AO DEL CENTENARIO DE MACHU PICHU PARA EL MUNDO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

UNIVERSIDAD SAN PEDRO

Profesor: Abog. Ana Torres Flores Curso: Jurdica Tema: Ciclo: II Alumnos: Escobar Ruz, Yojani Yulissa Redaccin y Argumentacin

Teoras sobre el Origen del Derecho

Junio 2011

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TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO Desde el punto de vista de las teoras acerca del origen del derecho, se han ideado cuatro agrupadas en dos tipos, las que se mencionan a continuacin las siguientes:

TEORAS VOLUNTARISTAS. Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creacin del derecho. Comprenden dos teoras: a) LAS TEORAS TEOLGICAS. Segn esta concepcin, el derecho eman de la divinidad y el hombre lo conoci a travs de la revelacin. La escuela tomista est representada por SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teora primordialmente en la Suma Teolgica. Nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Al, etc. En nuestra tradicin Cristiana tambin se ensea como Moiss recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes ms bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendi sobre el monte Sina, sobre la cima de la montaa, y como llamase Yahveh a Moiss hacia la cumbre del monte, Moiss subi... Entonces Yahveh pronunci todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del pas de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrs otros dioses diferentes a m. `No te fabricars escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrars ante ellas ni las servirs; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generacin, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milsima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos.

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`No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el da del sbado para santificarlo. Seis das trabajars y hars todas tus faenas; mas el sptimo da es sbado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no hars ninguna faena, ni t, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu husped que est dentro de tus puertas; porque en seis das hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el da sptimo descans. Por eso bendijo Yahveh el da del sbado y lo santific. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus das sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matars. `No adulterars. `No hurtars. `No depondrs contra tu prjimo testimonio falso. `No codiciars la casa de tu prjimo. No codiciars la mujer de tu prjimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prjimo pertenece'. Todo el pueblo perciba los truenos, los relmpagos, el sonido de la corneta y la montaa humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moiss: Habla tu con nosotros y te escucharemos: ms no hable con nosotros Dios, no sea que muramos! Contest Moiss al pueblo: No temis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que est su temor ante vosotros para que no pequis! Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moiss se acerc a la densa bruma donde estaba Elohim...." Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teora Teolgica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (12251274), autor de importantsimos estudios jurdicos, expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la filosofa Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. El concibe, dentro de su obra mxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes":

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- Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razn misma de dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin". - Ley natural; que es "la participacin de la ley eterna en la creatura racional". Esta participacin se efecta de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razn que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos. - Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivacin de lo general a lo particular se verifica por va de conclusin (silogismo) o por va de determinacin. El fin del derecho no es la justicia sino el bien comn. b) LAS TEORAS CONTRACTUALISTAS. Esta teora dice que el origen del derecho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son sbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofn quien primero concibi la doctrina del pacto social. THOMAS HOBBES (1588-1679). Se educ en Oxford y fue institutor del Prncipe de Gales Carlos II. La publicacin de su obra EL LEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le cost ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver slo durante el gobierno de Cromwell. Tambin fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE, LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE POLITICA, DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc. "En el Leviathan -la sntesis ms elevada del pensamiento poltico moderno- Hobbes concilia organicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislacin racional de la conducta social del los hombres y la afirmacin del individuo burgus en la realizacin de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedrtica Guillermina Garmendia de Camusso.

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En esta, su obra ms conocida, expresa que al ser el hombre libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus). Las tres causas principales de la discordia entre los hombres seran "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera, la gloria". Tambin sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situacin de guerra. Y si los dems no quieren renunciar a su derecho como l, no existe razn para que nadie se despoje de dicha atribucin porque ello ms bien que disponerse a la paz significara ofrecerse a s mismo como presa (a lo que no est obligado ningn hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. `La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin sobre s mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservacin y, por aadidura el logro de una vida ms armnica... El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que adems sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as nica en una persona se denomina estado, en latn, Civitas".... Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en consecuencia ninguno de sus sbditos, fundndose en una infraccin, puede ser liberado de su sumisin... Como cada sbdito es, en virtud de esa institucin, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos...

