Experiencias de Poltica Antimonoplica en el Per

INFORME FINAL1 Presentado al Consorcio de Investigacin Econmica y Social - CIES

No apto para ser citado

Lima, enero 2011

Elaborado por Jorge Fernndez-Baca. Las opiniones expresadas en este documento son de exclusiva responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente aqullas del Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico.

Resea El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prcticas y los acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posicin de dominio. Para el desarrollo del trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisin de Libre Competencia del Indecopi agrupados en tres grandes temas: prcticas colusorias horizontales, prcticas colusorias y abuso de posicin de dominio. Como resultado del anlisis de los casos se presentan recomendaciones de carcter tanto formal como tcnico. Las primeras se refieren fundamentalmente a la independencia entre las funciones de analizar un caso, presentar una denuncia y resolver el caso. Las propuestas de carcter tcnico se refieren al dilema de la aplicacin de la regla per se o la regla de la razn, la relevancia de los plus factors y el anlisis de los costos y beneficios de las restricciones verticales.

Abstract The main purpose of this work is to analyze the Peruvian experience in the treatment of acts and agreements that create barriers of access to the market or that represent an abuse of a dominant position. We have chosen eight cases that have been worked out by the Commission of Free Competition (Comisin de Libre Competencia) at indecopi, gathered in three main topics: horizontal restraints, vertical restraints and abuse of a dominant position The recommendations we present at the end of this study have both a formal and technical character. Our main formal recommendation is the urgency to guarantee a separation between the technical analysis, the initiation of an action and the enforcement functions. The technical recommendations are referred to the choice between the per se or the rule of reason criteria, the relevance of plus factors and the costs and benefits of vertical restraints.

Resumen largo (2104 palabras) El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prcticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posicin de dominio. El Per tiene una rica experiencia en materia de poltica antimonoplica que data de hace ms de quince aos y es, probablemente, el pas sudamericano que mayores avances ha logrado en este aspecto despus de Chile. Sin embargo, no existe todava una investigacin que sintetice esta experiencia. Con este documento se busca no solamente llenar un vaco en el anlisis de la experiencia antimonoplica, sino tambin proporcionar una herramienta para las personas encargadas de manejar la poltica de la competencia, as como para los estudiosos sobre el tema. En efecto, el tema de la poltica antimonoplica permite, por un lado, promover la investigacin sobre la estructura de la produccin de la economa peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teora econmica. En segundo lugar, contribuir al manejo de la poltica antimonoplica en el Per, mediante un estudio de casos que refleje los principales problemas que implica analizar la informacin proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de cada controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el desempeo del sector econmico. En tercer lugar, despertar el inters en las diferentes esferas del gobierno con respecto a la importancia de la correcta aplicacin de la legislacin antimonoplica, como el principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de los mercados en la economa peruana. Y, en cuarto lugar, promover el inters en los medios acadmicos por la poltica antimonoplica, a nivel de las facultades de Economa y de Derecho en las universidades del pas. Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisin de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con la distincin que se hace en el Decreto Legislativo 1034: prcticas colusorias horizontales, prcticas colusorias y abuso de posicin de dominio. En la primera parte se presentan los conceptos bsicos relativos a la poltica antimonoplica, as como una sntesis de la experiencia estadounidense, con nfasis en las posiciones de las escuelas de Harvard y de Chicago, y los antecedentes en el Per, es decir, las primeras propuestas de legislacin anteriores al Decreto Legislativo 701. En la segunda parte se hace el anlisis de los ocho casos. Las cuatro prcticas colusorias horizontales seleccionadas han sido: (i) el cartel de precios en el mercado avcola; (ii) la concertacin de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT); (iii) la supuesta concertacin de precios para la adquisicin de fibra de algodn en el valle de Piura; y (iii) La supuesta concertacin de precios en las subastas convocadas por EsSalud para la adquisicin de oxgeno medicinal. Las dos prcticas colusorias verticales que se analizan son : (i) La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la produccin de leja; y (ii) la exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial. Y, los casos de abuso de posicin de dominio son: (i) la negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el mercado de cerveza y (ii) La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu En la mayora de los casos que aqu se presentan se hace un un anlisis previo de las principales caractersticas bsicas de la industria. Luego, presentan los antecedentes

de la denuncia y la investigacin preliminar de la Secretara Tcnica. Luego se presentan los descargos presentados por las partes y las resoluciones de primera y de segunda instancia. Finalmente, se hace una reflexin sobre la manera cmo se resolvi el caso. Las fuentes utilizadas son, en primer lugar las resoluciones y los informes de la Secretara Tcnica que aparecen en la pgina web del Indecopi. En segundo lugar, los documentos contenidos en los expedientes que, en algunos casos se ha podido obtener gracias a la gentileza de la Comisin de Libre Competencia. Y, en tercer lugar, los informes que el autor ha realizado para algunas de las empresas involucradas en los casos, en calidad de consultor. En la parte final del documento se hace un anlisis integral sobre la manera cmo se han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentan propuestas para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondr especial atencin al tema de la independencia de las dos instancias. Tambin se tratar el tema de cmo se analizan los casos, tomando en cuenta la distincin entre el tratamiento per se y el de la regla de la razn, el tratamiento de las evidencias circunstancias o plus factors, y el anlisis de los costos y beneficios de las restricciones verticales, as como el tratamiento que se ha venido haciendo de las prcticas de abuso de posicin de dominio. De acuerdo con el anlisis realizado en el presente trabajo, el principal punto dbil del Indecopi en los aspectos estrictamente formales es la ausencia de una separacin real entre el anlisis tcnico, la formulacin de la denuncia y la resolucin del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisin de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solucin de los casos, as como un anlisis tcnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi podr haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados. Los casos que aqu se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina. En el caso del cartel de pollos el anlisis de la concentracin del mercado realizado por la Secretara Tcnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertacin del precio del algodn. En este ltimo caso, por ejemplo las comparaciones entre los precios del algodn nacional e importado muestran que indudablemente se quera manipular los datos para demostrar una supuesta concertacin para pagar precios ms bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las ecuaciones de regresin que supuestamente estim la Secretara Tcnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este ltimo caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretara Tcnica por una razn puramente formal: las nicas fechas donde aparentemente se demostraba que haba concertacin de precios no coincidan con las del perodo de la denuncia. En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxgeno medicinal se aprecia una total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta los estudios econmicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del procedimiento, as como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con los argumentos econmicos. En la mayora de casos estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretara Tcnica.

Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas: Encargar el informe tcnico a una empresa consultora independiente que sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente tomados en cuenta en las resoluciones. Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares. Encargar la resolucin en primera instancia a una comisin independiente, quizs de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos colegiados ad hoc para cada caso. Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad distinta del indecopi.

Obviamente, habra que estudiar cada alternativa para determinar cul podra ser la ms apropiada. En lo que se refiere a las prcticas horizontales, todava subsisten dos problemas importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razn. Las resoluciones de observancia obligatoria probablemente han creado ms confusin en lugar de arrojar luces para establecer criterios tiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debera cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razn, o como bien sealan Sullivan y Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a travs de una prctica concertada. En el caso Civa contra Mariscal Cceres (1997) el Tribunal tom la sabia decisin de aceptar que muchos acuerdos podan ser eficientes con un dao muy pequeo a la competencia. Sin embargo, un despus el mismo Tribunal dio marcha atrs y restringi la aplicacin de este principio a las fusiones y absorciones, en una resolucin muy poco sabia donde parecera querer promover este tipo de prcticas. La resolucin del Tribunal en el caso del SOAT aument la confusin cuando seal que la legislacin peruana no responda a la tradicin europea ni a la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los anlisis de la Secretara Tcnica se basan en anlisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos. El segundo problema en el tema de las prcticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos sealado en nuestro anlisis del caso de la concertacin de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradicin que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la dcada de 1930, a partir de la decisin sobre el caso Interstate Circuit hasta mediados de la dcada de 1980 con la decisin sobre el caso Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que all donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenan una unidad de propsito o una intencin y entendimiento comn, o una coincidencia de ideas respecto a una prctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiracin. En el segundo caso la Corte Suprema estableci que los denunciantes deben presentar evidencia que tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente.

En el tema de las prcticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de anlisis, tanto en la literatura de Organizacin Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretara Tcnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios econmicos. En el caso del hipoclorito de sodio y la leja solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qu tipo de actividades o prcticas son las que efectivamente podran tener beneficios para los consumidores. En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo, existen importantes oportunidades para un anlisis detallado de las eficiencias que las empresas denunciadas alegan, pero habra que esperar para ver cmo se resuelve este caso. En el tema de las prcticas de abuso de posicin de dominio se aprecia una fuerte asimetra en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar las prcticas abusivas de una empresa que tena el control casi absoluto del mercado. Sin embargo, por alguna razn inexplicable nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que pasar cinco aos, cuando las condiciones del mercado haban cambio, para aceptar el desistimiento de la denunciante. De alguna manera este caso guarda bastante similitud con el caso de la exclusividad en la comercializacin del hipoclorito de sodio, donde tuvieron que pasar cinco aos para que el caso sea finalmente resuelto. Todo lo contrario ocurri en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de utilizar las que Fetrans haba obtenido en la concesin. Este caso tambin refleja la necesidad de una separacin entre las funciones de anlisis, denuncia y resolucin.

Resumen corto (512 palabras) El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prcticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posicin de dominio. Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisin de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros: prcticas colusorias horizontales, prcticas colusorias y abuso de posicin de dominio. De acuerdo con el anlisis realizado en el presente trabajo, en cuanto a los aspectos formales, el principal punto dbil del Indecopi es la ausencia de una separacin real entre el anlisis tcnico, la formulacin de la denuncia y la resolucin del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisin de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solucin de los casos, as como un anlisis tcnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En lo que se refiere a las prcticas horizontales, todava subsisten dos problemas importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razn. Las resoluciones de observancia obligatoria probablemente han creado ms confusin en lugar de arrojar luces para establecer criterios tiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debera cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razn, o una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a travs de una prctica concertada. El segundo problema en el tema de las prcticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos sealado en nuestro anlisis del caso de la concertacin de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradicin que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la dcada de 1930, hasta mediados de la dcada de 1980, la cual permite hacer conclusiones basadas en simples coincidencias. La nueva tendencia consiste en que el denunciante debe probar que excluya la posibilidad de que las empresas denunciadas actuaron de manera independiente. En el tema de las prcticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de anlisis, tanto en la literatura de Organizacin Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretara Tcnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios econmicos. Sin embargo, En el tema de las prcticas de abuso de posicin de dominio se aprecia una fuerte asimetra en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. Es decir, hay un contraste entre el aparente desinters en tomar en cuenta las controversia entre empresas privadas y las denuncias de oficio donde Indecopi se muestra como defensor del inters pblico.

INDICE Pag. I. OBJETIVOS Y MARCO TERICO 1. Objetivos y justificacin del proyecto 2. Marco terico 2.1 Los objetivos de la poltica antimonoplica 2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago 3. La legislacin antimonoplica en el Per 3.1 Los orgenes 3.2 La normativa actual 4. Plan de trabajo II. PRCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES 5. La concertacin de precios en el mercado avcola 5.1 Descripcin de la industria 5.2 La investigacin preliminar de la Secretara Tcnica 5.3 Los descargos de las empresas avcolas 5.4 La resolucin de primera instancia 5.5 Los fundamentos de la apelacin 5.6 La resolucin de segunda instancia 5.7 Comentarios finales 6. La concertacin de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) 6.1 Antecedentes 6.2 La investigacin preliminar de la de Secretara Tcnica 6.3 Los descargos de las compaas aseguradoras 6.4 El anlisis de la Secretara Tcnica 6.5 La resolucin de primera instancia 6.6 Los fundamentos de las apelaciones 6.7 La resolucin de segunda instancia 6.8 Comentarios finales 7. La supuesta concertacin de precios para la adquisicin de fibra de algodn en el valle de Piura 7.1 Descripcin de la industria 7.2 La denuncia del Sr. Len y Len 7.3 La investigacin preliminar de la CLC 7.4 Los descargos de las empresas investigadas 7.5 El informe final de la Secretara Tcnica 7.6 La resolucin de primera instancia 7.7 Los fundamentos de la apelacin y rplica de las empresas denunciadas 7.8 La resolucin de segunda instancia 7.9 Comentarios finales 10 11 12 12 16 24 24 29 30 32 33 33 36 47 55 59 61 68

71 71 76 77 80 88 88 90 95

97 97 99 101 112 119 123 124 129 130

8. La supuesta concertacin de precios en las licitaciones convocadas por EsSalud para las adquisiciones de oxgeno medicinal 8.1 Antecedentes 8.2 La investigacin preliminar de la Secretara Tcnica 8.3 Los descargos de las empresas investigadas 8.4 La denuncia de oficio de la CLC 8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas 8.6 La resolucin de primera instancia 8.7 Los fundamentos de las apelaciones 8.8 Comentarios finales III. PRCTICAS COLUSORIAS VERTICALES 9. La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la produccin de leja: el caso de clorox y quimpac 9.1 Antecedentes 9.2 La denuncia de Gromul y Dispra 9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretara Tcnica y de la Gerencia de Estudios Econmicos 9.4 Los fundamentos de las partes 9.5 El informe final de la Secretara Tcnica 9.6 La resolucin de primera instancia 9.7 La resolucin de segunda instancia 9.8 Comentarios finales

131 131 132 148 161 165 168 169 173 176 177 177 177 179 189 195 200 201 204

10. La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial 206 10.1 Antecedentes 10.2 La investigacin preliminar de la Secretara Tcnica 10.3 Los descargos de las empresas denunciadas 10.4 Comentarios finales 206 207 210 232

IV. PRCTICAS DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO 11. La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el mercado de cerveza 11.1 Antecedentes 11.2 La denuncia de AmbevPer 11.3 La investigacin preliminar de la CLC 11.4 Los descargos de las empresas denunciadas 11.5 Nuevos argumentos de la denunciante 11.6 La investigacin de la CLC 11.7 El desestimiento de AmbevPer 11.8 Comentarios finales

234 235 235 238 246 255 258 263 274 275

12. La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu 12.1 Antecedentes 12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio 12.3 Los descargos de Fetrans 12.4 La resolucin de primera instancia 12.5 La resolucin de segunda instancia 12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial 12.7 Comentarios finales V. SINTESIS Y CONCLUSIONES Conclusiones y recomendaciones Anexo 1: Anteproyecto de Decreto Ley regulando la libre concurrencia en el mercado Anexo 2: Propuesta de ley antimonoplica del InstitutoLibertad y Democracia Bibliografa

277 277 284 293 295 305 311 311 314 315 318 323 327

I.

OBJETIVOS Y MARCO TERICO

10

1. Objetivos y justificacin del proyecto El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prcticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posicin de dominio. El Per tiene una rica experiencia en materia de poltica antimonoplica que data de hace ms de quince aos y es, probablemente, el pas sudamericano que mayores avances ha logrado en este aspecto despus de Chile. Sin embargo, no existe todava una investigacin que sintetice esta experiencia. La poltica antimonoplica es uno de los principales componentes de las reformas estructurales que se iniciaron a principios de la dcada del 90, las cuales han contribuido a que el pas haya ingresado a una senda de crecimiento sostenido. La poltica antimonoplica ha sido criticada, tanto en el pas como en el resto del mundo, por los intelectuales y polticos de la extrema derecha y la extrema izquierda. Recordemos la opinin de un ex ministro de Economa respecto a que el Indecopi se haba convertido en un Frankestein.... Por otro lado, existen sectores que todava no confan en el mecanismo del mercado y persisten en regresar a las polticas intervencionistas y controlistas de las dcadas de los 70s y los 80s. El presente proyecto busca aprovechar la experiencia acumulada por la Comisin de Libre Competencia del Indecopi, el Tribunal de Defensa de la Competencia y los diferentes estudios de abogados que han participado en los procedimientos ante las dos instancias administrativas. Ello no solamente con el fin de mostrar la complejidad de los temas que hay que tomar en cuenta para resolver un caso, sino tambin demostrar la importancia de asegurar el funcionamiento competitivo de los mercados y la mejora de la eficiencia econmica. En algunos casos, sin embargo, mejorar la eficiencia puede significar aceptar la aplicacin de prcticas o de contratos restrictivos. Existe una gran variedad de estudios sobre la experiencia antimonoplica en los pases industrializados. As, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, son bien conocidos los libros de Sullivan y Grimes (2006), Hovenkamp (2005) y Fox (2007), por mencionar algunos nombres. En el caso de la Comunidad Europea, tenemos los trabajos de Gerber (2001), Subiotto (2008), Holmes (2000) y Dimancescu (2007), y para Japn el libro de Inoue (2007). En el caso de Amrica Latina, solo conocemos el libro de Cortzar (2003), sobre la experiencia colombiana, aunque desde un contexto ms legal que econmico. Asimismo, existe un libro de casos de la Fundacin de Investigaciones Econmicas Latinoamericanas (FIEL: 1999), para Argentina, y Paredes (1995a y 1995b) para Chile. En el caso peruano, el primer libro sobre el tema fue el de Fernndez-Baca (1989) para el Instituto Libertad y Democracia, donde se presenta una propuesta de ley antimonoplica y luego los artculos de Bullard (1994), Fernndez-Baca (1995), DiezCanseco (1997 y 2004), Tvara (1997) y Diez-Canseco y Tvara (2004) donde se presentan comentarios generales sobre el Decreto Legislativo 701, y luego el libro de Fernndez-Baca (2004), donde se desarrolla un caso sobre acuerdos de exclusividad en el mercado de la televisin por cable. El presente trabajo permitira, por lo tanto, llenar un vaco en el anlisis de la experiencia antimonoplica y brindara una herramienta para las personas encargadas de manejar la poltica de la competencia, as como para los estudiosos sobre el tema. De esta manera se podran cumplir los siguientes objetivos especficos del estudio:

11

a) Promover la investigacin sobre la estructura de la produccin de la economa peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teora econmica. Muchos de los problemas relacionados con la integracin vertical y horizontal, as como los acuerdos entre empresas que generan efectos similares, pueden ser analizados de manera ms rigurosa con la ayuda de la teora de la organizacin industrial, ms especficamente, las teoras sobre los costos de transaccin, la informacin asimtrica y la teora de juegos. b) Contribuir al manejo de la poltica antimonoplica en el Per, mediante un estudio de casos que refleje los principales problemas que implica analizar la informacin proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de cada controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el desempeo del sector econmico. c) Despertar el inters en las diferentes esferas del gobierno con respecto a la importancia de la correcta aplicacin de la legislacin antimonoplica, como el principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de los mercados en la economa peruana. d) Despertar el inters en los medios acadmicos por la poltica antimonoplica, a nivel de las facultades de Economa y de Derecho en las universidades del pas. Se busca, por un lado, que tanto los investigadores como los estudiantes se muestren interesados en detectar y analizar los diferentes casos que se puedan presentar en la vida real, tanto en Lima como en las otras regiones del pas, independientemente de que sean presentados al Indecopi. Por otro lado, se busca que la problemtica de la poltica antimonoplica sea tratada en los cursos de Microeconoma, Organizacin Industrial y Poltica Econmico, en las facultades de Economa, y cursos similares en las facultades de Derecho. 2. Marco terico 2.1 Los objetivos de la poltica antimonoplica De acuerdo con Sullivan y Grimes (2006: 10), el objetivo general de la poltica antimonoplica es mantener la confianza del pblico en el mecanismo del mercado, desalentando y castigando cualquier manifestacin de despotismo econmico. Muchos autores sealan que fue, precisamente, la fuerte concentracin de poder econmico que experiment Estados Unidos a fines del siglo XIX, especialmente en las industrias del petrleo, el acero, los ferrocarriles y el azcar, lo que origin la promulgacin de la Ley Sherman en 1890, la cual, como todos sabemos fue la primera ley antimonoplica del mundo. Sin embargo, lo mismo se puede decir para cualquier pas tanto industrializado como en vas de desarrollo. En el caso peruano, por ejemplo, son bien conocidos los escritos de los autores de la denominada izquierda peruana de las primeras dcadas del siglo XX, los cuales denunciaron la concentracin del poder econmico en manos del capital extranjero y de la burguesa agraria y fueron la fuente de inspiracin del golpe militar de 1968 y de ms de dos dcadas de fuerte intervencin estatal. Destaca, principalmente, el libro Los Dueos del Per, escrito por Carlos Malpica (1965), donde luego de cruzar informacin sobre los directorios de las principales empresas del pas, el autor lleg a la conclusin de que estas eran propiedad de unas cuantas familias y que, por lo tanto, no existan mercados competitivos.

