Voces: ESTAFA ~ GORRONERIA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec) (EnPleno) Fecha: 03/09/1993 Partes: Franco,

Roberto C. Publicado en: LA LEY1993-D, 474 - DJ1993-1, 420 - DJ1993-2, 630. Cita Online: AR/JUR/1625/1993 Sumarios: 1. El petardismo o gorronera accin de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagar el precio o con la intencin de no pagarlo constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cd. Penal. Texto Completo: Buenos Aires, setiembre 3 de 1993. Cuestin: Si el petardismo o gorronera accin de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagar el precio o con la intencin de no pagarlo constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cd. Penal. El doctor Navarro dijo: El petardismo o gorronera es una especie de "estafa de bagatela" que en la legislacin extranjera ha merecido ser incluida entre los delitos o entre las contravenciones, en razn de considerarlo de mayor o menor gravedad. En nuestro pas el Proyecto de 1906 acu el art. 190, como "fraude de servicios o alimentos", pues desapareci el precepto en el Cd. Penal as como en el Proyecto de 1917. El Anteproyecto Soler vuelve a incluir la "defraudacin de servicios o alimentos" en su art. 209, tambin como delito de menor cuanta, siguiendo casi textualmente el Proyecto de 1906. Como afirman Vera Barros ("Enciclopedia Jurdica Omeba", t. VI, p. 119) e Irurzun y colaboradores ("El ardid en la estafa", p. 38) la razn de la supresin residi en que se interpret que el petardismo "importa ms bien una falta". No resulta razonable, al menos en mi criterio aquel que sigui nuestro tribunal en el caso de JA, 1965-I51, al considerar que no se quiso borrar la incriminacin sin aligerar el texto pues es muy clara la razn de la supresin en el Proyecto de 1917, al considerar al petardismo una falta. Aun cuando puede ser errneo legislar como falta o contravencin el petardismo (ver Vera Barros, op. cit., p. 119 y nota 8), tal como viene a sostener el mismo Soler en su Anteproyecto al proponer el texto del art. 219, resulta de lo antedicho que el legislador elimin el tipo y, por ende, queda impune el consumo impago que nos ocupa. No negar que se dan en el petardismo con toda claridad dos de los elementos de la estafa (dolo y dao patrimonial) ver Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 129/131 mas el tercero, el ardid, es de menor entidad que aqul propio de dicho delito. Por este motivo no se trata de una estafa del art. 172 del Cd. Penal que, como sabemos no es la nica contenida por la ley penal, sino una de "bagatela" que el legislador omiti describir. Por ello y por las dems consideraciones que la sala VII vertiera en las causas de LA LEY, 1988-E, 466; DJ, 1991-II-746 y dems citados precedentemente, voto porque no configure estafa el pedido o consumo de alimentos o bebidas en un lugar destinado a tal comercio, a sabiendas que no se pagar el precio o con la intencin de no pagarlo. El doctor Tozzini dijo:

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En primer lugar, tal y como lo hago en todos los plenarios en que me ha tocado votar desde mi ingreso a esta Cmara, debo dejar a salvo mi opinin sobre la inconstitucionalidad de las decisiones plenarias en cuanto han sido legisladas como vinculantes para terceros los jueces de primera instancia y las partes, ajenos a los magistrados que concurrieron con su voto al plenario, conforme lo he sustentado doctrinalmente "in extenso", entre otros casos, en el plenario N 17, "Ferradas Campos, Manuel", del 12/9/86, que fue publicado en el "Boletn de Jurisprudencia" de esta Cmara, ao 1986, N 3, ps. 886 y sigts., y al cual, pues, me remito ntegramente en cuanto a este tema. En segundo lugar, corresponde que me refiera a la cuestin que nos convoca, esto es, si constituye delito de estafa la accin de quien concurre a una casa de comidas, pide que le sirvan alimentos y los consume, pero con la intencin de no abonar el precio de la tal consumicin. Considerando que tal comportamiento mereca ser juzgado como delictivo, el doctor Luna, en la causa que corre por cuerda y que motiva esta reunin, conden a Roberto C. Franco como autor del