TTULO VI - CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL A primeira alterao introduzida pela lei n. 12.

015 neste Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal referiu-se sua denominao. A expresso "crimes contra os costumes" foi substituda pela expresso "crimes contra a dignidade sexual". Qual a razo dessa alterao? O que mudou? A expresso costumes, utilizada anteriormente, foi empregada pelo legislador penal de 1.940 para indicar a parte da moralidade pblica relacionada com as coisas do sexo. Na lio de Nelson Hungria, costumes tem o significado dos "hbitos da vida sexual aprovados pela moral prtica ou, o que vale mesmo, a conduta sexual adaptada convenincia e disciplina sociais. O que a lei penal se prope tutelar, "in subjecta materia", o interesse jurdico concernente preservao do mnimo tico reclamado pela experincia social em torno dos fatos sexuais"1. Toda sociedade tem, em determinado momento histrico, sua conscincia tica, sua maneira de compreender e distinguir entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, entre o honesto e o desonesto. Esta conscincia tica constitui a chamada moralidade pblica, que compreende, como um de seus elementos, os bons costumes (aquela parte da moralidade pblica relacionada com as coisas do sexo). Giuseppe Maggiore assinala que os bons costumes correspondem ao uso reto das relaes carnais, em outras palavras, normalidade em matria de sexo, em oposio s inverses sexuais. Dai porque, a moralidade e os bons costumes so dois bens tico-jurdicos que o direito protege, mediante um sistema de sanes penais estabelecidas para as distintas violaes2.
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Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. Forense, 1947, vol. VIII, p. 96/96. Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Parte Especial, vol. IV, Editorial Temis, Bogota, 1972, pg. 50

Conforme assinala Nelson Hungria, o Direito Penal presta sua adeso tica sexual, mas to somente para, dentre os fatos reprovados por esta, incriminar aqueles que, por sua maior gravidade, afetam a disciplina, utilidade e convenincia sociais. J vai longe o tempo em que o direito repressivo se informava da moral religiosa, para incluir no elenco dos chamados delicta carnis quaisquer concupiscncias extra matrimoniais3. E prossegue, mais adiante: "No Estado agnstico, porm, o apoio jurdico-penal moral sexual limita-se a reprimir os fatos que, sobre fugirem normalidade do intercurso dos sexos, importam leso de positivos interesses do indivduo, da famlia e da comunho civil, como sejam o pudor, a liberdade sexual, a honra sexual, a regularidade da vida sexual familiar-social, a moral pblica sob o ponto de vista sexual"4. Assim, a incriminao das diversas condutas definidas neste Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal era feita para tutelar a manuteno dos bons hbitos da vida sexual, como entendidos pela Sociedade num determinado momento histrico. Isso era reflexo de uma sociedade patriarcal e de seus reflexos ticos, de sua moralidade sexual. Objeto jurdico de tais incriminaes, assim, era a normalidade das coisas do sexo, mas com um objetivo centrado na conscincia tica da sociedade. Tinha em mira muito mais o interesse da sociedade que o dos indivduos.
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Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, For., vol. VIII, pg. 80 op. cit., p. 80. Merecem meno, aqui, as anomalias sexuais apontadas no Nelson Hungria: " a) exibicionismo (exposio das parte genitais em pblico); b) erotomania (ou coito psquico) (satisfao do instinto sexual com representaes mentais); c) erotismo (tendncia abusiva para os atos erticos): no homem chama-se satirase ou priapismo; na mulher, ninfomania ou uteromania; d) onanismo (impulso obsessivo para a masturbao); e) fetichismo (excitao sexual condicionada viso ou tateio de certas partes do corpo ou objetos de pessoa do outro sexo; f) erotofobia (horror ao ato sexual); g) frigidez (diminuio do instinto sexual na mulher; h) anafrodisia (diminuio do instinto sexual no homem); i) triolismo (prazer sexual condicionado coparticipao de mais de duas pessoas nas prticas sexuais); j) necrofilia (satisfao do instinto sexual sobre cadveres); l) bestialidade ou zoofilia (ato sexual com animais). (ob. cit., pg. 88/89).

Considerava-se, pois, que as condutas punidas representavam violaes destes mnimos ticos reclamados pela experincia em torno dos fatos sexuais. Havia uma supremacia daqueles valores ticos consagrados na sociedade sobre a liberdade sexual. certo que num dos captulos deste Ttulo j se tutelava a liberdade sexual. A proteo, no entanto, tinha em conta no o indivduo propriamente dito, mas sim a sociedade naquele aspecto dos bons costumes. Ocorre que aquele mnimo tico exigido pela coletividade relativamente aos fatos sexuais, quando da promulgao do Cdigo Penal, com o tempo deixou de se adequar aos novos preceitos constitucionais consagrados a partir de 1.988, com especial relevo para a dignidade da pessoa humana, erigida, no art. 1, inciso III, da Carta Constitucional, como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Por isso, o legislador penal acabou por optar, quando editou a lei n. 12.015/09, pela expresso "dignidade sexual". Mas, qual o significado dessa expresso? Porque ela se mostra mais adequada nos dias atuais? Dignidade, conforme Dicionrio Multimdia Michaelis, significa Modo de proceder que infunde respeito, Elevao ou grandeza moral, Honra, Decncia, decoro. O Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, de Cndido de Figueiredo, inclui, dentre os sentidos do termo dignidade, o modo de proceder, que se impe ao respeito pblico. Dignidade sexual, portanto, no sentido que lhe quis dar o legislador reformista, a decncia, o decoro, a correo, a respeitabilidade, em matria sexual, como expresso da dignidade humana. O legislador penal quis deixar claro, com a alterao, que sua preocupao, agora, no mais com a moralidade sexual, com aquela

conscincia tica relativamente s coisas do sexo, a normalidade sexual. Mas sim com a respeitabilidade do ser humano em matria de sexo. Portanto, a partir da lei n. 12.015/09, as condutas tipificadas neste ttulo VI passaram a ter em mira a respeitabilidade da pessoa em matria sexual, de sua liberdade de escolha e de opo; tambm em funo da respeitabilidade da pessoa so punidas condutas relacionadas a todas as formas de explorao sexual, garantindo-se ao menor o normal desenvolvimento sexual. Isso em obedincia tutela constitucional do direito intimidade, vida privada, honra5. Esse o sentido da expresso "crimes contra a dignidade sexual" empregada neste ttulo VI da Parte Especial. Punem-se, em conseqncia, aquelas condutas que atentam contra essa liberdade de escolha e opo do ser humano em matria sexual, e contra a normalidade do desenvolvimento sexual dos menores. No captulo I, em que se tutela a liberdade sexual, esto definidos os crimes de: a) estupro (art. 213); b) violao sexual mediante fraude (art. 215) e assdio sexual (art. 216-A)6. No captulo II, que teve sua denominao alterada para crimes sexuais contra vulnervel, esto definidos os crimes de: a) estupro de vulnervel (Art. 217-A); b) de corrupo de menores (art. 218); c) de satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-A); d) favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel (art. 218-B)7.

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Constituio Federal, art. 5, X. Houve, como se v, por fora da lei 12.015, sensvel reduo dos crimes contra a liberdade sexual, que eram, poca da lei anterior, a) estupro; b) atentado violento ao pudor; c) posse sexual mediante fraude; d) atentado ao pudor mediante fraude; e) assdio sexual. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram reunidos num s tipo: estupro; Os crimes de atentado violento ao pudor e atentado ao pudor mediante fraude foram englobados tambm num s tipo, a violao sexual mediante fraude. 7 Aqui, houve aumento do nmero de crimes. Alm da corrupo de menores, que foi mantido, foram criados os crimes de estupro de vulnervel, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, e favorecimento de prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel.

O Captulo III, que contemplava os crimes de rapto violento ou mediante fraude e rapto consensual, j fora revogado, em sua integralidade, pela lei 11.106, de 2005. O captulo IV, que trata de disposies gerais relativas aos crimes dos captulos I e II, tambm foi profundamente alterado. Foram revogados os arts. 223 e 224, e alterados o art. 225, relativo ao penal, e o art. 226, relativo a aumento de pena. No captulo V, agora intitulado do lenocnio e do trfico de pessoa para fim de prostituio ou outra forma de explorao sexual so definidos os crimes de: a) mediao para servir lascvia de outrem (art. 227); b) favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (art. 228); c) casa de prostituio (art. 229); d) rufianismo (art. 230); e) trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231); f) trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231A). Finalmente, no captulo VI, cuja rubrica do ultraje pblico ao pudor, incriminam-se: a) ato obsceno (art. 233); e o b) escrito ou objeto obsceno (art. 234). A lei 12.015 incluiu, tambm, um captulo novo, intitulado Disposies Gerais, onde esto previstas circunstncias que implicam em aumento de pena (art. 234-A) para todos os crimes definidos no Ttulo VI (crimes contra a dignidade pessoal), e tambm com previso de segredo de justia para tais crimes (art. 234-B). Captulo I - Crimes contra a liberdade sexual No captulo I deste Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal o que se tutela a liberdade sexual, como expresso da dignidade sexual da pessoa. Esse, pois, o objeto jurdico das incriminaes que se seguem.

Em todos os tipos penais contidos neste captulo h um atentado dignidade sexual da pessoa, em decorrncia do desrespeito liberdade que deve imperar na escolha do ato sexual, do momento e do parceiro. Os meios executivos utilizados pelo agente - violncia ou fraude para viciar a vontade da vtima, constituem condutas anormais da vida sexual do ser humano. Nesses tipos penais a vontade da vtima anulada ou viciada. E isso atenta contra o decoro, a honra, a respeitabilidade da vtima no que tange ao sexo. Normalidade sexual s existe quando as pessoas so livres para escolher quando e com quem praticaro atos sexuais. A leso a esse bem jurdico (liberdade sexual) pode ocorrer ou com violncia (fsica ou moral) ou com fraude, ou com outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. 1. Estupro Art. 213 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena: recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. - Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos 1.1. Conceito e objetividade jurdica O estupro, na redao que a lei 12.015 deu ao art. 213, consiste na conduta de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter

conjuno carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal. , em ltima anlise, o emprego de violncia para obrigar a vtima ao ato libidinoso, que pode consistir em conjuno carnal normal, ou em qualquer outro tipo de ato libidinoso dela diverso. A pena cominada de recluso, de seis a dez anos. So elementos constitutivos do crime: a) conjuno carnal ou prtica de qualquer ato libidinoso diverso; b) emprego de violncia (fsica) ou grave ameaa; c) supresso da vontade da vtima; c) o dolo. Objeto jurdico da incriminao a liberdade sexual, como manifestao da dignidade sexual. A lei n. 12.015/09, ao dar nova redao ao art. 213 do Cdigo Penal, praticamente fundiu, num s, dois crimes definidos anteriormente: estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214 -revogado-). Em ambos, o meio executivo era a violncia. Porm, no estupro a violncia era empregada para a conjuno carnal; e no atentado violento ao pudor para a prtica de outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Com a nova redao do art. 213 houve uma fuso do estupro (tal qual definido anteriormente no art. 213) com o atentado violento ao pudor (tal qual como definido anteriormente no art. 214). Aquelas duas condutas passaram a tipificar um s crime com o nome de "estupro", sendo revogado o art. 214. No h mais, em nossa sistemtica penal, portanto, o crime de atentado violento ao pudor. A conduta que o configurava agora integra o tipo do estupro. 1.2. Ao tpica

A ao tpica est centrada no verbo constranger, que significa obrigar, forar, compelir. A vtima obrigada a fazer ou tolerar que com ela se faa alguma coisa (ato libidinoso) contra a sua vontade. O constrangimento pode ocorrer com violncia (fsica) ou grave ameaa (violncia moral). A violncia fsica aquela empregada diretamente sobre o corpo da vtima, de modo a limitar ou eliminar sua resistncia. A violncia moral a grave ameaa, que deve referir-se a um mal considervel, como, por exemplo, ameaa de morte, de espancamento, devendo tratar-se de um mal maior que a conjuno carnal ou a prtica de outro ato libidinoso, e no evitvel. Irrelevante a justia ou injustia do mal ameaado. Desta forma, policial que vence resistncia da vtima, ameaando-a de revelar crime por ela cometido, pratica o delito de estupro se mantiver com ela conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso. O constrangimento, por outro lado, deve dirigir-se ou mantena de conjuno carnal, ou seja, cpula normal, o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, ou prtica de outro ato libidinoso (diverso da conjuno carnal). Ato libidinoso, na lio de Nelson Hungria, todo aquele "que se apresente como desafogo (completo ou incompleto) concupiscncia"8. Pouco importa que a vtima compreenda ou no o carter libidinoso do ato. Basta que ele seja ofensivo ao pudor do homem mdio9.

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Comentrios ao C. Penal, For., 1947, vol. VIII, pg. 122 Segundo Nelson Hungria, "h uma gradao de obscenidade. H as impudcias macroscpicas, como sejam as topo-inverses (coito anal, "fellatio" ou "irrumatio in ore", o coito intercrural ou "interfemora", o coito perineal, o "cunnilingus", o "annilingus", a cpula entre os seios, na axila, etc), a auto ou heteromasturbao, as esfregaes torpes de um corpo em outro (mesmo sobre as vestes), e h aquelas outras que no tm analogia alguma com a cpula e, de regra, so inidneas para o fim de espasmo gensico (ex: o tateio do "pudendum" ou das ndegas, a apalpao dos seios, o gesto de alar as vestes de uma mulher para o fim de contemplao lasciva, etc.). Como quer que seja, porm, a impudiccia deve ser patente, inequvoca, no confundvel com gestos que, segundo id quod plerumque accidit, so sexualmente neutros ou, pelo menos, no colidem com a moral sexual mdia" (ob. cit., pg. 124).

A conjuno carnal constitui, sem dvida, um ato libidinoso. Mas apenas um deles. por isso que o legislador, depois de fazer referncia conjuno carnal, completa com a expresso outro ato libidinoso, a saber, qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal. No ato libidinoso diverso da conjuno carnal, o papel da vtima constrangida pode ser: a) ativo: quando ela prpria, constrangida, pratica o ato libidinoso ("praticar", diz o texto penal), como nas hipteses de "fellatio in ore", da auto-masturbao, ou da prtica de ato libidinoso com terceiro que no o agente; b) passivo: quando ela permite a prtica, sobre si, do ato libidinoso, como no "coito anal", no "cunnilingus" (lamber as partes pudendas da mulher), coito "inter-femora" (entre as pernas), "imissio penis in os" (introduo do penis na boca da vtima). Nesta ltima modalidade, o agente o "irrumator" (aquele que derrama), e a vtima o "fellatio" (aquele que chupa ou mama); c) ativo e passivo: conjugao da "fellatio" e do "cunnilingus". O coito anal e o coito oral no se enquadram no gnero conjuno carnal, porque nem o nus nem a boca so rgos sexuais. rgo sexual do homem o pnis. Da mulher, a vagina10. Mas se enquadram no conceito genrico de ato libidinoso (ou, como diz o legislador, outro ato libidinoso). Convm salientar que a lei no exige que a conjuno carnal seja completa, ou que ocorra ejaculao. Por outro lado, a simples assistncia a ato libidinoso, ainda que constrangida, no configura este crime, que exige a prtica do ato
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Magalhes Noronha critica o legislador ptrio, sustentando que o coito anal e o oral so mais avassaladores da dignidade da mulher, representando, tambm, maior perversidade do agente. No entanto, recebem punio mais branda, porque enquadrados no crime de atentado violento ao pudor (Direito Penal, Ed. Saraiva, 18 ed., p. 110). Nelson Hungria, por sua vez, defende o critrio adotado pelo Cdigo, invocando a possibilidade da mulher engravidar, bem assim a perda da virgindade, como circunstncias que o justificam (Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. Ver. Forense, 1947, vol. VIII, p. 108). Porm, com a Lei dos Crimes Hediondos, que equiparou a pena dos dois crimes, tal crtica perde sua razo de ser.

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libidinoso com a vtima, ou sobre a vtima, sendo indispensvel o contacto corporal entre as pessoas (praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso). Nesse sentido Fernando Capez (poderia haver apenas o crime de constrangimento ilegal, do art. 146), de vez que no h participao ativa ou passiva da vtima no ato libidinoso11, Damsio E. de Jesus12, Jlio Fabbrini Mirabete13 e Nelson Hungria14. Todos escrevendo luz da redao anterior do art. 214 (agora revogado). Ney Moura Teles, no entanto, apresenta posio diversa: a contemplao de atos libidinosos praticados por terceiros , sim, uma ao, o ver, o olhar, o movimentar os olhos em direo cena. captala e processa-la no interior do crebro, submetendo-se a seus estmulos. sim, prtica de ao e ao libidinosa15. No se exige, no entanto, o ato libidinoso seja praticado com o sujeito ativo do crime; pode ser praticado com terceira pessoa, ou at mesmo praticado em si mesma 16. Importa que a vtima tenha participao efetiva, ativa ou passiva, no ato libidinoso. J se decidiu, sob a vigncia da redao anterior do tipo, mas com aplicao ao novo texto, que: a) passar a mo nas ndegas, nas coxas ou nos seios da vtima, depois de constrang-la com violncia ou grave ameaa, configura o crime17; b) abraar a vtima, com fim lascivo, e mediante violncia, tambm configura o crime18.