12

En los ltimos aos han aparecido nuevas versiones de esta temtica de Francisco Durand (2004) y Pedro Francke (2007), quienes han escrito dos artculos que llevan el mismo nombre de Los nuevos dueos del Per, y que tratan sobre la concentracin de la propiedad en nuestro pas. Sin embargo, el impacto de estos nuevos estudios es mucho menos significativo que hace cuatro dcadas por la sencilla razn de que hoy en da existen instituciones que crean un mayor clima de confianza en el mecanismo de mercado. Los mecanismos de informacin son mucho ms fluidos y transparentes, tanto por parte del sector pblico como del privado. Existen organismos reguladores que fijan las tarifas de los servicios pblicos y existe una ley antimonoplica cuya aplicacin est en manos de la Comisin de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI. Asimismo, los medios de informacin tienen mayor libertad para expresar ideas y contraponer posiciones de distintas tiendas ideolgicas. Hoy en da cualquier empresa o asociacin de consumidores que se sientan afectados por las prcticas de una empresa o los acuerdos de un grupo de empresas, pueden presentar una denuncia ante la CLC, fundamentando los motivos de su reclamo. Las empresas denunciadas pueden conocer de esta manera, los motivos precisos de los reclamos de los denunciantes y formular sus descargos, los cuales son trasladados a la parte denunciante para ejercer su derecho de rplica. Los miembros de la CLC pueden, de esta manera, analizar los fundamentos de las dos partes, al mismo tiempo que reciben una opinin de su Secretara Tcnica, antes de emitir un pronunciamiento. La decisin de la CLC es apelable ante la Sala de Defensa de la Competencia, que se la segunda instancia administrativa. El fallo emitido por dicha sala es, a su vez, apelable ante la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema, respectivamente. Los fundamentos de las denuncias y los descargos correspondientes suelen ser elaborados por abogados y por economistas especialistas en el tema. Dichos fundamentos son de acceso pblico una vez que se tiene lo que los abogados denominan una resolucin firme. Es decir, una resolucin que no ha sido apelada y que tiene que ser cumplida. Todo el procedimiento que est detrs de la resolucin de una denuncia permite un flujo de informacin sumamente valioso, no solamente a travs de los medios acadmicos, sino tambin de la prensa escrita y audiovisual, lo cual hace posible tener un enfoque mucho ms balanceado del problema. Antes de la existencia de una ley antimonoplica, estas denuncias tomaban la forma de reclamos informales que no podan ser analizados en forma adecuada, por la sencilla razn de que no haban mecanismos para conocer los argumentos de las partes en conflicto. La opinin pblica sola alimentarse, por lo tanto, de opiniones sesgadas o mal fundamentadas, provenientes de personas que no conocan el fondo del problema. No era extrao, por lo tanto, que el clamor por el control de precios o la intervencin directa del estado era mucho mayor de lo que es hoy en da. Este gran objetivo general de la poltica antimonoplica se puede descomponer en cinco objetivos especficos. a) Proteccin del mecanismo de mercado La experiencia ha demostrado que la aplicacin de una poltica antimonoplica que busca garantizar la libre competencia, permite obtener resultados mucho ms deseables, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto, que la intervencin del gobierno a travs de empresas pblicos o agencias reguladoras.

13

El libre funcionamiento de los mercados permite que las empresas, a travs de un proceso de aprendizaje y de intercambio de informacin, determinen cules son las estrategias que resultan ms adecuadas para las condiciones que existen en el mercado en un determinado momento. En efecto, en un contexto donde las empresas son libres de aplicar las estrategias que ms les parece conveniente, ellas van a poder aprender de sus propios errores y los de sus competidoras, para saber cules son las decisiones correctas. La quiebra de muchas empresas que van a tomar decisiones equivocadas es, obviamente, un costo social muy importante. Sin embargo, la experiencia internacional ha demostrado que la excesiva intervencin del gobierno trae como resultado costos mucho ms importantes, puesto que aumenta las posibilidades de error y genera problemas de corrupcin y de desperdicio de recursos para obtener la aprobacin o los favores del gobierno. Las economas con fuerte intervencin del gobierno son tambin mucho menos adaptables a las situaciones cambiantes del mercado, puesto que los funcionarios burocrticos tienen mucho menos informacin y no tienen los incentivos adecuados para tomar las decisiones ms convenientes. b) El bienestar de los consumidores Existe consenso respecto a que otro de los objetivos de la poltica antimonoplica es el bienestar de los consumidores. Sin embargo, este concepto puede ser entendido de tres maneras: (a) Mantener la eficiencia en la asignacin de recursos, (b) Evitar la transferencia de riqueza y (c) Mantener la libertad de eleccin del consumidor. Estos tres objetivos no son necesariamente compatibles en el corto plazo, especialmente los dos primeros, como veremos a continuacin i) Mantener la eficiencia en la asignacin de recursos

Uno de los costos del monopolio es la prdida para los consumidores que habran comprado el bien o servicio monopolizado al precio competitivo, pero que dejan de adquirirlo porque el precio monoplico les resulta demasiado caro. Esto representa un costo para la sociedad en la medida en que se dejan de consumir unidades cuyo valor para los consumidores es mayor de lo que cuesta producirlas. Este costo es lo que los economistas denominamos la prdida de eficiencia social (PES). ii) Evitar la transferencia de riqueza Las ganancias de la empresa monoplica provienen del mayor precio que pagan los consumidores que siguen comprando el bien monopolizado. Dichos consumidores sufren una prdida en la forma de una transferencia de riqueza hacia la empresa monoplica. En la mayora de casos la poltica antimonoplica permite mejorar la eficiencia asignativa, al mismo tiempo que evita o minimiza esta transferencia de riqueza. Sin embargo, existen ciertos casos donde ambos objetivos pueden ser contradictorios. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el monopolista discrimina precios. Es decir, ampla sus ventas cobrando precios ms bajos a los consumidores que tienen menor disposicin a pagar, al mismo tiempo que sigue cobrando precios altos a aquellos que valoran ms el bien o servicio en cuestin. Esta poltica es consistente con la eficiencia asignativa, puesto que permite que la produccin de la empresa monoplica se aproxime hacia el volumen competitivo. Sabemos que solo en el caso de una discriminacin perfecta la PES se hace cero. Sin embargo, dado que los consumidores

14

con mayor disposicin a pagar estn comprando el mismo bien al precio monoplico, se est produciendo una transferencia de riqueza hacia la empresa monoplica. iii) Mantener la libertad de eleccin del consumidor A los consumidores les gusta poder elegir entre las diferentes marcas que estn disponibles en el mercado. Aun si dos o ms marcas de un determinado bien o servicio son consideradas equivalentes en trminos de calidad y precio, los consumidores pueden preferir una marca en lugar de la otra. Algunos autores sugieren que, en un contexto donde las empresas compiten mediante mecanismos distintos a los precios, tales como la calidad del bien o servicio, la rapidez de entrega u otros, las autoridades antimonoplicas no deberan poner tanto nfasis en los precios. Un mayor nfasis en la libertad de elegir, en lugar de los precios, tambin permite una estructura de mercado que incentiva las innovaciones tecnolgicas. c) La promocin de la innovacin y del progreso tecnolgico Otro objetivo importante de la poltica antimonoplica es promover la innovacin tecnolgica, o lo que los economistas denominamos la eficiencia dinmica de la economa. La eficiencia asignativa se refiere a producir y distribuir de manera ms eficiente por medio de la tecnologa existente. La eficiencia dinmica se refiere al desarrollo de innovaciones teconolgicas, es decir, el perfeccionamiento de un producto existente o de la manera de producirlo, o la introduccin de un producto nuevo. La experiencia ha demostrado que la mejor manera de promover las innovaciones teconolgicas es otorgarle al inventor un derecho de exclusividad sobre la produccin y comercializacin del producto en cuestin, durante un periodo de tiempo determinado. El sistema de la propiedad intelectual resuelve este problema mediante el registro y la proteccin de las patentes, los derechos de autor y los signos distintintivos (marcas, nombres comerciales y lemas comerciales, principalmente. Sin embargo, puede surgir una contradiccin entre la necesidad de promover la competencia, por un lado, y la necesidad de proteger a los innovadores contra las conductas oportunistas de personas o empresas que intentan apropiarse de los frutos del esfuerzo de los primeros. Es por esta razn que las decisiones de las autoridades encargadas de aplicar las polticas de competencia deben tratar de hacer un balance adecuado entre estos dos objetivos. d) La proteccin de las empresas individuales: la justicia y equidad en el mercado Otro objetivo de la poltica antimonoplica es la proteccin del derecho de cualquier persona a entrar en una lnea de negocios y a desarrollarla. Sin embargo, la bsqueda de este objetivo puede ser contraproducente si es que implica proteger a empresas ineficientes que tratan de evitar que otras empresas ms eficientes las hagan salir del mercado. Esto no hara otra cosa que permitir la sobre vivencia de empresas ineficientes a expensas de mayores precios o de una menor calidad para los consumidores.

15

e) La descentralizacin del poder econmico Algunos autores como Hovenkamp (2005) sealan que los polticos que impulsaron la Ley Sherman, en los Estados Unidos, buscaban un objetivo de corte ms populista, que era evitar el crecimiento de las grandes empresas. Esta actitud de desconfianza hacia las grandes empresas se vio reforzada con los escritos de algunos economistas de la Universidad de Harvard, como veremos con ms detalle en la siguiente seccin. 2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago a) Introduccin Para entender la manera cmo se han venido resolviendo los casos de restriccin a la libre competencia en el Per, es importante tomar en cuenta los enfoques tericos que han tenido mayor influencia no solo en Estados Unidos, sino en el mundo entero. Desde el mismo momento en que se promulg la Ley Sherman en los Estados Unidos, los tribunales han ido cambiando la forma de interpretar las leyes antimonopolio. Esto se debe no solamente al propio proceso de aprendizaje que han tenido los jueces, sino tambin a la influencia que han tenido dos enfoques econmicos opuestos que han pugnado para dominar la era moderna de las polticas antimonoplicas: el enfoque de la Escuela de Harvard y el enfoque de la Escuela de Chicago. b) La escuela de Harvard En la primera mitad del siglo veinte, algunos economistas miembros de la escuela de Harvard, como Edward Chamberlin (1933), Edward Mason (1964) y Joe Bain (1956), argumentaron que la estructura de la industria, es decir el nmero de empresas que operan en el mercado y su respectivo nivel de participacin en el mismo, determinaban la manera en que las empresas se comportaban o desarrollaban en dicho mercado. Este planteamiento fue el punto de partida del enfoque de la Estructura-Conducta Desempeo. De acuerdo con este enfoque, el nivel de concentracin de las ventas en una industria en manos de las empresas de mayor tamao determina el comportamiento de las mismas en el mercado, y esto origina efectos predecibles sobre la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Desde esta perspectiva, un mayor nivel de concentracin en la industria determina que las empresas estn ms propensas a incurrir en una conducta anticompetitiva. Bajo esta premisa, los miembros de la escuela de Harvard convencieron a muchos jueces a presumir la presunta ilegalidad de cualquier acto vinculado con el incremento de la concentracin en el mercado, a pesar del beneficio que los consumidores hubieran podido obtener mediante la reduccin de costos y precios como resultado del mismo. Uno de los mejores ejemplos de la aplicacin de este enfoque es la decisin que tom el juez Learned Hand en 1945 contra la empresa Alcoa (Aluminum Co. of America) en el cual se la encontr responsable de monopolizar el mercado de aluminio. Ello a pesar de que Alcoa haba aprovechado las economas de escala mediante una ampliacin de su capacidad de planta para satisfacer el incremento en la demanda al mismo tiempo que haba podido mejorar la calidad de su producto y reducir el precio. El nico criterio en el que el juez Hand bas su fallo fue el peligro de una mayor concentracin en el mercado, sin tomar en cuenta los beneficios que haban tenido los consumidores.

16

El hecho de que el denunciante haya probado que Alcoa tena un monopolio en el mercado domestico es ms que suficiente; y si Alcoa alega que no ha abusado de este poder es a ella a la que le corresponde probarlo. Pero, toda esta discusin es irrelevante porque el simple hecho de que el monopolio no ha sido utilizado para extraer del consumidor solo una ganancia justa no es una excusa para monopolizar un mercado El juez y profesor de Derecho de la Universidad de Harvard, Donald Turner (1962), lleg incluso a plantear que el paralelismo de precios era una conducta inherente y racional en cualquier industria oligoplica. La colusin tcita no era, por lo tanto, una conducta sancionable bajo la ley Sherman, pero el gobierno deba evitarla mediante regulaciones que protejan los intereses de los consumidores Como resultado de las enseanzas de esta escuela, los tribunales y las agencias antimonoplicas encontraron atractiva la aplicacin de la regla per se porque reduca el tiempo y los gastos de las controversias, proporcionaban una gua clara para las empresas y desalentaba la conducta anticompetitiva. La Corte Suprema la utiliz primero para los acuerdos de fijacin de precios y hacia fines de los 1960s la extendi a los casos de ventas atadas, distribucin de territorios y de clientes y boycotts. Como biens seala Piraino (2004, p. 354) La fiebre de la escuela de Harvard lleg a su pico en el caso Estados Unidos v. United States v. Arnold, Schwinn & Co., que extendi la la regla per se a las restricciones verticales impuestas por un proveedor sobre su distribuidor. Schwinn era un fabricante de bicicletas que en 1961 tena una participacin de solo 12,8% en las ventas a nivel nacional y venda sus productos a travs de una cadena de 22 distribuidores con la modalidad de territorios exclusivos. c) La escuela de Chicago El enfoque econmico de la Escuela de Chicago plantea que el verdadero propsito de las leyes antimonoplicas es promover el bienestar del consumidor. Antes de encontrar ilegal el comportamiento de una empresa o grupo de empresas, debe probarse empricamente la existencia de factores que pudieran atentar efectivamente contra la competencia y causar perjuicios a los consumidores va la reduccin de la oferta o aumento del precio del producto. No basta con alegar que una determinada empresa o grupo de empresas posee una importante participacin en el mercado para que su conducta sea declarada ilegal. Ciertas conductas tambin pueden tener efectos pro-competitivos que en trminos netos terminan beneficiando a los consumidores. Las principales ideas del anlisis antimonopolio de la Escuela de Chicago se atribuyen a las enseanzas de Aaron Director en la facultad de Derecho. Sus ideas fueron ampliadas y perfeccionadas por colegas suyos como Telser (1960), y Stigler (1968) y alumnos como Bork (1978), Posner (1976) y Easterbrook (1981).A fines de los aos setenta los tribunales estadounidenses empezaron a adoptar la teora de la Escuela de Chicago y para inicios de los aos noventa, este enfoque ya haba causado una completa revolucin en el anlisis antimonoplico Siguiento a Wright (2007, p. 26) los tres pilares de esta escuela y que se derivan de las enseanzas de Director son los siguientes: Una rigurosa aplicacin de la teora de precios al anlisis antimonopolio: Muchas de las prcticas presuntamente monoplicas tienen una racionalidad econmica que solo puede ser identificada mediante la aplicacin de los modelos bsicos de competencia perfecta, monopolio u oligopolio, segn cada caso particular.

17

nfasis en la comprobacin emprica: los estudios empricos realizados por autores como Stigler y Demsetz permitieron cuestionar la relacin entre la concentracin del mercado y el precio del producto, propuesta por los defensores del paradigma Estructura-Conducta-Sesempeo de la Escuela de Harvard. nfasis en el costo social de los errores legales en el diseo de las reglas de poltica antimonoplica: Debe adoptarse una regla que minimice los costos de una decisin errada. Los costos de un anlisis errado son significativamente ms elevados que los costos de haber absuelto errneamente a una empresa en un caso antimonoplico. Esto se debe a que el primer tipo de error puede condenar a empresas que incurren realmente en prcticas pro-competitivas, lo cual genera un costo social alto. El segundo error tiene un costo menor porque puede ser revertido por las mismas fuerzas del mercado. Como resultado de las lecciones aprendidas con este enfoque los juices comenzaron a aplicar la regla de la razn. El cambio ms dramtico ocurri en 1977 en el caso Continental T.V., Inc. v. GTE Silvana, cuando la Corte Suprema revirti la decisin tomada en el caso Schwinn y decidi que las restricciones verticales deberan ser juzgadas por la regla de la razn. La resolucin cit el trabajo de Posner (1974) y reconoci que a pesar de que los televisores Sylvania solo podan ser vendidos dentro de los territorios autorizados por el fabricante, la competencia no se vea limitada porque se promova la competencia con otras marcas de televisores (competencia intermarcas ), induciendo a los distribuidores a realizar las inversiones necesarias para proveer ms servicios a los clientes. En 1979 la Corte Suprema indic, por primera vez, que estaba dispuesta a aplicar la regla de la razn a los acuerdos de fijacin de precios. En el caso Broadcast Music, Inc. v. CBS, seal que los titulares de derechos de autor no cometen un violacin per se de la Ley Sherman Ley cuando se ponen de acuerdo para fijar un precio comn para las licencias de uso de sus composiciones musicales. En estos casos debera tomarse en cuenta si la restriccin siempre tiende a restringir la competencia y reducir la produccin. Un contrato de licencia comn permite que los titulares de los derechos de autor comercialicen sus composiciones de manera ms eficiente y debe ser, por lo tanto, analizado con el criterio de la regla de la razn. Luego, en los aos 1980s, la Corte Suprema extendi la regla de la razn a los otros acuerdos horizontales donde haba justificaciones de eficiencia potenciales. Este enfoque tiene, sin embargo, una desventaja. Los empresarios comenzaron a sentirse inseguros respecto a cules son las conductas permisibles bajo las leyes antimonopolio. Dicha confusin puede llevar a que las empresas subestimen sus acciones e incurran en conductas perjudiciales y cuya ilegalidad hubiera estado clara desde un inicio bajo el enfoque de la Escuela de Harvard. d) El enfoque Post-Chicago

En los ltimos veinte aos las escuelas de Harvard y de Chicago han tenido un acercamiento importante. Como bien seala Hovenkamp (2004) la escuela de Harvard School se ha movido hacia la derecha, ms cerca de la posicin de Chicago, mientras que al menos algunos miembros de la escuela Chicago han moderado su posicin hacia la izquierda.

18

El enfoque Post-Chicago combina los mejores planteamientos de ambas escuelas y proporciona una alternativa de anlisis a las autoridades. Este nuevo enfoque plantea que las teoras de la Escuela de Chicago basadas en la perfeccin de los mercados son algo simplistas, ya que los mercados no siempre se comportan de manera perfecta. Existen barreras de entrada, informacin asimtrica, o la existencia de empresas que han alcanzado una posicin en el mercado difcil de modificar. De acuerdo con Piraino (2007, p.364) la Corte Suprema de los Estados comenz a aplicar este enfoque en 1999, el caso California Dental Association vs. FTC. La Asociacin de Dentistas de California haba impuesto restricciones a los anuncios publicitarios de los servicios ofrecidos por los dentistas, de tal manera que ellos no podan sealar que sus precios eran bajos o poner cualquier indicacin que tuviera un efecto similar. La segunda instancia haba sido de la opinin que estas restricciones deberan ser analizadas con un rpida mirada porque haca ms difcil que los consumidores puedan encontrar un precio ms bajo y que los dentistas compitan sobre la base del precio. La Corte Suprema, en cambio, seal que no era apropiado analizar el caso con una rpida mirada porque no era intuitivamente obvio que las restricciones a la publicidad tengan efectos anticompetitivos. Dichas restricciones podran, por ejemplo, haber promocionado la competencia eliminando la publicidad engaosa y los descuentos no comprobables. Luego de esta decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos los tribunales y las autoridades antimonoplicas de todo el mundo han comenzado a abandonar la falsa dicotoma entre la presuncin de ilegalidad de la regla per se y la bsqueda de las todas las circunstancias econmicas concebibles de la regla de la razn (Piraino, 2004. p.367). La nueva tendencia consiste en dividir los casos en dos grandes categoras, de acuerdo con la conducta cuestionada: (1) casos de conducta presuntamente legal o ilegal y (2) conductas que requieren un anlisis de mercado previo. Cuando los efectos competitivos de la conducta cuestionada son suficientemente obvios, las autoridades pueden dar rienda suelta a las presunciones de la escuela de Harvard. Pero, cuando los efectos competitivos no son claros, las autoridades deben aplicar un anlisis econmico detallado similar al propuesto por la escuela de Chicago. Las conductas relacionadas con las restricciones verticales, las fusiones verticales y los joint ventures deben ser juzgados bajo la regla de la presunta legalidad, ya que generalmente estas conductas son diseadas con propsitos pro-competitivos y tienen efectos mnimos que podran afectar negativamente la competencia y el bienestar de los consumidores. Por otro lado, se sabe que los acuerdos horizontales o colusin entre vendedores o compradores para fijar un precio, restringir la oferta o repartirse territorios, generalmente perjudican el bienestar de los consumidores. En consecuencia las autoridades deben presumir la ilegalidad de tales conductas. Sin embargo antes de llegar a una conclusin, la parte demandante debe demostrar primero que las empresas estaban coludidas. Dicha colusin puede ser tcita o explicita, Algunos adherentes a la escuela de Chicago han planteado que el demandante debe tener la carga de la prueba, aun en el caso de los acuerdos de fijacin de precios. Ellos sealan que solo las empresas con poder de mercado pueden daar la competencia durante un periodo de tiempo significativamente largo, porque el mercado tiende a debilitar la eficiencia de cualquier prctica restrictiva, a medida que los consumidores encuentran sustitutos o que ingresan nuevas empresas al mercado.

19

Sin embargo, el criterio que han desarrollado las autoridades es que una vez que el denunciante ha probado la existencia de un acuerdo horizontal, debe presumirse la ilegalidad del mismo. La carga de la prueba recae sobre las empresas denunciadas, puesto que ellas deben demostrar que la conducta no tiene los efectos anticompetitivos que normalmente resultan de un acuerdo horizontal. Esto implica demostrar que su objetivo era asegurar un aumento en la eficiencia. Las empresas, por lo general, pueden mostrar documentos internos o testimonios de los trabajadores que prueben que este era el fin de la restriccin horizontal. En cambio, cuando la conducta cuestionada tiene iguales posibilidades de beneficiar o de daar a los consumidores, se recomienda emplear un enfoque ms cercano al anlisis emprico de la Universidad de Chicago. Los efectos competitivos de los acuerdos de exclusividad, las ventas atadas, las conductas monoplicas por parte de empresas individuales y las fusiones horizontales dependen de las circunstancias especficas del mercado relevante. En estos casos la carga de la prueba debera recaer tanto sobre el denunciante que como sobre el denunciado, en lugar de hacer suposiciones sobre un determinado resultado. El factor crtico debera ser el poder de mercado del denunciado. Las empresas no pueden daar a los consumidores a no ser que posean un poder de mercado sustancial sobre el mercado relevante. En consecuencia, las autoridades deben fijar un umbral de poder mercado. Si el denunciante no es capaz de probar que existe un poder de mercado excesivo, la autoridad debe rechazar el caso sin tomar en cuenta ningn oro factor econmico. A continuacin se describe en mayor detalle el mecanismo de anlisis y balance entre los efectos contarios que podran causar dichas conductas en el nivel de competencia y bienestar de los consumidores: i) Las ventas atadas y los acuerdos de exclusividad En este caso el denunciante es quien debera tener la carga inicial de la prueba, demostrando que las empresas involucradas en la prctica denunciada tienen un poder de mercado superior al 30% del mercado relevante. Una vez que esto ocurre es la empresa denunciada la que tiene que demostrar que la prctica en cuestin tiene efectos pro competitivos. As, por ejemplo, en el caso de una venta atada las empresas involucradas deben demostrar que la atadura era necesaria para la calidad, seguridad o efectividad de sus productos. Por ejemplo, si una empresa de tabaco desarrolla un filtro especial que evita el dao pulmonar y lo ata a la venta de sus cigarrillos, las autoridades antimonoplicas no deberan prohibir dicha atadura, por ms que el nuevo filtro le d una gran ventaja a la empresa acusada frente al resto de competidores. Los acuerdos de exclusividad entre el fabricante de un producto y los distribuidores del mismo pueden fomentar o limitar la competencia. La fomentan cuando alientan a los distribuidores a promover ms agresivamente el producto de la empresa fabricante, pero a su vez pueden limitar la competencia al prohibir que el producto de otros fabricantes competidores llegue a los consumidores que son atendidos por los distribuidores involucrados en el acuerdo de exclusividad. En estos casos las autoridades deben balancear adecuadamente los efectos. Cuanto mayor sea el nivel de poder de mercado de una empresa fabricante; los efectos tienden a ser ms negativos y los acuerdos de exclusividad tienen menos oportunidades de prevalecer.