delito de estafa, conforme sentencia dictada a fs. 193/200; fallo que fue confirmado por la Cmara, a fs. 222/224, por intermedio de su otrora sala III, y que cuestion la defensa, por oponerse a una sentencia anterior de la sala VII de esta misma Cmara, que consider atpico un tal proceder. Por mi parte, soy de la opinin expuesta en la sentencia recurrida, es decir, de que esta accin, tambin denominada de petardismo o de gorronera, configura claramente la estafa que genricamente describe y sanciona el art. 172 del Cd. Penal, y, por tanto, adelanto mi voto en el sentido de que el cuestionario propuesto debe responderse afirmativamente y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la nombrada Defensa. En efecto, el juicio de tipicidad debe asentarse sobre el requisito legal de que el agente defraude a otro valindose de cualquier ardid o engao, as como tambin sobre una definicin del engao como una falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer, la cual excluye, como consecuencia, la necesidad de una representacin aparatosa, de una "mise en scene" (conf. Fontn Balestra, "Tratado", t. VI, p. 38). Este engao adquiere particulares caractersticas cuando se trata de la situacin del mesero o dueo de un establecimiento destinado a la atencin indiscriminada de pblico en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestacin, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garanta previa de pago. Debe el mesero, as, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, "dando a entender que puede y quiere pagar" (Gladys Romero, "Los elementos del tipo de estafa", p. 121). Con otras palabras, en estos casos, la accin que Nez tambin incluye en la estafa, pero como una apariencia de bienes ("Derecho Penal argentino", t. V, pg. 519) consiste, conforme se da usualmente en este tipo de servicio, en un comportamiento capaz de inducir a engao al locador, y que no es otra cosa que un adoptar la actitudes comunes a todos los clientes solventes y bien intencionados (Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 129 a 131, Ed. Depalma, 1961). En igual sentido, los autores espaoles ubican este tipo de engao entre los que se concretan, no ya con palabras, sino mediante actos, que denominan "concluyentes", y que consisten tanto en una accin cuanto en una omisin, como sera la de no sacar del error existiendo la obligacin de hacerlo (as, Rodrguez Devesa, "Derecho Penal Espaol", Parte especial, p. 502, 13 edicin, 1990); accin concluyente, en fin, a la que Antn Oneca define como "la que, de modo no expreso, pero s implcito, lleva consigo la afirmacin falsa de un hecho" (citado por Gladys Romero, en ob. cit., p. 121) y que se identifica con la desarrollada por el gorrista o petardista. Por todo ello, en suma, voto de un modo afirmativo la cuestin planteada y, adems, para que, como lo dispone el art. 28 del decreto-ley 1285/58, se confirme la sentencia condenatoria dictada por la sala III en el caso de Roberto C. Franco, al rechazar el recurso interpuesto por su defensor. Los doctores Escobar y Rivarola dijeron: Que se adhieren al voto del doctor Tozzini.

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El doctor Ouvia dijo: El petardismo o garronera tiene una amplitud mayor que la frmula del temario propuesto al acuerdo, pues no slo comprende el consumo de comestibles o bebidas en una "casa de comidas", sino tambin en otros lugares, estables o al paso, y aun abarca la impaga prestacin de servicios dados por enfermeros, peluqueros, barberos, manicuras, pedicuros, taxistas, vendedores ambulantes, changadores, masajistas, docentes particulares, domsticas por horas, lustrabotas, alternadoras y aun, prostitutas, as como el uso de billares, canchas de bowling, pistas de patinaje, caballos de equitacin y, las muy variadas formas de alojamiento... Frente a este universo de posibilidades delictivas, me parece un acto de suma sensatez la decisin tomada por los legisladores al tiempo de sancionarse el Cdigo Penal que nos rige. Como es sabido el Cdigo argentino no ha incriminado al petardismo o garronera, pero tal carencia no es obra del olvido o ignorancia del legislador, sino de una