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Op. Cit., p. 31 Op. cit., p. 102 13 Op. cit., p. 414 14 Op. Cit., p. 126: No constitui o crime a constrangida assistncia a ato de libidinagem. o que se depreende, sem sombra de dvida, do prprio texto do art. 214 e do seu cotejo com o art. 218. O ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vtima coagida. 15 Op. cit., p. 71. 16 Damsio, ob. cit., pg. 614 17 RT 458/303, 397/84 18 RT 567/293, RJTJSP, 81/351

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Tambm no h o crime, na lio de Fernando Capez, quando a vtima constrangida a desnudar-se para o que o agente a contemple lascivamente19. A situao diversa, no entanto, quando a vtima constrangida, mediante violncia ou grave ameaa, a masturbar-se para que a contemple lascivamente o agente20. Nesse sentido tambm a lio de Damsio E. de Jesus21 e Nelson Hungria22 Na jurisprudncia j se decidiu que: a) h o crime se o agente surpreende a mulher nua e a constrange a assim permanecer para que possa contempl-la23; b) em sentido contrrio, exige-se contacto fsico para caracterizar o crime24; a) constranger a vtima a desnudar-se, para mera contemplao lasciva, configura o crime de constrangimento ilegal (art. 146)25. O beijo caracteriza ato libidinoso? Depende. Se tiver fim lascivo, para satisfazer a concupiscncia do sujeito, a resposta positiva. J o beijo casto, furtivo, brevssimo, roando a face, sem aquele fim lascivo, no configura ato libidinoso. Mas o fato pode configurar o crime de injria real quando houver discordncia da vtima. Nelson Hungria assinala que o beijo dado na face, na boca ou no colo (da para baixo, segundo ele, a impudiccia flagrante), quando lascivo ou com fim ertico, configura o crime de atentado violento ao pudor, pois

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Op. cit., p. 31. Op. cit., p. 31: Embora nesse caso no haja contato fsico entre ela e o agente, a vtima foi constrangida a praticar ato libidinoso em si mesma. Surge a a chamada autoria mediata ou indireta, pois o ofendido, mediante coao moral irresistvel, obrigado a realizar o ato executrio como longa manus do agente. 21 Op. Cit., p. 103. 22 Op. cit., p. 126 23 JTACrim., 66/58 24 RT 563/304, 573/362 25 RT 602/338, 646/275

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sabido que o beijo, em especiais condies de erotismo do agente, pode funcionar como verdadeiro substitutivo sexual26. A discordncia da vtima elemento essencial para a configurao do crime. O tipo penal exige que a vtima seja constrangida, isto , forada, obrigada. Essa discordncia deve ser sincera e positiva, manifestando-se como inequvoca resistncia27. No bastam meros gritos28, nem recusa meramente verbal, ou oposio passiva e inerte29. Indispensvel, tambm, que a vtima no adira, em momento algum, lascvia do agente. Mas, o abandono de si mesma, em razo da exausto, ou por medo, no significam concordncia com o ato. 1.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa, homem ou mulher. O legislador da reforma (lei n. 12015), ao englobar num s tipo penal (chamado de estupro), os antigos estupro e atentado violento ao pudor, referiu-se, como sujeito passivo, a algum. Ao contrrio do que ocorria anteriormente em que o tipo fazia referncia a mulher. Antes, o tipo penal se referia apenas conjuno carnal, isto , a introduo do pnis na cavidade vaginal da mulher, abrangendo, desta forma, apenas a cpula normal, ou secundum naturam"; consequentemente, somente o homem podia ser sujeito ativo do crime.

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ob. cit., pg. 125 Assinala Nelson Hungria (op. Cit., p. 109) que "nem de confundir a efetiva resistncia com a instintiva ou convencional relutncia do pudor, ou com o jogo da simulada esquivana ante uma "vis grata", como o daquelas ninfas de que nos fala Cames (Lusadas, Canto IX, estrofe LXX): "Fugindo as ninfas vo por entre os ramos Mas, mais industriosas que ligeiras, Pouco a pouco, sorrindo e gritos dando, Se deixam ir dos galgos alcanando". 28 RT 429/400 29 RT 488/336

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Agora, com a nova definio, abarcando no s a conjuno carnal, como tambm a prtica de outro ato libidinoso, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Questionava-se, anteriormente, se o marido podia ou no ser sujeito ativo deste crime em relao a sua mulher. Nelson Hungria responde negativamente, dizendo que o estupro pressupe cpula ilcita (fora do casamento), sendo que a copula intra matrimonium constitui dever recproco dos cnjuges30. Damsio Evangelista de Jesus discorda, sustentando que a mulher, com o casamento, no fica sujeita aos caprichos do marido em matria sexual, obrigada mantena de relaes sexuais quando e onde este quiser. No perde ela o direito de dispor do prprio corpo, de se negar ao ato sexual, desde que a negativa no se revista de carter mesquinho31. Essa questo, no entanto, restou superada com a nova redao, dada pela lei n. 11.106/05, ao art. 226, que passou a prever aumento de pena se o agente cnjuge ou companheiro da vtima (inciso II). Ora, se a lei expressamente prev aumento de pena quando o agente cnjuge ou companheiro da vtima, no inciso II do art. 226, resta claro que essa mesma lei deixa claro que o marido pode praticar o crime de estupro contra sua esposa. Assim, no mais se pode questionar o fato, restando superada aquela controvrsia. 1.4. Sujeito passivo A pessoa que constrangida mantena da conjuno carnal ou prtica de outro ato libidinoso, seja homem ou mulher. Assim, pode haver o crime com sujeito ativo homem e sujeito passivo tambm homem; sujeito ativo mulher e sujeito passivo tambm mulher;
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Op. Cit.., p. 115. Direito Penal, Editora Saraiva, 3 vol., p. 90.

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sujeito ativo homem e sujeito passivo mulher; sujeito ativo mulher e sujeito passivo homem. 1.5. Objeto material a pessoa que sofre a ao tpica. A pessoa estuprada, portanto. A prpria vtima. 1.6. Elemento subjetivo O crime exige o dolo genrico, consistente na vontade livre e consciente de praticar a ao tpica, ou seja, a vontade dirigida ao constrangimento da mulher para com ela praticar ou a relao sexual ou outro ato libidinoso. Discute-se na doutrina se o crime exige tambm o dolo especfico, consistente em uma finalidade especial a mover o agente. Dentre os doutrinadores que entendem necessria essa finalidade especial de satisfao da lascvia (dolo especfico ou elemento subjetivo do tipo) encontramos Nelson Hungria32, Magalhes Noronha33, Guilherme de Souza Nucci34, Jlio Fabbrini Mirabete35, Cezar Roberto Bitencourt36.

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Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. Forense, 1.947, vol. VIII, p. 114: A conjuno carnal o escopo da vontade do agente, e nisso reside a distino entre a tentativa de estupro e o consumado ou tentado atentado violento ao pudor (que visa a ato libidinoso diverso da conjuno carnal). 33 Direito Penal, Ed. Saraiva, 18 ed., vol. 3, p. 117: Alm do dolo genrico, comum a outros delitos, o crime comporta o especfico, constitudo pelo fim de manter conjuno carnal com a ofendida. o elemento que discrimina a tentativa deste delito do atentado violento ao pudor, cuja ao fsica pode ser a mesma. 34 Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 3 ed., p. 793 35 Manual de Direito Penal. Parte Especial, Editora Atlas, 25 ed., vol. II, p. 410: Exige-se, porm, o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico), que o intuito de manter conjuno carnal 36 Tratado de Direito Penal, Parte Especial, vol. 4, Ed. Saraiva, 2004, p. 5.

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J Fernando Capez37, Damsio Evangelista de Jesus38, Ney Moura Teles39 entendem bastar o dolo genrico, no se exigindo, para a configurao do tipo, o dolo especfico ou elemento subjetivo do tipo. No h forma culposa. 1.7. Consumao e tentativa O crime se consuma, na hiptese de conjuno carnal, com a introduo, completa ou no, do pnis do agente na vagina da vtima. No necessrio o orgasmo ou a ejaculao para que o crime se consume. Na hiptese da prtica de qualquer outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal, a consumao coincide com essa prtica. E a tentativa admissvel na nova formulao desse delito? Sim. Imagine-se o emprego, pelo agente, de violncia fsica ou moral contra a vtima, sendo inequvoco o seu intento libidinoso, mas sendo ele impedido de prosseguir (sem que tenha ainda praticado qualquer tipo de ato libidinoso com a vtima) com a chegada de algum. Deu incio, sem dvida, prtica do crime de estupro, que no se consumou por circunstncia alheia sua vontade, ou seja, a chegada de algum. Antes da vigncia da lei 12.015/09, quando eram dois os crimes, estupro e atentado violento ao pudor, havia discusso doutrinria a respeito da possibilidade de tentativa de estupro. Imaginemos duas situaes. Na primeira, o agente, depois de empregar a violncia, deixando claro o intuito de manter com a vtima

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Curso de Direito Penal, E. Saraiva, 2004, vol. 3, p. 6.: Ocorre que se trata de um delito de tendncia, em que tal inteno se encontra nsita no dolo, ou seja, na vontade de praticar a conjuno carnal. Deste modo, o agente que constrange mulher mediante o emprego de violncia ou grave ameaa prtica de cpula vaginica no age com nenhuma finalidade especfica, apenas atua com a conscincia e vontade de realizar a ao tpica e com isso satisfazer sua libido (o at ento chamado dolo genrico) 38 Direito Penal, Ed. Saraiva, 8 ed., vol. 3, p. 96. 39 Direito Penal, Editora Atlas, vol. III, ps. 56/57

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relao sexual, impedido de prosseguir com a chegada de algum. No h dvida que estamos diante de uma tentativa de estupro. A situao diversa, no entanto, se o agente, depois de imobilizar a vtima, com emprego de violncia, no consegue introduzir o seu pnis na vagina da vtima, aps esfreg-lo em suas partes pudendas (o que caracteriza ato libidinoso diverso da conjuno carnal), impedido de prosseguir com a chegada de algum. Embora no tenha concretizado o seu intuito de manter com a vtima o congresso carnal, chegou a praticar nela ato libidinoso diverso da conjuno carnal, o que j caracteriza o atentado violento ao pudor. Essa a soluo mesmo com a nova redao do tipo penal. De fato, se ao ser obstado de prosseguir na inteno de manter o congresso carnal, j tiver tido qualquer contato sexual com a vtima (a configurar ato libidinoso), o crime j estar consumado, em face da nova redao dada ao art. 213, que engloba no tipo a conjuno carnal e a prtica de qualquer outro ato libidinoso diverso dela. Mas a identificao da tentativa (quando no h qualquer contato fsico com a vtima) esbarra, muitas vezes, na questo da prova da real inteno do agente. Para que ela ocorra necessrio que reste clara a inteno do agente de praticar ou o congresso carnal com a vtima, ou qualquer outro ato libidinoso. Sem isso, no se pode reconhecer a tentativa de estupro40.
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O E. Tribunal de Justia de S. Paulo, antes da alterao legislativa, j decidiu que "embora no seja pacfica a aceitao da tentativa de atentado violento ao pudor, possvel, entretanto, a sua configurao, em determinadas hipteses". No caso concreto, salientava o acrdo que "os atos praticados at ento pelo recorrente no so suficientes para afirmar ser sua inteno estuprar a ofendida. Vale dizer, ato de tirar as vestes ntimas da menor e de colocar fora da cala o membro ereto, no d a medida e a extenso do elemento subjetivo. Tanto poderia ser do ru a inteno de estuprar como de praticar com a menina atos de libidinagem diversos da conjuno carnal. Mas que se orientava em uma dessas direes a prova inequvoca. Logo, mais prudente que se admita a hiptese menos gravosa. Ao tirar a cala da menina e por mostra seu rgo sexual o acusado dava incio execuo do delito de atentado violento ao pudor, pois, se era sua inteno apenas se masturbar, como confessa, sem tocar na ofendida, razo no havia para tirar-lhe a cala. Os atos eram inequvocos e levam concluso que no fosse a presena providencial do pai da menor, teria o ru consumado seu intento e, na melhor das hipteses, praticado com a criana ato de libidinagem diverso da conjuno carnal. A est estampada com ntido contorno a tentativa do delito capitulado no CP sob a rubrica "atentado

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Por ltimo, consumao basta que o ru extravase sua lascvia em ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Assim, se ejacula antes de introduzir o membro no nus da vtima, a hiptese de crime consumado, e no tentado41. 1.8. Formas qualificadas Os 1 e 2 prevem duas formas de qualificao do crime de estupro. Em ambas, o legislador adiciona algumas circunstncias conduta bsica do tipo, e prev penas especficas, maiores que a do caput. Inicialmente, no 1, comina pena de recluso de 8 (oito) a 12 (doze) anos em duas hipteses: a) se da conduta resulta leso corporal de natureza grave; e b) se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Na primeira, o legislador se refere a leso corporal de natureza grave, a saber, aquelas definidas no art. 129, 1 e 2 do Cdigo Penal, j que a leso corporal leve se considera integrante da violncia fsica. Estamos, aqui, diante de hiptese de crime preterdoloso, ou preterintencional, exigindo-se dolo no antecedente e culpa no conseqente. Ou seja, o resultado mais grave se imputa ao agente a ttulo de culpa. Diverge, no particular, Guilherme de Souza Nucci, para quem, tratando-se de crime qualificado pelo resultado, o resultado mais grave pode ser atingido tanto por dolo como por culpa42. Na segunda, a vtima deve ter idade entre 14 e 18 anos. Parece-nos que houve cochilo do legislador na redao desse dispositivo legal quando se utilizou da alternativa ou, quando o correto seria da aditiva e.
violento ao pudor" (RT 459/342). Observe-se que na atualidade, por fora da lei dos crimes hediondos, a pena para o estupro idntica daquela prevista para o atentado violento ao pudor. No se pode mais dizer, portanto, seja o segundo menos grave que o primeiro. 41 RT 453/351 42 Crimes contra a Dignidade Sexual, RT., ed. 2009, p. 26.

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De fato, entendimento contrrio levaria a situao absurda. Menor de 18 anos pode representar pessoa com idade de 5, 10, 12, 14, 17, anos! Como veremos a seguir, o art. 217-A, introduzido pela lei 12.015, define como crime de estupro de vulnervel ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Ora, o menor de 14 anos tambm menor de 18 anos. Qual seria, ento, o crime praticado por algum que tenha conjuno carnal com menor de 14 anos? O do art. 213, 1, I (estupro qualificado) ou o do art. 217-A? Assim, a qualificadora se refere ao menor entre 14 e 18 anos. Por isso, se a vtima maior de 18 anos, o crime ser estupro simples (art. 213, caput, recluso, de 6 a 10 anos); se a vtima for maior de 14 e menor de 18 anos, o crime ser estupro qualificado (art. 213, 1, I, recluso de 8 a 12 anos); e se a vtima for menor de 14 anos o crime ser estupro de vulnervel (art. 217-A, recluso de 8 a 15 anos). Tambm ser qualificado o estupro, com pena cominada de recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, se da conduta resulta morte, nos termos do 2 deste art. 213. bom observar que nos dois pargrafos deste art. 213 o legislador qualifica o crime se da conduta resultar leso ou morte. Ao contrrio da legislao anterior, que ao prever a qualificadora se referia a leso ou morte resultante da violncia. Houve um alargamento do campo da qualificadora. Agora, na hiptese da vtima sofrer leso grave (paralisia parcial) em razo de um enfarte decorrente do susto resultante de grave ameaa, o estupro ser qualificado, de vez que o resultado no querido foi conseqncia da conduta. Ao tempo da redao anterior isso no seria possvel de vez que o resultado leso grave ou morte deveria decorrer da violncia. No ocorrendo violncia fsica, no se poderia falar na qualificadora.

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1.9. Aumento de pena O art. 226, que no foi alterado pela lei 12.015, prev, para todos os crimes definidos nos captulos I e II deste Ttulo VI, entre os quais o estupro, ora em estudo, duas circunstncias que implicam em aumento de pena. A primeira, com aumento da pena da quarta parte, quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas (art. 226, I, com a redao dada pela lei n. 11.106). A segunda, com aumento de metade da pena, quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela (art. 226, II, com a redao dada pela lei n. 11.106). Alm disso, o art. 234-A, introduzido no C. Penal pela lei 12.105, prev, para todos os crimes definidos neste Ttulo VI, outras duas circunstncias em que a pena aumentada. A primeira, com aumento de metade, quando do crime resultar gravidez (art. 234-A, I). A segunda, com aumento de um sexto at metade, quando o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador. Observe-se que as duas circunstncias por primeiro referidas, definidas no art. 226, aplicam-se somente aos crimes de estupro, violao sexual mediante fraude, assdio sexual, estupro de vulnervel, corrupo de menores, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, e favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, todos definidos nos captulos I e II.