20

ii) Casos de monopolizacin. En estos casos el denunciante debera tener la carga de la prueba no solo para demostrar que el denunciante tiene poder monoplico, sino tambin que ha abusado del mismo. Existe un fuerte consenso respecto a que para que una empresa tenga suficiente poder en un mercado como para poder fijar el precio de manera unilateral, su participacin en las ventas deber ser no menor de 70%. Sin embargo, no es suficiente con que el denunciante pruebe que el denunciado ha superado este umbral, puesto que este resultado muchas veces es consecuencia de haber sido la empresa ms exitosa en el mercado al haber ofrecido un mejor producto a los consumidores a un mejor precio y al haber alcanzado un mayor nivel de eficiencia frente a la competencia. Los casos tpicos de conducta monoplica, tales como las restricciones al acceso, las ataduras, los acuerdos de exclusividad y los precios predatorios sugieren una conducta econmica aparentemente irracional, ya que conllevan al monopolista a enfrentar prdidas inmediatas al tener en algunos casos que reducir las ventas, desperdiciar recursos escasos y causar molestias en los consumidores finales. Un monopolista no querra enfrentar estos costos si no planeara recuperar lo perdido en el futuro como resultado de su capacidad para excluir a los competidores y ejercer su poder monoplico. As, por ejemplo, cuando Microsoft dsea sus sistema operativo Windows de tal manera que hace difcil que los programas de procesamiento de textos, acceso a internet u otras aplicaciones, de los competidores funcionen dentro del sistema, Microsoft est actuando aparentemente contra su propio legtimo inters de hacer que Windows sea un plataforma universal para todas las aplicaciones relacionadas. En este caso, una agencia antimonoplica puede presumir que el nico objetivo de Microsoft es el de extender su poder monoplico desde los sistemas operativos hacia las diversas mercados de aplicaciones Una vez que la parte denunciante demuestra que la empresa denunciada tiene una participacin en el mercado mayor al 70% y que adems su conducta parece ir en contra de sus propios intereses econmicos, le corresponde a esta ltima refutar tal imputacin. Es probable que los monopolistas puedan demostrar la legitimidad de su conducta en los casos de las restricciones al comercio, las ataduras y los precios predatorios. As, por ejemplo, Microsoft podra demostrar que los interfaces para su sistema operativo no fueron diseados para excluir a los programas de sus rivales, sino para asegurar el funcionamiento eficiente del programa Windows. Sin embargo, es muy difcil que una empresa con poder monoplico pueda demostrar la legitimidad de un acuerdo de exclusividad con los distribuidores del producto. Cuando el mercado de un producto es competitivo, una empresa individual puede tener buenas razones para que sus distribuidores tengan un trato exclusivo con ella y no con sus competidores. As, por ejemplo, puede obligar a un distribuidor a concentrar sus esfuerzos de de ventas en los productos del fabricante y evitar que los competidores aprovechen estos esfuerzos de manera oportunista. Sin embargo, este razonamiento no se aplica a los monopolistas. Dado que los productos de un monopolista ya son, por definicin, dominantes en el mercado relevante, no requiere que sus distribuidores se concentren exclusivamente en sus productos. Los costos de largo plazo que implican estos acuerdos solo tendran sentido si es que el monopolista cree que puede recuperarlos en el largo plazo, hacienda ms difcil que los competidores potenciales puedan acceder a los puntos de venta necesarios para poder sobrevivir en el mercado relevante. Por lo tanto, dado que los acuerdos de exclusividad no hacen si no elevar las barreras de entrada al mercado, que de por si ya son altas, las autoridades antimonoplicas evitar que las empresas monoplicas apliquen este tipo de acuerdos.

21

iii) Casos de fusiones horizontales En los casos de fusiones el denunciante debe tener la carga de la prueba para demostrar que las empresas involucradas tienen en conjunto una participacin en el mercado superior a un cierto umbral. Las empresas denunciadas deberan tener la oportunidad de refutar la denuncia probando que es fcil ingresar al mercado y que no existen efectos coordinados o unilaterales, y que asimismo existen eficiencias que eliminan o moderan los efectos potencialmente anticompetitivos de la fusin. Si el denunciante prueba que la fusin implica una participacin de ms de 30% del mercado relevante, la carga de la prueba se traslada a las empresas denunciadas, puesto que ellas deben demostrar que la fusin no tiene efectos anticompetitivos significativos. La presuncin de ilegalidad debera ser dbil cuando la participacin en el mercado de las partes involucradas en la fusin es menor de 50%. Dado que en este caso las empresas denunciadas no deberan tener mayor problema para demostrar que no existen efectos anticompetitivos, el denunciante necesita hacer un mayor esfuerzo para demostrar que la fusin aumenta el riesgo de coordinados de naturaleza anticompetitiva. En efecto, si bien es cierto que la empresa fusionada no va a tener poder para fijar el precio, el nmero de empresas participantes en el mercado puede quedar reducido de tal manera que ellas van a poder coordinar sus decisiones para aumentar sus ganancias a costa de los consumidores. Esto es ms probable cuando los productos en el mercado relavante son homogneos, las transacciones son frecuentes, los precios son estandarizados y las empresas tienen fcil acceso a las estrategias de precios y de cantidades de sus rivales, o cuando los consumidores son insensibles a los cambios en los precios. Por otro lado, cuando la parte denunciante demuestra que las empresas que se estn fusionando adquieren 70% o ms de participacin en el mercado relevante la presuncin de ilegalidad debera ser irrefutable. Las empresas denunciadas no tendran ningn pretexto para realizar dicha operacin. e) Comentarios finales Algunos autores como Wright (2007) no comparten la opinin general respecto a que el enfoque que utiliza hoy en da la Corte Suprema de los Estados Unidos es el PostChicago. Ellos plantean que el enfoque dominante sigue siendo el de Chicago y ponen como prueba los casos resueltos por dicha bajo la presidencia de John G. Roberts. Este tribunal, que es mejor conocido con el nombre de la Corte Roberts entr en funciones en 2005 y es considerado como ms conservador que su predecesor, como consecuencia del retiro de la jueza Sandra Day O'Connor, de posicin moderada y su reemplazo por el juez conservador Samuel Alito. Las decisiones tomadas por este tribunal han tenido un impacto importante en la poltica antimonoplica. As, por ejemplo, en el caso Leegin Creative Leather Products, Inc, v. PSKS, Inc (2007) la Corte Suprema revirti el fallo tomado en 1911 en el caso Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. que haba declarado que la fijacin de precios mnimos por parte de un fabricante a sus distribuidores era ilegal per se. La Corte Roberts decidi por mayora que la regla adecuada a ser aplicada en estos casos es la regla de la razn. Asimismo, estableci cuatro puntos centrales determinantes, todos ellos en lnea con las premisas del enfoque de la Escuela de Chicago. En primer lugar, que la regla per se deba ser aplicada si y solo si se encuentra evidencia de que los acuerdos entablados limitan la competencia al reducir

22

la oferta del producto y por ende el bienestar de los consumidores. En segundo y tercer lugar, tanto la teora econmica, como la evidencia emprica, demuestran que la fijacin de precios establecida por un fabricante de zapatos y carteras de cuero como Leegin a los distribuidores minoristas, no conlleva al perjuicio del consumidor. Y, por ltimo, que la racionalidad de seguir aplicando la regla per se era ya poco convincente y consistente. En el caso Bell Atlantic Corp. V. Twombly (2007) la Corte Suprema revoc el fallo de la segunda instancia y concord con el fallo de la primera instancia respecto a que no existan evidencias directas de que cuatro de las ms grandes empresas de telefona; Bell Atlantic, Bell South, Qwest Communications International y SBC hayan coludido para no competir entre en los mercados donde cada una de ellas operaba y limitar la entrada de otras empresas en dichos mercados. Cada una de ellas operaba en una regin distinta y tena el poder monoplico sobre los servicios de telefona local en las mismas. La denuncia se basaba simplemente en el hecho de que el comportamiento de las empresas era inconsistente con sus intereses econmicos individuales y que la nica explicacin de tal comportamiento era que dichas empresas haban coludido en seguir tal conducta. La corte Roberts decidi por mayora que el comportamiento de las empresas puede deberse a una conducta paralela que no necesariamente es ilegal e inconsistente con los intereses individuales y que en mercados donde operan pocos competidores, este tipo de conductas es una circunstancia normal. Es por este motivo que la primera instancia haba decidido que se necesitaba una serie de factores adicionales (plus factors) para determinar la ilegalidad de dicha conducta y demostrar la existencia de colusin y acuerdos anticompetitivos entre las empresas Otros autores como Ehhauge (2007), discrepan con la posicin de Wright. Elhauge seala, en efecto, que ya desde 1994 la Corte Suprema haba venido fallando de manera reiterada a favor de las empresas denunciadas, en un total de catorce fallos consecutivos. Sin embargo, en ninguno de estos casos los fundamentos se han basdo en los principios de la escuela de Chicago sino mas bien en los de la escuela de Harvard. En el caso Leegin que revirti el fallo tomado en el caso Dr. Miles y la regla per se en los acuerdos verticales de precios mnimos, ya exista un fuerte consenso entre las escuelas de Harvard y Chicago Schools respecto a que esta era una regla equivocada. Por otro lado, la corte Roberts no acept el criterio de la legalidad per se invocado por Chicago, sino que enfatiz la necesidad de emplear una diligente regla de la razn. En el caso Bell Atlantic Corp. v. Twombly, la decisin de la Corte Suprema fue consistente con la opinin de la escuela de Harvard respecto a que no se debera condenar la simple coordinacin oligoplica simplemente por el hecho de que las empresas no pueden evitar saber que sus precios son interdependientes y que, por lo tanto, sera difcil establecer qu es lo que les est permitido hacer. Sin embargo, al margen de estas diferencias, lo ms importante es que las autoridades han sabido aprovechar las enseanzas de las dos escuelas y evaluar su aplicabilidad en situaciones reales. Al igual que en el caso del debate entre los Keynesianos y los monetaristas en el campo de la macroeconoma, la comprobacin emprica es la mejor manera de determinar cul de las teoras es la ms apropiada en cada caso particular. El hecho de que haya dos teoras rivales que compiten no solamente beneficia a los sectores acadmicos sino a las autoridades que deben resolver situaciones complejas.

23

Gracias al aporte de ambas escuelas las autoridades antimonoplicas pueden contar con un marco de anlisis mucho ms til que la simple dicotoma entre la regla per se y de regla de la razn para distinguir entre aquellas prcticas que realmente daan la competencia y la eficiencia y otras que, por el contrario, promueven la eficiencia y benefician a los consumidores. 3. La legislacin antimonoplica en el Per 3.1 Los orgenes a) Antecedentes La preocupacin por las prcticas monoplicas en el Per aparece por primera vez, a nivel del gobierno, en el artculo 16 de la Constitucin de 1933, donde se seala lo siguiente: Estn prohibidos los monopolios y acaparamientos industriales y comerciales. La ley fijar las penas que se interpongan a los contraventores. Solo la ley puede establecer monopolios y estancos del Estado en exclusivo inters nacional. Esta disposicin parece tener como inters primordial la proteccin a los consumidores contra el acaparamiento y las alzas injustificadas de precios. Sin embargo, el hecho de otorgarle al Estado el privilegio de monopolizar la produccin o la comercializacin de cualquier bien o servicio, refleja la creencia de que todas sus acciones no solamente estn guiadas por la buena fe sino que benefician, sin duda alguna, al conjunto de la sociedad. Esta creencia se vio reflejada en la aplicacin de controles de precios, especialmente durante la dictadura militar entre los aos1968 y 1980, y en especial a partir de 1973 cuando la crisis petrolera internacional comenz a hacer sentir sus efectos en la economa peruana. En enero de 1973 se promulg el Decreto Ley 19885 mediante el cual se congelaron todos los precios y tarifas vigentes al 31 de diciembre de 1982, sealndose expresamente que cualquier alza deba ser autorizada por el ministerio pertinente. Los infractores estaban sujetos no solamente a multas sino al cierre del establecimiento o la pena de prisin, dependiendo de la gravedad de la falta. Tres meses despus esta norma fue sustituida por el Decreto Ley 19978 que mantuvo el congelamiento de precios solo para una lista de bienes y servicios seleccionados por cada ministerio, mientras que el resto se regira por las condiciones del mercado. Este dispositivo tambin estableci una distincin entre control y fiscalizacin de precios. Los bienes y servicios sujetos al control no podan ver elevados sus precios sin autorizacin del ministerio respectivo, mediante Resolucin Suprema. Los bienes y servicios sujetos a fiscalizacin podan experimentar variaciones de precios siempre y cuando las empresas informen al ministerio respectivo mediante un oficio, acompaado de una declaracin jurada con los estudios justificatorios del caso. Quedaba as abierta la posibilidad de que la autoridad gubernamental ordenase modificar los precios de venta al pblico. Dichas regulaciones no pudieron contener las alzas de precios que sobrevinieron como resultado de los aumentos en los precios internacionales de las materias primas, en un contexto donde tanto la poltica fiscal como la monetaria seguan siendo altamente expansivas. En efecto el ndice precios al consumidor que en 1972 haba crecido en 7. 1%, aument en 9.6% en 1973 y luego en 16.8% y 24.1% en 1974 y 1975, respectivamente. A pesar de ello el gobierno insisti en seguir aplicndolas y que en febrero de 1976 promulg el Decreto Ley 21433, mediante el cual se mantuvo

24

el sistema de control de precios para los bienes servicios que ya se regan por esta modalidad y se cambi la denominacin de la fiscalizacin por la de regulacin de precios. En este ltimo caso las empresas deban declarar los costos unitarios y aplicarles el margen de comercializacin fijados por el ministerio respectivo para cada bien o servicio considerado dentro de esta categora. Estos dispositivos de control y regulacin de precios se mantuvieron vigentes hasta el fin de la dictadura, en julio de 1980. Sin embargo, debe destacarse que en enero de 1977 se redujo la lista de bienes sujetos al control de precios. Debe destacarse que estos dispositivos no fueron impedimento para que los precios fuesen creciendo a un ritmo cada vez mayor hasta llegar a superar el 60%. La nueva Constitucin de 1979, elaborada por una asamblea elegida democrticamente, contena un dispositivo referente a los monopolios mejor elaborado que el de la anterior carta magna. En el artculo 133 se estableci lo siguiente: Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes. b) El anteproyecto Mac Lean En 1980, pocos meses antes del inicio del nuevo gobierno, el entonces ministro de Economa y Finanzas Javier Silva Ruete encarg al Dr. Roberto Mac Lean un Anteproyecto de ley regulando la libre concurrencia en el mercado con el propsito de que los principios del artculo 133 de la nueva Constitucin se vean plasmados en una ley. Dicho anteproyecto estaba inspirado en la legislacin europea, ms especficamente los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957. En efecto, se hace una distincin entre las prcticas que constituyen un abuso de posicin de dominio y aquellas que distorsionan o restringen la competencia, independientemente de si son realizadas por una empresa dominante. El abuso de posicin de dominio est definido como el aprovechamiento de la capacidad para determinar los precios en una determinada industria, por parte de una empresa o grupo d empresas, en detrimento de los intereses de la economa del pas, los consumidores o los competidores restantes. Las prcticas que caen dentro de esta categora son los acuerdos de fijacin de precios o de la calidad de los bienes y servicios, el reparto de cuotas de produccin, los acuerdos de exclusividad, las clusulas de atadura y la discriminacin de precios, principalmente. Dichas prcticas estn descritas en el artculo 4 del anteproyecto, tal como se puede apreciar en el anexo 1 y tienen una fuerte similitud con el artculo 86 del Tratado de Roma. Las prcticas que impiden, limitan o falsean la competencia son la aplicacin de precios predatorios, el acaparamiento de la produccin y los boicots, tal como se puede apreciar en el artculo 5 del anteproyecto en el anexo 1. Debe remarcarse, sin embargo, que en el mismo artculo se incluyen otras prcticas que hoy en da son materia de las leyes de defensa al consumidor o de la represin de la competencia desleal. As, por ejemplo, la venta a crdito sin proporcionar toda la informacin que el consumidor necesita (inciso g), es un problema de defensa al consumidor. Por otro lado, las prcticas que tienen como propsito confundir al consumidor respecto al origen de los bienes y servicios, desacreditar a los competidores y la desviacin de la clientela por medios ilcitos (inciso h) corresponden a la represin de la competencia desleal. Tambin se haca refera a las fusiones o absorciones destinadas a adquirir

25

una posicin dominante en el mercado y a abusar de la misma (inciso j), tema que no ha vuelto a ser tratado en las leyes antimonoplicas promulgadas en 1991 y 2008. Asimismo, estaba prohibido que una misma persona tenga funciones de direccin o administracin en dos o mas empresas cuando dicha vinculacin conduzca a prcticas de abuso de disposicin de dominio (inciso k) Debe tambin remarcarse que a pesar del espritu innovador del anteproyecto, algunos de sus artculos seguan reflejando la corriente intervencionista que predomin no solo en el Per sino en casi toda Amrica Latina en las dcadas de los setentas y los ochentas. El inciso l) del artculo 5 consideraba ilegal que una empresa distribuya sus productos a travs de personas que cumplan una funcin de direccin, administracin o representacin legal. Pero, lo ms sorprendente era el inciso b) del artculo 6 donde se sealaba que las prcticas sealadas en los artculos 4 y 5 no eran ilegales cuando los realizaba el Estado. En lo que se refiere a la aplicacin esta ley, el anteproyecto sealaba que la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) era la entidad encargada de hacer cumplir las disposiciones relativas a las prcticas de abuso de posicin de dominio, sealadas en el artculo 4 as como los incisos j), k) y l) del artculo 5 , , relativos a la fusin o absorcin o a la participacin de personas vinculadas en una empresa en otras empresas competidoras o en la distribucin de sus productos. El Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin sera el encargado de cautelar el cumplimiento del los incisos a) a i) del artculo 5 mientras que la , Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) cautelara el cumplimiento de los artculos 4 y 5 en el sector financiero. No cabe duda que el autor del anteproyecto tuvo que desplegar un enorme esfuerzo de imaginacin para identificar las agencias reguladoras dado que ninguna de las entidades estatales existentes tena la ms mnima experiencia en este campo. Lamentablemente, el nuevo gobierno democrtico a pesar de tener mayor confianza en el funcionamiento de los mercados, nunca tom en serio el anteproyecto de Mac Lean. En efecto, a pesar de que se eliminaron casi todos los controles de precios y se liberalizaron casi todas la importaciones, no existi mayor preocupacin por las prcticas restrictivas de la competencia. Para garantizar el sostenimiento de los pocos precios que aun permanecan regulados, el 12 de julio de 1981 se promulg el Decreto Legislativo 123, Ley sobre delitos econmicos que prohiba el acaparamiento y las alzas de precios de los productos sujetos control estatal, as como la alteracin de su cantidad, calidad y peso. Se imponan sanciones que iban desde la multa hasta la pena de prisin por cuatro aos, de acuerdo con la gravedad del delito. Dos aos despus, como consecuencia del desabastecimiento producido por el Fenmeno de El Nio sobre, se impusieron medidas aun ms restrictivas. El Decreto Supremo N 036 del 22 de julio de 1983 estableci las Medidas extraordinarias en materia econmica en defensa de los consumidores donde se estableci la potestad del gobierno para determinar cules son los productos que iban a estar sujetos a control de precios. Asimismo, se definieron los procedimientos a seguir por los municipios para supervisar y sancionar el cumplimiento de dicho dispositivo y se dictaron normas especficas para regular la difusin comercial, las ventas a crdito, las prestaciones de servicios y el comercio ambulatorio. Estas medidas se dieron en el contexto de una gran marcha hacia atrs en el proceso de liberalizacin de los mercados. Se volvi al control de importaciones y se aument la lista de productos sujetos a control de precios. Las estadsticas revelan que los efectos de dichos dispositivos fueron totalmente nulos. Mientras que la inflacin promedio anual del gobierno de Belaunde, entre julio de 1980 y julio de 1985 fue de 101%, los precios de los alimentos controlados

26

crecieron a un ritmo anual de 144% al mismo tiempo que los alimentos no controlados lo hicieron a una tasa de 99% y los dems bienes no controlados a menos de 80%2. c) La propuesta del Instituto Libertad y Democracia El gobierno de Alan Garca adopt una posicin aun ms controlista que el de Belaunde. En el momento en que el nuevo gobierno entr en funciones, en julio de 1985, se instaur un congelamiento absoluto de todos los precios con el propsito de detener el proceso de inflacin que la anterior administracin no solamente no haba logrado detener sino que termin acelerndolo. El xito de esta poltica heterodoxa fue de muy corta duracin puesto que luego de lograr bajar el ritmo anual de inflacin de 158% en 1985 a 57% en 1986, este volvi a aumentar a 115% en 1987 para luego tener tres aos consecutivos con una inflacin anual de ms de 1,000%. A nivel macroeconmico, la nica oportunidad en la que el gobierno aprista mostr preocupacin por las prcticas restrictivas de la competencia fue con ocasin de la adquisicin a nivel internacional de la empresa norteamericana Carnation por parte del grupo suizo Nestl, en 1985, y sus posible efectos sobre sus sucursales en el Per: Gloria y Perulac en Arequipa y Chiclayo, respectivamente. Ambas empresas eran las nicas que producan leche evaporada y concentraban alrededor del 40% de las ventas de leche procesada en el mercado peruano. Sus principales competidores eran los productores de leche pasteurizada que en ese momento no contaban con la tecnologa de ultrapasteurizacin y menos aun con la de temperaturas ultraaltas o UHT3, necesarias para que la leche se pueda conservar durante ms de dos semanas y la empresa estatal ENCI que venda leche en polvo importada principalmente de Nueva Zelanda. Dado que como resultado de dicha adquisicin, Gloria y Perulac pasaron a ser parte del mismo grupo, el gobierno peruano manifest su preocupacin de que esta concentracin resulte perjudicial para los consumidores peruanos. Por dicho motivo, en 1986 se promulg una ley que obligaba a que la propiedad de Gloria pase a manos de capitales peruanos. Finalmente, la empresa fue vendida al grupo arequipeo Rodrguez Banda que hasta el da de hoy es propietario de la mayor parte de las acciones. El Instituto Libertad y Democracia (ILD) que desde el inicio de sus actividades, en junio de 1993, vena proponiendo reformas institucionales para el fortalecimiento del sistema democrtico, crey conveniente pronunciarse sobre el tema de los monopolios. Tomando como referencia la manera cmo los pases ms avanzados del el mundo, en especial los Estados Unidos y la Comunidad Europea haban resuelto el problema de las prcticas monoplicas, el ILD consider que en lugar de nacionalizar una industria oligoplica como la de productos lcteos, el gobierno peruano deba disear una poltica antimonoplica. Para contribuir a dicho propsito, el ILD quiso formular una propuesta de ley antimonoplica.