consciente opcin ejercida entre las alternativas ofrecidas por el derecho penal comparado, lo que import una clara y explicitada rectificacin del criterio adoptado con anterioridad, tal como puede verse en la exposicin de motivos del Proyecto de 1917. El Proyecto de 1906 lo haba incriminado como fraude a la prestacin de servicios o alimentos, estableciendo que quien consumiere bebidas o alimentos, en establecimiento que ejerza ese comercio, o se hiciere prestar un servicio cualquiera de los de pago inmediato, y no los abonare al ser requerido, sera penado con 15 das a 6 meses de prisin (art. 190). La comisin revisora elimin esta figura, no porque considerase que la referida conducta estuviera ya comprendida en el tipo general de la estafa como se sostiene en el precedente jurisprudencial justamente criticado por el doctor Navarro sino por estimar que el hecho deba estar sujeto a las decisiones de las legislaturas provinciales, dentro del rgimen punitivo de las faltas y contravenciones. As, corriendo la misma suerte de otras propuestas que tampoco fueron aceptadas, el petardismo no tiene previsto el respectivo tipo legal, pues se estim que se trataba de una falta o contravencin, y careciendo el Estado nacional de atribuciones para regular tal tipo de ilicitudes, se evit una incriminacin que incumba exclusivamente a las provincias (arts. 104 y 105, Constitucin Nacional), las que deberan decidir si aquel hecho deba incorporarse al respectivo catlogo contravencional, lo que efectivamente ocurri en ciertas jurisdicciones (v. gr., entre otras, art. 59, Cd. de faltas de la Provincia de Buenos Aires; art. 97, Cd. de Faltas de la Provincia de Santa Fe). Queda as evidenciado que la ausencia de un tipo delictivo que penalice al petardismo, obedece a serias razones de poltica penal y de orden constitucional que la fundamentan. En cuanto a las primeras, se destacan las que advierten acerca de la prudencia con la que deben tomarse decisiones incriminatorias, para evitar las graves disfunciones que genera cualquier exceso en la penalizacin. Al respecto, Carrara tuvo severas palabras, para los legisladores que la incluyeron en el art. 401 del Cd. Penal francs, en la reforma dictada en 1873 (conf. "Un nuevo delito", en Opsculos, trad. de J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, 2 edicin, t. IV, p. 397, Ed. Temis, Bogot, 1978), alertando sobre las facilidades que se otorgaba a los esbirros policiales para entrometerse en cuestiones de escasa trascendencia penal, y recordando cmo se haba desodo la vieja mxima romana "El pretor no se preocupa por cuestiones mnimas". He sealado, al comienzo de este voto, la amplitud conceptual del petardismo y me parece encomiable que los legisladores argentinos no lo incriminaran, ya que importara una injustificada distorsin del sistema punitivo, pues si se buscara alguna conducta que pudiera justificar la tan difundida propuesta contempornea destinada a despenalizar al Derecho Penal, difcilmente podra encontrarse otra mejor que la que nos ocupa, pues la incriminacin de la garronera no slo convocara al proceso penal a la tan variada gama de quienes, pudiendo evitarlo, no dejan de consumir o usar lo que no pueden o no quieren pagar, sino tambin a quienes fuera del estado de necesidad cometen irreverentes, pero mnimas, ofensas a la propiedad ajena, de modo tal que el derecho imprudentemente legislado podra "convertir en delito al hambre y la miseria", segn las palabras textuales de Carrara (op. cit., p. 406). Ese justificado temor frente a la incriminacin de consumos o servicios impagos no quedara disipado si, a falta de tipo especial, por interpretacin jurisprudencial se lo considerara incluido en el delito de estafa. En verdad, tal conclusin resultara funestamente paradojal, pues no habiendo la ley incriminado al petardismo a travs de la figura especfica de una defraudacin menor, y habindosela considerado como una falta o contravencin, terminara siendo igualmente delictiva, y castigada con una pena mayor, como lo es la