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Es lo transcrito la razn para que los bigrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo, no obstante "haber sentado las bases polticas de la autoridad y la sociedad burguesas". En lo que hace referencia ms concretamente a la creacon del derecho o las leyes, copio la parte ms pertinente de su obra citada: "...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservacin de s mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar estado, as tenemos tambin que han hecho cadenas artificiales, llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios odos. Estos vnculos dbiles, por su propia naturaleza, pueden, sin embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..." JOHN LOCKE (1632-1704). Este mdico de profesin es el Padre indiscutible del liberalismo ingls y fundador de su empirismo. Como Hobbes, fue educado en Oxford y tuvo que salir de su pas, pero ste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange, empieza su gran protagonismo en el mundo poltico e intelectual. Deja sentado su pensamiento basicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR. Su concepcin, como podr observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario de ste, cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejacin o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegacin o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. "El hombre, por cuanto nacido, como se demostr, con ttulo a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o nmero de ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no slo de preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los

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agravios y pretensiones de los dems hombres, sino tambin de juzgar y castigar en los dems las infracciones de dicha ley segn estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte, en crmenes en que la odiosidad del hecho, en su opinin lo requiere. Ms no pudiendo sociedad poltica alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad, y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren, en este punto, y en l slo, ser sociedad poltica aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural, abdicando de l en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el llamamiento a la proteccin legal que la sociedad estableciera. Y as, dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular, la comunidad viene a ser rbitro; y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecucin, decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquella compaa en lo tocante a cualquier materia de derecho... `...El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus propiedades en seguridad y paz, y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades polticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. Esta es la preservacin de la sociedad, y hasta el extremo lmite compatible con el bien pblico, de toda persona de ella..." JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). No existe una frase que evoque ms el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invencin que identifique ms su obra que la del CONTRATO SOCIAL. Es ms, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. Su obra poltica compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, porsupuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvi, como ninguna, de base y argumentacin filosfica para ese gran salto que signific la Revolucin Francesa. En aquella seala el autor como principal causa de la perdicin del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores comunistas del siglo siguiente. As mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo despus de haber vivido en sociedad! En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acua, en su libro ya citado afirma: "La mayora de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes:

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a.- La teora del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantas para los derechos y libertades del hombre. b.- La teora de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democrticas y populares que tiene de los derechos polticos de los hombres; aqu desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberana popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato imperativo, la revocacin del mandato y, en ltima instancia, las instituciones de la democracia semidirecta. c.- La teora de los gobiernos , donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempean y segn los objetivos o finalidades que logran. De sumo inters son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. Aqu est el Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas polticos e ideolgicos..." "Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstculos que se oponen a su conservacin en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el gnero humano perecera si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente aunar y dirigir las que existen, no les queda otro remedio, para subsistir, que formar por agragacin una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, ponerlas en juego mediante un solo mvil y hacerlas actuar de consuno. Esta suma de fuerzas no puede nacer ms que del concurso de varios; pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservacin, Cmo los compremeter sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones que se debe a s mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos trminos: Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, unindose cada uno a todos, no obedezca sin embargo ms que as mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, cuya solucin da el contrato social... ...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica practicamente el compromiso, nico, que puede dar fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligar a ser libre... "

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...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitucin del estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez por todas la eleccin de los magistrados. Adems de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir, ha de haberlas fijado peridicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal modo que un da sealado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal..." De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca un hito en lo relacionado con la novela pedaggica. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados, por uno de los varios maestros (acaso el nico que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. TEORAS NO VOLUNTARISTAS. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin l no sera posible la convivencia pacfica. No hay, para esta concepcin, intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. Comprenden dos teoras: c) TEORIA DE LA ESCUELA HISTRICA. Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron HUGO SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO HUGO; (1768-1834), en su obra Manual de derecho natural como una filosofa del derecho positivo, sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en una razn inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer formar racionalmente la sociedad histrica; y, sobre todo, se abomina de todo propsito revolucionario. El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histrica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideolgicas y el desarrollo mismo de la revolucin francesa. Cuando la revolucin tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario", empez en Europa, y ms especficamente en Inglaterra y Alemania una reaccin contra ese "racionalismo a histrico" de sus grandes precursores y lderes. En lo referente a la filosofa y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo, estuvo siempre acompaada de ideas conservadoras que incluan en su itinerario a la historia, el hbito y la religin como protagonistas de la concepcin del mundo. La historia del derecho y tradicin jurdica jugaron su papel de primera lnea. Se