2 3

Instituto Libertad y Democracia (1989), p. 20 Ultra High Temperature. Este proceso consiste en la esterilizacin parcial de los alimentos calentndoos a temperaturas superiores a los 135 C durante 1 o 2 segundos, con el fin de eliminar las esporas de leche. Este procedimiento permite que la leche se conserve durante un periodo comprendido entre seis y nueve meses. fue inventado en los 1960s, pero recin estuvo disponible de manera generalizada en los 1970s.

27

Se conform un equipo de trabajo donde participaron el Dr, Roberto Mac Lean y el economista Folke Kafka y se invit como asesores a Warren Schwartz, profesor de la facultad de Derecho de la Universidad de Yale, a Lawrence White, profesor de la facultad de economa de la Universidad de Nueva York y ex miembro de la Divisin Antimonoplica del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y al politlogo David G. Becker, profesor del Darmouth College, quien en ese momento se encontraba en el Per. La coordinacin del equipo estuvo a cargo del autor del presente estudio. Tambin se cont con los comentarios del Dr. Luis Jos Diez Canseco, quien en ese momento vena trabajando para la Comunidad Andina en un proyecto de Ley de Competencia que se materializ en la Decisin 230 del 11 de diciembre de 1987. Su participacin permiti tomar conocimiento de la experiencia de la comunidad europea, y de esta manera complementar los aportes de los asesores estadounidenses. El proyecto de ley del ILD, como se puede apreciar en el anexo B, tom como base la propuesta del Dr Mac Lean, pero incorpor elementos de la experiencia tanto estadounidense como europea. Se mantiene la distincin entre prcticas de abuso de posicin de dominio y prcticas que son restrictivas de la competencia, independientemente de quien las realice, que Mc Lean tom de la experiencia europea, pero la enumeracin de las prcticas que corresponden a cada categora fue modificada tomando en cuenta los comentarios de Lawrence White. En otras palabras, se trat de hacer una sntesis de las legislaciones estadounidense y europea, tomando lo mejor que cada una poda ofrecer. Por un lado, se aprovech la mayor capacidad descriptiva de la normativa europea, pero se evit la excesiva generalidad en la que esta cae cuando describe las prcticas que corresponden a cada categora. La lectura del proyecto del ILD permite apreciar que las prcticas de abuso de posicin de dominio estn referidas, principalmente, a las restricciones verticales, mientras que las prcticas restrictivas en general se refieren a las actuaciones colusivas, as como a las fusiones o absorciones con fines anticompetitivos. Por otro lado, se mantiene la referencia a las prcticas que no corresponden a una legislacin antimonoplica propiamente dicha sino ms bien a una ley de represin de la competencia desleal. En efecto, las prcticas contenidas en los artculos d), e) y f) del artculo 4 caen dentro de esta categora. Esto se explica por el hecho de que en ese momento no existan en el pas leyes sobre competencia desleal. Por otro lado, es notoria la precisin de que las prcticas descritas en el proyecto de ley son ilegales, independientemente de si son realizadas por empresas privadas o pblicas. Esto fue una correccin importante a la propuesta de Mac Lean. En cambio, se mantuvo la identificacin de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin (MITINCI) y la Superintendencia de Banca y Seguros (CONASEV) como las entidades encargadas de hacer cumplir la ley. Esto se debe a que en ese momento no exista en el pas ninguna entidad con algn tipo de experiencia en este campo. Otra contribucin importante del proyecto del ILD es la especificacin del tamao del mercado, enfatizando la necesidad de incorporar todos los bienes y servicios que por su calidad y precio puedan ser considerados sustitutos de manera razonable. Asimismo, la propuesta del ndice de Herfindahl para medir la concentracin en el mercado que es materia de la investigacin.

28

3.2 La normativa actual La norma actual que regula la poltica antimonoplica en el Per es el Decreto Legislativo N 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, que fue promulgado el 24 de junio de 2008. Esta norma se dio con el propsito de corregir los vacos y defectos del Decreto Legislativo N 701, Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas, del 5 de noviembre de 1991. El DL 701 haca una distincin entre las prcticas que constituan un abuso de una posicin de dominio (artculo 5 y las actuaciones paralelas o prcticas concertadas ) entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Mientras que las primeras, por definicin, solo podan ser declaradas ilegales cuando las realizaba una empresa con posicin de dominio, las segundas eran consideradas ilegales per se (artculo 6 ). Es interesante sealar que, originalmente, el artculo 7 de la ley planteaba la posibilidad de que la autoridad competente autorice las actuaciones paralelas cuando: (i) contribuyan a mejorar la produccin o comercializacin de bienes y servicios o a promover el progreso tcnico o econmico; (ii) tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados; (iii) tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuacin de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminucin de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente antieconmicos; y (iv) produzcan una elevacin suficientemente importante del nivel de vida de zonas geogrficas o sectores econmicos deprimidos; y por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la competencia, o tengan por objeto cooperar para la mejora de la produccin, la tecnologa o similares. Sin embargo, dicho artculo fue derogado por el artculo 5 del Decreto Legislativo N 788, del 31 de diciembre de 1994. La autoridad competente para velar por el cumplimiento de esta ley era la Comisin Multisectorial de Libre Competencia, organismo cuya estructura, organizacin y funciones iba a ser establecida por la ley de Reforma de la Administracin Pblica que nunca se dio. Por dicho motivo esta ley recin entr en vigencia con la creacin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), en noviembre de 1992. El rgano encargado fue la Comisin de Libre Competencia del Indecopi. Posteriormente, el artculo 6 del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modific el inciso a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, donde se estableca la prohibicin de las concertaciones injustificadas. La nueva norma haca referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluacin sobre las justificaciones que pudiese tener una prctica concertada El D.L. 701 estaba inspirado en la legislacin de la comunidad europea, pero la distincin que haca entre las prcticas de abuso de posicin de dominio y los acuerdos horizontales era demasiado genrica, al punto que las prcticas que se enumeraban en los artculos 5 y 6 eran exactamente las mismas, pero en diferente orden. Tampoco haba una mencin explcita de los acuerdos horizontales. Estos vacos fueron llenados en el D.L. 1034 donde se hace una clara distincin entre lo que es el abuso de una posicin de dominio (artculo 10 una prctica colusoria ), horizontal (artculo 11 y una prctica colusoria vertical (artculo 12 En artculo 9 se ) ). seala que para los abusos de posicin de dominio y los acuerdos verticales son considerados se aplica el criterio de la prohibicin relativa, es decir que para verificar

29

la existencia de una infraccin la autoridad de competencia tiene que probar la existencia de la conducta y que sta tiene, o podra tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. En cambio, para los acuerdos horizontales se aplica el criterio de prohibicin absoluta, puesto que es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta para verificar que existe una infraccin. Por otro lado, en el artculo 6 se hace una clara definicin de lo que es el mercado relevante, sealando que este est integrado por el mercado de producto y el mercado geogrfico. El mercado de producto relevante comprende el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el anlisis de sustitucin, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles sustitutos; as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la sustitucin. El mercado geogrfico relevante es el conjunto de zonas geogrficas donde estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes. 4. Plan de trabajo Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisin de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con la distincin que se hace en el D.L. 1034: prcticas colusorias horizontales, prcticas colusorias y abuso de posicin de dominio: a) Prcticas colusorias horizontales El cartel de precios en el mercado avcola La concertacin de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) La supuesta concertacin de precios para la adquisicin de fibra de algodn en el valle de Piura La supuesta concertacin de precios en las subastas convocadas por EsSalud para la adquisicin de oxgeno medicinal

b) Prcticas colusorias verticales La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la produccin de leja La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial c) Abuso de posicin de dominio La negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el mercado de cerveza La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu

Para cada caso se har un anlisis previo de las caractersticas bsicas de la industria. Luego se revisar la investigacin preliminar de la Secretara Tcnica y las resoluciones de la primera y segunda instancia. Asimismo se analizar los descargos presentados por los denunciantes y los denunciados. Y, finalmente, se har una reflexin sobre la manera cmo se resolvi el caso.

30

Finalmente, se har un anlisis integral sobre la manera cmo se han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentarn propuestas para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondr especial atencin al tema de la independencia de las dos instancias, as como de la Secretara Tcnica de la la CLC que, como veremos ms adelante, en algunos casos ha mostrado una actitud distinta de la de los miembros de la comisin. Tambin se tratar el tema de cmo se analizan los casos, tomando en cuenta la distincin entre el tratamiento per se y el de la regla de la razn.

31

II. PRCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES

32

5. El cartel de precios en el mercado avcola 5.1 Descripcin de la industria a) Caractersticas bsicas del proceso productivo La cadena productiva del sector avcola se caracteriza por la diversidad de actividades que intervienen y que mantienen estrechas relaciones verticales, como se puede apreciar en el grfico N 1. El proceso productivo del pollo carne tiene una duracin aproximada de 451 das. Los abuelos de las distintas lneas genticas producen aves reproductoras de las cuales se obtienen huevos frtiles de pollos BB de la lnea carne. Posteriormente, dichos huevos son incubados durante un periodo de 21 das para obtener el pollito BB carne que luego ser enviado a las granjas de engorde por siete u ocho semanas hasta que se alcance el peso deseado4. De esta forma, a los productores les es posible anticipar la oferta de forma bastante precisa. Conociendo la cantidad de huevos incubados y pollitos BB que sern enviados al proceso de engorde, les es posible estimar la oferta y, eventualmente, los excedentes- de pollo carne del mercado. No obstante, cabe recordar que dicha oferta est medida por el volumen total de carne de pollo disponible, medido en kilogramos. Por lo tanto, la cantidad de das que el pollito BB permanece dentro de la granja de engorde es tambin crucial. En este sentido, un mayor tiempo de engorde y, por lo tanto, un mayor peso- representa una expansin de la oferta. As, en este proceso confluyen como variables de decisin de la oferta tanto la cantidad como el peso del pollo carne. Los insumos ms importantes en esta cadena de produccin son el maz amarillo duro y la torta de soya, siendo el primero el de mayor importancia en el proceso. Estos insumos, incluidos en el rubro alimentos balanceados, representan ms del 605% del costo de produccin. Esto explica la estrecha relacin que existe entre el precio del pollo y el precio de los insumos. En el grfico N 2 se muestra el precio relativo del pollo a nivel minorista, respecto a una combinacin de los precios de sus principales insumos, la cual consiste en un 60% de maz amarillo duro y 40% de soya6. Estos porcentajes reflejan las proporciones en las que dichos insumos se combinan para producir el alimento de las aves. Como se puede apreciar en dicho grfico, a partir de mayo de 1992, este precio relativo ha permanecido relativamente estable en un valor alrededor de 13. Por otro lado, si se toma en cuenta el costo de los pollos BB, la calefaccin, el material de cama, las medicinas, vitaminas y vacunas, as como la mano de obra, los costos financieros y los costos indirectos, se tiene que el productor slo maneja el 10% del precio en granja. Este porcentaje representa sus utilidades despus de cubrir todos los costos de produccin. Tambin es importante sealar que el precio que el precio en granja representa, a su vez, un poco ms de la mitad del precio que pagan los consumidores finales. De acuerdo con un cuadro presentado por la APA en su recurso de descargo sobre el costo de produccin de un kilo de pollo, al 13 de junio de 1995, el margen del

Informe N 001-97-CLC de la Secretara Tcnica. 14 de enero de 1997. Alimentos y Transnacionales. Fernando Gonzles Vigil, Carlos Parodi Zevallos y Fabin Tume TorresDESCO (Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo). 6 Dado que la mayor parte de estos insumos son importados, sus precios corresponden a las cotizaciones internacionales expresadas en nuevos soles, utilizando el promedio de las cotizaciones de compra y venta del dlar en el sistema bancario.
5

33

mayorista era de 13,5% y el margen minorista era de 40%. De esta manera, el precio en granja constitua slo el 62% del precio de venta al pblico.

Grfico N 1 : Cadena de produccin del pollo carne

COMPETIDORES EXTRANJEROS

Proveedores Extranjeros: Abuelos

Granjas Abuelos

INCUBADORA

Granjas Reproductoras

INCUBADORA

Granjas engorde

Comercializacin

Molinos

Proveedores locales: Entidades Financieras

Proveedores locales: H. de pescado, pescado, maz

Proveedores Extranjeros: Maz, soya, vacunas

34

Grfico N 2: Precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos

Precio relativo del pollo 70

60

50

40

30

20

10

0 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008

Fuente: INEI, Ministerio de Agricultura, IMF

b) El mercado Existen dos canales de distribucin claramente diferenciados: el del pollo vivo y el del pollo beneficiado7 (fresco, refrigerado o congelado). Hacia 1996, el mercado del pollo vivo representaba el 80% de la produccin total de pollos a nivel nacional, donde el 65% se comercializaba en Lima Metropolitana y Callao8. Adems, al menos el 30% del mismo se realizaba en los hasta entonces 14 Centros de Distribucin, administrados por el Centro de Administracin de Aves Vivas de Lima Metropolitana y Callao (CADALMC), donde confluyen productores, mayoristas y minoristas bajo relaciones de crdito y un sistema de credenciales. Este ltimo punto representa una gran ventaja a quienes comercializan dentro del CADA-LMC por los menores costos y riesgos financieros. Por otro lado, el mercado del pollo beneficiado representa, principalmente debido a las fuertes preferencias del consumidor peruano por el pollo beneficiado al momento por el minorista, slo el 20% del mercado9. Este producto es comercializado principalmente en la Sierra Sur, en los supermercados existentes y a las instituciones. Cabe resaltar que slo en este ltimo mercado participan competidores extranjeros en la comercializacin. Esto se debe, principalmente, a los altos costos de transporte y gestiones del comercio de aves vivas; slo en algunas las zonas fronterizas exista una tmida competencia extranjera. Asimismo, debido a la compleja cadena de produccin, los productores cuentan tambin con diversas alternativas de venta en el interior del proceso productivo. Por

7 8

Pollo sacrificado, desplumado y eviscerado. Industria avcola y para el quinquenio 1996-2000. Ministerio de Agricultura, 1996. Es interesante remarcar que hoy en da los porcentajes se han invertido. 9 dem 1.

35

ejemplo, se pueden comercializar huevos frtiles o pollitos BB a las granjas reproductoras y a las granjas de engorde, respectivamente. c) Las reformas de los noventas y sus efectos sobre la industria avcola En el ao 1990 se emprendi un programa de radical de liberalizacin de los mercados de bienes y servicios, as como de capitales, el cual permiti una mayor competencia en muchas industrias, como la avcola, que anteriormente haban estado reguladas y sobreprotegidas. La reduccin de la proteccin arancelaria, la eliminacin del control administrativo del precio del pollo, as como de las importaciones de insumos esenciales, como el maz amarillo duro y de las tenencias de moneda extranjera, fueron algunos de los cambios que afectaron de manera importante el desarrollo del sector. Si bien no existen estudios especficos sobre la evolucin de la industria avcola durante este periodo, es muy probable que las reformas mencionadas hayan permitido una mayor competencia. En efecto, la liberalizacin del comercio y de los controles de precios elimin muchas de las barreras de entrada y salida al mercado que existan anteriormente en la mayora de industrias. As, por ejemplo, la importacin de maz duro no solamente estaba controlada por un ente estatal denominado Empresa Nacional de Comercializacin de Insumos (ENCI), sino que las empresas que deseaban adquirir este insumo estaban sujetas a cuotas de importacin. Dado que las cuotas se fijaban al inicio de cada ao, sobre la base de la produccin de las empresas en el ao anterior, las ms pequeas se encontraban en situacin de desventaja para crecer y era prcticamente imposible que ingrese una nueva empresa. Es interesante observar que entre 1989 y abril de 1992 el precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos tena un valor promedio de alrededor de 22, el cual contrasta con el valor medio de 12 entre mayo de 1992 y diciembre de 2008. El grfico N 1 permite apreciar esta reduccin en el precio relativo del pollo que, segn parece, sera resultado de la mayor competencia en esta industria tanto a nivel de la produccin como de la distribucin. 5.2 La investigacin preliminar de la Secretara Tcnica a) El inicio de la investigacin En marzo de 1996 la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia (CLC) de INDECOPI inici una investigacin de oficio contra la Asociacin Peruana de Avicultura (APA) y varias empresas del sector avcola, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo No. 701, en la modalidad de prcticas restrictivas de la libre competencia. El motivo de dicha investigacin fue la observacin de una cierta disminucin en la volatilidad del precio del pollo, as como ciertos comportamientos atpicos dentro de la industria que inducan a suponer que se estaban llevando a cabo operaciones concertadas. Por ejemplo, la creacin por parte de los productores de una comisin estadstica para analizar la sobreproduccin de pollo a inicios de 1995, un aumento de la frecuencia de las reuniones de la Comisin de Productores de Pollo Carne (CPPC) dentro de la Asociacin de Productores Avcolas (APA), el intento de creacin de una empresa de congelamiento de excedentes de pollo con participacin igualitaria de los miembros de la CPPC, as como variaciones extraordinarias de las importaciones y exportaciones de huevos frtiles, entre otros.

36

Debe remarcarse que esta investigacin se dio poco despus de que la CLC hubiese resuelto en primera instancia una denuncia de oficio por concertacin del precio de la harina contra el Comit de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y dieciocho empresas molineras, mediante la resolucin N 047-95INDECOPI/CLC. La investigacin preliminar para este caso tambin estuvo basada en la observacin emprica de la variabilidad y la dispersin de precios entre las empresas.
Como resultado de esta investigacin preliminar la Secretara Tcnica emiti el informe N 060-96-CLC, el cual fue acogido plenamente por la CLC mediante la resolucin N 069-96-INDECOPI/CLS del 13 de Setiembre de 1996, mediante la cual se inici un procedimiento sancionador de oficio contra 15 de las principales empresas del sector 10 as como la APA y el CPPC, por presunta concertacin de precios en el periodo entre mayo de 1995 y julio de 1996. Ocho de estas empresas fueron denunciadas en la misma por la supuesta conformacin de un crtel denominado Alianza Estratgica Avcola (AEA), al cual posteriormente se le dio el nombre de intento de Fusin Avcola (IFA) 11. En este caso la tipificacin de la supuesta infraccin era la concertacin de precios, condiciones de comercializacin y volmenes de produccin, establecimiento de barreras de acceso al mercado y desarrollo de mecanismos anticompetitivos para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos competidores, durante el perodo comprendido entre octubre de 1995 y julio de 1996 Poco despus, se incluy dentro del procedimiento a otras 5 empresas del sector12, de tal manera que finamente fueron 20 las empresas denunciadas. b) Factores que facilitan la concertacin i) La concentracin de la oferta

La evidencia que present la secretara tcnica de la CLC para tratar de demostrar que el mercado era altamente concentrado, era bastante contradictoria. El informe haca referencia a una alta concentracin en la industria, pero los resultados que proporcionaban los tres ndices de concentracin utilizados mostraban, en la mayora de los casos, lo contrario. A nivel de la produccin, la participacin de las cuatro empresas ms grandes del mercado, es decir, el ndice (CR4) mostraba una concentracin relativamente alta pero no sugerira que las empresas en cuestin ostentara un poder monoplico significativo. Los valores de este ndice oscilaban entre un mnimo de 36.6% en junio de 1995 y 44.95% en octubre del mismo ao. De la misma forma, el ndice de Herfindahl-

10

Asociacin Peruana de Avicultura (APA), Comit de Productores de Pollos Carne (CPPC), Agropecuaria Contn S.A., Alimentos Protina S.A., Avcola EL Roco S.A., Avcola Galeb S.C.R.L., Avcola Rosmar S.A., Avcola San Fernando S.A., Avcolas Asociadas S.A., Corporacin Ganadera S.A., El Palomar E.I.R.L., F.Car S.A., Granja los Huertos S.A., Granjas Avivet Integracin Avcola Germn Orbezo Surez, Molinera San Martn de Porres S.A., Molinos Mayo S.A, Redondos S.A. 11 Agropecuaria Contn S.A., Alimentos Protina S.A., Avcola San Fernando S.A., Corporacin Ganadera S.A., Granja Los Huertos S.A., Granjas Avivet Integracin Avcola Germn Orbezo Surez, Molinera San Martn de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A. 12 El 22 de septiembre se incluy a Agropecuaria del Pilar S.A y el 1 de octubre a Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avcola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A.