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prevista para la estafa. Por el contrario, no resulta motivo de preocupacin que la ilicitud del petardismo pueda ser sancionado levemente, con la penas previstas por cada provincia para las contravenciones, quedando de tal modo equilibrados el amparo a los bienes jurdicos de las vctimas ofendidas por el garronero, y el racional equilibrio de un sistema penal que debe atender, con sus siempre escasos recursos, hechos de real trascendencia criminal. Y todo ello, sin perjuicio de la siempre presente responsabilidad civil por el crdito impago. En suma, a travs de la gestacin histrica de nuestro Cdigo Penal considero que el petardismo slo tiene cabida en los respectivos regmenes contravencionales, no tiene prevista figura delictiva especfica, y su punicin a ttulo de estafa, importara un doble desconocimiento de la supremaca constitucional, tanto por la extensin analgica de un tipo a una conducta expresamente erradicada del catlogo de tipos, como por el desconocimiento de las facultades provinciales no delegadas al Estado nacional. Voto, pues, por la negativa. El doctor Campos dijo: Por un lado son tradicionalmente aceptadas las aseveraciones del doctor Tozzini en su sufragio, pero por el otro, tanto el doctor Navarro como el doctor Ouvia, y sobre todo este ltimo, dando los fundamentos que se basan en principios constitucionales y de poltica criminal, ms que nada, me inclinan por su solucin en esta alternativa planteada, sin que ello creo modifique mi posicin asumida en otras causas en mi sala, donde consider que el individuo que se presentaba a comer en un local destinado al efecto, y abonaba con tarjeta de crdito desapoderada ilegtimamente, consumaba dos ilcitos, el de hurto y el de estafa en concurso real, pues en estos casos pienso que s haba un medio ardidoso al aparentar solvencia que precisamente no realiza quien solamente deja de abonar, confesando su imposibilidad de pago por carecer de dinero, aunque desde el inicio de su accin haya sabido de tal imposibilidad. Quizs aqu lo que salta a la vista es en todo caso el un tanto forzado encuadre de estos hechos que hemos venido juzgando, ya que el ardid o maniobra no es previa la mayora de las veces sino posterior, como la del que no paga en el restaurante, con la nica variante de que el perjudicado finalmente puede no ser quien le vende o presta el servicio, sino el tercero titular desposedo o la casa otorgante del documento correspondiente. Aunque este tema es ajeno al plenario y digno de desarrollarse pero en otra ocasin, lo cierto es, que al adherirme a los votos de los citados colegas luego de leer sus slidos argumentos, no pude evitar pensar en esta otra modalidad que por no existir las tarjetas en aquel entonces, el legislador mal las pudo tener en cuenta tampoco dentro de la genrica figura del art. 172 del Cd. Penal. Volviendo pues a la cuestin que nos convoca, desde hace bastante tiempo y as lo expres en el ao 1982 en una ponencia en la 9as. Jornadas Nacionales de Derecho Penal, sobre el tema de la descriminalizacin de delitos, soy partidario de que aquellas figuras que no afectan de un modo serio y grave ciertos bienes jurdicos o que lo hacen sin provocar una gran alarma social, deben quedar libradas al juzgamiento o tratamiento de rganos de control intermedios, sin tanto poder traumatizante y hasta estigmatizante como lo es el del mbito penal, para quedar, como bien lo sostiene el docto Ouvia, dentro del mbito mucho ms costumbrista (comn, diario) del rgimen contravencional de las legislaturas y judicaturas locales o municipales o vecinales. Con mayor razn aun si los antecedentes del llamado "petardismo o garronera" nos conducen a saber, que estuvo en el proyecto expresamente previsto y luego fue eliminado, no existiendo pista alguna que nos autorice a pensar que se lo consider tcitamente incluido en la genrica figura de la estafa, siendo un fraude menor. En esta tesitura pues, adhiero sin ms a los aludidos votos que sustentan la respuesta negativa al temario propuesto. La doctora Camia dijo: Que adhiero a las aclaraciones que efecta el doctor Tozzini respecto de la inconstitucionalidad de los fallos plenarios. En lo dems, concuerdo plenamente con los argumentos del doctor Ouvia por la negativa.