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trataba, pues, de una reaccin fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genrico, lo acadmico y lo universal. Slo en una cosa coincidieron la Escuela Histrica y la iusnaturalista: Ambas tenan arraigo metafsico. Esta en razn de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que slo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razn." En Alemania la reaccin fue ms fuerte que en cualquier otro lugar y se expres no slo en el campo del derecho y la filosofa sino en el de las artes, la poesa, la literatura, etc; con una fuerza romntica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista. Producto de todo ello fue la escuela histrica, con sus tres expositores mximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, ms connotado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. GUSTAVO HUGO (1764-1844). Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideologa historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ? Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, segn la frmula de Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un transfondo claramente identificable con lo jurdico. El derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora del pueblo. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). Este profesor de la Universidad de Berln fue, como se sabe, discpulo de Hugo. De l aprendi las bases de esta forma de pensar que desarroll con lujo de detalles y que hizo conocer en en mundo del intelecto. Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como nica fuente del derecho y la codificacin de la misma. Recordar que la Ley es producto del espritu del pueblo. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA

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DEL DERECHO, esta ltima publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en donde convocaba practicamente a los juristas de ese pas para la elaboracin de un Cdigo Civil de la talla, tal vez, del propio cdigo napolenico. Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia nacionalista, tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurdica, pero los argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho ms contundentes y terminaron imponindose. En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la nica fuente del derecho, tanto como la tendencia a la codificacin de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposicin del estado es el producto mismo del espritu del pueblo o VOLKSGEIST. "El derecho se crea primero, sostena el autor, por las costumbres y las creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador... En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambin con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificacin que petrificaba "racionalmente" unas normas jurdicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, hacindose obligatorias y vigentes para que luego s se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estticas por algn tiempo. En resumen, lo que debera hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formacin sino por el contrario identificar claramente las normas que ya estn vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artculos, captulos, ttulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligara y tendra fuerza plena jurdica "El mrito ms destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en sealar que el jurista debe ir a la experiencia jurdica temporoespacial, si quiere conocer el derecho". "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un cdigo para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la codificacin considera indispensable propender a (sic) una `organizacin progresiva de la

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ciencia del derecho', la cual poda ser comn a toda la nacin. Mientras se progresara en las teoras y en las investigaciones jurdicas, los estados que tuvieran un cdigo (alude a la compilacin prusiana y al cdigo austriaco y no al cdigo francs al que considera como una transitoria `enfermadad poltica'), continuaran aplicndolo; en los que slo exista un derecho comn y un derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho; 2- Magistrados de probidad experimentada; 3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificacin del derecho comn. La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut... Recin despus de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad poltica del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Cdigo Civil alemn, que Guillermo II promulg en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900..." No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razn por la cual tena esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras... JORGE PUCHTA (1797-1846). Discpulo de Savigny complement el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificacin del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espritu del pueblo, paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892). Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmtica. En la teora finalista creada por l "no debe considerarse un orden jurdico positivo como una enunciacin deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict (sic)... El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... ". Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha ; esos principios de derecho que estn hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no

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los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes pblicos sino el de todo el pueblo... d) TEORIA DE LA ESCUELA SOCIOLGICA. La afirmacin central de la sociologa jurdica es la consideracin del derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas; - La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales. - El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo, como el hbito, la imitacin, el temor religioso, etc. - El derecho surgi en forma espontnea, siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo. - Todo el derecho primitivo era religioso y formalista. - Si bien al principio no haba gobierno, despus surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su carcter religioso o guerrero con la categora de jefes. Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una condicin de su idea, lo cual expresa en los siguientes trminos: "El derecho no es una idea lgica sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan recprocamente; y el derecho no reina verdaderamente ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza" . El derecho es un producto social o "la manifestacin de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgi espontneamente y la costumbre fue su fuente primigenia nica. Al derecho hay que estudiarlo desde el ngulo de fenmeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar cualquier otro objeto de carcter natural fsico. Desde esa postura el derecho adoptara la forma de ser y no de deber ser, como se le conoce por tradicin.