37

Hirschman (IHH) mostraba valores siempre menores a 0.1, lo cual era evidencia de una concentracin baja de la industria13. La secretara utiliz un tercer ndice, casi totalmente desconocido entre los especialistas, denominado ndice de dominio (ID) 14 , ideado por Pascual Garca (199415), el cual, segn la secretara tcnica, incorporaba la asimetra de la industria. En contraste con los ndices anteriores, el ID presentaba valores que s sugeran una industria altamente concentrada. Sus valores oscilaban entre 0.4174 y 0.5449, mientras que el creador de dicho ndice sugera que un valor de 0.25 era suficiente para establecer la existencia de una alta concentracin. Nuevamente, el contraste con los ndices tradicionales y la evidencia de la CLC para alegar una alta concentracin se fundamenta en el ID, el cual presenta un valor de 0.665 para 1995 y un valor de 0.45 hasta agosto de 1996. Cabe destacar que en el informe presentado por la Secretara Tcnica los valores de los ndices de concentracin fueron ms altos de los que acabamos de sealar en los prrafos anteriores, puesto que consider, a partir de octubre de 1995, a 5 empresas del sector como una sola unidad empresarial debido a que durante el proceso ellas habran declarado que estaban por ingresar en un proceso de fusin16. En conclusin, la industria no presentaba una alta concentracin, tanto en la etapa de produccin como en la de comercializacin. A pesar de la evidencia de una alta concentracin al analizar el ID, su escasa difusin y su extremo contraste con ndices ms tradicionales como el IHH, lo descalificaran como parte de una metodologa formal. ii) El control de los canales de comercializacin Como ya se mencion ms arriba, el grueso de la distribucin de la produccin final en Lima y Callao se realiza en los 14 Centros de Distribucin, los cuales son administrados directamente por el CADA-LMC, donde cada uno de sus miembros comercializa con los mayoristas en iguales condiciones. Adems, dadas las relaciones de crdito acreditadas dentro de la CADA y el control gremial de los canales de distribucin, comercializar fuera de la misma resulta ms costoso. No obstante, el 45% del pollo vivo comercializado en ese entonces no se canalizaba a travs de los Centros de Distribucin, sino ms bien a travs de supermercados u otros canales de comercializacin minorista17. lo cual representaba una limitacin importante a la capacidad de fijacin de precios de los productores. Cabe remarcar que hoy en da dicho porcentaje era superior al 70%. De acuerdo con el informe de la Secretara Tcnica, los productores de pollo vivo comercializan su producto a travs de aproximadamente 240 mayoristas, con los cuales acuerdan mrgenes de comercializacin uniformes. Si bien su alto nmero
Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentracin moderada y, mayores a 0.2, una concentracin alta. 14 El ID de dominio se calcula mediante la sumatoria de las participaciones elevadas a la cuarta potencia, dividida entre el cuadrado del IHH. Valores superiores a 0.2 indican una industria altamente concentrada. 15 Un ndice de dominacin para el anlisis de la estructura de los mercados, en El Trimestre Econmico, Julio-Setiembre, pp. 499-524. 16 Alimentos Protina S.A., Corporacin Ganadera S.A., Granjas Avivet Integracin Avcola Germn Orbezo Surez, Molinera San Martn de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A.. 17 dem 1.
13

38

hara difcil un acuerdo, podra superarse esta dificultad debido a que estos se encuentran agremiados en el CADA, el cual es controlado por los productores. Por otro lado, el nmero de minoristas ascenda a aproximadamente 8000 y su margen de ventas se encontraba en alrededor del 20%. Dado que los productores divulgan los precios sugeridos al consumidor mediante volantes, la Secretara Tcnica seal que este podra ser un medio para hacer conocer los acuerdos y hacerlos cumplir, aprovechando la falta de liquidez de los minoristas. Finalmente, la naturaleza homognea del pollo vivo sera un facilitador importante para los acuerdos con respecto al precio. iii) Barreras a la entrada

La liberalizacin del comercio en 1990 signific una notable disminucin de las barreras de entrada al mercado, principalmente debido a la libertad para fijar precios, comprar insumos extranjeros y a los bajos aranceles de algunos de ellos (huevos frtiles y pollitos BB18). Grfico N 3: Produccin de las empresas no involucradas en la denuncia
8,500,000 8,000,000 7,500,000 7,000,000 6,500,000 6,000,000 5,500,000 5,000,000 4,500,000 4,000,000
Produccin empresas no involucradas

en e94 m ar -9 4 m ay -9 4

no v94 en e95 m ar -9 5 m ay -9 5

Fuente: Indecopi, INEI

Los bajos costos fijos para establecer una granja de crianza y la facilidad de abastecimiento de insumos a lo largo de la cadena productiva, hacen difcil la aplicacin de barreras al ingreso de competidores. No obstante, entre mayo de 1995 y junio de 1996 la participacin de las cuatro empresas ms significativas present una baja variabilidad (5.792%) y la variabilidad de la participacin de las 20 empresas denunciadas fue an menor (4.834%). Sin embargo, la variabilidad del IHH se mostr bastante alta (11.866%) y, es ms, estuvo correlacionada negativamente con el precio. Este hecho sugiere que, a medida que aumenta el precio, mayor es el nmero de competidores, debido al ingreso de nuevas empresas, de tal manera que la concentracin tiende a disminuir. Inversamente, cuando el precio disminuye se produce una salida de empresas y la concentracin aumenta. En efecto, existe una alta volatilidad en la produccin de las empresas no involucradas en la denuncia, que
18

Cabe resaltar que, por ejemplo, insumos como el maz s presentaban un alto arancel y sobretasa.

en e96 m ar -9 6 m ay -9 6

ju l-9 4 se p94

ju l-9 5 se p95 no v95

39

representan alrededor del 55% del mercado, como se puede apreciar en el grfico N 3. Sin embargo, las economas de escala en la industria, la imposibilidad del acceso a la informacin gremial y las restricciones de acceso al sistema de distribucin representaran, en cierto modo, barreras a la entrada. En el informe de la Secretara Tcnica se seala que la tradicin de consumir el pollo beneficiado por el propio minorista representara un obstculo al acceso de competidores extranjeros, cuyos costos de comercializacin son mucho ms altos debido a los problemas tanto logsticos como sanitarios que implica vender este producto. iv) Naturaleza de la demanda y sus substitutos

Existe una marcada preferencia de los consumidores peruanos, especialmente en la regin de la costa, por la carne de ave respecto a las carnes rojas. Este fenmeno, poco comn en otros pases, tiene probablemente su origen en la crisis econmica que afect la economa peruana en las dcadas de los 70 y 80. Por otro lado, de acuerdo con la estimacin realizada por la Secretara Tcnica, la sensibilidad de la demanda de pollo con respecto a sus ms cercanos substitutos, el jurel y la carne de ovino, es relativamente baja19. Si bien es cierto que el precio del jurel es ms bajo que el de la carne de ave, la alta volatilidad de la industria pesquera lo convierten un producto escaso en ciertas pocas y, por tanto, no es una alternativa permanente. Por otro lado, la carne de ovino, a pesar de presentar un mayor grado de sustitucin que el jurel, es una alternativa menos accesible debido a que su precio es entre 50% y 100% ms alto que el de pollo. La Secretara Tcnica calcul una elasticidad-precio del pollo de 0.76, valor que fue considerado importante para reforzar la afirmacin de que el pollo tiene pocos sustitutos y que existe una alta probabilidad de colusin20. v) El gremio de productores

Una de los elementos facilitadores ms importantes para la concertacin en esta industria sera la presencia de la APA y, ms especficamente, del CPPC. En efecto, a pesar de que puedan presentarse situaciones contradictorias y hasta escenarios colusivos desalentadores, la presencia de este gremio permitira reducir el costo y monitoreo de los posibles acuerdos significativamente, adems de reunir a los principales productores de forma peridica. La APA tambin ejerce un vasto control sobre la informacin del mercado, y en especial el CPPC. Dicha informacin se presenta en forma desagregada, detallando las ventas de cada empresa, lo cual facilitara substancialmente el control de los acuerdos. Esto representa una ventaja importante frente a los productores que no pertenecen al gremio, lo cual les permitira ejercer su poder de mercado con mayor eficacia.

Las elasticidades cruzadas respecto al precio del jurel y la carne de ovino eran 0.225887 y 0.605922, respectivamente. 20 La referida regresin indica un coeficiente de 0.75566 para el logaritmo neperiano del precio al consumidor del pollo vivo, con respecto al logaritmo neperiano de las ventas del pollo.

19

40

vi) La tradicin de concertacin La Secretara Tcnica seal que si bien existen condiciones que facilitan la concertacin y otras que la desalientan, debe tomarse en cuenta la tradicin de celebrar acuerdos de concertacin dentro de la industria, aunque de corta duracin. En efecto, dentro de los documentos de la APA se detectaron algunas frases donde se menciona que nadie est vendiendo en granja al precio pactado21 o que ciertos productores han entrado en desacuerdo tanto en los aspectos de control de la Planta de Incubacin, como en las cantidades de pollos que deben criarse22, las cuales confirman la existencia de dichos acuerdos as como su conclusin. c) Medidas tomadas por los productores para alterar los precios del mercado De acuerdo con las investigaciones de la Secretara Tcnica, existen pruebas que demuestran la existencia de diferentes acuerdos adoptados al interior del CPCC-APA para reducir o incrementar, de acuerdo con las circunstancias, el precio en granja del pollo comercializado en vivo en Lima Metropolitana, durante el periodo comprendido entre mayo de 1995 y julio de 1996. i) Acciones correctivas para la sobreproduccin entre mayo y agosto de 1995

Durante los primeros meses de 1995 los miembros del CPCC-APA habran tomado conocimiento que el mercado se vera afectado por una sobreproduccin entre los meses de abril a diciembre. Por dicho motivo se conform una Comisin de Estadstica, encargada de estudiar las alternativas de solucin a la coyuntura que se acercaba. En la sesin del 13 de abril se distribuy el informe preparado por dicha Comisin23, donde se seala que la produccin de pollo BB se incrementara de 17 millones en febrero hasta 22 millones en septiembre, a pesar de que el mercado solo puede absorber sin dificultad 17,5 millones. En otro documento24 que fue discutido en la sesin del 19 de abril, se hizo una proyeccin de los excedentes pollos BB carne entre los meses de marzo y noviembre. De acuerdo con dicho documento, el excedente estara bordeando los 3,9 millones de unidades para el mes de noviembre. En la misma sesin del 19 de abril de 1995 se habra discutido un tercer documento25 donde se propona: (i) reducir la crianza (ii) estandarizar el precio del pollo, (iii) congelar el pollo que superaba los pesos acordados, (iv) eliminar la reproductoras, (iv) eliminar los huevos frtiles y embriones de pollo BB, (vi) reducir las importaciones de huevos frtiles, para que las empresas tengan que comprarlos internamente y (vii) exportar huevos frtiles. En las reuniones de la CPPC del 3 y 4 de mayo de 1995 se ratificaron las decisiones anteriores y se adoptaron dos acuerdos adicionales para evitar la cada del precio del pollo en Lima. En primer lugar, se contempl la formacin de una compaa, compuesta por todos los miembros de la CPPC, que compre y congele los excedentes de pollo para venderlo fuera de Lima Metropolitana o exportarlo. En segundo lugar,
Situacin del mercado de Pollo Vivo al 1 de febrero de 1994 1 febrero de 1994. Acta del Directorio de Avcolas Asociadas S.A. - 15 de Febrero de 1993. 23 Proyeccin de la Produccin de Pollo Carne BB Abril 1995-Septiembre 1995. 24 Determinacin de Excedentes de Pollo BB en los Prximos Meses. 25 Crisis por Sobreproduccin de Pollo BB Carne-.
22 21

41

evitar la entrada al mercado de competidores chilenos y bolivianos, especialmente en la sierra sur. Estos excedentes representaran una prdida de 0,05 por kilo de pollo, suma inferior a la que resultara de no congelar y permitir que estos grupos se acerquen cada vez ms a Lima...26. La puesta en marcha de dicho acuerdo estara comprobada por el acta del Directorio de Alimentos Protina S.A. del 12 de junio de 1995 se seala que la Empresa que logre nivelar su peso promedio en 2,2 Kgs . Otra de las medidas adoptadas para mantener el precio estable fue la eliminacin conjunta de los excedentes de pollo, a travs de su beneficio, congelado y posterior comercializacin en mercados distintos al de Lima Metropolitana. Ello habra servido a su vez para generar barreras al pollo beneficiado importado de Chile, Bolivia y Estados Unidos. Para dicho propsito se habra determinado que la empresa F. Car S.A, perteneciente al gerente general de la APA, se encargue del congelamiento y comercializacin de dichos excedentes. Dicha empresa, creada en 1990 para el negocio de comercializacin de automviles, habra sido utilizada como una fachada para la puesta en prctica del acuerdo. Por otro lado, las exportaciones de huevos frtiles aumentaron mientras que las importaciones de los mismos cayeron. En una reunin del 6 de junio de 1995 del consejo directivo de la APA, se seala la creacin de un pool de exportacin. Esto habra permitido que las exportaciones de huevos frtiles aumenten casi siete veces , de 1 164.120 en 1994 a 9 102.640 en 1995 Durante los tres primeros meses de la vigencia del supuesto acuerdo, es decir entre abril y junio de 1995, los precios se mantuvieron bajos pero estables, en alrededor de S/. 2.6 el kilo, como se puede apreciar en el grfico N 4. Sin embargo, a inicios del mes de julio, se produjo una ligera cada hasta S/ 2.50 el kilo, nivel en el cual se mantuvo hasta finalizar el referido mes, para luego regresar al nivel inicial. Esta cada habra sido consecuencia de una primera ruptura del acuerdo.

26

Memorndum N242-95 del 3 de mayo de 1995, encontrado en los archivos de Avcola El Roco S.A.

42

Grfico N 4: Precio promedio ponderado del Pollo Carne S/. / Kg, empresas investigadas. Abril 1995 Julio 1996

Fuente: Indecopi

Grfico N 5: Produccin total de pollo carne (Kg.)

14,000,000 13,000,000 12,000,000 11,000,000 10,000,000 9,000,000 8,000,000 7,000,000 mar- abr- may- jun- jul-95 ago- sep- oct95 95 95 95 95 95 95 nov95 dic95 ene96 feb- mar- abr- may- jun96 96 96 96 96 Total Empresas

Fuente: INEI

ii) Efectos de las medidas correctivas entre setiembre y diciembre de 1995 Es entre octubre y diciembre de 1995 que se habran hecho visibles los primeros efectos de los acuerdos: luego de una reduccin del precio del pollo entre comienzos de setiembre y la primera mitad de octubre, donde el precio cay hasta casi S/ 2,00 por Kg., se produjo una alza hasta S/.2,71 a mediados de noviembre seguida de una nueva reduccin hasta S/ 2,40 que dur hasta el mes de diciembre.

43

La varianza de los precios diarios en granja se mantuvo alta desde finales de agosto y hasta mediados de setiembre. Sin embargo, a partir de dicho momento la varianza disminuy y se mantuvo estable hasta mediados de febrero de 1996. Esta reduccin substancial en el precio vino acompaada de incrementos importantes en los ndices de concentracin, tal como lo evidencian los movimientos en el IHH, ID y CR4 que se muestran en los grficos N 6 y 7. Todo parece indicar, por lo tanto que s durante este periodo se desat una guerra de precios y se produjo la salida del mercado de muchas empresas, especialmente las ms pequeas. Grfico N 6: ndice de Herfindahl-Hirschman (IHH) Enero de 1994 junio de 1996

0.0850 0.0800 0.0750 0.0700 0.0650 0.0600 0.0550 0.0500 0.0450

en e94 m ar -9 4 m ay -9 4 ju l-9 4 se p94 no v94 en e95 m ar -9 5 m ay -9 5 ju l-9 5 se p95 no v95 en e96 m ar -9 6 m ay -9 6

Fuente: Indecopi, INEI

Grfico 7: ndice de Dominio (ID) y Participacin de las cuatro empresas ms grandes (CR4)
0.6000 0.5500 0.5000 0.4500 0.4000 0.3500 0.3000 nov-94 nov-95 m ay-95 m ay-94 m ay-96 m ar-94 m ar-95 m ar-96 sep-95 ene-94 ene-95 ene-96 sep-94 jul-94 jul-95 ID CR4

Fuente: Indecopi, INEI

Fue precisamente a inicios del mes de setiembre, que se produjo un fuerte incremento en el ingreso de pollos beneficiados a las cmaras frigorficas, como se puede apreciar en el grfico N 7. Luego, en octubre se produjo una fuerte disminucin, de tal manera que el volumen de pollos congelados se mantuvo en niveles mnimos hasta el mes de abril de 1996. Por otro lado, el peso promedio del pollo aument a inicios de setiembre

44

para luego experimentar una cada continua desde mediados de dicho mes hasta, aproximadamente, el 19 de octubre. Grfico N 7: Ingreso de pollo beneficiado a las cmaras frigorficas (Kg.) Enero de 1995 septiembre de 1996
1,400,000.0 1,200,000.0 1,000,000.0 800,000.0 600,000.0 400,000.0 200,000.0 0.0

Fuente: Indecopi

La reduccin en el precio del pollo vino acompaada de un aumento substancial en las ventas de las empresas involucradas. Esto habra sido el resultado de una estrategia conjunta para reducir las prdidas de la sobreoferta y poder subir el precio y aumentar las ganancias en los meses posteriores, luego de haber eliminado los excedentes. Asimismo, la reparticin de volantes y afiches en los centros minoristas con frases como No debera pagar ms de S/. X 27, reforzaran la hiptesis de acuerdos conjuntos para hacer efectiva la reduccin del precio. Debe remarcarse que en la reunin del 11 de octubre de 1995 se hizo referencia nuevamente a la cantidad de pollos que cada empresa deba congelar, as como a la disminucin del peso promedio y a la decisin de que cada empresa comience a congelar los pollos cada vez que el precio promedio superase la meta establecida. Asimismo, se celebraron 3 reuniones de la CPPC el 13, 16 y 18 de octubre, hecho excepcional tanto porque la CPPC suele reunirse slo una vez por semana como por la cercana de estas reuniones respecto a la fecha del incremento de los precios, el 19 de octubre. Luego, en la reunin del 8 de noviembre de 1995, se acord reducir tanto los volmenes de crianza como el precio del pollo en granja. Posteriormente, a mediados de noviembre de 199528, los productores mostraron su preocupacin por los precios inestables en el mercado, debido a que algunas granjas no habran estado cumpliendo con el precio sugerido ni con el peso pactado. Otro hecho de importancia es la referencia a un Precio APA, el cual sera el precio sugerido el que, adems, se proyectaba hasta casi un mes y medio en adelante: con reducciones a partir del 20 de noviembre y aumentos a partir del 4 de diciembre hasta el 25 del mismo mes.

27 28

Circular N 01 CADA-LMC. 21 de Septiembre de 1995.