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El doctor Piombo dijo: Consecuente con el criterio mantenido en diversos votos relativo al tema y resultando utpico mejorar las ilustradas exposiciones de los doctores Navarro y Ouvia; con sus fundamentos, voto por la negativa. El doctor Valdovinos dijo: Si bien en la causa N 38.068 de la sala IV que integro, Menndez, F. rta. el 28/6/90, di luz verde a una condena por "petardismo", con adhesin de los otros integrantes del cuerpo, se trataba all del pago con una tarjeta de crdito espuria, con la que se intent engaar al prestador del servicio para obtener el respectivo comprobante del pago. Pero en el caso de autos, notoriamente distinto, no me cabe duda acerca de la existencia de delito, considerando que a la luz de la normativa vigente resulta atpica la conducta de quien no paga la consumicin en un restaurante, porque no quiere o no puede, pues al atenderlo sin ninguna exigencia previa el comerciante le ha abierto un crdito cuya falta de cancelacin no podra castigarse penalmente sin retornar al sistema de prisin por deudas perimido en nuestra legislacin, con parecida consecuencia para todo aquel que no abone una prestacin de servicios en similares condiciones: al plomero, al panadero, etctera. Al argumento de que el cliente remiso al pago incurrira en un abuso de confianza, cabe responder que sta nicamente constituye medio comisivo en la estafa cuando es provocado engaosamente por el autor para lograr el fin perseguido; no cuando esa confianza es espontneamente otorgada por el prestador, quien goza en todos los casos del derecho de exclusin. Cubierto as del reproche de incoherencia con el antecedente "ut supra" y dado que los votos de los doctores Navarro y Ouvia han agotado con ejemplar precisin la temtica en estudio, me pronuncio con respuesta negativa al temario electo. El doctor Bonorino Per dijo: Los muy buenos argumentos opuestos por quienes preopinaran en este difcil tema, no slo restarn razones para aportar en consideracin a que el temario se hallara casi agotado, sino que, su elucidacin ante la opinabilidad que encierra su exgesis se vuelve an ms difcil. Es por ello que, intentar de ser posible aadir algunas otras fundamentaciones en torno al controvertido plenario a debatirse. En torno a las disquisiciones efectuadas respecto a las exactas diferencias apuntadas tanto en la legislacin comparada como en la nuestra, y sobre las cuales con su reconocida versacin se explaya el doctor Ouvia, debo decir que lo real es que, hoy da en nuestra capital de aceptarse esa posicin, el petardismo no estara incluido ni dentro del delito de estafa, ni de la contravencin, y si bien ello a algunos le parecer que no es motivo de preocupacin, a mi modo de ver por lo que de seguido expondr, merecer la presente reflexin. Si como lealmente el doctor Navarro explicita, se dan dentro del petardismo con toda claridad dos de los elementos que cita y que resultan ser configurativos de la estafa, el tercero, el ardid, no s hasta qu punto resulta ser de menor entidad que el requerido para su configuracin. De cualquier forma, lo admito, las particularidades que cada caso obviamente encierre, podrn llevar a tenerlo en cuenta o no, pero en este caso se trata como la convocatoria nos plantea, a desincriminar o no, por va de un plenario a estas conductas, que si ahora como por all se dice no son frecuentes, podran serlo ante la difusin que tuviera un resultado casatorio negativo. Es por ello que, y no obstante la vacilacin que registrara la doctrina de este tribunal durante el desarrollo de los numerosos casos que rigieran esta materia, rescato dentro de aquella que siguiera la lnea

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argumental de mi pensamiento, que el petardismo o garronera constituye una tpica estafa del art. 172 del Cd. Penal, y que la circunstancia que no haya sido prevista en el proyecto de 1906 y suprimido en el de 1917, no significa que se haya dejado de lado su incriminacin; sino, con buena tcnica legislativa, se como otros supuestos casusticos aligerado. (Ver entre otros fallos citados "El ardid en la estafa", p. 39 de la obra citada por Navarro). Naturalmente que para que deba tener andamiento una gestin criminosa que pueda ser objeto de persecucin penal, ser menester que el agente no posea efectivamente dinero, o pague con un cheque o tarjeta de crdito incobrable, y no cuando tena crdito, o existan serias desinteligencias sobre la cantidad que pretenda cobrarse. Decisivo resultar por ende, el escenario donde el episodio se desenvuelva, que