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Dicho fenmeno sera entonces manipulable, comprobable mediante la experiencia, determinado casi que anatmicamente. EMILIO DURKHEIM. Sostiene, tambin, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el mtodo sociolgico y con las siguiente pautas: 1- Debe ser observado como fenmeno social, independiente de la conciencia individual. 2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. 3- La esencia de los fenmenos sociales es la solidaridad social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas. 4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho. 5- Las instituciones jurdicas son manifestaciones externas de la coaccin social ejercida en cada grupo. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las sociedades primitivas existan dos grandes de sanciones : represivas (penales) y restitutivas (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias practicamente todo el derecho sera represivo, prevalencia que haba ido disminuyendo con el tiempo. MAURICE HAURIOU. Describe unos pasos para la creacin de las instituciones jurdicas (o del derecho como institucin): 1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada. 2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. 3- La idea se hace annima e independiente de su creador. 4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. 5- La idea que se convierte en esencia de la institucin adquiere duracin indeterminada. LEON DUGUIT. Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, describe de esta forma la postura de Duguit : El examen de la naturaleza

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humana y la observacin de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad orgnica, o por divisin del trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales y econmicas, existen normas jurdicas : Una regla social econmica y moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada. Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los ms fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberana e imponen su voluntad sobre los ms dbiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legtima cuando se emplea para ejercer el derecho. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de produccin y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominacin de una clase sobre otra. En ese orden de ideas, las formas jurdicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia especfica a las condiciones materiales de vida. El reflejo de las relaciones econmicas en la forma de principios jurdicos, se produce sin que la persona que acta sea consciente de l. El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos. En la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superesrtructura jurdica y poltica, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social. Queda slo por mencionar una teora que la podremos llamar Gentica sobre el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemn. Pero por obvias razones cientficas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.

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Teoras sobre el origen del derecho; Desde el punto de vista de las teoras acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes: a) Teora teolgica; Segn esta concepcin, el derecho eman de la divinidad y el hombre lo conoci a travs de la revelacin. La escuela tomista est representada por SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teora primordialmente en la Suma Teolgica. Existen tres clase de leyes: - Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razn misma de dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin". - Ley natural; que es "la participacin de la ley eterna en la creatura racional". Esta participacin se efecta de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razn que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos. - Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivacin de lo general a lo particular se verifica por va de conclusin (silogismo) o por va de determinacin. El fin del derecho no es la justicia sino el bien comn. b) Teora contractualista; Esta teora dice que el origen del derecho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son sbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. c) Teora de la escuela histrica; Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron HUGO SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO HUGO; (1768-1834), en su obra Manual de derecho natural como una filosofa del derecho positivo, sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en una razn inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer formar racionalmente la sociedad histrica; y, sobre todo, se abomina de todo propsito revolucionario. d) Teora de la escuela sociolgica; La afirmacin central de la sociologa jurdica es la consideracin del derecho como un producto social o manifestacin de la vida social. El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas; - La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales. - El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del grupo, como el hbito, la imitacin, el temor religioso, etc. - El derecho surgi en forma espontnea, siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo. - Todo el derecho primitivo era religioso y formalista. - Si bien al principio no haba gobierno, despus surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su carcter religioso o guerrero con la categora de jefes.

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Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una condicin de su idea, lo cual expresa en los siguientes trminos: "El derecho no es una idea lgica sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan recprocamente; y el derecho no reina verdaderamente ms que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza" .