Memorndum N162/95-Vtas. 13 de Noviembre de 1995. Corporacin Ganadera S.A.

ju l-9 5 ag o95 se p95 oc t-9 5 no v95 di c95 en e96 fe b96 m ar -9 6 ab r-9 m 6 ay -9 6 ju n96 ju l-9 6 ag o96 se p96

en e95 fe b95 m ar -9 5 ab r-9 m 5 ay -9 5 ju n95

45

iii) El nuevo ciclo de alza entre enero y julio de 1996 En enero de 1996 el precio del pollo comenz a aumentar desde poco ms de S/. 2.40 hasta un mximo de casi S/.3.20 el 22 de febrero, nivel en el cual se mantuvo hasta inicios de mayo. Esta alza se produjo en un contexto donde la produccin de pollitos BB vena cayendo desde noviembre de 1995, llegando a un nivel mnimo en febrero de 1996. El peso promedio del pollo cay en forma casi paralela a la produccin de pollitos BB, llegando a un mnimo el 20 de febrero. Sin embargo, a partir de esta fecha inici un proceso de alza continua y acelerada hasta inicios del mes de mayo. La varianza de los precios en granja se mantuvo baja durante todo el periodo enero-marzo. Al mismo tiempo que los ndices de concentracin cayeron. Todo parecera indicar, por lo tanto, que existi una accin concertada para subir el precio del pollo, a travs de medidas como la reduccin en la produccin de pollitos BB y la disminucin del peso promedio. En efecto, durante la segunda mitad de diciembre se realizaron cuatro reuniones de la CPPC, tres de las cuales se llevaron a cabo en fechas muy cercanas: 13, 14 y 18 de diciembre. Dichas reuniones, segn la CLC, habran tenido como objetivo coordinar el nivel de crianza para programar la oferta de dos meses en adelante. Cabe mencionar que el 10 de diciembre se elabor el informe Curva de Demanda del Pollo Vivo en el CADA-LM y su Relacin con el Ingreso de pollos BB a Nivel Nacional, el cual habra hecho posible la formacin de los acuerdos en las reuniones referidas, ya que especificaba el precio del pollo en funcin a la cantidad de Kg. en el mercado. Entre los meses de febrero y junio los precios del pollo se mantuvieron estables, por encima de los S/.3.00 nuevos soles, al mismo tiempo que el volumen de ingreso del pollo beneficiado a las cmaras frigorficas permaneci alto y los indicadores de concentracin conservaron valores bajos y constantes. Este sostenimiento del precio vino acompaado de una rpida disminucin del peso promedio, al mismo tiempo que la produccin aument entre los meses de febrero y mayo. Sin embargo, todo parece indicar que a fines del mes de abril se produjo un nuevo escenario de sobreoferta, el cual se busc suavizar mediante un aumento del peso del pollo y la venta rpida de los excedentes a travs disminuciones del precio y promociones, as como de su congelamiento. El 24 de abril de 1996, en una reunin de la CPPC en la APA, se acord llevar a cabo una campaa publicitaria y una promocin (sorteo) para aumentar el consumo de pollo. Luego, en la sesin del 3 de mayo, se discuti el documento Mercado de Pollos (Situacin y alternativas de solucin), donde se analizaba el escenario de sobreoferta. Asimismo, se ratific el convenio sobre la publicidad y se acord una reduccin ordenada del precio, que generara prdidas menores a la inminente guerra de precios, producto de la sobreoferta La promocin fue puesta en prctica el 23 de mayo y, a partir de esa fecha las cadas del precio fueron ms pronunciadas, a pesar de que este ya haba empezado a caer conjuntamente con la varianza- desde aproximadamente el 8 de mayo. Este proceso se detuvo el 13 de junio. La Secretara Tcnica lleg a la conclusin de que las campaas publicitarias, incluyendo los sorteos constituan prcticas anticompetitivas, debido, en primer lugar, a que excluan a los pequeos y medianos productores. En efecto, los costos de las campaas deban ser pagados por adelantado. En segundo lugar, dichas campaas habran sido puestas en prctica para facilitar las concertaciones

46

A fines de junio y hasta mediados de julio, el precio promedio se increment, al mismo tiempo, al mismo tiempo que la varianza de los precios as como los pesos promedio tienden a caer. Esto habra sido consecuencia de la eliminacin exitosa de los excedentes por parte de las empresas productoras. d) El intento de fusin avcola Otro de los argumentos de la denuncia fue el hecho que algunas de las empresas involucradas en el proceso habran tratado de crear barreras a la entrada tanto de tipo financiero como econmico y legal. Este grupo de empresas estaba conformado por Avcola San Fernando S.A., Molinos Mayo S.A , Granja los Huertos S. A, Molinera San Martn de Porres S.A, Corporacin Ganadera S.A , Alimentos Protina S.A y Granjas Avivet Integracin Avcola Germn Orbezo Surez. Entre las acciones denunciadas se encontraba una supuesta concertacin con los bancos para impedir el financiamiento de nuevos inversionistas, copar las granjas de reproduccin para evitar que exista capacidad ociosa para abastecer a terceros, la concertacin con el gobierno para aprobar nuevas regulaciones sanitarias, as como la bsqueda de una produccin ordenada mediante la unificacin de las ventas. 5.3 Los descargos de las empresas avcolas a) Consideraciones legales previas El principal argumento de defensa de las empresas productoras fue la ausencia de documentos escritos que prueben la existencia de una concertacin. Las nicas pruebas presentadas por la secretara consisten de plus factors, es decir, de circunstancias adicionales a las conductas paralelas. Se hizo referencia a los tratados sobre derecho de la competencia de Bellamy, Child y Bercowitz, los cuales sealan que la utilizacin de los plus factors se encuentra supeditada a la evidencia de la prctica colusoria en cuestin, es decir, a las pruebas de acciones paralelas de las empresas. Estos plus factors se refieren a las variaciones simultneas de los precios y volmenes de produccin que, adems, no son susceptibles de ser explicadas por el funcionamiento normal y las caractersticas especficas del mercado. La utilizacin de los plus factors sin esta condicin previa, no constituira por lo tanto una prueba vlida si no existe evidencia que demuestre la existencia de actuaciones paralelas que no sean endgenas al mercado. Es por este motivo que la argumentacin de las empresas productoras se centr en demostrar, primeramente que las supuestas acciones paralelas no eran sino consecuencia de las caractersticas del mercado en el momento en que produjeron los hechos denunciados. Y, en segundo lugar, que en este caso especfico la coordinacin gremial generaba beneficios econmicos importantes, totalmente ajenos a la distorsin de la competencia de las prcticas de concertacin de precios. b) Beneficios econmicos de la coordinacin gremial Los acuerdos realizados a nivel gremial habran tenido como objetivo reducir la volatilidad de los precios. La opinin general de las empresas productoras fue que esta inestabilidad en los precios era perjudicial, tanto para los productores como para los consumidores. En efecto, dado que el pollo es un producto perecible, el consumidor no

47

puede protegerse de las fluctuaciones de los precios almacenndolo por largos periodos de tiempo. Por otro lado, dado que el pollo tiene una alta participacin dentro de la canasta de consumo y, por lo tanto, representa una alta proporcin del gasto de las familias de menores ingresos, las alzas inesperadas de los precios afectaban de manera negativa los ingresos de los segmentos ms pobres. El productor tambin se perjudica debido a la incertidumbre que esta volatilidad genera, especialmente cuando los mercados de capitales no estn muy desarrollados y tienen mrgenes de intermediacin (spreads entre las tasas activas y pasivas) altos. Esto hace que la planificacin de largo plazo sea mucho ms difcil de llevar a cabo y que las inversiones sean mucho ms reducidas. Esta incertidumbre tambin aumenta el riesgo de quiebra de las empresas de menor escala. Precisamente, la desaparicin de las empresas ms pequeas tendera a concentrar el mercado, en perjuicio del consumidor. En consecuencia, las campaas conjuntas para reducir stocks excesivos no atentaran contra los intereses de las pequeas empresas y los consumidores, sino todo lo contrario. La publicidad conjunta tambin contribuye a aumentar la eficiencia del sector, contrariamente a los argumentos de la Secretara Tcnica, rerspecto a que su empleo es un instrumento anticompetitivo para concertar precios y crear barreras de ingreso al mercado. El uso de un sistema de publicidad conjunta no es si no resultado de las caractersticas del producto, dado que el pollo es un bien homogneo a nivel del CADA. Es decir, se comercializa sin marca, de tal manera que las preferencias del consumidor entre una u otra empresa se basan slo en las diferencias de precio y ubicacin. Por lo tanto, las campaas de publicidad individuales no seran econmicamente atractivas para los productores, debido al problema del oportunismo. Es decir, algunas empresas podran beneficiarse de la publicidad sin haber contribuido a su financiacin, de tal manera que la solucin individual sera no realizar publicidad. La realizacin de campaas publicitarias conjuntas permitira, por lo tanto, eliminar este problema, adems de aprovechar la existencia de economas de escala. Si bien la campaa publicitaria conjunta se realiz bajo un mecanismo de sorteo, esta se bas slo en trminos monetarios y no en la participacin gremial o escala de produccin. En efecto, en esta campaa participaron 34 empresas, algunas de las cuales no pertenecan a la APA, y cuyos volmenes de produccin que fluctuaban entre 5 mil hasta 2 millones de pollitos bb29 al mes. Ms an, esta iniciativa sirvi para aumentar el consumo de pollo y formalizar a algunos productores, puesto que ellos deban emitir facturas para poder ingresar a la campaa. La estandarizacin y el control del peso promedio tambin contribuiran a mejorar la eficiencia del mercado. Al convertirse en un producto an ms homogneo tendra las caractersticas de un commodity, lo cual permitira reducir los costos de transaccin. Asimismo, el hecho de contar con una referencia de un peso ideal es una manera de disminuir costos para las empresas, dado que as evitaran das adicionales de crianza. Por otro lado, los costos de un programa conjunto de congelamiento de pollos son menores que el congelamiento individual, adems de que esta ltima opcin no sera rentable para empresas de pequea escala. En efecto, los requerimientos de pollo congelado a la APA en grandes cantidades por parte de empresas extranjeras no se habran podido concretar sin una participacin conjunta de las empresas productoras.

29

Documento de descargos de Alimentos Protina S.A., 4 de Octubre de 1996.

48

Asimismo, el ingreso masivo de pollo congelado en el mercado ayudara a disminuir indirectamente la propagacin de enfermedades introducidas en el territorio nacional debido al contrabando30 principalmente desde Bolivia- y atenuar el problema de las variaciones de la demanda y oferta al ampliar el mercado. De igual manera, tener un esquema de trabajo conjunto contribuye a evitar el desorden que se producira si los programas de congelamiento fuesen individuales. Este hecho se debe a que muchas empresas no cuentan con un camal propio y necesitan recurrir a terceros para el beneficio y congelamiento de pollos. En este contexto, una aglomeracin de pollos en las plantas de congelamiento podra tener como resultado la prdida de grandes cantidades de aves como consecuencia de tener que devolver el pollo vivo desde la planta de beneficio hacia el centro de crianza. c) Condiciones del mercado que no permiten la colusin Las empresas sealaron, en primer lugar, que la industria avcola se caracteriza por presentar ciclos recurrentes de exceso de oferta como de demanda que, en ciertos momentos, ponen a muchas empresas en situacin de crisis. Las primeras cadas bruscas de los precios ocurrieron entre diciembre de 1976 y junio de 1979, como consecuencia de una severa cada en al demanda. Lo mismo ocurri entre diciembre de 1982 y octubre de 1983 y luego entre diciembre de 1987 y febrero de 1989. En esta ltima cada la colocacin de pollitos bb disminuy de 16.6 a 7.3 millones de pollos en 14 meses. Las crisis de exceso de demanda ms importantes ocurrieron entre febrero de 1986 y diciembre de 1987, luego entre febrero y octubre de 199131 y, finalmente, entre febrero de 1994 y noviembre del mismo ao. Durante este ltimo episodio, la colocacin de pollitos bb aumento de 14.6 a 19.2 millones en 9 meses y, adems, se importaron 12.1 millones de huevos frtiles32. En este contexto, las decisiones de los productores para buscar equilibrar el mercado seran no solamente justificables sino necesarias para lograr un crecimiento sostenido de la industria. En segundo lugar, la caractersticas propias del mercado hacen prcticamente imposible hacer efectivo cualquier tipo de acuerdo colusivo. Por un lado el ingreso de nuevos competidores es relativamente fcil, dado que la tecnologa de produccin es conocida, la inversin es pequea y el intervalo entre la decisin de inversin y la produccin es reducido. En efecto, para construir un galpn es necesario slo disponer de algunos postes, esteras y mallas y los productores cuentan con un fcil acceso a los canales de comercializacin33. Por otro lado, no existen barreras a la importacin de ningn tipo. Ms an, existen preferencias arancelarias para la importacin de huevos frtiles y las normas sanitarias son mnimas o inexistentes, debido a que los esfuerzos de control del Estado recaan principalmente en las grandes empresas y no en los pequeos productores. En tercer lugar, la concentracin del mercado, es relativamente baja. Dado la ausencia de barreras de ingreso, el nmero de productores a nivel nacional es mayor de 180, de los cuales 100 se encuentran en Lima34. Por otro lado, contrariamente a lo que
Como la salmonelosis, el sndrome de caras hinchadas, hepatitis del cuerpo de inclusin, entre otros. Esta crisis fue producto de la epidemia del clera. 32 Versin Power Point del Anlisis econmico del informe de investigacin sobre la presunta concertacin en los precios del pollo realizada por la comisin de libre competencia del Indecopi.. Carlos E. Paredes. 33 Las empresas productoras resaltaron que, en ningn momento, se habra negado el acceso a la comercializacin por medio del CADA-LMC a productores de fuera de la CPPC. La informalidad sera una de las razones ms importantes por las que este canal no concentraba la mayor parte de las ventas totales del pollo vivo. 34 Recurso de Apelacin de Molinos Mayo S.A., San Fernando S.A. y Granja Los Huertos S.A., 4 de Octubre de 1996
31 30

49

seal la Secretara Tcnica, el hecho de que las 10 empresas ms grandes concentren el 57% de la produccin nacional35 lejos de incentivar la colusin, sera un factor que la desalienta. La concentracin sera an menor debido a que la investigacin restringe la definicin del mercado al pollo vivo en Lima Metropolitana y Callao, cuando debera tener un alcance nacional, e incluir tanto a los productores informales como a los productores extranjeros y a las ventas de pollo beneficiado y congelado. Las ventas de pollo vivo de las empresas formales representan slo el 60% del total comercializado36 debido a que las empresas informales, contrariamente a lo que seala la secretara tcnica, tienen menores costos y representan un porcentaje importante del mercado. Este hecho se debe a que el sector informal evade el pago de IGV tanto para la adquisicin de insumos como para las ventas, no efecta aportes al seguro social y, tampoco invierte en tecnologa sanitaria. Asimismo, se observa una alta presencia de productores de otros departamentos, como La Libertad, Ancash, Ica y Arequipa, en el mercado de Lima, y viceversa. Por ltimo, no se ha considerado la presencia de competidores internacionales que traen pollo congelado, el cual se vende con bastante xito en los supermercados. Otra de las caractersticas del mercado que dificultan cualquier tipo de acuerdo, es la alta elasticidad de la demanda de pollo, debido a que posee varios sustitutos importantes. Las elasticidades cruzadas del pollo con otros alimentos calculadas por el INEI37, tanto el jurel, el sancochado y el churrasco demostraran que estos son buenos sustitutos del pollo38. Por otro lado, el pescado contaba con una ventaja importante sobre el pollo debido a que no est afecto al IGV. Por ltimo, indicaron que la demanda inestable de la industria hara muy complicado establecer cuotas de produccin y evitar las violaciones del acuerdo. Por ejemplo, la elasticidad ingreso del pollo era de 0.796 en el estrato bajo, 0.681 en el medio y de 0.359 en el alto, lo cual significa que existe una importante sensibilidad de la demanda respecto a variaciones en el ingreso. Asimismo, si bien la secretara tcnica sealaba que la elasticidad precio del pollo era baja e igual a 0.76, lo cual facilitara la colusin, no se tom en cuenta que la elasticidad precio que enfrenta cada empresa es distinta, puesto que tambin se encuentra determinada por la participacin de cada empresa en las ventas globales. En efecto, la elasticidad de demanda relevante para cada una de las empresas productoras es el valor de la elasticidad precio total dividida entre su participacin en el mercado. Tomando en cuenta este criterio, la elasticidad que enfrentaba la empresa con mayor participacin en la industria39 era del orden de 3,65 para 1994, 3,66 para 1995 y 3,58 para 1996. Las otras empresas, con menor participacin tenan por definicin demandas mucho ms elsticas.

35

Asimismo, al analizar la concentracin de la produccin a nivel de Lima Metropolitana y Callao de las 10 empresas principales, incluidas en el proceso, esta asciende al orden de 61.36% en promedio, a lo largo del periodo de investigacin (mayo de 1996 julio 1997) 36 Anlisis econmico del informe de investigacin sobre la presunta concertacin en los precios del pollo realizada por la comisin de libre competencia del Indecopi.. Carlos E. Paredes, 30 de Enero de 1997. 37 Elasticidad de la demanda de los principales bienes y servicios consumidos por las familias de Lima Metropolitana. INEI - Lima, mayo de 1996. 38 Las elasticidades cruzadas fueron del orden de 0.29 para el jurel, 0.35 para el sancochado y 0.51 para el churrasco. 39 Molinos Mayo S.A. tuvo una participacin de 20.83% en 1994, 20.77% en 1995 y 21.22% hasta junio de 1996.

50

d) El Comportamiento del mercado no coincide con un mercado cartelizado La evolucin del mercado en el periodo de anlisis sera la mejor prueba de que es imposible formar un cartel. En primer lugar, la historia del sector demuestra que las participaciones de las principales empresas siempre han sido voltiles, al punto que en los cinco aos anteriores a la denuncia, cinco de las seis empresas lderes salieron del mercado. Por otro lado, debe sealarse que, por lo general, un cartel tiende a limitar la oferta para aumentar los precios, reduciendo tambin su volatilidad y as generar beneficios extraordinarios. En el periodo de anlisis tanto el precio real del pollo como el precio relativo del mismo con respecto a sus principales insumos, tuvieron una tendencia decreciente. Dado que el costo de produccin representa alrededor del 90% del precio en granja, la cada del precio relativo del pollo estara indicando una disminucin del margen de ganancias. Asimismo, la volatilidad del precio, si bien ha disminuido en algunos momentos, sigue siendo demasiado elevada para inferir la presencia de un cartel, ms an si se toma en cuenta que el producto es bastante homogneo y las economas de escala son pequeas. Tambin debe remarcarse que el sector avcola se encontraba altamente endeudado, de tal manera que los productores tenan fuertes necesidades de liquidez. En este contexto, la posibilidad de concertar volmenes se haca muy difcil debido a la presin de los acreedores. Finalmente, la secretara no realiza ningn anlisis contrafctico40 que presente las caractersticas y, especficamente, la evolucin del precio del pollo que hubiera primado en una situacin de libre mercado. Por tanto, no podra afirmarse que el comportamiento de las variables en el periodo de anlisis corresponde a una situacin anticompetitiva. e) Errores en las evidencias presentadas por la secretara tcnica i) La relacin peso precio del pollo

El informe de la Secretara Tcnica plantea que una evidencia importante de la supuesta concertacin es la reduccin del peso promedio de los pollos, con el propsito de aumentar su precio. Sin embargo, tanto el peso como el precio del pollo son variables endgenas que se ajustan a las condiciones del mercado en una dinmica de mayor demanda, mayor precio y menor peso. Este hecho se debe a que muchos productores aprovechan la coyuntura de precios altos para introducir al mercado una mayor carga de pollos, a pesar de no haber alcanzado estos un peso mayor. Asimismo, el peso del pollo no es completamente controlable por el productor debido a que, adems de ser funcin de la edad de venta, tambin depende de una serie de variables como la composicin nutricional del alimento consumido, el estado sanitario, el peso inicial del pollito bb, las condiciones ambientales, la cantidad de equipos41 utilizados en el proceso de crianza, etc. Igualmente, el peso del pollo es parte

40

Es decir, un estudio sobre la situacin del mercado que correspondera a un contexto de competencia perfecta, considerando tanto la evolucin del precio como las participaciones, pesos del pollo, etc. 41 Comederos y bebederos.

51

fundamental de la estrategia empresarial propia de cada empresa, debido a que depende de las preferencias especficas de sus clientes y la estrategia de costos42 Por otro lado, la idea de que las empresas concertan precios sobre la base del peso promedio es totalmente equivocada, debido a que el peso promedio es resultado de la media de los pesos de las distintas empresas, siendo estos diferentes para cada una de las empresas, con valores tanto por encima como por debajo del valor medio. La verdad era que todas las empresas productoras presentaban pesos distintos, lo cual probara la ausencia de acuerdos. Finalmente, la referencia a un peso por debajo o encima del de libre mercado, debera estar apoyada por una estimacin previa del peso ideal en situacin de competencia perfecta. Es decir, se necesita de un escenario contrafctico que nunca fue estimado por la secretara tcnica. ii) El programa de congelado El programa de pollo congelado, contrariamente a lo sealado por la Secretara Tcnica, no tiene capacidad para incidir en la disminucin de la oferta de pollo vivo en Lima y facilitar la manipulacin del precio del pollo. Este programa representa una fraccin muy pequea de la produccin nacional de pollo vivo. As, por ejemplo, entre junio y octubre de 1995 represent el 1,2% del total lo cual permite afirmar que su capacidad para afectar el precio del pollo vivo en Lima es mnima. Asimismo, en el supuesto caso que el referido programa hubiera tenido xito en reducir la oferta de pollo congelado, la importancia de este tipo pollo en relacin al pollo vivo sera an menor. Las empresas productoras se han mostrado constantemente preocupadas por congelar grandes volmenes de pollo, desde inicios de 1994, con el propsito de responder a la creciente demanda del mismo por parte de empresas tanto nacionales como extranjeras. La nica manera de lograr este cometido era a travs de un acuerdo que integrara los esfuerzos de los productores, especialmente cuando se trataba de satisfacer la demanda de las fuerzas armadas y para ello era necesario registrarse en la lista de proveedores. Es por esta razn que se ofreci a los productores de pollo carne la posibilidad de participar libremente de dicho programa, para cuyo fin se elabor un cronograma hipottico que, adems, no fue respetado. Por lo tanto, si esta iniciativa conjunta hubiera tenido el propsito de concertar precios, los volmenes de congelamiento habran evolucionado de acuerdo a los niveles programados. iii) Importaciones y exportaciones En cuanto a las importaciones y exportaciones de huevos frtiles, estas ltimas han presentado un marcado crecimiento, no obstante que las importaciones tambin se mantienen por encima del promedio. Las exportaciones de pollitos bb fueron nulas y la produccin nacional lleg a su cima en 1995, y fue 14% mayor que en 1994. El intento de la secretara tcnica de sancionar el pool de exportaciones implica, por lo tanto, confundir acciones gremiales con las de abuso de posicin de dominio. Esto ms an, tomando en cuenta que la apertura comercial acta en detrimento del poder monoplico, puesto que ampla el universo de adquisicin de insumos.