como sabido resulta, constituye un ndice justipreciatorio de singular entidad para sentar un juicio evaluativo sobre el cual podrn meritarse los alcances de la conducta a tratarse. No creo que existan fraudes menores como podran tambin ser aplicables al caso los hurtos de bagatela, sostengo que en ambos casos existen delito, y la solucin estar dada por una penalizacin que s ser en esos casos a aplicarse, de conformidad al mnimo sancionatorio pero nunca teniendo en cuenta su atipicidad y despenalizacin. Tampoco pienso que un comerciante otorgue crdito a un cliente por el solo hecho de sentarse a su mesa, salvo que, pueda pretenderse que deba reclamarse la exhibicin de su solvencia, del dinero con que cuenta, o de cualquier otra circunstancia que en definitiva, constituye una modalidad impropia del comercio de estos das y que podra ser trasladado a otras reas como los cheques, etctera. En suma, mi respetuoso disenso como lo expresara al comienzo ante la calidad y opinabilidad que encierra este temario, estriba en que soy de la opinin que no debemos innovar sobre aspectos que por ms diferencias interpretativas que encierren, se hallan aprehendidos por las leyes penales, para no correr riesgos innecesarios que impliquen una casustica que no obstante su buena inspiracin, constituya una fuente de entredichos an mayor que la que hasta ahora venimos soportando y que ningn servicio le hace a la administracin de justicia. Por lo que hasta aqu vengo diciendo, y con remisin en lo dems a lo editado por el doctor Tozzini, adhiero a sus conclusiones. El doctor Donna dijo: El tema que convoca al voto en el plenario presente, es si el petardismo o gorronera es delito de estafa (art. 172, Cd. Penal). Ya he sostenido con anterioridad que la tesis de Soler sobre la estafa basada en Carrara (Programa de Derecho Criminal n 2344), y a su vez en la teora francesa sobre la estafa, que se fund en la llamada "mise en scene" es errada, ya que se basa en una frmula emprica, en una materialidad desprovista de contenido jurdico que nunca puede constituir, por lo dems, un criterio distintivo entre el fraude punible y el fraude que slo producira consecuencias jurdicas civiles (Finzi, "La estafa y otros fraudes", ps. 40/41). Es que como ya lo haca notar Artz, en el delito de estafa, lo relevante no es el medio sino el error de la vctima (Gnther Artz, Strafrecht, Besonderer Teil, M, II, 3 b). En el caso a estudio, si se llega a la solucin contraria a la que propugno, se estara afirmando que el bien jurdico no es fundamentalmente la propiedad. Si en cambio se sostiene que el bien jurdico protegido es la propiedad, y que sta es lesionada en virtud de un ardid, aparece en este caso, que es anlogo al caso en el cual el sujeto activo carga nafta y se va sin pagar supuestos que con la doctrina contraria a la que propugno quedara tambin impune, ha sido idneo, y vaya que lo fue, para producir el perjuicio, ya que se consume haciendo gala de tener fondos, y no se paga la consumicin, lo que lleva a encuadrar la conducta perfectamente en el esquema ardid-errorperjuicio. Es que como se puede apreciar, aparece en estos supuestos una voluntad de no pago, que se retrotrae al momento del pedido, y que se encubre con la apariencia de pago, que todo cliente tiene

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(Schroeder Jus 84, 46, cit. por Schnke-Schroeder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 22 edicin, comentario al prr. 263). De lo que se trata entonces es de analizar cul es el grado del error del sujeto pasivo, hasta dnde debe haber influido en l, el actuar del sujeto activo. Y la doctrina est conteste en que no se requiere una conciencia actual en la vctima, sino que basta que exista una especie de "co-conciencia de los hechos", de manera que espere la conducta adecuada a la norma por parte de la otra persona. Con esta idea se puede afirmar que la naturaleza de una confitera, o de un lugar en donde se expende alimentos como sera un restaurante, obliga a satisfacer el pedido sin que sea permitido verificar si los clientes tienen dinero para pagar la consumicin. Como dice Vera Barros "si se trata de comercios, como almacenes, posadas, etc. puede conjeturarse sin ms la seguridad del pago inmediato. En tal circunstancia est la razn de la accin constitutiva de la estafa (Vera Barros, "Defraudacin de servicios o alimentos", en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 879, ao XX, N 3, Crdoba, 1956). El ardid consiste en aparentar la intencin de pago, que obviamente no se tiene, cualquiera sea la causa, que va desde