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J as outras duas, previstas no art. 234-A aplicam-se a todos os crimes definidos no Ttulo VI. Portanto, no s queles acima referidos, como tambm aos crimes de mediao para servir a lascvia de outrem, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual, casa de prostituio, rufianismo, trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual, trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual, ato obsceno, e escrito ou objeto obsceno. A anlise mais detalhada de cada uma destas circunstncias ser feita quando do estudo dos artigos 226 e 234-A. 1.10. Presuno de violncia No mais se h falar em presuno de violncia, tendo em vista a revogao expressa do art. 224, que a contemplava, pela lei 12.015. Veja-se que as hipteses em que a violncia era presumida esto agora integrando o tipo do crime de estupro de vulnervel. Alis, o crime de estupro de vulnervel nada mais , em realidade, numa anlise geral, que o estupro com violncia presumida. Fica afastada, assim, aquela discusso a respeito da natureza da presuno de violncia, relativa ou absoluta. 1.11. Ao penal No que tange ao penal, a lei n. 12.015 trouxe importantes modificaes, que sero analisadas oportunamente quando dos comentrios ao art. 225. Vejamos, agora, no entanto, a situao especfica da ao penal no crime de estupro. Como regra geral, nos crimes definidos nos captulos I e II deste Ttulo, ao contrrio do que ocorria anteriormente, em que a ao penal era privada, a ao penal passou a ser pblica condicionada representao.

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Como o estupro integra o captulo I, nos termos da nova redao dada ao art. 225, poderamos dizer que a ao penal pbica condicionada representao do ofendido. Porm, se a vtima menor de 18 anos, ou pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada, nos termos do pargrafo nico deste art. 225. 1.11.1. A ao penal no estupro e o art. 101 do Cdigo Penal O estupro qualificado quando da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou morte da vtima. Nessas hipteses, a lei considera como elemento do tipo legal do estupro qualificado a leso corporal grave e a morte, fatos que, por si ss constituem crimes cuja ao penal pblica incondicionada. E lembramos, ento, do que dispe o art. 101 do Cdigo Penal, que cuida ao penal no crime complexo: "quando a lei considera como elemento ou circunstncia do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico". De acordo com essa regra, porque em relao aos crimes de leso corporal grave e homicdio a ao penal pblica incondicionada, tambm a ao penal do estupro qualificado deve ser pblica incondicionada. Assim a smula n. 608 do S.T.F., editada antes da vigncia da lei 12.015: "No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada". Pergunta-se, ento: essa smula continua valendo aps a modificao operada no art. 225 pela lei 12.015?

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Respondem afirmativamente Celso Delmanto et all43, Andr Estefam44 e Julio Fabbrini Mirabete et all45. Em sentido negativo: Guilherme de Souza Nucci46 e Fernando Capez47. Parece-nos mais convincente a lio de Mirabete, sobretudo pela referncia s pessoas legitimadas para a representao, no caso de morte da vtima, elenco taxativo (cnjuge, descendente, ascendente ou irmo), de sorte que no havendo qualquer delas o crime ficaria impune. Alm disso, a doutrina, de modo geral, aplica o art. 101 e a smula 608 apenas hiptese do estupro qualificado pela leso grave ou pela morte. Porm, parece-nos que tambm na modalidade simples a ao penal h de ser sempre pblica incondicionada, nos termos daquele art. 101. que o tipo penal do art. 213 considera como seu elemento integrante o crime de constrangimento ilegal (art. 146), cuja ao penal pblica incondicionada.

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op. cit., 709 op cit p. 45 45 op. cit., p. 425: "Esqueceu-se, porm, o legislador que, na nova disciplina legal, o estupro qualificado pela leso grave ou morte passou a ser previsto no prprio art. 213, 1 e 2, e no mais no captulo IV, Alm do contrassenso de no se admitir a ao pblica incondicionada nas hipteses em que o estupro de gravidade extrema, a aplicao literal do dispositivo implicaria a necessidade, no caso de morte da vtima, de representao de uma das pessoas mencionadas no art. 24, pargrafo nico, do CPP, cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, e, na da ausncia destas, a impunidade do crime, por se tratar de rol taxativo. Por tais razes, tem-se sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo legal. O equvoco do legislador exige, porm, que se recorra norma contida no art. 101 do CP e Smula 608 do STF para se admitir a ao penal pblica incondicionada no crime de estupro quando da ocorrncia dos resultados leso grave ou morte e no caso de delito cometido mediante violncia real. A melhor soluo, nos parece, continua a ser a antes preconizada, admitindo-se a ao pblica incondicionada no crime de estupro, por fora do disposto no art. 101, mas com fundamento no art. 146, que prev essa espcie de ao penal para o crime de constrangimento ilegal, que elemento constitutivo do estupro". 46 Crimes contra a Dignidade Sexual, RT, p. 63: "Elimina-se a smula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violncia, a ao pblica condicionada representao. Lembremos ser tal smula fruto de Poltica Criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada, com receito de alertar os rgos de segurana, em especial, para no sofrer preconceito e ser vtima de gracejos inadequados. Chegou-se, inclusive, a criar a Delegacia da Mulher, para receber tais tipos de ocorrncia. No h razo tcnica para a subsistncia do preceito sumular, em particular pelo advento da reforma trazida pela lei 12.015/2009. Unificam-se o estupro e o atentando ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministrio Pblico para a ao penal, desde que a vtima concorde em representar. Mas que justo no cenrio presente." 47 Curso de Direito Penal, Ed. Saraiva, vol. 3, p. 118.

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Ouso concluir, pois, que no crime de estupro a ao penal nunca poder ser condicionada representao do ofendido. 1.12. Concurso de crimes Antes da alterao da lei 12.015, sustentava-se que se o agente, alm da conjuno carnal praticasse outro ato de libidinagem com a vtima (coito anal, coito oral), haveria: a) concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor48; b) crime continuado49; c) um s crime, o de estupro, que absorveria o outro50. O tema passou a receber novo enfoque com a lei 12.015, que reuniu num s tipo o antigo estupro e o antigo atentado violento ao pudor, com o nomen juris de estupro. Assim, se o agente, num s contexto, constrange a vtima conjuno carnal e tambm a outro ato libidinoso, primeira vista estaremos diante de um s crime de estupro. A questo, no entanto, est longe de ser pacfica, j surgindo posies conflitantes. Fernando Capez bate-se pela configurao de crime nico51. No mesmo sentido Andr Estefam52 e Guilherme de Souza Nucci, para quem o tipo do art. 213 misto alternativo53. Jlio Fabbrini Mirabete et al sustentam que a hiptese ser de concurso de crimes54.
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RT. 529/324, 610/456, 611/342 RT. 585/425, 612/316 50 RT 410/128 51 "Se, em um mesmo contexto ftico, o agente praticar conjuno carnal e diversos atos libidinosos contra a mesma vtima, haver crime nico." (op. cit., p. 44) 52 op. cit. p. 33 53 op. cit., p. 18 54 "Descrevendo o art. 213 um tipo misto cumulativo, possvel o concurso de crimes no estupro quando o agente constrange a vtima tanto conjuno carnal como prtica de atos libidinosos. Se os atos libidinosos no passam de meros atos preparatrios para a cpula violenta, esta absorve os primeiros, caracterizando-se crime nico. Quando, porm, alm da conjuno carnal, o agente pratica atos libidinosos que no sejam simples preldio da cpula (cpula anal ou oral, introduo de objetos etc), responder por mais de um crime de estupro em concurso ou continuidade delitiva apesar das opinies em contrrio" (op. cit., p. 398

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Celso Delmanto et all tambm entendem que a hiptese ser de concurso de crimes quando os atos libidinosos no forem praticados como preldio da cpula55. Como fica, tambm, o tema relativo continuidade delitiva, em face da alterao legislativa? Ou seja, quando a vtima constrangida, em contexto ftico diverso, a conjuno carnal e prtica de outro ato libidinoso. Anteriormente, quando as condutas constituam tipos diversos (estupro e atentado violento ao pudor), embora no houvesse unanimidade, a orientao prevalente era pela impossibilidade de continuidade delitiva por no serem os crimes da mesma espcie, de vez que previstos em dispositivos diversos. A alterao legislativa parece ter resolvido a pendncia, de vez que agora as duas condutas esto previstas num mesmo dispositivo legal. Consequentemente, devem ser tidas como da mesma espcie. Mirabette et all entendem que, diante do novo tipo penal, possvel o crime continuado no estupro contra a mesma vtima, no mesmo contexto ftico ou em contextos distintos56. Assim tambm a lio de Celso Delamanto et all57 e Andr Estefam58. Guilherme de Souza Nucci apenas admite o crime continuado se o agente "cometer, novamente, em outro cenrio, ainda que contra a mesma vtima, outro estupro". Mas no quando as condutas integrarem um contexto nico, quando haver apenas um crime. A alterao legislativa suscita um novo problema.

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"De nossa parte, pensamos que, dependendo das circunstncias, poder haver crime nico (p. ex., quando os atos libidinosos forem praticados como preldio da cpula), ou concurso de crimes (quando, v.g., houver coito anal e vagnico, ou ato libidinoso fora da prpria progresso da conjuno carnal)" op. cit., p. 693 56 op. cit., p. 398 57 op. cit., p. 693 58 op. cit., p. 33

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Levando-se em conta a sucesso de leis no tempo, como fica a situao de quem est sendo processado, ou foi condenado, pela prtica daqueles dois crimes, estupro e atentado violento ao pudor, seja em concurso formal, seja em concurso material, seja como crime continuado? A lei nova retroage ou no? Desde que se considere o tipo como misto alternativo, bvio que sim, porque, neste particular, ela mais benfica. que, como visto, conforme tal entendimento haver crime nico. Dentro desta tica, com a nova lei os atos libidinosos diversos da conjuno carnal passaram a integrar o tipo penal do estupro, razo pela qual quem pratica, num mesmo contexto, conjuno carnal e outros atos libidinosos contra a mesma vtima, deve responder por delito nico: estupro. Portanto, se o processo crime estiver ainda em andamento, a tipificao deve ser alterada, passando o ru a responder por um crime s. Se j tiver sido julgado, com condenao, a pena imposta dever ser revista, pois no mais se h falar em soma da pena de dois crimes, ou acrscimo em razo de concurso forma, ou continuidade delitiva. Porm, se considerarmos o tipo como misto cumulativo no haver retroao, porque a lei nova no benfica ao ru. Se o agente praticar o estupro em lugar pblico, haver concurso formal com o crime de ultraje pblico ao pudor. Da mesma forma se o agente for portador de doena venrea, hiptese em que haver concurso formal com o crime do art. 130, haja ou no o contgio59. 1.13. Concurso de agentes

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Trib. de Justia de S. Paulo, Ap. Crim. n 24.613

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Quem, de qualquer forma, concorrer para o estupro, incide nas penas do art. 213. No h necessidade para o concurso que o co-autor mantenha relaes sexuais com a vtima ou com ela pratique outro ato libidinoso. Basta que concorra, de qualquer forma, para que o agente, contra a vontade da vtima, com ela mantenha o congresso carnal ou a prtica de outro ato libidinoso. Assim: a) quem imobiliza o companheiro da vtima, impossibilitando a sua reao (RT 764/479); b) quem, valendo-se de arma de fogo, ameaa a vtima para que se submeta ao congresso carnal com terceira pessoa (RT 575/479); c) quem, aps prvio ajuste, conduz a vtima at o local onde se acha o agente, que a estupra (RT 684/303); d) me que se omite, permitindo que sua filha seja estuprada, co-autora do delito, por omisso (RT 725/629) 1.14. Crime hediondo Por fora da lei n. 8.072, de 25/7/90, o estupro, em qualquer de suas formas, crime hediondo60. A redao original do inciso V do art. 1 da lei 8.072, porque defeituosa, deu azo a muita divergncia, tanto na doutrina como na jurisprudncia. Veja-se que o texto legal, depois de aludir ao estupro, entre parntesis mencionava o art. 213 (estupro simples) e sua combinao com o art. 223 e pargrafo nico, que prevem a forma qualificada. Encontrvamos decises em diversos sentidos. Umas entendendo que apenas as formas qualificadas pelo resultado estariam includas entre os
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Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213, caput e 1 e 2); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) (redao dada pela lei 12.015, de 2009) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)

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hediondos. Outros incluam tambm a forma simples do estupro, com excluso da hiptese de violncia presumida. Parece-nos, no entanto, que ao colocar no texto a partcula aditiva e logo depois da referncia ao art. 213, fazendo-a seguir com sua combinao com o art. 223 e pargrafo nico, quis o legislador indicar que tanto a forma simples do estupro, como tambm a forma qualificada, incluam-se no conceito de crime hediondo. Por outro lado, questionava-se se o estupro com violncia presumida tambm estaria enquadrado no conceito de crime hediondo. Parecia-nos mais acertada a resposta positiva. Pois o estupro um s, com violncia fsica real ou presumida. No existiam dois tipos de estupro, um com violncia real e outro com violncia presumida. Nesse sentido tambm a lio de Ney Moura Telles61. A jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia vinha se orientando no sentido de que qualquer estupro, simples, qualificado, ou com violncia presumida, crime hediondo62. A questo resta superada com a redao que foi dada a esse inciso V pela lei n. 12.015, de 2009, que faz expressa referncia ao estupro e a seus 1 e 2. Assim, refora-se o que foi dito logo no incio desse tpico: o estupro, em qualquer de suas formas, crime hediondo. 1.15. Segredo de Justia

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Segundo ele, no h, no Cdigo Penal, tipo de estupro com violncia presumida. O nico tipo de estupro que existe o do art. 213, o qual contm, como elementar, a violncia real ou a grave ameaa. Conquanto existam, no art. 224, normas que mandam presumir a violncia numa conjuno carnal, de se ter que o fato por uma delas alcanado adequado ao tipo do art. 213, estupro. Essa adequao tpica, que se faz por extenso, indiretamente, no constitui um tipo diferente de estupro. O estupro simples um s, com violncia real ou com violncia presumida. Logo, tambm o estupro com violncia presumida crime hediondo (op. Cit., p. 63) 62 Cf. Ney Moura Teles, op. cit., p. 63

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A ao penal neste crime deve tramitar em segredo de justia, por fora do disposto no art. 234-B 1.16. A revogao do art. 214 e o direito intertemporal A lei n. 12.015, depois de fundir num s tipo o antigo estupro e o atentado violento ao pudor, revogou expressamente o art. 214, que tipificava este ltimo. O art. 2 do Cdigo Penal, referindo-se "abolitio criminis", estabelece que "ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria". Pergunta-se, ento: houve, com a revogao do art. 214, "abolitio criminis" relativamente ao atentado violento ao pudor? A resposta negativa. A "abolitio criminis" apenas ocorre quando a conduta tipificada deixa de ser considerada como criminosa. O texto legal fala em "fato que lei posterior deixa de considerar crime". Ora, o fato que configurava o crime do art. 214 no deixou de ser considerado crime. Apenas foi ele alocado em outro dispositivo legal, e com nova denominao. A conduta (ou o fato, nos termos da lei) de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, que configurava o antigo atentado violento ao pudor, no deixou de ser considerada crime. Continuou incriminada, agora no art. 213, com o "nomen juris" de estupro. Segue inalterada, portanto, a situao jurdica daqueles que ainda esto respondendo, ou j foram definitivamente condenados pelo crime de atentado violento ao pudor. 2. Violao sexual mediante fraude

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Art. 215 Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. 2.1. Conceito e objetividade jurdica So elementos constitutivos do crime: a) prtica de conjuno carnal ou de outro ato libidinoso com a vtima; b) emprego de fraude ou de outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vtima; c) dolo. Cuida-se de crime que atenta contra a liberdade sexual da vtima, aspecto integrante da dignidade sexual da pessoa humana. Porm, ao contrrio do que ocorre no estupro, em que a vontade da vtima viciada pela violncia, aqui o vcio decorre ou da fraude ou do emprego de outro meio que impede ou dificulta a livre manifestao de vontade da vtima. A vtima, com esse crime, sofre violao em sua liberdade sexual, porque atua ou enganada ou porque no pode agir de modo diverso. A pena cominada de recluso, de 2 (dois) 6 (seis) anos. Ser imposta tambm a pena de multa se o crime for cometido com o fim de obter vantagem econmica. 2.2. Ao tpica Centra-se o tipo penal nos verbos ter e praticar. Ter conjuno carnal com a vtima, ou praticar com ela outro ato libidinoso, diz o tipo penal.

