EL SOMETIMIENTO DE LOS CONVENIO S DE SUBROG ACIO N Y DE ALQ UILER DE VIENTRE AL DERECHO CO NTR AC TU AL Y SUS BENEFICIOS

El Derecho Contractual es sinnimo de mercado , diferencindose en que el primero es la expresin jurdica del segundo. Derecho Contractual resulta ser un mecanismo mediante el cual se asignan recursos existentes a usos ms valiosos. Por ejemplo:

Intencin de mejorar su propia situacin.

Intencin de mejorar su propia situacin.

Dispuesto a desprenderse de cierto bien.

Desea este bien y est dispuesto a pagar para alcanzarlo.

Valoriza menos la casa. Valoriza ms el dinero. Canal efectivo: el contrato. Esta dispuesto a recibir menos o al menos igual que lo que desea.

Valoriza mas la casa. Valoriza menos el dinero. Canal efectivo: el contrato. Esta dispuesto a negociar. Mejora su situacin. Obtiene el dinero que necesita. Satisfaccin de necesidad individual.

Mejora su situacin. Obtiene el dinero que necesita. Satisfaccin de necesidad individual.

El estado no interviene en esta asignacin de recursos, ya que se limita a la exigibilidad del contrato, ya que en cuanto el destino es resuelto por ambas partes, pues saben que es lo que realmente necesitan siendo as la mejor forma para que el bienestar social general sea efectivo.

Al resultar con tanta efectividad cabe la pregunta si este mecanismo puede utilizarse en la

matrimonios o mercado de capacidad reproductiva. n este mbito no se le da una connotacin patrimonial o deshumanizante a los recursos involucrados, ya que los individuos buscan la satisfaccin de la necesidad de complementarse como pareja.

Por definicin existen, los que pueden tener hijos a:

Bajo costo: No tiene problema biolgico alguno, tienen capacidad reproductora superior; por ello es ubican potencialmente dentro de la demanda.

Alto costo: No puede tener hijos a bajo costo, es superable pero alto; se ubican potencialmente dentro de la oferta.

tengan hijos.

era deseable que los problemas de infertilidad pudieran resolverse por actos de

solidaridad en los que los excedentes de capacidad reproductiva acudieran al auxilio de los que tienen dficit en capacidad reproductiva. Lamentablemente no se da este auxilio solo ocurre cuando al igual que en el trasplante de rganos se traen a personas muriendo o sufriendo por aos, esto lo aleja de las personas ms pobres y elitizan el auxilio.

i el derecho contractual entra en juego en este mbito permitiramos que el recurso

escaso (capacidad reproductiva individual) se comercialice va mercado a personas que carecen de ella o que, tenindola, les resulta a alto costo. La transferencia puede darse solo cuando la persona que ceda su capacidad la valore menos que quien est dispuesto a pagar.

icho esto, es posible el desarrollo de mercados de capacidad reproductiva. Al igual que

en el caso de la donacin de rganos se puede confiar en la transferencia del recurso por ser actos de altruismo y solidaridad humana, por lo cual no es necesario permitir el pago como contraprestacin.

osto insuperable:

ado al costo y estado actual de la tecnologa no es posible que

capacidad reproductiva del ser humano, o como los llama B

K R mercado de

Por duro que parezca solo el mercado es la solucin posible, daa mucho mas la conciencia moral, sin embargo se puede regular mediante convenios de subrogacin de maternidad o de alquiler de vientre.

LOS COSTO S DE L A SUBROG ACIO N DE M ATERNID AD Y DEL ALQUILER DE VIENTRE

Una utopa es que todas las necesidades humanas pudieran verse satisfechas sin necesidad que las personas vendamos nuestra fuerza de trabajo;pero siempre habrn personas de menos ingresos que para cubrir sus necesidades tendrn que recurrir a relaciones que, de algn modo impliquen dependencia econmica. Es criticable, pero prohibir estos convenios de subrogacin se basa en una aspiracin y no en una realidad.

Las partes:

La madre sustituta: Usualmente provienen de la clase media. Tienen por lo general menor ingreso que el contratante. Reciben beneficios econmicos que les ayudan a cubrir sus necesidades bsicas, previamente la candidata determina si est dispuesta a asumir los costos que este beneficio acarrea. Se considera que el peor de los efectos que sufre es en el momento en que tiene que desprenderse de menor luego l del alumbramiento, ya que puede darse depresin o resistencia; situaciones que son humanamente complejas. Esto conlleva a que en muchas legislaciones se admita el revocamiento del consentimiento inicial; esto se concede ya que su situacin psicolgica es distinta al momento de la suscripcin del contrato que al momento de la ejecucin. En ese momento se enfrentan componentes afectivos obvios: sentimientos desarrollados durante el embarazo, impresin por el alumbramiento y el contacto directo con el menor; teniendo como agravante el estado puerperal al momento del alumbramiento. Se establece cierto lmite de das posteriores al

alumbramiento. Sufren cierto riesgo de comercializacin y/o explotacin por medio de los contratantes o de intermediarios que comercializan.

Este tipo de explotacin conlleva a que stas sean personas de menos ingresos en relacin a sus contratantes.