que no se est dispuesto a abonar aunque se tenga el dinero, o no se pague por falta de aqul, pero siempre exigiendo el servicio, que por error se presta. De esta manera se engaa ya que el sujeto activo ha logrado producir una relacin de confianza y de creencia, de la cual se ha aprovechado, lo que llev a error al dueo del local que vende la comida, desde esta perspectiva se asume la posicin de garanta, en el sentido que se tiene la obligacin de sacar del error en que introdujo al mesero, y no de aprovecharse de l. Caso contrario, causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no sern pagados. Esta forma de actuar tipifica sin duda alguna el art. 172 del Cd. Penal. En este sentido las citas sobre el punto se extienden, basta con ver a Nez, t. V, N 319; CNCrim. y Correc., sala I, Breglia Arias; CNCrim. y Correc., Snchez, 23/9/60, La Ley, 101-406; CNCrim. y Correc., sala V, 26/12/75, Hernndez; CNCrim. y Correc., sala III, Chalabe, 13/3/85. Ha sido el Tribunal Superior Espaol que interpretando un texto legal muy similar al nuestro, ha sostenido sobre el punto: "Los huspedes de hoteles o clientes de los restaurantes pblicos que, aparentando una solvencia de la que en realidad carecen, se presentan en tales establecimientos que utilizan y no pagan el hospedaje o la comida, sin justificar una insolvencia fortuita posterior a los hechos respectivos, que se considerarn indudablemente estafa..." (sentencia del Tribunal Supremo del 12/5/66); en igual sentido: "Es suficiente que el tribunal haga la afirmacin de que existi engao mostrando una falsa apariencia econmica para estimar la realidad del hecho, sin que se vea constreido, aunque sea conveniente en la mayora de los casos, concretar los actos integrantes del artificio, que en el que motiva el recurso era innecesario por la ndole de la prestacin solicitada, ya que en la utilizacin de servicios, consumiciones y prestaciones de tipo anlogo, en el hecho mismo de la solicitud va implcita la presuncin de capacidad econmica para abonar lo que se pide porque tratndose de cosas de consumo inmediato el pago o consignacin anticipada dificultara la fluidez del trfico mercantil, y a veces podra considerarse depresivo para el mismo solicitante" (sentencia del Tribunal Supremo del 8/11/66); "Viene declarando esta sala desde tiempo remoto y de manera constante que hospedarse en un hotel, fonda, pensin o establecimiento similar silenciando su estado de fortuna, implica aparentar bienes bastantes con los que pagar el precio, incurriendo en el delito de estafa del art. 529, n 1 del Cd. Penal, quien se hospeda en una residencia y se aleja de ella sin comunicar su marcha, dejando impago el precio ... correspondiente a los das que en dicha residencia estuvo" (sentencia del Tribunal Supremo del 29/1/69); igualmente sostuvo: "El hacer peticiones en cafs, bares, restaurantes o similares y dejarlas despus impagas, implica de ordinario un fingimiento de solvencia, pues tales actuaciones en la vida ordinaria presuponen la previa disponibilidad de fondos para sufragarlas, lo cual significa, cuando se carece de numerario, haber utilizado una maniobra engaosa para obtener una ilcita ventaja patrimonial" (sentencia del Tribunal Supremo del 6/2/69); en igual sentido: "El utilizar los servicios de un restaurante y no pagarlos implica la estafa del n 1 del art. 529 del Cd. Penal, pues la peticin de esos servicios lleva aparejada la presuncin racional de la posesin de los medios para abonarlos" (sentencia del Tribunal Supremo del 2/4/57) (fallos citados en "Los elementos del tipo de estafa", Gladys Romero, ps. 274/275). Por otra parte, tampoco es argumento, el sostener que como hay una falta o una contravencin, la conducta no podra ser delictiva... Los modernos cdigos de faltas de las provincias, que tienen como fuente el Anteproyecto del Cd. de Faltas de Santa Fe, obra de Sebastin Soler, como lo son el de Crdoba, Santa Fe, y ms tarde Mendoza, que adems tenan como fuentes mediatas a los cdigos de Italia de 1890, de 1930, y la legislacin francesa de 1810, y la espaola de 1932, traen conductas que si bien son faltas, no excluyen el tipo penal respectivo. Por ej. el art. 52 del Cd. de Faltas de Mendoza que tipifica las ofensas al pudor ajeno, de ninguna manera pretende derogar el tipo penal de exhibiciones obscenas. Ni el art. 64