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Ter conjuno carnal significar manter o congresso carnal com a vtima, cpula normal, secundum natura (ajuntamento do rgo sexual masculino ao rgo sexual feminino). Praticar outro ato libidinoso significar executar qualquer ato libidinoso que no seja a conjuno carnal. Como j foi visto na anlise do crime anterior, grande a gama de atos libidinosos diversos da conjuno carnal. Lembre-se, no entanto, que ato libidinoso aquele destinado a satisfazer a concupiscncia. indispensvel, para a configurao do crime, que a vtima tenha seu consentimento viciado, ou pela fraude63, ou pelo emprego de qualquer outro meio que impea ou dificulte a sua livre manifestao de vontade. Antes da vigncia da lei 12.015, havia dois crimes com esse meio executivo: a) posse sexual mediante fraude (art. 215) e atentado ao pudor mediante fraude (art. 216). Com a alterao legislativa, o legislador, como fez relativamente ao estupro, tambm fundiu aqueles dois crimes num s tipo, que tomou o "nomem juris" de violao sexual mediante fraude. Agora h apenas um crime: violao sexual mediante fraude (que compreende aquelas duas condutas que caracterizaram anteriormente a posse sexual mediante fraude e o atentado ao pudor mediante fraude). Revogou-se, consequentemente, o art. 216. So meios executivos para a prtica desse crime: a) fraude; b) outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
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CRIMES CONTRA OS COSTUMES - Posse sexual mediante fraude - Caracterizao - Ru que se fazia passar por pai de santo - Vtimas iludidas, para agradarem a entidade, caso contrrio algo de mau lhes aconteceria - Grande confiana dos familiares - Recurso parcialmente provido para outro fim. (Apelao Criminal n. 197.613-3 - Osvaldo Cruz - 2 Cmara Criminal - Relator: Linneu Carvalho 29.01.96 - V. U.) POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - Alegao de que o ru "incorpora" entidade espiritual Adolescente ingnua e honesta quanto sua conduta - Depoimento seguro e coerente - Prova testemunhal que corroborou o "modus operandi" do recorrente - Comprovao - Recurso no provido. (Apelao Criminal n. 194.070-3 - Itatiba - 3 Cmara Criminal Extraordinria - Relator: Prado de Toledo - 09.06.97 - V. U.)

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Fraude, conforme De Plcido e Silva "o engano malicioso ou a ao astuciosa, promovidos de m-f, para ocultao da verdade ou fuga ao cumprimento do dever"64. Atravs da fraude se mostra vtima uma situao de aparente realidade. A vtima enganada, em razo do emprego da fraude, ou quanto identidade do agente ou quanto legitimidade do ato sexual. Tem-se entendido que para sua caracterizao no bastam meras sugestes verbais65. Indispensvel o emprego de artifcios, estratagemas, de forma a tornar insupervel o engano da vtima. Simples promessa de casamento no configura a fraude como meio executivo desse crime. A tipificao do crime exige erro insupervel da vtima, ou sobre a identidade do agente, ou sobre a legitimidade do ato sexual. Trata-se de crime de difcil caracterizao, de vez que no qualquer meio enganoso que serve de suporte a este delito. preciso que as circunstncias sejam tais que a mulher se engane ou sobre a identidade do agente, ou sobre a legitimidade da conjuno carnal a que se presta66. Exemplificando: a) algum, na escurido, se insinua na cama da mulher, fazendo-se passar por seu marido; b) algum simula realizao de casamento, assim mantendo o congresso carnal com a vtima; c) curandeiro que pratica atos libidinosos em mulher rstica, convencendo-a que isso indispensvel para cur-la. Tanto existe fraude quando o agente provoca o erro na mulher, quanto na hiptese de se valer de erro da prpria vtima.

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Vocabulrio Jurdico, Ed. Forense, 18 ed., p. 370. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - Delito no caracterizado - Acusado que mantm relaes sexuais com moa maior de 18 anos de idade sob promessa de breve casamento - Absolvio mantida Inteligncia do art. 215 do CP RT 548/305 POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - Delito no configurado - Acusado que, sob pretexto de dar emprego ofendida, com ela mantm relaes sexuais no escritrio, deflorando-a - Fato atpico Absolvio decretada - Inteligncia do art. 215 do CP (TJPR - Ement.) RT 558/382 66 RT 464/354

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Mas indispensvel que o meio utilizado seja apto a enganar a vtima. Se a vtima percebe a fraude, e mesmo assim consente no ato sexual, no haver o crime. O tipo penal alude, ainda, a outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vtima. Qualquer meio. Importa que o meio empregado seja eficiente para impedir ou dificultar a livre manifestao de vontade da vtima. Exemplificam Mirabete et all com o psiclogo, o analista ou o psiquiatra que se vale de sua condio para viciar a vontade da vtima e lograr o seu consentimento para o ato sexual67. A hiptese, com a devida vnia, de fraude. E a hiptese do agente embebedar a vtima para assim conseguir manter com ela o congresso carnal? Seria violao sexual mediante fraude? primeira vista parece que se trata de meio que impede ou dificulta a livre manifestao de vontade da vtima. preciso lembrar, no entanto, de modalidade de estupro de vulnervel, prevista no 1 do art. 217-A, segundo o qual incorre na mesma pena do caput, "quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia". Portanto, se o agente tem conjuno carnal ou pratica outro ato libidinoso com pessoa que, por qualquer causa, no pode oferecer resistncia, o crime tipificado o de estupro de vulnervel (art. 217-A, 1). Guilherme de Souza Nucci procura compatibilizar esses dois tipos penais (art. 215 e art. 217-A, 1) diferenciando: a) se houver resistncia ou perturbao relativa, com alguma condio de inteligncia sobre o ato
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op. cit., p. 402

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sexual, haver o crime do art. 215; b) se no houver qualquer possibilidade de resistncia, no podendo a vtima entender o que passa, haver o crime do art. 217-A, 168. Andr Estefam aponta, como exemplo de meio que impede ou dificulta a livre manifestao da vtima, a abordagem repentina, pegando a vtima distrada e assim sem condies de repeli-lo69. 3.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa, homem ou mulher. O texto legal se refere a algum como vtima. Trata-se de crime comum, em que no se exige qualquer qualidade especial do agente. 3.4. Sujeito passivo a pessoa que tem sua vontade viciada, e assim consente no ato libidinoso. Tanto pode ser homem ou mulher 3.5. Objeto material a prpria vtima. 3.6. Elemento subjetivo A divergncia da doutrina, quando necessidade ou no do dolo especfico, no vai desaparecer com a alterao legislativa. Sustentam bastar o dolo genrico: Fernando Capez70; Ney Moura Teles71; Damsio E. Jesus72.

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op. cit., p. 29 op. cit., p. 48 70 Op. Cit., p. 38. 71 Op. Cit., p. 77. 72 Op. cit., p 109

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Exigindo tambm o dolo especfico: Julio Fabbrini Mirabete73; Magalhes Noronha74, Nelson Hungria75. 3.7. Consumao e tentativa O crime se consuma no momento em que se pratica o ato libidinoso, seja a conjuno carnal, seja qualquer ato libidinoso dela diverso. A tentativa possvel, valendo aqui o que se disse relativamente ao estupro. 3.8. Ao Penal A ao penal, como regra geral, pblica condicionada representao do ofendido (art. 225, caput). No entanto, se a vtima for menor de 18 (dezoito) anos, ou pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada (art. 225, pargrafo nico). 3.11. Aumento de pena Em quatro hipteses a pena deste crime sofre aumento. As duas primeiras por fora do art. 226. As duas ltimas em face do disposto no art. 234-A. Assim, a pena deste crime ser aumentada nas seguintes hipteses: a) quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas: aumento da quarta parte;

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Op. cit., p. 418. Op. cit., p. 142. 75 Op. Cit., p. 142: Finalmente, quanto ao elemento subjetivo, consiste ele na vontade conscientemente dirigida ao emprego de fraude (como meio) e obteno da posse sexual de mulher honesta (como fim). Observe-se que ao tempo em que foi redigido esse texto a lei exigia que a mulher fosse honesta. Hoje, com a nova redao dada ao tipo penal, no mais se exige o elemento normativo do tipo, honestidade da mulher.

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b) quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela: aumento de metade. c) quando do crime resultar gravidez: aumento de metade; d) quando o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador: aumento de um sexto at a metade. 2.12. Crime hediondo? No. 2.13. Segredo de Justia A ao penal neste crime deve tramitar em segredo de justia, por fora do disposto no art. 234-B. 2.14. A revogao do art. 216 e o direito intertemporal Da mesma forma que fez no crime de estupro, a lei 12.105 incluiu a conduta prevista anteriormente no art. 216, atentado ao pudor mediante fraude, no tipo do art. 215, sob o "nomem juris" de violao sexual mediante fraude. E revogou expressamente o art. 216. Assim, esse crime passou a compreender no s a relao sexual, como tambm a prtica de qualquer outro ato libidinoso com emprego de fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. No houve, tambm aqui, "abolitio criminis", de vez que a conduta anteriormente descrita no art. 216 continuou a constituir crime, s que agora como violao sexual mediante fraude, art. 215, com a nova redao que lhe deu a lei 12.015.

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3. Assdio Sexual Art. 216 A Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo": Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico vetado (includo pela lei 10.224, de 2001) 2 - A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos. 3. 1. Consideraes iniciais A legislao penal brasileira apenas passou a incriminar o assdio sexual como tipo especfico com a lei n. 10.224, de 15/5/2001, ao incluir no captulo dos crimes contra a liberdade sexual o art. 216-A. Posteriormente, a lei 12.105/09, que modificou profundamente o Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, manteve esse tipo com a mesma redao. Apenas acrescentou o 2, estabelecendo aumento de pena de at um tero na hiptese de ser a vtima menor de 18 anos. Portanto, nossa lei penal, anteriormente a 15 de maio de 2.001, no previa o crime de assdio sexual. 3.1.1. O crime de assdio sexual na legislao comparada O primeiro direito penal a criminalizar o assdio sexual foi o norte americano (sexual harassment). Isso ocorreu a partir da segunda metade da dcada de 70. Na Espanha, o art. 184, 1 e 2, do Cdigo Penal de 1.985, com nova redao dada pela lei 11/99, tambm incrimina o assdio sexual.

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Na Frana, o Cdigo Penal de 1.994 incrimina o assdio sexual no art. 222-33; em Portugal, com o art. 164, n. 2, do Cdigo Penal, acrescentado pela lei 65/98, e na Itlia, com o art. 71, c, do Cdigo Penal76. No Brasil, como j se disse, foi ele introduzido em nossa legislao penal atravs da lei n. 10.224, de 15/5/2001. 3.1.2. Como era a jurisprudncia no direito penal brasileiro antes da lei 10.224/01 Antes da lei n. 10.224/01 a jurisprudncia procurava enquadrar o assdio sexual em vrios dispositivos legais: a) constrangimento ilegal (art. 146): Esse entendimento, no entanto, importava em violao ao princpio da legalidade, consagrado no art. 1 do diploma penal; como se sabe, por fora desse dispositivo legal, a conduta, para caracterizar o crime, deve enquadrar-se perfeitamente na descrio tpica. Toda conduta que no se enquadre, perfeitamente, num tipo penal, atpica. b) art. 61 da Lei das Contravenes Penais: Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor. O que se tutela com esse tipo so os bons costumes77. Como o tipo penal em questo se refere a prtica da conduta em lugar pblico ou acessvel ao pblico, alguns julgados rechaam a contraveno exatamente pela ausncia de publicidade do fato78.
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Autor e art. cits. Importunao ofensiva ao pudor Encarregado de turma que provoca trabalhadoras rurais com propostas indecorosas Caracterizao Caracteriza a contraveno do art. 61 da LCP a conduta daquele que, se aproveitando de condio de encarregado de turma, em atividade rural, com a presena de trabalhadores, em pleno campo de servio, dirige a moas rurcolas propostas indecorosas e referncias ofensivas ao pudor, expondo-as ao ridculo perante os companheiros de servio (RJD 14/87). Caracteriza a contraveno do art. 61 a conduta do ru que agarra a vtima, que trabalha em seu estabelecimento comercial, beijando-a no pescoo com suco, j que h desrespeito ao pudor da ofendida em local franqueado ao pblico (RJD 27/141). 78 Exige a lei para a configurao da importunao ofensiva ao pudor, que o fato seja praticado em lugar pblico ou acessvel ao pblico. Isso quer dizer que, se a importunao ocorrer entre quatro paredes, o agente no alcanado pela cominao legal (RT 292/410).

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c) art. 65 da LCP: Molestar algum ou perturbar-lhe a tranqilidade, por acinte ou por motivo reprovvel79. preciso salientar, nesse passo, que a incriminao do assdio sexual, por fora da lei 10.224, tem sido objeto de muitas crticas da doutrina. A principal crtica invoca o direito penal mnimo. No se pode utilizar o Direito Penal como soluo para todos os males da sociedade. Apenas em circunstncias especiais, que no o caso do assdio sexual, que se justifica o recurso sano criminal80. A questo do assdio sexual poderia ser resolvida no campo extrapenal, sob a gide do direito civil, do direito administrativo e do direito do trabalho81. Como exemplo, podemos citar o Estado do Rio Grande do Sul, que editou lei complementar (n. 11.487, de 13 de junho de 2000), tratando do assdio sexual no mbito da administrao pblica.
No basta importunar algum para que se caracterize a infrao do art. 61 do LCP, sendo indispensvel que isso ocorra em lugar pblico ou acessvel ao pblico e de forma a ofender o pudor da vtima (JUTACrim 38/139). O fim da represso consoante o art. 61 da Lei das Contravenes Penais de punir aquele que submete algum ao vexame de ver o seu pudor ferido diante de uma assistncia popular. De outra parte, no se pode cogitar da contraveno do art. 6q mencionada no parecer. Semelhante infrao no condiz com o recinto de fbrica, principalmente tendo em vista que o ru apelado sempre procurou agir sombra da cortina de uma discrio que no o expusesse crtica dos seus operrios. No lhe interessava o conhecimento da sua indecorosa conduta (RT 294/92) 79 Contraveno penal. Pertubao de tranquilidade. Assdio de patro sobre empregada. Reprovabilidade da conduta manifesta. Prova boa condenao. Palavra da vtima fundamental e que no contrasta com a verossimilhana. Nulidade sentencial inocorrente. Pea inicial que descreve os fatos convenientemente. Desnecessidade de representao da vtima. Apenamento correto. Apelo improvido (TACRim/SP, DJSP 24/11/00, p. 141). Responde pela contraveno do art. 65 da Lei das Contravenes Penais quem, molestando a tranqilidade alheia, desfere tapa em alheias ndegas (TACRim/SP JUTACrim 29/233) 80 O Direito Penal, na formulao do princpio da interveno mnima, somente deve atuar quando os outros meios de controle social mostrarem-se insuficientes. Se medidas civis ou administrativas forem suficientes para restaurar a ordem jurdica violada, ento o Direito Penal deve ficar de fora. O Direito Penal deve ser a ultima ratio. De fato, somente se deve recorrer ao Direito Penal quando falharem todos os meios extra-penais de controle social falharem. por isso que a doutrina, de um modo geral, tem criticado a criminalizao do assdio sexual. Em realidade, os bens jurdicos que se pretendem tutelar j esto devidamente salvaguardados na legislao civil, administrativa e trabalhista. At mesmo na rea criminal, podendo-se invocar os arts. 146 (constrangimento ilegal), 147 (ameaa) do Cdigo Penal e 61 (importunao ofensiva ao pudor) e 56 (perturbao da tranqilidade) da Lei das Contravenes Penais. 81 Em 1995, o Sindicato das Secretarias do Estado de So Paulo realizou pesquisa, ouvindo 1.062 secretrias, sendo que 24% delas revelaram haver sido vtimas de assdio sexual (Assdio sexual afeta 24% das secretrias, diz pesquisa. Folha de S.Paulo, 20.11.95, p.3-2). No ano seguinte, a Organizao Mundial do Trabalho divulgou pesquisa no sentido de que, no Brasil, 52% das mulheres que trabalham j foram vtimas de assdio sexual. Na Holanda, o ndice chega a 58%, e nos Estados Unidos em 45%.