42

Por ejemplo, como se indica en la apelacin de Avcola El Roco S.A., una estrategia comercial de bajo costo, con alimento balanceado constituido por bajos niveles de energa, implica pollos de menores pesos

52

Finalmente, el anlisis de la variacin de los patrones comerciales sera atemporal, puesto que el tiempo que media entre la importacin de huevos frtiles y la comercializacin del pollo vivo es de 77 das, por lo que atribuir las variaciones de un mes al control de la oferta el mismo periodo es un error. iv) El rol de la APA El informe de la secretara tcnica considera a la APA como un elemento facilitador de la colusin. Sin embargo, las asociaciones gremiales empresariales incrementan la eficiencia del mercado, permitiendo la coordinacin entre productores, lo cual no debe ser confundido con prcticas monoplicas. En este sentido, cabe resaltar que, tal como se seala en su estatuto, una de las finalidades de la APA es brindar servicios de orientacin informativa sobre produccin, mercados, precios y perspectivas de la actividad avcola. Por lo tanto, las estadsticas y recomendaciones entregadas por la APA a sus miembros cumplen un fin simplemente informativo, lo cual no implica la existencia de acuerdos explcitos. Adems, mucha de esta informacin es de conocimiento pblico. Por ejemplo, la proyeccin de la produccin nacional de pollos BB carne, comentada dentro de la CPPC en abril de 1995, fue publicada en el Boletn de Avicultura del APA, el cual tiene un tiraje de ms de 1.000 ejemplares. Las situaciones de exceso de oferta en la industria se presentan de manera reiterada. Como respuesta a este hecho, las empresas productoras siempre tienen las mismas alternativas de solucin como, por ejemplo, beneficiar y almacenar pollo congelado, eliminar reproductoras, cambiar sus patrones de importacin y exportacin, entre otras. Por lo tanto, proponer estas soluciones en las reuniones del gremio no constituyen una forma de concertacin, sino solamente una manera de aumentar el flujo de informacin, debido a que las alternativas son expuestas para que cada quien realice la mejor decisin empresarial tomando en cuenta esta informacin global, en funcin a la situacin particular de cada productor. Adems, la informacin detallada de pesos, edad, precios, venta de productos substitutos, entre otros, que brinda la APA a sus miembros no es una prctica exclusiva del gremio peruano. Por ejemplo, la Cmara Argentina de Productores Avcolas (CAPIA) fundada en 1962 y anterior a la APA, la cual fue fundada en 1983, realiza diversas actividades de Planificacin Estratgica. En estos eventos se realizan, entre otras actividades, proyecciones de la oferta, potenciales de facturacin y se brindan referencias de la venta de productos en el mercado interno y de exportacin. Ms an, la Asociacin Latinoamericana de Avicultura (ALA), resalta entre sus fines el intercambio de conocimiento, tecnologa y experiencia. v) El supuesto intento de fusin avcola Segn la Secretara Tcnica, la Alianza Estratgica Avcola (AEA) constituira un crtel para controlar precios. No obstante, las empresas involucradas destacaron que esta iniciativa se debi a la necesidad de reducir sus costos de produccin, aumentar la productividad y, adems, dicho acuerdo se habra realizado en el marco de un proceso de fusin. Por otro lado, la prueba principal de la generacin de barreras al ingreso y colusin dentro de la AEA es un documento borrador y no el reglamento de funcionamiento de la asociacin. El principal objetivo de la AEA era mejorar la eficiencia y reducir los costos de las empresas involucradas, as como del mercado en general. Por ejemplo, se racionaliz

53

personal e infraestructura43, se busc incrementar la productividad mediante la coordinacin de aparatos productivos, se unific la compra de insumos, la produccin y las ventas, adems de centralizar los pagos en una caja nica. La unificacin de las ventas se dio designando como lugar de pago a Molinos Mayo S.A., empresa lder del mercado, debido a que esta empresa compraba los insumos a las empresas de la AEA, para aprovechar las economas de escala, y estas le pagaban directamente con sus ventas de pollos, recibiendo los saldos remanentes. No obstante, tanto la facturacin como el precio de venta s se mantuvieron independientes. Por otro lado, la unificacin de la produccin se dio para determinar la mejor lnea gentica, estilo de crianza y frmula alimenticia. Estos hechos son importantes debido a que un crtel no busca optimizar la asignacin de recursos productivos, sino mantener estructuras ineficientes y, asimismo, cada empresa mantena autonoma con respecto a su estrategia de precios. Ms an, un anlisis ex post de este acuerdo llevara a concluir que este beneficia al consumidor, dado que los costos fijos disminuyeron, sin limitar el ingreso al mercado de las dems empresas que, en conjunto, representaban el 64% de la oferta nacional del producto de tal manera que la competencia siempre se mantuvo. La existencia del proceso de fusin fue cuestionada en los descargos de la Secretara Tcnica. No obstante, el primer paso de este proceso se dio a travs del intercambio de informacin, donde Price Waterhouse asesor a las empresas en el diseo de modelos estratgicos de colaboracin empresarial. Ms adelante, el primer acuerdo formal fue la referida compra de insumos a travs de Molinos Mayo, sobre la base de la comercializacin centralizada. Si bien es cierto que la fusin no se haba concretado en el momento de la investigacin, esto se deba a que se estaba realizando una consolidacin de deudas, a cargo del grupo San Fernando. En principio, este proceso se dio mediante el mecanismo de compra de insumos antes mencionado, luego de que Molinos Mayo asumiera el pago de obligaciones vencidas contra la entrega de pollos en pie y, ms adelante, refinanciara las obligaciones obteniendo crditos a nombre de las empresas asociadas utilizando sus propias garantas. En este sentido, la consolidacin de deudas tambin implicara absorber los pasivos de las empresas asociadas lo que, finalmente, sera una manera de integracin empresarial. Sin embargo, en el momento de la apelacin, los crditos se obtenan en forma individual, luego de haber reestructurado las obligaciones vencidas mediante un banco de inversin. La utilizacin de un documento borrador por parte de la Secretara Tcnica, en lugar del documento final de los lineamientos de la AEA gener una serie de tergiversaciones. Por ejemplo, la mencin de creacin de barreras de entrada sera un error de redaccin, corregido en el documento final, de las opiniones vertidas en las sesiones iniciales de la AEA y no un intento de boicot a nuevas empresas. Es por esta razn que la Secretara Tcnica considera que el pedido de normas sanitarias mnimas por parte de la AEA constituye una barrera de ingreso de competidores, cuando en realidad slo se buscaba evitar la propagacin de plagas. Ms an, la cooperacin en este aspecto es crtica debido a que los productores avcolas suelen considerar la administracin sanitaria como un secreto industrial y, dado que los problemas infecciosos son manejados en forma confidencial, los riesgos de propagacin de enfermedades son mayores. Los intercambios de informacin sobre estos temas son an ms crticos, debido a que la sanidad es un requisito

43

Por ejemplo, la reduccin de granjas reproductoras, racionalizacin de alimentacin y plantas de incubacin.

54

necesario para lograr calificaciones internacionales que permitan aumentar la competitividad en el mercado externo. vi) Errores metodolgicos La principal razn por la que la Secretara Tcnica decidi iniciar el procedimiento de oficio contra las empresas productoras de pollo fue el supuesto paralelismo de precios y su utilizacin persistente para abusar de una presunta posicin de dominio. No obstante, su anlisis de los precios muestra severas inconsistencias. Por un lado, estos fueron tratados a lo largo del informe de la secretara tcnica en trminos nominales y no reales, lo que resulta injustificable en un contexto donde la inflacin anual todava segua siendo mayor de 10%44. Tampoco se determin el precio relativo del pollo vivo respecto a sus principales insumos, dado que estos ltimos tienen precios muy variables y tienen una fuerte incidencia en el precio final45. Asimismo, tampoco se tom en cuenta las variaciones del PBI, las cuales inciden significativamente en la demanda del producto. En efecto, el crecimiento del producto bruto comenz a desacelerarse a partir de mayo de 1995, fecha de inicio de la denuncia., hasta llegar a valores negativos hacia diciembre del mismo ao y mantenerse bajo a lo largo de 1996, para mostrar una tendencia creciente slo a partir de noviembre de ese ltimo ao. Por otro lado, cuando la Secretara Tcnica afirma que la colusin se bas en un acuerdo para reducir el precio del pollo, con el propsito de incentivar su consumo para eliminar excedentes y luego incrementar el precio para obtener beneficios que no se obtendran sin dicha prctica, est sosteniendo indirectamente que la demanda del pollo es inelstica al alza de precios debido a que an podran obtenerse beneficios extraordinarios del aumento de precios- pero elstica a la disminucin de los mismos. 5.4 La resolucin de primera instancia El 15 de enero de 1997 la CLC emiti la resolucin N 001-97/INDECOPI-CLC, la cual acogi de manera integral el informe final de la Secretara Tcnica, cuya fecha de emisin era el 14 de enero pero que fue publicado conjuntamente con la resolucin de primera instancia. Es decir, las empresas denunciadas no tomaron conocimiento de este ltimo informe antes del pronunciamiento de la CLC. Este es una prctica que como veremos ms adelante, fue cuestionada por el fallo del Tribunal en el caso del SOAT en el ao 2003. a) El informe final de la Secretara Tcnica El informe N 001-97-CLC contena bsicamente la misma descripcin de los hechos del informe anterior46, de tal manera que el nico elemento novedoso era el anlisis de los descargos y la evaluacin final de los acuerdos. El informe concluye sealando que los acuerdos de fijacin concertada de precios y de volmenes de produccin, as como los acuerdos de especializacin, estandarizacin de los productos, adquisicin conjunta de insumos y comercializacin conjunta de los productos, en tanto que
El promedio en el periodo de anlisis (mayo de 1995 a julio de 1996) de la variacin porcentual del IPC de 12 meses fue de 10.98%, segn cifras del BCRP. Adems, la inflacin acumulada en el mismo periodo fue del orden de 14.5%. 45 Como se mencion ms arriba, el costo de produccin representa alrededor del 90% del precio en granja, donde los alimentos (soya, maz y harina de pescado, principalmente) representan un 60%. Adems, del total de insumos, el 40% se adquiere en mercados internacionales. 46 Informe N 060-96-CLC
44

55

permiten o facilitan la determinacin concertada de los precios, son infracciones ilegales per se. En dicho sentido, seran inadmisibles los argumentos de las empresas para justificar dichos acuerdos. El informe seal que aun cuando las leyes vigentes admitieran justificaciones, los acuerdos en cuestin seguiran estando prohibidos dado que no estaba garantizado que existan efectos positivos para los consumidores. Si bien es cierto, como seala en su descargo la Corporacin San Fernando, que dichos beneficios podran tomar la forma de una reduccin en el costo del producto, como consecuencia de un uso racional de la capacidad instalada, economas de escala productos de la adquisicin conjunta de insumos, reduccin de costos por la comercializacin conjunta, racionalizacin de la produccin, entre otros, nada garantiza que dichos beneficios sean trasladados al consumidor a travs de una reduccin en el precio. Asimismo, no existira razn para suponer que los mismos beneficios podran ser alcanzados mediante la simple concurrencia de las empresas en el mercado. Tambin se estableci que el acuerdo para generar barreras de acceso o permanencia en el mercado a productores marginales, informales y extranjeros, constitua otra prctica ilegal sancionable por el artculo 6 D.L. 701, dado que haba sido adoptado por un grupo de empresas que concentraban alrededor del 40% del mercado nacional y 60% del mercado de Lima. Finalmente, se determin que los acuerdos al interior de la AEA/IFA deban ser considerados ilegales porque, en primer lugar, contenan restricciones inadmisibles dentro de un proceso de fusin como la concertacin de precios o la imposicin de barreras de acceso. Y, en segundo lugar, porque se trata de restricciones que no son indispensables ni necesarias para una operacin de fusin. Por todas estas razones se consider que los acuerdos realizados por la APA y la 20 empresas denunciadas constituan infracciones al artculo 3 (abuso de posicin de dominio) y a los incisos a), c) y h) del artculo 6 del D.L. 701(fijacin concertada de precios, reparto de cuotas de produccin y limitacin concertada de la produccin y distribucin). Pese a que algunas empresas no asistieron a algunas reuniones en las que se adoptaron los acuerdos materia de la denuncia, la Secretara Tcnica consider que ello no implicaba que no hubieran participado en dichos acuerdos, dado que todos los miembros de la APA eran informados de las decisiones adoptadas en las reuniones. El rol de la APA fue considerado fundamental para la realizacin de los acuerdos, no solamente porque en su interior se elaboraron y disearon los mecanismos de control de la oferta y la demanda, sino que dicha institucin coordin y control el cumplimiento de los acuerdos. Asimismo, impuls y coordin las actividades de beneficio y congelado y adems financi dichas actividades. Sin embargo, el CPPCAPA no fue excluido del procedimiento porque no cuenta con personera jurdica propia y es uno de los rganos internos de la APA. Las infracciones sealadas fueron consideradas como muy graves, a pesar de que muchas de las prcticas haban sido promovidas, desarrolladas e implementadas en periodos anteriores de mayor intervencin del Estado en el mercado. Esto debido a que los acuerdos realizados entre abril de 1995 y julio de 1996 eran mucho ms restrictivos que los que se haban aplicado en el pasado. Sin embargo, en el momento de determinar los montos de las multas, se tom en cuenta el hecho de que a pesar de que la gravedad de las infracciones deba implicar

56

sanciones muy altas, deba tomarse en cuenta que en la entrada en vigencia del Derecho de la Competencia implicaba la ruptura de viejas tradiciones empresariales y que, por otro lado, es la primera vez que la Comisin examina prcticas restrictivas como las que han sido materia de la investigacin muy arraigas en las empresas e instituciones del sector47. De acuerdo con el grado de participacin de cada empresa en la formulacin, adopcin y ejecucin de los acuerdos restrictivos, la Secretara Tcnica recomend las siguientes multas:
Asociacin Peruana de Avicultura (APA) Avcola San Fernando S.A. Molinos Mayo S.A. Granja Los Huertos S.A Corporacin Ganadera S.A Granjas Avivet Corporacin Avcola Germn Orbezo Surez Molinera San Martn de Porres S.A Alimentos Protina S.A Redondos S.A Avcola Galeb S.A Avcolas Asociadas S.A Agropecuaria Villavictoria S.A Avcola Rosmar S.A Avcola del Norte S.A Avcola El Roco S.A El Palomar E.I.R:L Agropecuaria El Pilar S.A F. Car S.A Agropecuaria Contn S.A Granjas Reproductoras El Hatillo S.A Haidarliz S.A 100 UIT 1050 UIT 1050 UIT 1050 UIT 1050 UIT 384 UIT 349 UIT 348 UIT 248 UIT 115 UIT 115 UIT 100 UIT 75 UIT 64 UIT 64 UIT 60 UIT 56 UIT 37 UIT 30 UIT 10 UIT 10 UIT

b) La resolucin de la CLC La CLC, como se ha sealado ms arriba, acogi de manera integral el informe final de la Secretara Tcnica, por lo que la fundamentacin de su decisin y las sanciones aplicadas son las mismas. En esta resolucin, sin embargo, se explica de manera la participacin de Avcola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A , Corporacin Ganadera S.A y Redondos S.A en el diseo e implementacin de los acuerdos adoptados al interior del APA, y cmo esto agravaba su responsabilidad. Asimismo, que en el caso de Agropecuaria Contn S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A , su participacin solo ha sido probada respecto a los acuerdos y las prcticas desarrolladas entre abril y octubre de 1995 , y asimismo, que estas no participaron en la AEA o IFA, por lo que deban ser exoneradas de responsabilidad respecto a esta infraccin. Por otro lado se seala claramente que en el caso de las empresas que solo participaron en la primera de las imputaciones, es decir, la concertacin de precios entre mayo de 1995 y julio de 1996, la multa ha correspondido al 2% de sus ventas a travs de los Centros de Distribucin durante dicho periodo. Para el caso de las empresas que tambin han sido encontradas responsables de la segunda infraccin, es decir, la concertacin tanto de precios como de volmenes de produccin y el establecimiento de barreras de acceso al mercado, la multa correspondi al 4% de sus
47

Informe N 001-97-CLC, p. 146194 de las Normas Legales de El Peruano del 21 de enero de 1997.

57

ventas a travs de los Centros de Distribucin durante el periodo de la infraccin. Las empresas que han tenido mayor participacin en la formulacin, adopcin y ejecucin de los acuerdos fueron sancionadas con multas de entre 3% (caso de Redondos S.A) y 5% (Avcola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A , Corporacin Ganadera S.A). En el caso de Avcola Rosmar S.A la multa fue de solo 1% de sus ventas debido a que, a pesar de haber sido encontrada responsable, puso en prctica cierto tipo de conductas que atenuaron su responsabilidad. Finalmente, en el caso de Agropecuaria Contn S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A., se consider la multa mxima vigente en el momento de la infraccin, 50 UITs, la cual fue dividida entre dicho grupo empresas vinculadas de acuerdo con su volumen de ventas. c) Precedentes de observancia obligatoria La CLC estableci que esta resolucin constitua un precedente de observancia obligatoria en los siguientes puntos: i) Las entidades gremiales se encuentran dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701.

ii) La colaboracin entre empresas puede resultar econmicamente favorable sin provocar objeciones desde el punto de vista del derecho de la competencia. Desde esta perspectiva, los siguientes acuerdos no restringen la competencia: a) acuerdos para conseguir informacin que les permita tomar decisiones sobre su futuro comportamiento del mercado, de manera autnoma e independiente; b) acuerdos para exportar en forma conjunta; y c) acuerdos para realizar publicidad en comn sobre determinados productos de la rama. Con este segundo principio de observancia obligatoria la CLC habra querido llenar el vaco que dej la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo 701, donde se estableca que la Secretara Tcnica poda autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o actuaciones paralelas, en alguno de los siguientes casos: a) contribuyan a mejorar la eficiencia y los consumidores se beneficien los consumidores de estas mejoras, al mismo tiempo que no se creen barreras de acceso al mercado; (b) protejan o mejoren la capacidad exportadora nacional; (c) permitan adecuar la oferta a la demanda cuando existan tendencias marcadas de disminucin en la demanda o de excesos de capacidad; y (d) permitan mejorar el nivel de vida de zonas geogrficas deprimidas. Estas excepciones guardaban mucha semejanza con las que contena el artculo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, donde se exima a las prcticas o acuerdos que contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Dicha eliminacin fue establecida por el artculo 5 del Decreto Legislativo 788, promulgado el 31 de diciembre de 1994, que declar en reorganizacin el Indecopi. Posteriormente, el artculo 6 del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modific el inciso a) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, donde se estableca la prohibicin de las concertaciones injustificadas. La nueva norma haca

58

referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluacin sobre las justificaciones que pudiese tener una prctica concertada. 5.5 Los fundamentos de la apelacin Las empresas denunciadas plantearon dos argumentos de tipo legal. En primer lugar, de acuerdo con el informe legal del estudio Flint Abogados SCRL, las normas contenidas en los Decretos Legislativos 701 y 807, la concertacin no es ilcita per se sino que prima la regla de la razn. Desde de esta perspectiva, debera comprobarse que el comportamiento de las empresas avcolas ha ido en detrimento del consumidor. En segundo lugar, en el mismo escrito del estudio Flint se seala que las facultades de investigacin contenidas en el Decreto Legislativo N 807, promulgado el 19 de abril de 1996, han sido aplicadas retroactivamente, esto es, que se han utilizado para indagar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de esta norma. En ese sentido, se sostiene que tal "aplicacin retroactiva" sera un vicio de procedimiento que generara la nulidad de lo actuado. En lo que respecta a los argumentos econmicos, plantearon que de acuerdo con el informe de Carlos Paredes,48 el espritu de la legislacin en el Per y el resto de pases es que se resguarde el bienestar del consumidor y se alcancen niveles de eficiencia consistentes con mercados competitivos. En este sentido, solo deberan sancionarse aquellas conductas que consigan aumentar los precios o reducir los volmenes de produccin de manera efectiva, respecto de un escenario sin colusin. Por lo tanto, sera contraproducente sancionar acciones gremiales que no solamente no van en detrimento del consumidor, sino que lo benefician en el largo plazo. Dicho beneficio, resultante de una mayor eficiencia del sistema econmico, no podra alcanzarse por el accionar independiente de las empresas, sino que requieren de acciones coordinadas. En segundo lugar, se hizo referencia a la extrema volatilidad del precio del pollo freso, la cual sera la mejor muestra de la escasa capacidad de los productores para regular el precio. Dicha volatilidad, por otra parte, no beneficia ni a los consumidores ni a los productores. Las acciones tomadas por las empresas denunciadas no seran sino una respuesta racional a dichas fluctuaciones, para minimizar los daos que resultan de las variaciones bruscas de los precios. Tal como se seala el informe de Paredes resulta normal y lgico que si un productor observa que sus stocks estn creciendo de manera excesiva, ajuste su plan de produccin para el periodo siguiente (reduciendo su produccin futura) o si tiene dos lneas de produccin (llmese pollo vivo y pollo congelado) asigne sus producciones de acuerdo a los precios que enfrenta en ambos mercados.49 Esta prctica que la Secretara Tcnica califica que no es consistente con la teora econmica, no es sino una decisin racional y lgica dentro de los criterios ms estrictos de competencia. El aumento de las exportaciones de huevos frtiles, que la Secretara Tcnica califica como un mecanismo de colusin fue tambin una respuesta normal a la contraccin

48

Anlisis Econmico del Informe de Investigacin sobre la Presunta Concertacin en los Precios del Pollo realizada por la Comisin de Libre Competencia del Indecopi, Lima, 30 de enero de 1997. 49 Idem, p. 5..