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de abuso de sustancias estupefacientes, derogar la ley de drogas, ni el art. 75 de la explotacin de la credulidad pblica los casos reales de estafa, por medio del tirado de cartas o la lectura de sueos. La enumeracin es mucho mayor, y basta remitirse al ttulo VIII del Cd. de Faltas de Mendoza, al art. 65 y sigts. del proyecto Soler antes enunciado, o al art. 101 del Cd. de la citada provincia, que han legislado las faltas contra la propiedad, para llegar a similares conclusiones. En sntesis, se puede sostener que el intrprete no puede ni debe derogar tipos penales por la inclusin de anlogas conductas en los Cd. de Faltas o de Contravenciones. Lo expuesto me lleva a votar por la afirmativa frente al temario planteado. El doctor Gerome dijo: En el petardismo o gorronera se refleja la accin de quien tiene por hbito comer, vivir, regalarse o divertirse a costa ajena (conforme Diccionario de la Real Academia Espaola, 14 edicin, 1914). De ah habra sido tomada por el lunfardo como "garronear", que significa pedir a ttulo gratuito o de donacin y como "garronero", individuo que procura el ingreso gratuito a los espectculos ("Vocabulario familiar del lunfardo", de Federico Cammarota, Ed. A. Pea Lillo, Buenos Aires, 1964). En el tema que nos ocupa, entiendo que el ardid del sujeto activo consiste, simplemente, en desplegar una conducta que, consuetudinariamente, es significativa de la capacidad y voluntad de pago del servicio o consumicin que se solicita y es la que produce el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo lo brinda, ya que de otro modo no hubiese prestado el mismo. No cabe duda que al mantener en el error al prestatario y no sacarlo de ese error se lo engaa y se causa un perjuicio al no abonrselo, sabindose de antemano que no se podr hacerlo. Resulta a todas luces evidente que quien efecta una conducta como la que se seala, realiza una accin tpica y merece reproche penal. Hasta las reglas de la lgica invitan a pensar de esta manera. Comparto as el meduloso voto del doctor Donna que analiza pormenorizadamente la cuestin y al que me remito y tal es el sentido de mi voto que, frente al temario planteado resulta, sin hesitar, afirmativo. El doctor Gonzlez Palazzo dijo: Que el tema a tratar no es una "bagatela" lo evidencian la calidad y profundidad de las ponencias que sustentan y que sostienen ambas posiciones en que derivaron la presente discusin intelectual. Partiendo del convencimiento que no existe facultad para desincriminar "in genere" conductas individuales atendiendo a la proteccin efectiva del bien jurdico que la norma valor como protegible, es que adhiero a la posicin sustentada por el doctor Donna haciendo mos sus argumentos, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de evaluar en cada caso la insignificancia del evento y la necesidad de la respuesta punitiva del Estado. Pero reitero, estas conductas resultan tpicas y vulneran el bien jurdico protegido por la norma, careciendo de trascendencia la discusin sobre la forma de comisin del delito que puede llevarnos a, como dice Manzini "inducir fcilmente al error de creer que, no obstante la concurrencia en un determinado hecho de todos los elementos esenciales del delito de estafa, este hecho pueda ser considerado, a base de una de las innumerables teoras escogidas a este respecto, como mero fraude civil". Existen en estas conductas el perjuicio, el error y el ardid que son exigibles para la configuracin del delito. Este ltimo elemento aparece en el accionar del sujeto activo, que conoce el mecanismo y la modalidad de oferta del sujeto pasivo y le hace presumir o creer que la ha aceptado y que va a contestar de conformidad con la expectativa provocada en la vctima. Es por ello que adhiero a la postura positiva. Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el tribunal por mayora resuelve: I. El petardismo o gorronera accin de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no

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pagar el precio o con la intencin de no pagarlo constituye el delito de estafa previsto por el art. 172 del Cd. Penal. II. Confirmar, en consecuencia, la sentencia condenatoria de fs. 222 dictada por la sala III en el caso Roberto C. Franco, al rechazar el recurso interpuesto por su defensor. Los doctores Vila y Elbert no suscriben el presente por encontrarse en uso de licencia. Guillermo R. Navarro (en disidencia). Eduardo A. Valdovinos (en disidencia). Guillermo F. Rivarola. Abel Bonorino Per. Guillermo J. Ouvia (en disidencia). Edgardo A. Donna. Alberto B. Campos (en disidencia). Carlos Gerome. Jos M. Piombo (en disidencia). Luis A. Escobar. Carlos A. Tozzini. Mariano A. Gonzlez Palazzo. Mara Cristina Camia (en disidencia).

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