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Rmulo de Andrade Moreira, diz desnecessria a tipificao dessa conduta, pois o nosso sistema jurdico-penal, a depender do caso concreto, j criminalizava a conduta estudada, prescindindo-se, portanto, de especfica incriminao82. Cezar Roberto Bitencourt tambm critica a criminalizao83. 3. 2. Conceito e objetividade jurdica So elementos constitutivos do crime: a) o constrangimento; b) a finalidade especial de obter vantagem ou favorecimento sexual; c) utilizao da superioridade hierrquica ou ascendncia, inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo84. Uma primeira observao a ser feita se refere a um cochilo do legislador, ou falta de melhor tcnica, na construo do tipo. De fato, utilizou-se ele do verbo constranger, que no sentido ai empregado, conforme Dicionrio Aurlio, transitivo direto e indireto. Em outras palavras, esse verbo exige, como complementos, um objeto direto e um objeto indireto. Assim, quem constrange, constrange algum (objeto direto) a alguma coisa (objeto indireto). A pessoa constrangida o objeto direto. O fato constrangido o objeto indireto. Porm, no tipo penal falta o objeto indireto. O agente constrange algum, mas a que? No h indicativo. Ao contrrio do que ocorre no
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MOREIRA, Rmulo de Andrade. O novo delito de assdio sexual. Jus navigandi - ww.jus.com.br. A velha e condenvel mania nacional de copiar modismos norte-americanos atinge seu apogeu com a importao da extica figura do assdio sexual (esta, pelo menos, sem reflexos na nossa combalida balana comercial), smbolo por excelncia do falso moralismo dos americanos do norte. Para mantermos a mais absoluta fidelidade a essa extraordinria conquista tico-social verdadeiro legado de nossos irmos do norte resta-nos adotar determinadas regras de conduta que esses nossos colonizadores encarregaram-se de celebrizar, tais como, no entrar no elevador sozinho com algum do sexo oposto, nunca atender uma funcionria em seu gabinete com a porta fechada; professor no deve atender aluna sozinha em sua sala etc.
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Rmulo de Andrade Moreira nos d a seguinte definio do crime: um constrangimento fsico, moral ou de qualquer outra natureza, dirigido a outrem (homem ou mulher), com inafastveis insinuaes sexuais, visando prtica de ato sexual, prevalecendo-se o autor (homem ou mulher) de determinadas circunstncias que o pem em posio destacada e de superioridade em relao pessoa assediada, seja em razo do seu emprego, da sua funo ou do seu cargo (MOREIRA, Rmulo de Andrade. O novo delito de assdio sexual. In Jus navigandi (www.jus.com.br))

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estupro, em que o agente constrange algum (vtima) a alguma coisa (conjuno carnal ou outro ato libidinoso). Em realidade, o constrangimento a que se refere o tipo se relaciona com o aborrecimento da vtima. Constranger, no tipo penal, tem o sentido de aborrecer, incomodar. O constrangimento ilegal, neste tipo penal, deve ser praticado em certas circunstncias laborais (superioridade do agente em relao vtima), subordinando-se a uma finalidade sexual85. O que se tutela a liberdade sexual, corolrio da dignidade do ser humano. Porm, a tutela se estende tambm a outros bens jurdicos, tais como a honra e a dignidade sexual, e a dignidade nas relaes trabalhistas e funcionais. Esse crime, como salienta Damsio Evangelista de Jesus, tem como elemento tpico o constrangimento exercido por algum em busca de satisfao sexual, envolvendo relao de poder, sujeio da vtima, ofensa sua dignidade e, por fim, afetao sua liberdade sexual86. Lembre-se que a prpria prostituta pode ser sujeito passiva do crime. 3. 3. Ao tpica Embora o nomen jris do delito seja assdio sexual87, centra-se o tipo penal no verbo constranger, que tem como significado mais conhecido o de obrigar, impor contra a vontade, forar algum a fazer alguma coisa que no deseja. No entanto, a formulao tpica leva

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Luiz Flvio Gomes assim conceitua o delito: um constrangimento (ilegal) praticado em determinadas circunstncias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexual). Trs, por conseguinte, so as caractersticas desse delito: (a) constrangimento ilcito (constranger significa compelir, obrigar, determinar, impor algo contra a vontade da vtima, etc.); (b) finalidade especial (vantagem ou favorecimento sexual); (c) abuso de uma posio de superioridade laboral (GOMES, Luiz Flvio. Lei do Assdio Sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas. In www.direitocriminal.com.br., 6/6/2001) 86 JESUS, Damsio Evangelista. Assdio Sexual: primeiros posicionamentos. In Jus Navigandi. 87 Assediar significa perseguir com insistncia.

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considerao do verbo constranger como embaraar, acanhar, criar uma situao ou posio constrangedora para a vtima. O legislador, embora tenha denominado o crime como "assdio sexual", optou, de forma equivocada, com a devida vnia, pelo verbo constranger ao invs do verbo assediar para o ncleo do tipo. Qual seria, ento, o exato sentido do verbo constranger, utilizado neste tipo penal? O Dicionrio Aurlio aponta os seguintes significados para o verbo constranger: apertar, tolher a liberdade, forar, coagir, violentar, obrigar pela fora, incomodar. Esse mesmo dicionrio apresenta como significados do verbo assediar: perseguir com insistncia, importunar, molestar com perguntas ou pretenses insistentes. Desta forma, levando-se em conta a denominao jurdica do crime, no se pode deixar de reconhecer que o significado do verbo constranger, neste tipo penal, o de incomodar, perseguindo com insistncia, importunando, molestando com pretenses insistentes. A circunstncia de exigir o crime em estudo inteno de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendo-se o agente de sua condio de superior88 hierrquico outro fator a demonstrar a incompatibilidade com a violncia. De fato, como assinala Damsio Evangelista de Jesus, no prevalecimento o agente se vale, se aproveita, se utiliza de determinada situao. Na violncia, diferentemente, o agente anula a vontade da vtima89. Cezar Roberto Bitencourt salienta que o verbo constranger, nesse tipo penal, no tem o significado de obrigar, compelir, coagir, como ocorre nos crimes estudados anteriormente. Seu sentido seria, portanto, o de
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Op. Cit., p. 43. Op. Cit., p. 122.

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embaraar, acanhar, criar uma situao ou posio constrangedora para a vtima90. Por outro lado, a ao de constranger pode dar-se por qualquer das formas de comunicao (verbal, escrita e mmica) 91. Indispensvel, no entanto, que se faa presente inteno induvidosa de obteno de favores sexuais. O constrangimento, porm, no se configura com simples palavras elogiosas ou meros gracejos. Exige-se um perseguir com insistncia, importunar, molestar, com perguntas ou pretenses insistentes92. Pode a conduta ser praticada abertamente, com convites expressos, ou mesmo com insinuaes implcitas, relacionadas com motivos sexuais93. essencial caracterizao do crime que o agente seja superior hierrquico ou tenha ascendncia relativamente ao ofendido. preciso que o agente se situe em posio de mando com a vtima. Sem essa superioridade, esse poder, decorrente de uma relao administrativa ou laboral, no se h falar no crime de assdio sexual. 3. 4. Sujeito ativo
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Op. Cit., p. 36. Conforme salienta Cezar Roberto Bitencourt, assediar sexualmente, ou melhor, constranger, implica importunao sria, grave, ofensiva, chantagista ou ameaadora a algum subordinado, na medida em que o dispositivo legal no dispensa a exigncia e infringncia de uma relao de hierarquia ou ascendncia. Simples gracejos, meros galanteios ou paqueras no tm idoneidade para caracterizar a ao de constranger. E prossegue ele mais adiante: para ser erigido condio de crime necessrio que o assdio sexual crie uma situao embaraosa, constrangedora ou de chantagem para a vtima, que, mesmo no o aceitando, isto , no correspondendo s investida de seu algoz, sinta-se efetivamente em risco, na iminncia ou probabilidade de sofrer grave dano ou prejuzo de natureza funcional ou trabalhista (op. Cit., p. 36) 92 cf. Moreira, Rmulo de Andrade, art. cit. 93 Invoca-se, aqui, a lio de Luiz Flvio Gomes: Dois extremos so preocupantes: (a) vtima exageradamente sensvel, que interpreta qualquer expresso ou gesto ou palavra como ato flico (esse tipo de comportamento s Freud explica); (b) algumas idiotices e imbecilidades tpicas de alguns norteamericanos: no se pode tomar elevador sem a presena de testemunhas, no se pode pedir para o subordinado ficar no trabalho mais cinco minutos, no pode o professor mencionar qualquer ato sexual na sala de aula, no se pode olhar fixamente para a secretria etc. Recorde-se que foi nos E.U.A. que o menino Prevette de seis anos de idade foi punido porque beijou a bochecha de sua amiginha na escola. Vislumbrou-se nessa criana um tarado sexual. Quem melhor explica essa volpia por punir atos sexuais alheios, que no fundo representam a represso das prprias atitudes sexuais, Freud - Lei do assdio sexual (10.224/01): Primeiras notas interpretativas.

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Pode ser homem ou mulher. Porm, o tipo exige uma condio especial do sujeito ativo, a superioridade hierrquica, em razo de uma relao laboral ou funcional. Trata-se, pois, de crime prprio. Sem essa superioridade hierrquica no h o crime. Assim, no se h falar em assdio sexual entre colegas de trabalho. O que configura o delito, na legislao penal brasileira, como se v do tipo penal, exatamente a relao de sujeio da vtima ao agente, circunstncia que lhe retira a liberdade sexual diante da possibilidade de sofrer um malefcio caso no pratique a conduta constrangida (perda do emprego, de uma promoo, etc.). No haver o crime, pois, se os envolvidos estiverem na mesma posio hierrquica. Exige o tipo penal, portanto, que o agente se prevalea da condio especial de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Abrange, pois, a hierarquia privada (decorrente da relao de emprego) e a hierarquia pblica (decorrente de relao estatutria). A diferena entre hierarquia e ascendncia, segundo magistrio de Cezar Roberto Bitencourt est em que, na primeira h uma escala demarcando posies, graus ou postos, e na segunda no h essa organizao funcional, mas apenas uma relao de respeitoso domnio, influncia, no mesmo nvel do temor reverencial94. Pode haver o crime de assdio sexual entre professor e aluno? Luiz Flvio Gomes sustenta posio negativa, entendendo que o crime s possvel diante de uma relao laboral. Damsio Evangelista de Jesus, por sua vez, entende que entre ns, a relao de ascendncia encontra-se vinculada a qualquer situao de superioridade, podendo ser includa desde o relacionamento entre pais e filhos, como tambm aquela que, por exemplo, desenvolve-se no mbito docente ou eclesistico95.
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Op. Cit., p. 39 Art. cit..

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Cezar Roberto Bitencourt tambm entende invivel o assdio sexual entre professores e alunos96. A situao diversa, no entanto, no relacionamento hierrquico entre o professor e os servidores a ele subordinados. 3. 5. Sujeito passivo Tanto o homem como a mulher podero ser sujeitos passivos deste crime, embora dados fornecidos por diversos organismos internacionais revelam que 99% dos casos de assdio sexual tm como vtima mulher97. Fundamental, no entanto, a existncia daquela relao de superioridade do sujeito ativo em relao ao sujeito passivo. 3. 6. Elemento subjetivo Alm do dolo genrico, o crime exige tambm o elemento subjetivo do tipo (ou dolo especfico), consistente naquela inteno especial de obter vantagem ou favorecimento sexual. Essa vantagem ou favorecimento sexual poder importar numa conjuno carnal ou em ato libidinoso dela diverso. 3. 7. Consumao e tentativa Trata-se de delito formal, que se consuma com o simples ato de constranger, com aquela finalidade sexual, no sendo necessrio que a vtima se submeta proposta do agente. Se o favor for prestado, estaremos diante de mero exaurimento do crime. A tentativa admissvel, embora de difcil ocorrncia na prtica.

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Segundo ele a relao docente-discente no implica relao de superioridade ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo, nem mesmo em se tratando de instituies de ensino pblico. Com efeito, ainda que o professor de instituio pblica exera cargo ou funo, sua relao com o aluno inerente docncia, no prevista no limitado tipo penal em exame (op. Cit., p. 41). 97 JESUS, Damsio Evangelista. Art. cit.

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3.8. Aumento de pena Em cinco hipteses a pena do assdio sexual aumentada: a) quando a vtima menor de 18 (dezoito) anos, a pena aumentada de um tero (art. 216-A, 2) b) quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena aumentada da quarta parte (art. 226, I). b) quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela, a pena aumentada de metade (art. 226, II). d) quando, logrando o agente a prtica do ato sexual, sobrevier a gravidez da vtima, a pena ser aumentada de metade (art. 234-A, III). e) quando, logrando a prtica do ato sexual, o agente transmitir vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou devesse saber ser portador, a pena ser aumentada de um sexto at metade (art. 234-A, IV). 3.9. Ao penal A ao penal, como regra geral, pblica condicionada representao do ofendido (art. 225, caput). No entanto, se a vtima for menor de 18 (dezoito) anos, ou pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada (art. 225, pargrafo nico). 3.10. Segredo de Justia A ao penal neste crime deve tramitar em segredo de justia, por fora do disposto no art. 234-B. CAPTULO II Dos crimes sexuais contra vulnervel 4. Estupro de vulnervel

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Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 - Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2 - vetado. 3 - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 - se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 4.1. Conceito e objetividade jurdica 4.1.1. (Pessoa) Vulnervel O que se tutela, neste Captulo II a dignidade sexual do vulnervel, considerado pela lei uma pessoa mais fraca, incapaz de defender-se por si prprio, de forma a justificar uma proteo especial. Quando uma pessoa pode ser considerada vulnervel para efeitos penais? Por deficincia de tcnica legislativa, no h, na lei, um conceito uniforme. Em realidade, o conceito de pessoa vulnervel varia de acordo com o tipo penal. Assim, para o tipo do art. 217-A, o conceito de vulnervel abrange: a) o menor de 14 anos de idade; b) a pessoa que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; c) a pessoa que, por qualquer outra causa, no pode opor resistncia. O mesmo ocorre com os arts. 218 e 218-A.

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J no art. 218-B o legislador penal se refere tambm ao menor de 18 anos como vulnervel. Pergunta-se, ento: vulnervel, para os efeitos da lei, somente o menor de 14 anos, ou tambm o o menor de 18 anos? Depende. Para o crime do art. 217-A, vulnervel somente o menor de 14 anos. J para o crime do art. 218-B (favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel), tambm o menor de 18 anos considerado vulnervel. Mais. No art. 217-A (estupro de vulnervel) o legislador tambm considera como vulnervel quem, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. No art. 218 (corrupo de menores) no considera como tal as pessoas naquelas condies, referindo-se apenas ao menor de 14 anos. O mesmo ocorre no art. 218-A (satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente). No art. 218-B (favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel) alm de alterar a idade da vtima para 18 anos, o legislador se refere pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato. Aqui no h meno pessoa que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Portanto, como j se disse, inexiste um conceito legal uniforme para o vulnervel. 4.1.2. Conceito e objeto jurdico do crime de estupro de vulnervel So elementos do tipo: a) a mantena de conjuno carnal ou a prtica de qualquer outro ato libidinoso; b) ser a vtima menor de 14 anos, ou ento, por enfermidade ou deficincia mental, no ter o necessrio

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discernimento para a prtica do ato, ou por qualquer outra causa no poder oferecer resistncia; c) dolo. Para esse tipo penal a lei considera (pessoa) vulnervel: a) o menor de 14 anos; b) aquele que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; c) aquele que, por qualquer outra causa, no pode opor resistncia. Relativamente a essa ltima hiptese (pessoa que, por qualquer outra causa, no pode opor resistncia), Julio Fabbrini Mirabele et all criticam o legislador, que no teria sido feliz na frmula, porque esta propiciar diferentes interpretaes na aplicao de diversos dispositivos legais98. Como quer que seja, preciso considerar que em quaisquer destas hipteses, a vontade da vtima est viciada. Ainda que no haja violncia, ou fraude, o certo que eventual consentimento da vtima no vlido. Em razo da idade, ou de outras condies especficas (enumeradas na lei), a pessoa no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato sexual ou no pode oferecer resistncia a ele. A pena cominada de recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Os 3 e 4 prevem formas qualificadas do delito, com pena sensivelmente agravada. A preocupao do legislador, nesse tipo penal, com a incapacidade de consentir das pessoas consideradas vulnerveis. Tutela-se, pois, no caput, o sadio desenvolvimento sexual do menor, e nos pargrafos a liberdade fsica e psquica, em matria sexual, das pessoas ali referidas. No que toca ao menor de 14 anos, essa incapacidade absoluta, por expressa disposio legal. No se h indagar, no caso concreto, se o menor de 14 anos, por qualquer razo, era ou no capaz de discernir em relao prtica sexual. O legislador presume, de forma absoluta, que o menor no
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op. cit., p. 408

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tem maturidade suficiente para praticar com liberdade e conscincia atos sexuais. Basta, assim, que se trate de menor de 14 anos para que se configure o crime de estupro de vulnervel, sem qualquer outra considerao. Relativamente ao enfermo ou doente mental, a incapacidade resulta de sua condio, que no lhe permite discernir quanto prtica sexual. Aqui, h necessidade de se comprovar no s a enfermidade ou doena mental como tambm que em razo disso no tinha a vtima aquele discernimento quanto ao ato sexual praticado. 4.2. Ao tpica Duas as condutas tpicas. Na primeira, o agente tem conjuno carnal com menor de 14 (catorze) anos, ou com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Em realidade, o estupro com violncia presumida da legislao revogada. S que agora no mais se pode discutir quanto relatividade ou no da falta de discernimento. Na segunda, o agente pratica outro ato libidinoso, que no a conjuno carnal, com menor de 14 (catorze) anos, ou com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. o atentado violento ao pudor com presuno de violncia da legislao anterior. 4.2.1. O estupro de vulnervel e outros crimes

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Qual o crime praticado por quem emprega violncia contra menor de 14 anos e em seguida com ele mantm relao sexual? Estupro de vulnervel (art. 217-A) ou estupro (art. 213)? Estamos aqui diante de um conflito aparente de normas penais, que se resolve pelo princpio da especialidade: a norma especial (art. 217-A) prevalece sobre a geral (art. 213). Qual a diferena entre o estupro de vulnervel (art. 217-A) e a corrupo de menores (art. 218)? Na corrupo de menores o agente no pratica ato libidinoso com o menor de 14 anos, mas o induz a satisfazer a lascvia de terceira pessoa. 4.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa, pois se trata de crime comum, em que no se exige qualquer condio especial do sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo sempre o ser humano vulnervel, considerado como tal, neste dispositivo: a) o menor de 14 (catorze) anos; ou b) a pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; ou d) a pessoa que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia (vtima em estado de embriaguez completa; sob efeitos de entorpecente, adormecida e alcoolizada)99.