Los contratantes:

Puede ser el padre o una pareja sustituta. Deposita su confianza y esperanza para tener un hijo. Son quizs los ms olvidados por la doctrina ya que no resultan con problemas tan complejos; salvo problemas psquicos ocasionados por grandes expectativas que no se vean colmadas. En caso que la madre revoque su consentimiento se expone a ser traicionada su confianza y esperanzas. Sus males derivan de la inexistencia o prohibicin de convenios de subrogacin, ya que en su mayora encontramos a personas sufriendo costos humanos y econmicos. Situacin econmica por lo general ms acomodada. Poco probable el contratar a madres sustitutas que provengan de sectores pobres ya que esto implica un riesgo de desnutricin, menos educacin y sobre todo menor salud. Usualmente reacio a que se le brinde garantas mnimas para el nacimiento de un beb saludable. Tambin pueden verse explotados por los intermediarios.

Los menores: No tienen participacin voluntaria. Se limitan, a ser concebidos, llevados en el vientre de la mujer y a ser alumbrados. Su conocimiento y conciencia no vara respecto a un beb convencional. Nadie consult su opinin y de pronto se encuentra en la situacin que la persona que lo alumbr no es su madre y las personas que lo educarn y cuidarn no son biolgicamente sus padres. Los problemas mencionados por la doctrina comprenden al dao moral o psquico que sufra el menor al enterarse, lo cual tendr obvias repercusiones. Tambin existe el riesgo que los padres no sean idneos desde el punto de vista social, moral, cultural y econmico. A diferencia de las otras partes el menor sufre externalidades, aquellas que no asumen quienes

producen.

Dentro de este tema podemos encontrar la disyuntiva que genera la intervencin del estado dentro de la adopcin, puesto que resulta altamente criticable la evaluacin y determinacin de cualidades y caractersticas de quienes pueden y quienes no ser padres adoptivos, y en base a ello determinar su idoneidad respecto a lo que resulta menos perjudicial para el menor.

Normalmente el estado comete errores al igual que los particulares, sin embargo es con ms frecuencia. Por ejemplo procrear hijos es parte de la existencia de un derecho inalienable pero, por qu no controlar la decisin de tener hijos pa aquellos que los ra pueden concebir dentro de sus propios medios biolgicos, es decir no resulta sencillo entender por qu cuando una pareja determina tener una relacin sexual con el fin de procrear un hijo no requiere autorizacin previa por parte del es tado y s la requiere quien ha sido privado por la naturaleza de tal posibilidad.

Existen padres naturales desnaturalizados, mal tratadores, abusadores sexuales, carentes de medios econmicos; aqu el estado interviene post nacimiento y no ante como en los casos de subrogacin de maternidad.

La sociedad:

Terceros en la relacin jurdica. De acuerdo a conceptos religiosos, morales, ticos y/o culturales pueden repugnar. El costo es la incomodidad moral, que si es considerado demasiado alto, es suficiente como para condenarlo a ser prohibido. Cuanto ms personas crean moralmente algo, mayor ser el costo del sacrificio de un principio de este tipo. A fin de cuentas se debe legislar para toda la poblacin sin ningn tipo de discriminacin tal como lo seala la constitucin; ya que utilizar el derecho como mecanismo para imponer convicciones constituye una discriminacin a la conciencia colectiva. En este contexto es difcil justificar una prohibicin a los convenios de subrogacin basndonos en la conciencia social y en el dao que sta pueda sufrir. Los costos de una prohibicin serian superiores a sus beneficios.

DE E PE P

I I SE I D AD EP

D U C TI V A U M A N A ?

Quizs uno de los juicios ms convencionales y ms difciles es determinar qu es bueno y qu es malo, ya que muchas veces lo que es malo para unos es bueno para otros; este problema muchas veces se traslada al derecho. e puede discutir filosficamente sobre la bondad o maldad de los convenios de

subrogacin y alquiler de vientre, en medio de esta discusin se desperdician recursos, con los cuales se pueden producir; muchas veces por el espanto de lo malo que se puede traer. La capacidad reproductiva humana, es, a pesar de la tecnologa, un recurso relativamente escaso, puesto que existen cada vez ms personas privadas de tener biolgicamente hijos. Y esto no resulta no solo econmicamente ineficiente, sino que humanamente injusto.

S DEM S P STRES?

Los razonamientos mencionados tienden a aplicarse tambin a otras areas controvertidas. Por ejemplo la venta de rganos, existen razones poco claras para prohibirlo; ya que a diferencia de la subrogacin materna o alquiler de vientre no existe un tercero daado y al negar esa posibilidad se reducira el incentivo para que existan rganos disponibles. Es claramente un contrato entre dos partes que acuerdan en costos y beneficios. Prohibirlo solo asegurara que la demanda supere a la oferta, de esta manera desequilibrando el mercado. Las diferencias en los precios tienen que ser justos de tal forma que se permita la transaccin y beneficie a ambos. Las externalidades morales pueden ser resueltas fomentando mayor tolerancia.

Sin embargo tenemos el ejemplo del a venta de drogas en donde se dice ser un delito sin victima porque el supuesto afectado consinti adquirirla y consumirla; sin embargo esta venta genera otras actividades violentas y crmenes. Manejar ebrio es una actividad ilcita y por tanto prohibida, pero por ello no prohibimos el alcohol; lo que corresponde es sancionar a los que violan la ley, no perjudicar a quienes desarrollan actividades legitimas. Un principio bsico de los derechos fundamentales es que la limitacin a un derecho solo se justifica porque se causa dao a otro. La solucin a una actividad da ina es sancionar a quien la desarrolla, no limitar nuestra capacidad de comportarme de manera legitima en una actividad vinculada.