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"Vtima paralisada transitoriamente - Uma jovem de quatorze anos no , evidentemente, uma mulher adulta que saiba defender-se das garras de um stiro (homem devasso) e que possa avaliar com realismo o risco de que se v ameaada. O medo suprime-lhe ou inibe a faculdade psquica de volio, a capacidade moral de resistncia; pode ocasionar-lhe uma paralisia transitria, impossibilitando a fuga ou a defesa" (RT 388/96).

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Convm observar que o texto legal fala em menor de 14 anos, ou seja, pessoa com menos de 14 anos. Assim, se o ato praticado no dia em que o menor completa 14 anos no haver esse crime. 4.5. Objeto material a vtima, o vulnervel. O conceito de vulnervel j foi visto anteriormente. 4.6. Elemento subjetivo o dolo genrico, no se exigindo qualquer finalidade especial a mover o agente. necessrio, no entanto, que o agente tenha conhecimento da vulnerabilidade da vtima (menor de 14 anos ou pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia). A dvida do agente poder configurar o dolo eventual. Essa conscincia da vulnerabilidade da vtima integra o dolo genrico. No havendo essa conscincia, a hiptese ser de erro de tipo, por ausncia do dolo. 4.7. Consumao e Tentativa A consumao coincide ou com a mantena da conjuno carnal (no momento em que se introduz, ainda que parcialmente, o pnis na cavidade vagina) ou com a efetiva prtica de qualquer outro ato libidinoso com a vtima. A tentativa possvel, desde que reste clara a inteno do agente de praticar o ato sexual com a vtima vulnervel. o que ocorrere, por

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exemplo, com algum surpreendido no interior de Motel em companhia de vulnervel, ambos pelados, j prontos para um ato sexual. possvel, desde que no chegue a ocorrer a prtica de qualquer ato sexual, a desistncia voluntria. 4.8. Formas qualificadas Os 3 e 4 prevem duas formas de qualificao do crime de estupro de vulnervel. Em ambas, o legislador adiciona algumas circunstncias conduta bsica, do tipo, e prev penas especficas, maiores que a do caput. Inicialmente, no 3, comina pena de recluso de 10 (dez) a 20 (vinte) anos se da conduta resulta leso corporal de natureza grave, aquelas descritas nos 1 e 2 do art. 129. No 4, comina pena de recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos se da conduta resulta morte. So casos de crime preterdoloso, em que h dolo no antecedente (o crime sexual) e culpa no conseqente (leso grave ou morte). Esses resultados mais graves devem ser conseqncia da conduta. Exige-se, pois, um nexo causal entre o resultado mais grave e a conduta do agente tendente prtica sexual com o vulnervel. 4.9. Aumento de pena A pena cominada ser aumentada nas seguintes hipteses: a) quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena ser elevada de quarta parte (art. 226, I); b) quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela, a pena aumentada de metade (art. 226, II).

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d) quando sobrevier a gravidez da vtima, a pena ser aumentada de metade (art. 234-A, III). e) quando o agente transmitir vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou devesse saber ser portador, a pena ser aumentada de um sexto at metade (art. 234-A, IV). 4.10. Concurso de crimes O tipo penal do art. 217-A contm dois ncleos: a) ter conjuno carnal; b) praticar outro ato libidinoso. O que ocorre, ento, relativamente ao agente que pratica o coito anal, ou outro libidinoso e tambm o coito normal com a vtima vulnervel? preciso distinguir. Se os atos libidinosos constiturem preliminares para o coito normal, num s contexto, entendo que a conduta ser uma s, e portanto crime nico. No entanto, se os atos libidinosos forem praticados em momentos diversos, como na hiptese do agente manter, inicialmente, o coito anal ou oral, e depois de alguns minutos, praticar o coito normal, haver concurso material. 4.11. Ao penal sempre pblica incondicionada (art. 225, pargrafo nico), de vez que a vtima pessoa vulnervel. Veja-se, a confirmar a falha de tcnica legislativa, que aqui o legislador diz que a ao ser pblica incondicionada se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, enquanto que no art. 218-B inclui, dentre os vulnerveis, o menor de 18 anos! 4.12. Crime hediondo?

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Sim, por fora do disposto no art. 1, inciso VI, da lei 8.072, com a redao dada pela lei 12.015. 4.12. Segredo de Justia O processo deve tramitar em segredo de justia, conforme determinada o art. 234-B, com a redao da lei 12.015.

5. Corrupo de menores Art. 218 - Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. 5.1. Conceito e objetividade jurdica O crime, anteriormente redao que a lei 12.015 deu a esse art. 218, consistia em corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. A pena era de recluso, de um a quatro anos. Agora, com a nova redao dada a esse art. 218, o crime consiste em induzir menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem. Em realidade, o legislador criou uma espcie de lenocnio tendo como vtima menor de 14 anos.

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A pena cominada passou a ser de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, aumentada, portanto, em relao anterior. O que se tutela, com essa incriminao a liberdade sexual, levandose em conta que o menor de 14 anos no tem o discernimento necessrio para consentir no ato. Procura-se defend-lo contra terceiros que tentem corromp-lo. So elementos desse crime: a) o ato de induzir a vtima; b) a condio da vtima: menor de 14 anos; c) o dolo especfico, consistente na inteno de satisfazer a lascvia de outrem. 5.2. Ao tpica Centra-se no verbo induzir, que significa convencer algum a fazer alguma coisa. O agente, portanto, convence o menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem. Satisfazer a lascvia significa satisfazer a concupiscncia de outrem. A satisfao da lascvia de outrem pode dar-se de variadas formas: a) permitindo o menor que terceiro pratique com ele ou nele o ato de libidinagem; b) praticando o menor ato libidinoso em si mesmo ou com terceira pessoa, que no o agente, em presena do beneficirio; c) presenciando o menor ato libidinoso praticado pelo agente com terceiro, com a finalidade de satisfazer a concupiscncia deste ltimo. a) Na primeira hiptese, o menor induzido a praticar o ato de libidinagem (qualquer que seja ele) com terceira pessoa. H que haver, assim, contacto corporal entre ambos, sendo irrelevante o papel desempenhado pela vtima, ativo ou passivo. Pouco importa de quem seja a iniciativa. b) Na segunda, o agente apenas induz o menor a praticar o ato libidinoso, em si mesmo (automasturbao), ou com terceira pessoa, mas

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em presena do beneficirio, objetivando a satisfao da concupiscncia deste ltimo. Advirta-se que o simples assistir a ato libidinoso praticado por menor no configura este crime, que exige o ato de induzir por parte do agente. c) Na terceira, o agente induz a vtima menor a presenciar um ato libidinoso, praticado pelo agente com terceira pessoa, desde que com a finalidade de satisfazer a lascvia de outrem. Aqui tambm no basta a simples presena do menor ao ato. Indispensvel tenha sido induzido a presenci-lo. Embora o tipo penal no tenha sofrido alterao em seu nomen juris, que permaneceu sendo corrupo de menores, e mesmo na considerao de que a objetividade jurdica a garantia do normal desenvolvimento do menor no que tange aos assuntos do sexo, parece-nos superada a questo levantada anteriormente, relacionada com a necessidade de efetiva corrupo da vtima para a configurao do crime. Dizamos, ao tempo da lei anterior, que o crime exigia que o menor j no estivesse totalmente corrompido moralmente. Nelson Hungria sustenta, com base na redao originria do tipo, que o crime formal, de modo que em qualquer das hipteses estudadas a lei presume, sem possibilidade de prova em contrrio, a corrupo do menor100. Magalhes Noronha101 e Damsio E. de Jesus102 tinham idntico posicionamento (o crime formal). J Cezar Roberto Bitencourt103 e Guilherme de Souza Nucci104 tinham orientao diversa, sustentando que o crime era material, ou seja, no basta a prtica daqueles atos, sendo

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O Cdigo presume juris et de jure a corrupo como efeito da prtica ou assistncia do ato libidinoso. portanto, irrelevante indagar, alm do fim de expanso lasciva e da cincia da incorrupo (ou no total corrupo) do menor, se houve, ou no, inteno de corromper (op. cit., pg. 194). 101 Direito Penal, Ed. Saraiva, 18 ed., vol. 3, p. 174 102 Direito Penal, Ed. Saraiva, 10 ed., vol. 3, p. 115. 103 Tratado de Direito Penal, Editora Saraiva, 2004, vol. 4, p. 54. 104 Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 3 ed., p. 804.

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necessria a prova de que em razo deles houve a efetiva depravao do menor. Na jurisprudncia prevalecia a tese de que no se tratava de crime formal, mas sim material, razo pela qual no basta a prtica de quaisquer daquelas aes, sendo necessria tambm a efetiva corrupo da vtima105. No demais lembrar que constitua pressuposto do crime que o menor no fosse pessoa j inteiramente corrompida. No pode haver corrupo onde j no haja o que corromper106. Lembra Damsio Evangelista de Jesus que h uma verdadeira escala de corrupo. Desta forma, somente no haver o delito quando o menor j estiver no grau mximo de degradao107. Mas, quando se pode dizer que algum est corrompido? Qual o padro de normalidade sexual?
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CORRUPO DE MENORES - No caracterizao - Delito no formal - Inexistncia probatria de que ficaram realmente corrompidos - Recurso no provido. O crime de corrupo de menores, de ndole no formal, exige, para a sua configurao, a prova da efetiva corrupo da vtima. (Apelao Criminal n. 178.607-3 - So Paulo - Relator: SILVA PINTO - CCRIM 2 - V.U. - 10.04.95) CORRUPO DE MENORES - No caracterizao - Menor que usurio de drogas - Insuscetibilidade de ser corrompido - Impossibilidade de presuno da inocncia da vtima - Absolvio decretada Recurso parcialmente provido. (Apelao Criminal n. 167.762-3 CORRUPO DE MENORES - No caracterizao - Ofendida que no se mostra to honesta quando a lei exige, para a proteo da sexualidade do menor - Ademais, se houve depravao da menor, no est comprovado nos autos o nexo causal entre a conduta do ru e esse resultado - Absolvio decretada Recurso provido para tal fim. (Relator: Celso Limongi - Apelao Criminal 107.726-3 - Itapetininga 14.01.92) CORRUPO DE MENORES - No caracterizao - Delito de natureza no formal, a exigir prova efetiva da corrupo - Absolvio decretada. (Relator: Cunha Camargo - Apelao Criminal n. 82.675-3 Laranjal Paulista - 11.12.89) CORRUPO DE MENORES - Policial que manteve conjuno carnal com menor, sob seus cuidados - Descaracterizao - Comportamento e honestidade duvidosos da vtima - Absolvio - Recurso parcialmente provido. (Apelao Criminal n. 185.691-3 - Iguape - 2 Cmara Extraordinria Criminal Relator: Marcos Zanuzzi - 07.11.96 - V. U.) CORRUPO DE MENORES - Caracterizao - Defloramento de menor virgem - Ru que aproveitou-se da pureza e inocncia da ofendida - Estremecimento da integridade moral da vtima e de sua famlia - Alterao do comportamento aps os fatos - Pervertimento da jovem moa - Condenao Recurso provido. Apelao Criminal n. 155.937-3 - Fernandpolis - 3 Cmara Criminal - Relator: Irineu Pedrotti - 09.10.95 - V. U.) CORRUPO DE MENORES - No caracterizao - Ofendida que no se mostra to honesta quando a lei exige, para a proteo da sexualidade do menor - Ademais, se houve depravao da menor, no est comprovado nos autos o nexo causal entre a conduta do ru e esse resultado - Absolvio decretada Recurso provido para tal fim. (Relator: Celso Limongi - Apelao Criminal n. 107.726-3 - Itapetininga 14.01.92) 106 ob. cit., pg. 193 107 Op. Cit., p. 130.

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No h critrio pr-estabelecido, cabendo ao juiz, na aplicao da lei ao caso concreto, o exame das condies da vtima, seu comportamento anterior, seus hbitos de vida, suas convices relacionadas sexualidade. Adverte Ney Moura Teles que o juiz no deve decidir segundo suas prprias convices acerca da sexualidade, para punir algum simplesmente por ter contribudo para a realizao de um prazer sexual de outra pessoa108. Essa questo, com a devida vnia, perdeu a razo de ser com a nova redao do tipo penal. No mais se utiliza o verbo corromper como ncleo do tipo. Agora, o ncleo est centrado no verbo induzir. Desta forma, com a nova redao deste art. 218, a tipificao da conduta no exige a efetiva corrupo da vtima. Basta que o agente induza o menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem. preciso dizer, no entanto, que a formulao tpica introduzida pela lei 12.015 trar alguns problemas de ordem prtica no que se relaciona com o concurso de pessoas. De fato, como estabelece o art. 29 do C. Penal, "quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". Esse dispositivo regula o concurso de pessoas. Quando duas ou mais pessoas praticam a ao tpica do crime, dizemos que so co-autoras deste crime. Quando, porm, embora no realizando a ao tpica, terceiros concorrem de algum modo para o crime, dizemos que so partcipes. Em ambas as hipteses, todos que para ele concorreram respondem pelas penas cominadas. Tanto concorre para o crime aquele que auxilia, de algum modo o autor, como tambm aquele que induz ou instiga o autor sua prtica.

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Op. Cit., p. 96

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Pois bem, o art. 217-A define como crime de estupro de vulnervel a conduta de "ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos". Ora, inegvel que induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem implica em induzi-lo a ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum. Esse algum, que mantm a conjuno carnal ou pratica outro ato libidinoso com o menor de 14 anos, pratica, evidentemente, o crime de estupro de vulnervel. Via de conseqncia, aquele que induziu o menor a essa prtica deveria ser partcipe do estupro de vulnervel. No isso que ocorre, no entanto, em face da redao do art. 218. A pessoa que mantm relao sexual ou pratica outro ato libidinoso com menor de 14 anos responder por estupro de vulnervel. E aquele que induziu o menor a assim proceder responder pelo delito do art. 218, com pena sensivelmente menor. que esse art. 218 consagra uma exceo teoria monistica109. Com essa orientao no concordam Julio Fabbrini Mirabete et all110. Mais ainda. Se terceira pessoa instiga o menor, ou o auxilia de alguma maneira, prtica de relao sexual ou outro ato libidinoso com terceiro, deveria responder como partcipe do crime de estupro de vulnervel. Porque o tipo penal do art. 218 tem como ncleo apenas o verbo induzir, que significa fazer nascer a idia na mente do menor. J o verbo instigar, no previsto no tipo, tem significado diverso, ou seja, reforar uma idia que j existe na mente do menor. No abrange, tambm, o verbo

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No mesmo sentido a lio de Guilherme de Souza Nucci, embora tenha ele tecido severas crticas ao tipo deste art. 218: "Entretando, o estrago provocado pelo novo art. 218 ser visvel. Enquanto o art. 227 era apenas incuo, o atual artl. 218 criou uma modalidade de exceo pluralstica teoria monistica, impedindo a punio de partcipe de estupro de vulnervel, pela pena prevista no art. 217-A, quando se der na modalidade induzimento" (op. cit., p. 45 110 Dizem eles: "Deve-se observar, entretanto, que a satisfao da lascvia de outrem pode ocorrer por outro meio que no a prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso (como, por exemplo, em prticas contemplativas, no "strepease" ou no fazer poses erticas) e que, assim, somente se configura o crime de corrupo de menores se o induzimento no visa prtica pelo menor de 14 anos daqueles atos sexuais, tratando-se, portanto, de delito subsidirio" (op. cit., p. 416)

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auxiliar, que significa prestar ajuda material, de qualquer ordem, para a prtica do crime. A jurisprudncia, certamente, vai aplicar hiptese a analogia "in bonam partem", incluindo no tipo do art. 218 tambm aquele que instiga ou auxilia o menor a praticar relao sexual ou outro ato libidinoso com terceiro. Assim agindo, estar evitando inegvel injustia111. Andr Estefam, no entanto, sustenta ponto de vista diverso. Segundo ele se alm de induzir o agente colabora efetivamente para o estupro do vulnervel (como permanecer vigiando a porta do quarto em que se realiza o ato sexual para que ningem o impea), ser partcipe do crime do art. 217-A, que absorve o do art. 218112. 5.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa pode cometer este crime, homem ou mulher. 5.4. Sujeito passivo o menor de 14 (catorze) anos, qualquer que seja o seu sexo. O que ocorre se a vtima induzida a satisfazer a lascvia de outrem no dia em que completa os 14 anos? No mais de pode diz-la menor de 14 anos! O crime do art. 227 tem como vtimas somente as pessoas maiores de 18 anos. J a forma qualificada do art. 227, 1, se refere a vtima maior de 14 anos. primeira vista, o fato seria atpico. No entanto, completados os 14 anos, minutos depois a pessoa j maior de 14 anos.
111 112

Esse tambm o pensamento de Guilherme de Souza Nucci (op. cit., p. 46) op. cit., p. 74

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A hiptese, pois, se encaixa na regra do art. 227, 1. Nesse sentido a lio de Andr Estefam113. 5.5. Objeto material a prpria vtima. 5.6. Elemento subjetivo Alm do dolo genrico, vontade livre e consciente de praticar a ao tpica, o crime exige o elemento subjetivo do tipo (ou dolo especfico), caracterizado pela finalidade especial que move o agente, a saber, a inteno de satisfazer a lascvia de outrem. No h forma culposa. 5.7. Consumao e tentativa O crime se consuma no momento em que o menor de 14 anos, induzido pelo autor, pratica ato que possa importar na lascvia de outrem. No necessrio que o terceiro atinja o prazer gensico114. Andr Estefam diverge. Segundo ele, embora se trata de crime material, a consumao ocorre no momento em que a vtima efetivamente influenciada e se convena a realizar o ato libidinoso com terceiro, no se exigindo que haja a efetiva prtica desse ato115. A tentativa possvel, embora difcil na prtica. 5.8. Aumento de Pena A pena cominada ser aumentada nas seguintes hipteses: a) quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena ser elevada de quarta parte (art. 226, I);
113 114

op. cit., p. 75 No mesmo sentido Julio Fabbrini MIrabete et all, op. cit., p. 417. 115 op. cit., p. 77.

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b) quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela, a pena aumentada de metade (art. 226, II). d) quando sobrevier a gravidez da vtima, a pena ser aumentada de metade (art. 234-A, III). e) quando o agente transmitir vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou devesse saber ser portador, a pena ser aumentada de um sexto at metade (art. 234-A, IV). 5.10. Ao penal Sempre pblica incondicionada.

6. Satisfao de lascvia mediante a presena de criana ou adolescente Art. 218-A Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos 6.1. Conceito e objetividade jurdica O crime, inovao da lei 12.015, admite duas modalidades. Na primeira, o agente pratica, na presena de menor de 14 (catorze) anos, conjuno carnal ou outro ato libidinoso com terceira pessoa, objetivando a satisfao da lascvia prpria ou alheia. Na segunda, o agente induz o menor de 14 (catorze) anos a presenciar a prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso com terceiro, a fim de satisfazer a lascvia prpria ou alheia.

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A tutela penal se faz, aqui, na proteo da pessoa vulnervel, nesse tipo penal considerado como tal o menor de 14 anos. Busca o legislador proteger o seu normal desenvolvimento relativamente s questes do sexo. A pena cominada de recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. So elementos do crime na primeira modalidade: a) prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso diverso dela; b) presena de menor de 14 anos; c) inteno de satisfao da lascvia prpria ou de outrem. So elementos do crime na segunda modalidade: a) induzir menor de 14 anos a presenciar a prtica de conjuno carnal ou outro ato libidinoso diverso; b) inteno de satisfao da lascvia prpria ou de outrem. 6.2. Ao tpica Centra-se nos verbos praticar e induzir. Praticar significar fazer, realizar. Induzir significa convencer. Na primeira hiptese, o agente pratica o ato libidinoso (conjuno carnal ou outro diverso), na presena do menor, com a finalidade de satisfazer a lascvia prpria ou alheia. Na segunda, o agente induz o menor a presenciar o ato libidinoso, com a mesma finalidade. Configura-se esse crime quando o menor induzido a presenciar o ato libidinoso atravs da internet? Parece-nos que no. O tipo, ao aludir presena do menor, est se referindo presena fsica, e no presena virtual. Do mesmo modo, no comete o crime quem induz menor de 14 anos a assistir filme pornogrfico. 6.3. Sujeito ativo Qualquer pessoa, homem ou mulher.

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6.4. Sujeito passivo o vulnervel, considerado, neste tipo penal, o menor de 14 (catorze) anos. O legislador, mais uma vez, no se houve com a melhor tcnica na redao desse dispositivo. Ao nomear o delito referiu-se a criana e adolescente. Como se sabe, com base no ECA, criana a pessoa com at 12 anos incompletos, e adolescente a pessoa dos 12 aos 18 anos. E o sujeito passivo deste crime o menor de 14 anos. Sendo maior de 14 anos, e menor de 18, embora adolescente, no ser sujeito passivo do crime. O que ocorre quando se induz pessoa maior de 14 e menor de 18 anos a presenciar ato libidinoso? Se a inteno do agente satisfazer a luxria alheia, a conduta tipifica o crime do art. 227, 1, Se o agente tem como objetivo satisfazer a prpria luxria, o fato atpico. Mas o fato pode ser enquadrado no art. 232 do ECA se o agente exercer autoridade, guarda ou vigilncia sobre a vtima116. 6.5. Objeto material Na primeira modalidade, o congresso carnal ou qualquer outro ato libidinoso, conceitos j estudados. De fato, o tipo tem como ncleo o verbo praticar, sendo que seu complemento, no caso, o congresso carnal ou outro ato libidinoso.

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Art. 232 - Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilancia a vexame ou a constrangimento".

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Na segunda modalidade, quem induzido a presenciar o ato o menor de 14 anos, sobre quem recai, portanto, a ao de induzir. Por isso, nesta segunda modalidade, o menor de 14 anos o objeto material. 6.6. Elemento subjetivo Alm do dolo genrico, o crime exige tambm o especfico, configurado na inteno de satisfazer a lascvia prpria ou alheia. Assim, o agente tem conscincia que o ato sexual (conjuno carnal ou outro tipo de ato libidinoso) est sendo presenciado pelo menor, e age, ao realiz-lo em sua presena, com uma finalidade especial, que a satisfao da lascvia prpria ou alheia. Nesta ltima hiptese, a inteno do agente a satisfao da lascvia de seu parceiro no ato, partindo-se do pressuposto que seja ele o portador do desvio sexual de se excitar com a presena de terceiros quando da prtica do ato sexual. 6.7. Consumao e Tentativa O crime se consuma: a) na primeira hiptese, no momento da prtica do ato libidinoso na presena do menor; b) na segunda, no momento em que o menor, induzido pelo agente, presencia, efetivamente, o ato libidinoso. A tentativa possvel. 6.8. Aumento de pena A pena cominada ser aumentada nas seguintes hipteses: a) quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena ser elevada de quarta parte (art. 226, I); b) quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima

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ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela, a pena aumentada de metade (art. 226, II). d) quando sobrevier a gravidez da vtima, a pena ser aumentada de metade (art. 234-A, III). e) quando o agente transmitir vtima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou devesse saber ser portador, a pena ser aumentada de um sexto at metade (art. 234-A, IV). 6.9. Ao penal Ser sempre pblica incondicionada (art. 225, pargrafo nico). 6.10. Crime hediondo? No. 6.11. Segredo de Justia. Por fora da regra do art. 234-B, o processo por este crime correr em segredo de justia. 7. Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel Art. 218-B Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. 1 - se o crime praticado com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. 2 - incorre nas mesmas penas:

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I-

quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com

algum menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situao descrita no caput deste artigo; II- o proprietrio, o gerente ou o responsvel em que se verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo. 3 - Na hiptese do inciso II do 2, constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. 7.1. Conceito e objetividade jurdica Estamos diante de outra inovao da lei 12.015. O tipo penal admite vrias formas, em seu caput: a) submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual menor de 18 anos, ou pessoa que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; b) facilitar a prostituio menor de 18 anos, ou pessoa que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; c) impedir ou dificultar que menor de 18 anos, ou pessoa que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, abandone a prostituio; O 2, por sua vez, prev outras formas de conduta tpica, dizendo que incide nas mesmas penas do caput: a) quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 e maior de 14 anos na situao descrita no caput; b) o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput do artigo. A pena cominada de recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

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Objetividade jurdica do crime o normal desenvolvimento sexual do vulnervel. Lembre-se que o vulnervel no tem aptido para consentir. H, por isso, clara violao de sua liberdade sexual. 7.1.1. Conceito de explorao sexual Tanto no "nomen juris" como no tipo penal, o legislador se refere a "outra forma de explorao sexual", deixando claro que a prostituio constitui uma das formas de explorao sexual. Qual o sentido da expresso "explorao sexual"? O art. 234-C, em que o legislador definia "explorao sexual", foi vetado. Estabelecia esse dispositivo vetado: "Para os fins deste Ttulo, ocorre explorao sexual sempre que algum for vtima dos crimes nele tipificados". Assim, sempre que algum praticasse um dos crimes definidos neste ttulo contra outrem estaria incorrendo em explorao sexual. O autor do crime de estupro tambm estaria explorando sexualmente a vtima. E assim por diante. O conceito ficaria limitado vitimizao sexual. O veto deixou em aberto a questo do conceito de explorao sexual, o que ser objeto, certamente, de amplo debate doutrinrio e jurisprudencial. Explorar significa tirar partido ou proveito de alguma coisa, abusar da boa-f, da ingenuidade ou da ignorncia de algum117. Assim, explorar sexualmente algum implica em tirar partido ou proveito sexual desta pessoa, abusar de sua boa-f, de sua ingenuidade ou de sua ignorncia nas coisas do sexo.

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cf. Dicionrio Eletrnico Aurlio.

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Resta saber se esta explorao sexual compreende apenas o proveito econmico, ou abrange qualquer outro tipo de proveito. Guilherme de Souza Nucci sustenta que no se pode igualar explorao sexual com satisfao sexual nem tampouco com violncia sexual. A explorao sexual dependeria do emprego de fraude, por parte do agente, ou de abuso da boa f da vtima. Dai porque, "verifica-se ser a explorao sexual uma conduta genrica, voltada a tirar proveito, abusar, lucrar mediante fraude ou engodo de pessoas, visando-se a satisfao da lascvia". Porm, prossegue, " preciso cuidado para no tornar explorao sexual em condutas outras, que no passam de pura satisfao sexual ou mesmo autntica violncia sexual" Mais adiante, completa ele: "Podem ser consideradas formas de explorao sexual as prticas dos crimes previstos nos arts. 215, 216-A, 218-B, 227, 2, parte final, e 3, 228, 229, 231 e 231-A"118. Parece-nos que a explorao sexual compreende qualquer tipo de proveito, no s o econmico. O pai que convence a filha a satisfazer desejos sexuais de terceira pessoa, com o objetivo de obter deste ltimo uma contratao de emprego, estaria praticando uma explorao sexual? Cremos que sim, porque o conceito de explorao, no sentido que lhe quis dar o texto legal, bastante amplo, compreendendo qualquer tipo de proveito, mesmo sem contedo econmico (art. 228, 1). Tanto verdade que em determinados delitos o legislador considera o fim de lucro circunstncia que agrava a pena. Podemos dizer, ainda, que o chamado turismo sexual constitui tambm forma de explorao sexual. Mas o tema ainda ser objeto de muito debate.

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Crimes contra a Dignidade Sexual, Ed. Revista dos Tribunais, ed. 2009, ps. 57 e 58.

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7.2. Ao tpica Centra-se nos verbos: a) submeter que significa subjugar, dominar. b) induzir que significa instigar, aconselhar. c) atrair que significa seduzir, fascinar, fazer aderir a uma idia. d) facilitar que significa tornar fcil. d) impedir que significa obstar, tolher, no permitir. e) dificultar que significa tornar difcil, por obstculo. Com tais condutas, o legislador se refere prostituio ou outra forma de explorao sexual. A prostituio constitui uma forma de explorao sexual. Mas h outras, preferindo o legislador mencion-las genericamente, sem qualquer especificao. Explorar, no sentido do texto, significa abusar da boa f, da ingenuidade de algum, tirar proveito. Sempre que algum abusar da boa f, tirar proveito de algum relativamente ao sexo, pode-se falar em explorao sexual. 7.3.Sujeito ativo Qualquer pessoa, homem ou mulher, no exigindo o tipo qualquer condio especial do sujeito ativo. Trata-se de crime comum. 7.4. Sujeito passivo So: a) o menor de 18 anos; b) pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato. Ao atribuir nome a esse crime o legislador fez expressa referncia ao vulnervel.

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Alm disso, o tipo penal em estudo est inserido no Captulo II, que trata dos crimes sexuais contra vulnervel. No entanto, aqui o legislador se refere ao menor de 18 anos como vtima do crime. Isso quer dizer que ele considera o menor de 18 anos tambm como vulnervel. Como j foi dito anteriormente, o legislador no estabeleceu um conceito uniforme de vulnervel. Esse conceito varia conforme o tipo penal. No delito ora em estudo, so vulnerveis: a) o menor de 18 anos; b) a pessoal que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato. No se inclui a pessoa que, por qualquer causa, no pode oferecer resistncia, como feito no tipo do art. 217-A. 7.5. Objeto material a prpria vtima. 7.6. Elemento subjetivo Basta o dolo genrico, no havendo necessidade da existncia de qualquer finalidade especial a mover o agente. No h forma culposa.

7.7. Consumao e Tentativa Nas quatro primeiras modalidades (submeter, induzir, atrair e facilitar) a consumao coincide com a sujeio da vtima ao estado de prostituio ou outra forma de explorao sexual.

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Na quinta e sexta modalidades (impedir e dificultar) a consumao ocorre quando o agente pratica a ao que implique em oposio ao abandono da prostituio ou do estado de explorao sexual. A tentativa, em tese, possvel em qualquer das modalidades. 7.8. Figuras assemelhadas O 2 estabelece duas hipteses em que se comina a mesma pena do caput. Na primeira, o agente pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18 anos e maior de 14 anos, na situao descrita no caput. Qual a situao descrita no caput? a do menor de 18 anos e maior de 14, ou da pessoa que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica da prostituio, que foi submetida, induzida ou atrada prostituio ou a outra forma de explorao sexual, ou impedida de abandon-la. Desta forma, o agente que pratica ato sexual com pessoa que j se encontra no estado de prostituio ou de explorao sexual, desde que maior de 14 anos e menor de 18, incide nas penas do caput do art. 218-B, por fora do disposto no seu 2. Se vtima tiver menos de 14 anos, o crime ser o de estupro de vulnervel. Sendo maior de 18 anos, o fato ser atpico. Justifica-se a equiparao, pois ao praticar tais condutas descritas nesse 2 o agente est contribuindo para manter a vtima no estado de prostituio ou de explorao sexual a que foi levada. A consumao, nesta modalidade, ocorre no momento em que o agente pratica o congresso carnal ou qualquer outro ato libidinoso com

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pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos e que se encontre na situao do caput, ou seja, no exerccio da prostituio ou sob explorao sexual. Na segunda, o legislador pune, com a mesma pena do caput, o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifiquem as prticas referidas no caput. Exige-se, porm, que o proprietrio, gerente ou responsvel pelo local tenha cincia que ali esto ocorrendo a prostituio e a explorao de menores de 18 anos. Nesta ltima hiptese, nos termos do 3, determina a lei como efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. 7.9. Ao penal pblica incondicionada, tendo em conta que a vtima sempre menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. Captulo IV Disposies gerais O captulo IV do Ttulo VI, em sua redao anterior, contemplava quatro dispositivos legais: a) art. 223, que definia hipteses em que os crimes estudados eram qualificados; b) art. 224, que definia hipteses de presuno de violncia; c) art. 225, que definia a ao penal; d) art. 226, que previa hipteses de aumento de penal. 8. Formas qualificadas O art. 223, que definia hipteses em que os crimes estudados eram qualificados (resultados leso corporal grave e morte) foi revogado pela lei n. 12.015. Aquelas hipteses que qualificavam o crime foram deslocadas. Relativamente ao crime de estupro, passaram a integrar os 1 e 2 do art.

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213. E relativamente ao de estupro de vulnervel, art. 217-A, passaram a integrar os 3 e 4. Alm disso, o texto legal passou a referir-se conduta (se da conduta resulta...), e no mais violncia (se da violncia resulta....), alargando o campo de incidncia da qualificadora. Assim, se a vtima, em razo de grave ameaa empregada no estupro sofre enfarto, e em consequncia, paralisia parcial, o crime ser qualificado. Anteriormente a hiptese gerava controvrsia, sob a alegao de no se poder dizer que o enfarto tivesse resultado da violncia. 9. Presuno de violncia Em determinadas hipteses, elencadas no revogado art. 224, a lei presumia a violncia: a) se a vtima no maior de 14 anos; b) se a vtima alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) se a vtima no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia (vtima gravemente enferma ou em completo estado de embriaguez, por exemplo). O que se levava em conta, neste dispositivo, era a incapacidade de consentimento vlido da vtima, em quaisquer destas circunstncias. A lei, ento, dispensava a violncia real, contentando-se com a violncia ficta ou presumida. O dispositivo, no entanto, foi derrogado pela lei 12.105. Preferiu o legislador, com a nova lei, criar tipo autnomo (estupro de vulnervel - art. 217-A), abrangendo os casos em que se presumia a violncia anteriormente, com penas mais altas. O estupro de vulnervel tem como pena cominada a recluso, de 8 a 15 anos. Encerra-se, assim, a discusso se a presuno de violncia era relativa ou absoluta. No mais se h falar, portanto, em violncia presumida nos crimes contra a dignidade pessoal.

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Como fica, ento, diante da retroatividade benfica, a situao daqueles condenados por estupro com violncia presumida? A revogao do art. 224, com eliminao daquelas causas em que se presumia a violncia, altera essa situao? Parece-nos que no. que lei nova apenas na aparncia mais benfica. De fato, embora tenha suprimido a presuno de violncia, o legislador penal criou tipo novo substitutivo dessa presuno, com pena maior (art. 217-A). A pena, agora, em tais hipteses, de recluso de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Maior que a anterior. H que se mencionar, nesse passo, que a lei dos crimes hediondos (n. 8.072), previa, no art. 9, um aumento de pena nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando a vtima estivesse em qualquer uma das hipteses previstas no art. 224, que foi revogado. Via de conseqncia, revogado o art. 224, no mais vige a norma do art. 9, da lei 8.072. que aquelas circunstncias do art. 224 passaram a ser elementares do crime do art. 217-A. No podem mais, portanto, ser levadas em conta tambm como agravantes. Assim, todos aqueles que foram condenados, e tiveram suas penas aumentadas por aplicao da regra do art. 9 da lei 8.072, fazem jus aplicao retroativa da lei nova, porque mais benfica. Dever ser feita a correo da pena aplicada, adequando-se-a s novas disposies legais. o que ocorreria, por exemplo, com condenado a 9 anos de recluso pelo crime de estupro, com o aumento daquele art. 9 (pena mnima de seis anos, aumentada da metade por se tratar de vtima menor de 14 anos). Essa pena dever ser reduzida para 8 (oito) anos de recluso, mnima cominada para o crime do art. 217-A (estupro de vulnervel).

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10. Ao penal
Art. 225 Nos crimes definidos nos captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. Pargrafo nico Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel

A lei 12.015 modificou, profundamente, o art. 225, que trata da ao penal. Em sua redao anterior, como regra geral a ao penal nos crimes, ento chamados contra os costumes, era privada. O novo texto alterou essa regra, elegendo a ao pblica condicionada representao como regra geral no tocante aos crimes definidos nos captulos I e II do Ttulo VI (estupro, violao sexual mediante fraude, assdio sexual, estupro de vulnervel, corrupo de menores, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel). No entanto, sendo a vtima menor de 18 anos, ou pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada. No mais se admite nesses crimes a ao penal privada. Salvo a chamada ao penal privada subsidiria da pblica (art. 29 do CPP). Porm, mesmo nessa hiptese, o que ocorre uma legitimao extraordinria, em face da inrcia do Ministrio Pblico, continuando pblica a ao penal. Essa regra geral (ao penal pblica condicionada representao) aplica-se tambm ao crime de estupro, simples e qualificado? Antes da lei 12.015, o estupro qualificado pelo resultado leso grave ou morte resultava da combinao dos arts. 213 (estupro), e 223 (qualificadoras).

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Por isso, havia divergncia na doutrina quanto aplicao ou no do art. 101 (ao penal no crime complexo) ao estupro qualificado pelos resultados leso grave e morte. Essa divergncia levou o Supremo Tribunal Federal a editar a smula n. 608119, definindo a ao penal nesse crime como sendo pblica incondicionada. Quando, pela regra geral do art. 224 (antes da vigncia da lei 12.105) deveria ela ser privada. Agora, com a lei 12.015, em que as qualificadoras esto previstas em pargrafos do tipo do estupro, primeira vista parece que a ao penal deve seguir a regra geral, ou seja, ser pblica condicionada representao. Observe-se que o art. 225, expresso ao ser referir aos crimes definidos nos captulos I e II. O estupro, simples e qualificado, est previsto no art. 213, integrante do captulo I. No entanto, h de prevalecer a regra especial do art. 101 do CP120 (a norma especial prevalece sobre a geral). Persiste, pois, a smula n. 608 do STF. Nas hipteses do art. 213, 1 e 2, a leso corporal e a morte so elementos do tipo legal qualificado; assim, como em relao a estes cabe ao penal pblica incondicionada, o mesmo ocorre com o estupro qualificado. O estupro simples, porque tambm um tipo complexo, sujeita-se regra do art. 101 do C. Penal, e da smula n. 608 do STF, ainda em vigor: a ao penal ser pblica incondicionada. Concluindo podemos resumir: a) no crime de estupro, simples ou qualificado, a ao penal ser pblica incondicionada;
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Smula n. 608 - No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. 120 Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncia do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

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b) nos crimes de estupro de vulnervel, corrupo de menores, satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente, favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, porque a vtima sempre pessoa vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada, a teor do pargrafo nico do art. 225. c) nos crime de violao sexual mediante fraude e assdio sexual, definidos no captulo I, a ao penal poder ser: I- pblica incondicionada se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel; II- pblica condicionada representao quando a vtima no for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. Como se percebe, na quase totalidade dos casos a ao penal ser pblica incondicionada. Apenas em poucos casos (violao sexual mediante fraude e assdio sexual, em que a vtima no nem menor de 18 anos, nem pessoa vulnervel) que a ao penal ser pblica condicionada representao. 10.1. A questo da lei nova no tempo Como j foi dito, a lei n. 12.015/09 inovou profundamente na ao penal. Antes, a regra geral era a ao penal privada. Agora, a ao penal pblica condicionada representao do ofendido. Alm disso, agora a ao penal pblica incondicionada quando a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. Analisemos, ento, a situao da alterao legislativa luz da sucesso de leis no tempo. Constitui princpio bsico de Direito Penal que a lei nova no retroage, salvo quando beneficiar o ru. No direito processual penal, no entanto, vigora o princpio da aplicao imediata a lei nova, mesmo aos processos em andamento (tempus regit actum).

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A primeira providncia definir a exata natureza jurdica da norma constante do art. 225: processual ou penal? Sendo processual, sua aplicao imediata, no se podendo falar em retroatividade. Sendo de direito material, sua aplicao retroativa somente possvel se mais benfica para o ru. Tomemos, para anlise dessa natureza jurdica, o instituto da representao. Qual a consequncia do no exerccio da representao, nos crimes que a exige, no prazo assinalado pela lei? O no exerccio da representao, nessa hiptese, implica na extino da punibilidade em face da decadncia do direito. Ora, se a ausncia de representao causa a extino da punibilidade, no podemos deixar de reconhecer sua natureza de direito material. Porque atinge a punibilidade do agente. Porm, no podemos nos esquecer da regra do art. 38 do CPP, segundo a qual a representao condio de procedibilidade, pertencendo, assim, aos domnios do direito processual. Parece-nos que estamos diante de uma norma hbrida, ou mista, com contedo ao mesmo tempo material e processual. Tanto isso verdade que no Cdigo Penal h dispositivos disciplinando a ao penal (no seu aspecto material), o mesmo ocorrendo no Cdigo de Processo Penal (disciplinando, agora, o seu aspecto processual). Desta forma, partindo da considerao que a ao penal tem natureza hbrida, podemos dizer, "prima facie", que o regime legal antigo continua sendo aplicado aos crimes praticados antes da vigncia da lei nova, mesmo que o processo venha a se iniciar em data posterior, porque o regime legal mais severo no retroage (conseqncia de sua natureza tambm penal).

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A aplicao do novo regime legal cinge-se, portanto, aos crimes praticados aps a vigncia da lei nova. Vejamos, no entanto, algumas hipteses concretas que podem surgir. Inicialmente, uma ao penal iniciada por iniciativa privada (porque ao tempo da lei antiga era essa a ao penal prevista). A lei nova, no entanto, prev para esse caso concreto a ao penal pblica condicionada representao. Aplica-se ou no retroativamente a lei nova? A resposta negativa. A lei nova, como vimos de incio, somente poderia ser aplicada se mais benfica ao ru. No caso isso no ocorre. Por que? Porque a lei nova no mais favorvel ao ru. Ao contrrio, pior para ele. Vejamos. A ao penal privada mais dificultosa para a vtima, que precisa contratar advogado, oferecer a queixa-crime, e pagar as custas do processo. Consequentemente, melhor para o ru, obviamente. Quando mais dificuldades para o exerccio da ao penal, sem a qual o ru no poder ser condenado, melhor para este. A ao pblica condicionada representao melhor para a vtima, pois lhe traz menos dificuldades. Basta oferecer a representao para que o Ministrio Pblico possa dar incio ao penal. Por isso, pior para o ru. Dai porque a lei nova, que prev para a hiptese ao penal pblica condicionada representao melhor para a vtima, e consequentemente pior para o ru. Outra hiptese: ao penal pblica incondicionada, iniciada, pois, com denncia do Ministrio Publico, nos casos em que a lei nova tambm no exige a iniciativa do acusador oficial. No se h falar, tambm aqui, em retroatividade benfica.

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O problema aparece nas hipteses em que a ao penal era pblica incondicionada (crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador - art. 225, 1, II, em sua redao anterior), e passou a ser pblica condicionada representao (art. 225, caput). Nessas hipteses, em que a ao penal, que era pblica incondicionada passou a ser pblica condicionada representao, no resta dvida que a lei nova mais benfica. que o incio da ao penal passou a ser mais difcil para o Ministrio Pblico, que agora depende da representao do ofendido. Assim, entendo que a lei nova deve ter aplicao imediata, a menos que o feito j tenha sido definitivamente julgado121. A ressalva ao trnsito em julgado se baseia no fato de se tratar de norma mista, e no apenas de carter penal. Em hiptese semelhante, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal122. Portanto, o feito deve ser suspenso, notificando-se a vtima (ou seu representante legal) para oferecer, se o desejar, a necessria representao. O prazo para tal, por analogia com o art. 91 da lei 9099, ser de trinta dias.

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Invoca-se, no particular, lio de Rogrio Lauria Tucci: "Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, - estas excepcionais por natureza." (Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal, So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1975, 124).
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"O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposies da lei dos Juizados Especiais no so aplicveis aos processos penais nos quais a fase de instruo j tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceo estabelecida por lei regra geral contida no art. 2 do CPP no padece de vcio de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para benefici-los, luz do que determina o art. 5, XL da Constituio federal. Interpretao conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangncia as normas de direito penal mais favorveis ao rus contidas nessa lei." (STF ADI 1.719-9 rel. Joaquim Barbosa j. 18.06.2007 DJU 28.08.2007, p. 01).

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Vencido o prazo, sem a representao, o juiz deve decretar a extino da punibilidade, em face da decadncia. Com a representao, o feito deve retomar seu curso normal. 10.2. Quadro comparativo com as modificaes relativas ao penal Lei nova Lei velha Como regra geral, a ao penal Como regra geral, a ao penal pblica condicionada ser quando privativa do ofendido ou de que o represente. publica A ao penal ocorrer incondicionada ser quando publica ocorrer representao. A ao penal incondicionada

resultado morte ou leso grave ou resultado morte ou leso grave ou gravssima (smula 608 do STF) - gravssima (smula 608 do STF) crime complexo: art. 101 do CP crime complexo: art. 101 do CP A ao penal pblica condicionada representao quando a vtima ou seus pais no puderem prover s despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia (antiga redao do art. 225) A ao penal pblica incondicionada quando o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. A em ao situao penal de pblica incondicionada se a vtima estiver vulnerabilidade

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(menor de 14 anos, ou sem o necessrio discernimento para a prtica do ato, por enfermidade ou deficincia mental, ou no puder, por qualquer causa, oferecer pblica resistncia). A ao

penal

incondicionada sem a vtima for menor de 18 anos.

10. a. Aumento de pena

Art. 226. A pena aumentada: I de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) III - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)

a) A primeira hiptese de aumento de pena para os crimes estudados anteriormente, integrantes dos captulos I e II, a do concurso de duas ou mais pessoas. Quando isso ocorre, a pena aumentada de quarta parte. De acordo com o disposto no art. 29 do Cdigo Penal, quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. a regra geral do concurso de pessoas. Essa participao pode assumir qualquer forma, direta ou indireta. Existem diversas formas de participao no crime. Quem pratica a ao expressa pelo verbo, o autor do crime. Assim, quando vrias pessoas praticam essa ao expressa pelo verbo, a ao tpica, dizemos que so co-

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autores. o que ocorre, exemplificativamente, num crime de roubo em que um dos agentes ameaa a vtima com arma de fogo, e o outro a despoja de seus haveres. Os dois praticaram a conduta tpica. A participao, no entanto, pode ocorrer tambm de forma indireta, sem a prtica da conduta expressa pelo verbo (ncleo do tipo). Assim, instigar, induzir ou auxiliar algum na prtica de um crime, implica em participao nesse crime. Nessa hiptese, a doutrina fala em participao. A participao pode ser material, quando o partcipe coopera diretamente no ato de execuo, mas sem praticar a conduta expressa pelo verbo (emprestar arma ao homicida, conhecendo sua inteno de matar algum), ou intelectual, quando o auxlio apenas moral ou psicolgico (instigar ou induzir algum a praticar o crime). A doutrina costuma referir-se quele que participa intelectualmente como cmplice. Resta saber, diante da regra do art. 226, I, se essa participao exige a prtica, por ambos, da conduta expressa pelo verbo, ou basta participao indireta. Embora o texto fale em crime cometido por duas ou mais pessoas, parecendo indicar que todas sejam co-autoras, praticando a conduta tpica, o certo que a melhor interpretao no sentido de que basta qualquer tipo de participao. A elevao de pena deve ocorrer sempre que duas ou mais pessoas participem do crime, seja na forma de co-autoria, seja na forma de participao material ou intelectual. A agravante tem fundamento na dificuldade que a participao de duas ou mais pessoas causam para a vtima. b) A segunda hiptese, em que o aumento de metade, se relaciona com a violao dos princpios morais-familiares e com o abuso de autoridade exercida sobre a vtima.

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Na primeira parte, o legislador se refere a pessoas que tm um relao de parentesco com a vtima; na segunda, a pessoas que exercem autoridade sobre ela. a) ascendente o parente de que uma pessoa procede (pai, me, av, av, bisav, etc.); b) padrasto ou madrasta a pessoa que ocupa o lugar do pai ou da me em relao aos filhos de casamento anterior. c) tio o irmo do pai ou da me em relao aos filhos destes. d) irmo o filho do mesmo pai e da mesma me, ou s do mesmo pai ou s da mesma me. e) cnjuge cada um dos esposos em relao ao outro; pressupe a existncia de casamento entre ambos. f) companheiro a pessoa que vive com outra, como se casados fossem. g) tutor a pessoa maior e capaz investida dos poderes necessrios para a proteo de menor que no tem pais conhecidos, ou forem falecidos, ou suspensos ou destitudos do ptrio poder. A tutela , portanto, um instituto que objetiva suprir incapacidade de pessoas que no as tm e que necessitam de proteo. A tutela pressupe que o menor seja filho de pais falecidos, julgados ausentes, ou destitudos do ptrio poder123. h) curador a pessoa encarregada judicialmente de reger a pessoa ou administrar bens de pessoas maiores, incapazes de regerem a vida por si, em razo de molstia, prodigalidade ou ausncia. Curatelado, portanto, sempre uma pessoa maior e incapaz124. i) preceptor o mentor, o mestre, o professor encarregado da educao de crianas no mbito domstico125.

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Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. 6, Direito de Famlia, Ed. Atlas, os. 399/400. Silvio de Salvo Venosa, op. Cit., os. 420/421. 125 De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Ed. Forense, 18 ed., p. 628.

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h) empregador a pessoa que admite em seu estabelecimento o empregado para que execute servios ou exera funes por si determinadas, mediante remunerao ajustada126. i) pessoa com autoridade sobre a vtima.

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De Plcido e Silva, op. Cit., p. 303.