59

de la demanda, como ocurre en cualquier mercado. En el informe de Carlos Parodi50 se seala que las medidas adoptadas por el gobierno para enfriar la economa en el tercer trimestre de 1995 habran llevado a las empresas a aumentar sus exportaciones. Estas comenzaron a disminuir una vez que la economa volvi a retomar un ritmo rpido de crecimiento, a finales de 1996. Por otro lado, cuando la Secretara Tcnica hace referencia a un acuerdo para reducir el precio del pollo, incentivando el consumo del producto como estrategia para efectuar una eliminacin conjunta de excedentes, para luego incrementarlo y obtener beneficios que no se obtendran sin dicha prctica, se est aseverando que la demanda de pollo es elstica a la baja, pero inelstica al alza. Dicha suposicin debera estar sustentada con evidencias estadsticas de los consumidores se comportan efectivamente de esa manera, as como de estimaciones de los beneficios que obtendran los consumidores ante un comportamiento distinto del mercado. Lo mismo se puede decir respecto a la publicidad conjunto que la Secretara Tcnica considera como una prueba irrefutable de concertacin. Esta es una medida natural que busca aprovechar economas de escala y que lejos de constituir una prctica que vaya en contra de la eficiencia del mercado, la incrementa ahorrando recursos al sistema econmico y evitando el despilfarro. En el supuesto negado de que las coordinaciones realizadas al interior de la APA hubieran estado orientadas a estabilizar el precio de pollo, muchas empresas con dificultadas financieras se hubieran podido salvar de la quiebra, evitando de esta manera una mayor concentracin del mercado, lo cual habra ido en detrimento del consumidor. En tercer lugar, se seal que se haban cometido graves errores conceptuales que llevaron sobreestimar las posibilidades de las empresas denunciadas para manipular los precios a su favor. Para que un crtel funcione como tal, deben cumplirse tres requisitos bsicos: (i) capacidad para manipular los precios; (ii) existencia de fuertes barreras a la entrada; y (iii) mecanismos de sancin para las empresas que traicionan los acuerdos. El Informe de la Secretara Tcnica no presentara ninguna evidencia de la existencia de estos tres elementos. En efecto, en el mercado de pollos vivos en el Per no existen barreras naturales ni artificiales y existe un sector informal importante, de tal manera que sera imposible hacer efectivo un cartel. Esta afirmacin se ve reforzada por el propio informe N 00197-CLC, puesto que en la pgina 14 se seala textualmente que la presencia de proveedores extranjeros en las diferentes etapas de la cadena productiva, sobre todo a nivel de la produccin del huevo frtil de pollo BB carne ha generado un ambiente muy competitivo en el mercado de dichos productos agrcolas. Por otro lado, tal como se seala en el informe de Carlos Parodi,51una caracterstica importante de la actividad avcola es el fcil acceso. La infraestructura que se requiere para la crianza de pollos a nivel artesanal es mnima. Existen abundantes terrenos eriazos disponibles, los controles sanitarios son mnimos, existe una gran facilidad para obtener insumos fuera del circuito formal y la SUNAT prioriza sus controles en las empresas formales de gran tamao. Todos estos factores facilitan la informalidad y la entrada de nuevas empresas, de tal manera que la competencia potencial regula de manera automtica lo que ocurre dentro del mercado.
50

Anlisis Econmico del Caso del Pollo:Concentracin o Ajuste del Mercado. Lima, Universidad del Pacfico, mayo de 1997 51 Idem

60

En efecto, si en un mercado existen pocas empresas y el ingreso es fcil, cualquier intento de subir los precios para obtener mayores ganancias llevara a la entra inmediata de nuevos competidores. En este contexto, no existen condiciones para que se pueda dar una colusin de precios exitosa. Finalmente, se hizo referencia a que la definicin del mercado utilizada en el referido informe era muy arbitraria, puesto que su cobertura se limitaba al pollo vivo comercializado en el rea geogrfica de Lima Metropolitana y el Callao. Es decir, no se tom en cuenta al pollo beneficiado fresco, refrigerado o congelado, ni tampoco a la produccin informal de pollos, o a los pollos producidos en otras regiones del pas. De acuerdo con un informe preparado por Apoyo,52 el abastecimiento del pollo vivo a travs del CADA representa alrededor del 60% del comercio formal de dicho producto en Lima. Asimismo, se estima que 30% del pollo vivo consumido en Lima se comercializa a travs de canales alternativos al CADA, siendo una buena parte de dicha comercializacin de origen informal. 5.6 La resolucin de segunda instancia La resolucin N 276-97-TDC del 27 de noviembre de 1997 confirm en parte la resolucin de primera instancia. Veamos a continuacin cada uno de los temas tratados por el Tribunal. a) Sobre la retroactividad de las facultades de investigacin El Tribunal seal que los artculos 1 a 10 del Decreto Legislativo N 807 y 14 del Decreto Legislativo N 701 (modificado), es decir, las disposiciones legales que contienen las facultades de investigacin de la CLC, son normas de carcter procesal, mas no de carcter sustancial o material. En el presente caso, la CLC aplic las normas procesales vigentes al momento del inicio del procedimiento, es decir, no modific ninguna situacin procesal anterior ni aplic las normas vigentes para atribuir sus efectos a hechos procesales que ya haban surtido efecto. Por lo tanto, no ha existido una aplicacin retroactiva de las normas procesales y, en consecuencia, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento. b) Aplicacin del principio de la ilegalidad per se o de la regla de la razn Treinta das antes, el 28 de octubre, el Tribunal haba emitido la resolucin N 206-97TDC con un precedente de observancia obligatoria importante respecto a respecto a qu reglas aplicar a acuerdos de fijacin de precios o reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a otros acuerdos lcitos.. En esta resolucin el Tribunal declar infundada la denuncia de la empresa Civa S.A. (Civa) contra la Empresa Turstica Mariscal Cceres S.A. (Mariscal Cceres), por reparto de mercado y fijacin de tarifas en uno de los locales de esta ltima. Civa haba arrendado una parte de las instalaciones de un terminal terrestre perteneciente a Mariscal Cceres, para brindar servicios de venta de pasajes, recepcin y entrega de encomiendas, y embarque y desembarque de pasajeros. La clusula sptima del contrato estableca que Civa se comprometa a respetar el reglamento interno de Mariscal Cceres, el mismo que
52

3.

Factores Determinantes de la Competitividad del Sector Agrcola Formal en el Per, Lima 1997, Cap.

61

declar conocer, pactndose que el incumplimiento de cualquiera de dichas obligaciones acarreara la resolucin inmediata del contrato. En el reglamento interno se estableca que Mariscal Cceres era la administradora de los servicios que se brindaban en el referido local "a fin de regular las relaciones entre las empresas usuarias del mismo". Asimismo, en la clusula octava se indicaba cuales eran las empresas usuarias del terminal y las rutas de transporte que tenan las mismas, y en la clusula dcima se estableca que dichas empresas se comprometan a no hacer uso de las rutas de otro usuario, salvo que la titular de la ruta respectiva lo autorizara por escrito. Por otro lado, en la clusula dcimo tercera se sealaba que la las tarifas a ser cobradas por las usuarias del terminal seran determinadas por la administracin Cuando Civa comenz a utilizar las rutas de otros usuarios con tarifas menores a establecidas, Mariscal Cceres resolvi el contrato de alquiler y le solicit que se retire del termine. Es en este momento que Civa present su denuncia ante la CLC. En su escrito de denuncia, Civa manifest que nunca haba suscrito el reglamento interno mencionado y que el mismo constitua un "acuerdo de cartel" mediante el cual la denunciada buscaba restringir su actividad econmica, toda vez que no le permita operar en la ruta Lima- Tacna-Lima, a pesar que haba obtenido la concesin del Ministerio de Transportes para operar en la misma. Segn el dicho de la denunciante, lo que buscaba Mariscal Cceres con "dichos actos" era beneficiar a la empresa Expreso Cruz del Sur S.A. "a fin de que logre una posicin dominante en el mercado del sur del pas". Finalmente, indic que "la restriccin no slo se limitaba a las rutas que poda operar sino tambin a los precios a cobrar" pues al dejar la determinacin de las tarifas a cargo de la administracin "no les dejaran establecer los precios en base a la ley de la oferta. El Tribunal seal que los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado deban ser declarados per se ilegales solo cuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad. En la resolucin se establecieron tres condiciones para que los acuerdos accesorios o complementarios sean considerados legales53: i) Deben ser realizados como consecuencia de un contrato de integracin, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad econmica en forma conjunta. Asimismo, deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los lmites necesarios para lograr dicha eficiencia;

ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restriccin de la competencia derivada de la integracin vaya a ocasionar un dao; y
53

Estas tres condiciones fueron tomadas textualmente del libro del juez norteamericano Robert Bork (1978, p. 279), quien a su vez se bas en el famoso fallo del juez William Howard Taft en el caso Addyston Pipe (1898).

62

iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propsito o intencin restringir la competencia. Desde esta perspectiva, los acuerdos materializados en el reglamento interno del terminal propiedad de Mariscal Cceres no eran ilegales per se, toda vez que se haban realizado entre empresas que cooperan entre s brindando el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en un lugar comn y que, en ese sentido, tenan como finalidad brindar un servicio ms completo a los consumidores compitiendo en mejores condiciones en el mercado. Esto significa que lo que buscaban dichos acuerdos no era esencialmente restringir la competencia, sino hacer de dicho terminal una entidad slida y altamente competitiva en el mercado. Por otro lado, el terminal de propiedad de Mariscal Cceres tampoco puede ser considerado como una facilidad esencial para llevar a cabo dicho servicio, toda vez que cada empresa puede brindar el mismo por cuenta propia o desde otro terminal, sin que sea necesario que restrinjan su derecho a fijar tarifas o dividirse rutas. En consecuencia, los acuerdos en cuestin cumplan las tres condiciones sealadas ms arriba para ser considerados legales. Este principio de observancia obligatoria guarda mucha semejanza con el que, tal como vimos ms arriba, la CLC estableci en su resolucin para el caso que aqu estamos analizando. Sin embargo, llama la atencin el hecho que el Tribunal no haya hecho mencin alguna a la decisin de la primera instancia, a pesar de que esta fue emitida el 15 de enero. Todo parece indicar que recin tom conocimiento de la misma al momento de resolver la apelacin del presente caso. Las excepciones que seal el Tribunal tenan un carcter ms general, puesto que referan a cualquier acuerdo de carcter accesorio, mientras que las del CLC eran mucho ms puntuales y se limitaban a la obtencin de informacin, la promocin de exportaciones y la publicidad. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal restringi la aplicacin de sus propios principios de observancia obligatoria a las operaciones de concentracin, como por ejemplo, la fusin. Las operaciones de concentracin pueden modificar las estructuras de las empresas y, por lo tanto, pueden implicar una reduccin de costos y una mayor eficiencia productiva. Los simples acuerdos de precios, en cambio, reducen la rivalidad entre las empresas sin generar ninguna reduccin real de costos ni mayores eficiencias pues no existe una integracin que la genere, dado que no necesariamente resultan en una modificacin permanente de la estructura de las empresas. El Tribunal tambin quiso dejar en claro que cualquier modalidad de concentracin empresarial que en la realidad no conlleve una modificacin permanente de las estructuras de las empresas involucradas, sino que por el contrario constituya una mera simulacin o "careta" para ocultar una restriccin de competencia entre los agentes econmicos, deba ser sancionada como cualquier otra concertacin , es decir, debera ser considerada una prctica ilegal per se. En este sentido, las coordinaciones dirigidas a establecer niveles de precios comunes, controles de volmenes de produccin, u otras prcticas que restrinjan la competencia antes de que se haya dado una integracin efectiva entre las empresas, constituyen prcticas ilegales en tanto los beneficios y eficiencias que pudieran derivarse de la integracin referida no se estaran produciendo, siendo durante dicho periodo un simple acuerdo y no una real integracin. Dichas conductas solo podran salir de la esfera de las prcticas ilegales una vez que se produzca una real integracin de las empresas.

63

De acuerdo con este criterio, los acuerdos y las prcticas denunciadas no tendran el carcter de una integracin productiva y, por lo tanto, no habra razn para presumir las ganancias de eficiencia que las empresas sealan en su defensa. Por otro lado, en lo que respecta a las prcticas restrictivas que se desarrollaron al interior de la AEA o IFA, el Tribunal seal que no haba razn para considerar dicha concertacin como una prctica independiente y, por lo tanto, sancionable de manera distinta. En todo caso, lo que pudo haber existido es un acuerdo para llevar una posicin comn a las negociaciones entre todos los miembros de la APA. En cuanto a la creacin de barreras de acceso al mercado mediante el proyecto de conformacin de la AEA, tampoco habra pruebas suficientes que demuestren que los referidos acuerdos llegaran a adoptarse. En consecuencia, en el extremo de la creacin de barreras, corresponde tambin liberar de responsabilidad a las empresas investigadas. c) La validez de los medios probatorios Con respecto al cuestionamiento de las empresas denunciadas sobre el empleo de indicios en lugar de pruebas concluyentes, el Tribunal seal que esta es una prctica comn y aceptada en los casos de prcticas restrictivas de la competencia. La comprobacin se realiza, por lo general, en base a pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formar una conviccin respecto de los hechos investigados. As, por ejemplo, puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no convenza al juzgador, pero que ste, apreciado al lado de otros indicios, lo lleven a formarse una autntica conviccin. d) Los hechos acreditados y la validez de las pruebas Las pruebas ms contundentes, al criterio del tribunal, estuvieron conformadas por la creacin de la comisin de estadstica, el anlisis especfico del mercado en la coyuntura de la sobreoferta y la discusin de alternativas de solucin conjuntas. Las continuas referencias a un peso acordado y la existencia de FCAR para eliminar excedentes con mecanismos de cuotas de congelamiento en base a la participacin de cada empresa, tambin habran sido mecanismos de concertacin. En cuanto a FCAR resaltaron que el 100% de sus acciones fueron transferidas el 19 de abril de 1996 a los gerentes de Protina, Georbe y San Fernando, lo que confirmara su uso exclusivo para la concertacin. Por otro lado, en lo que se refiere al problema del paralelismo de precios, se precis que el precio al que se hace referencia es el precio del pollo en granja, el cual se genera un da antes de que el pollo llegue al centro de acopio. El nivel de precios era comunicado a la APA un da despus y, por lo tanto, no se justifica la hiptesis de que los precios eran similares debido a que reflejaban la reaccin de las empresas a la informacin existente en el mercado. En los memorndums encontrados en las empresas, se poda ver claramente cul iba a ser el Precio APA en los noventa das siguientes54. Por lo tanto, estos precios no podan reflejar el estado del mercado diario ni las condiciones de oferta y demanda del da. Esto significa que el paralelismo observado en los precios, en un mismo da, dadas las caractersticas del proceso de
54

Memorndum N 162/95-Vtas encontrado en Corporacin Ganadera el 13 de noviembre de 1995

64

comercializacin del pollo vivo en el CADA, slo sera posible mediante la concertacin previa de los mismos, por parte de las empresas. El Tribunal seal asimismo que los acuerdos para bajar el precio tambin son sancionables, dado que distorsionan el funcionamiento del mercado restringiendo la entrada a nuevos competidores o estabilizndolo en un determinado momento para luego obtener beneficios extraordinarios con una posterior subida del precio. El Tribunal lleg, por lo tanto, a la conclusin que dichos acuerdos fueron tomados con el fin de reducir las prdidas, tanto mediante la reduccin del precio para eliminar los futuros excedentes de produccin, como restringiendo la oferta mediante la elevacin de los precios. No obstante, el Tribunal seal su discrepancia con dos de las decisiones tomadas por la CLC. En primer lugar, remarc que si bien coincida con el precedente de observancia obligatoria establecido en la resolucin de primera instancia, donde se seala que la publicidad conjunta no restringa necesariamente la competencia, no comparta el anlisis realizado en este caso especfico. Mientras que la CLC sostena que las campaas publicitaras realizadas por las empresas denunciadas causaron graves daos a los productores a los que no se les permiti participar, el Tribunal fue ms bien de la opinin que no existan pruebas de que dichas campaas hayan servido de apoyo para restringir la competencia. Asimismo, la incorporacin de terceros dentro de la publicidad conjunta es una decisin libre de cada empresa. Por lo tanto, la restriccin de convocatoria a esta prctica no sera ilegal y la publicidad en comn slo permitira probar el nivel de contacto de las empresas. En segundo lugar, se reconoci la importancia de las empresas econmicamente vinculadas, es decir, de aquellas que no se dedican a la crianza y comercializacin de pollo carne, sino ms bien a la crianza y comercializacin de reproductoras, o a la produccin y comercializacin de huevos frtiles, pero que tienen vinculaciones de propiedad con las primeras. Sin mecanismos eficaces entre estas empresas para controlar la produccin sera sumamente difcil realizar los acuerdos. No obstante, no hay pruebas de que algunas de las empresas denunciadas hayan participado efectivamente en el acuerdo. Por dicho motivo, decidi liberar de responsabilidad a seis empresas Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avcola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A., Haidarliz S.A. y Granja Los Huertos S.A.. Una excepcin sera caso de El Pilar S.A., la cual si bien no integra la APA, ni asisti a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos de concertacin, registr ventas directas de pollo vivo con las mismas caractersticas de las ventas realizadas por las dems empresas infractoras, durante el perodo materia de investigacin e) El mercado relevante y la concentracin del mercado El Tribunal manifest su conformidad con el anlisis realizado por la CLC respecto a que el pollo era un bien inelstico y que no tena sustitutos cercanos, puesto que el pollo congelado no competa directamente con el pollo vivo. En lo referente al argumento de que era improbable que exista concertacin cuando el nmero de productores es elevado, seal que esta caracterstica del mercado no necesariamente limita la capacidad de las empresas para concertar precios. Un claro ejemplo de ello que sera la resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa, del 24 de agosto de 1990 que declar comprobada la existencia de prcticas concertadas de fijacin de precios y de produccin por parte de 49 empresas avcolas.

65

Finalmente, en lo que respecta al xito de la presunta estrategia de concertacin de precios, el notorio paralelismo observado a lo largo de todo el perodo y que destaca especialmente durante los diecisis episodios analizados, constituye un importante elemento de prueba de que dicha estrategia habra sido exitosa. f) La graduacin de la sancin El Tribunal seal que coincida con la CLC respecto a que estaba plenamente acreditada la comisin de la infraccin. Asimismo, que existan circunstancias agravantes como los perjuicios sufridos por los consumidores, la importancia del pollo en la canasta bsica de consumo, la modalidad de las prcticas restrictivas desarrolladas, la dimensin geogrfica del mercado afectado, el porcentaje de participacin en el mercado de las empresas involucradas, los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas involucradas en el desarrollo de dichas prcticas, el dao causado a los competidores tanto potenciales como efectivos y la duracin de las prcticas restrictivas. Sin embargo, consider como atenuante el hecho que entre los meses de mayo de 1995 y abril de 1996 la ley prevea una sancin mxima de 50 UIT por infracciones al Decreto Legislativo N 701. Si bien esta escala de multas no sera la aplicable al presente caso, por tratarse de una infraccin continuada consumada cuando ya haba operado la modificacin legislativa que elev la escala de multas correspondiente, el Tribunal fue de la opinin que las sanciones deban ser calculadas teniendo esta reforma legal en cuenta. Asimismo, se consider el hecho que no se haba encontrado responsabilidad por el desarrollo en comn de la promocin "Pollo con Premio" en lo concerniente a la exclusin de otras empresas de la posibilidad de participar en la promocin aludida, y que en el caso de AEA o IFA se ha considerado que de haber existido prcticas restrictivas estas se yuxtaponen a las llevadas a cabo por las dems empresas. Adicionalmente, no ha quedado acreditada la celebracin efectiva de acuerdos para la creacin de barreras de acceso al mercado por parte del grupo de empresas involucradas en dicha alianza. Finalmente, se tom en cuenta la relativa novedad de la legislacin antimonopolios peruana, adems de la necesidad de que la cultura de mercado y de la competitividad se vaya consolidando a travs del rol promotor que le corresponde desarrollar al Indecopi. En el caso de la APA la multa fue reducida a 50 UIT, debido a que solo haban participado en los acuerdos 15 de sus 86 miembros. Por otro lado, se consider que Molinos Mayo y Avcola San Fernando S.A., integrantes del llamado Grupo Ikeda, tuvieron un especial liderazgo en la organizacin y desarrollo de los acuerdos y prcticas. Asimismo, dado que sus ventas eran de lejos las ms altas de todas las empresas involucradas, sus actos generaron mayores perjuicios a los consumidores, por lo que cada una deba ser multada con 450 UIT. En cuanto a Corporacin Ganadera S.A., esta empresa tambin tuvo un rol importante en la elaboracin y propuesta de los acuerdos, siendo adems el segundo grupo en importancia entre las empresas sancionadas, en lo que a volumen de ventas se refiere. Por ello, la sancin a dicha empresa se establece en 340 UIT.

66

La participacin activa de Molinera San Martn de Porres en los acuerdos y el nivel de sus ventas, que la coloca como la tercera entre las empresas sancionadas, la hicieron merecedora de una multa de 220 UIT. Respecto de las empresas Georbe (Grupo Orbezo Suarez) y Alimentos Protina S.A., cuya participacin en los acuerdos y cuyas ventas son similares como grupo, a la primera se le impuso una multa de 140 UIT y a la segunda de 130 UIT. La empresa Redondos tuvo un nivel de participacin similar, pero de acuerdo con su nivel de ventas, le correspondi una multa de 100 UIT. En cuanto a F. Car S.A., dada su participacin demostrada en el programa de pollo congelado dirigido a sacar pollo del mercado de Lima a fin de evitar la cada de los precios, se le aplic una multa de 15 UIT. En relacin a las empresas Avcolas Asociadas S.A., El Palomar E.I.R.L., Avcola Galeb S.C.R.L, Agropecuaria El Pilar S.A. y Avcola El Roco S.A. se estim que tuvieron nivel de participacin similar en los acuerdos adoptados, por lo que corresponda hacer diferencias en las multas slo en funcin a los niveles de ventas correspondientes, establecindose dichas sanciones en 50 UIT, 20 UIT, 50 UIT, 25 UIT, 30 UIT, respectivamente. En cuanto a la empresa Agropecuaria Contn S.A., dado que slo se comprob su participacin en los acuerdos, durante el perodo marzo 1995-abril 1996, la multa que le correspondi fue de 20 UIT. Respecto a la empresa Avcola Rosmar S.A., dado su menor grado de participacin en los acuerdos, en especial, aquellos adoptados durante el perodo de control de la oferta y eliminacin de excedentes en el segundo y tercer trimestre de 1995, le correspondi una multa de 30 UIT. En sntesis, las multas fueron las siguientes:
Asociacin Peruana de Avicultura (APA) Avcola San Fernando S.A. Molinos Mayo S.A. Corporacin Ganadera S.A Granjas Avivet Corporacin Avcola Germn Orbezo Surez Molinera San Martn de Porres S.A Alimentos Protina S.A Redondos S.A Avcola Galeb S.A Avcolas Asociadas S.A Avcola Rosmar S.A Avcola El Roco S.A El Palomar E.I.R:L Agropecuaria El Pilar S.A F. Car S.A Agropecuaria Contn S.A 50 UIT 450 UIT 450 UIT 340 UIT 140 UIT 220 UIT 130 UIT 100 UIT 50 UIT 50 UIT 30 UIT 30 UIT 20 UIT 25 UIT 15 UIT 20 UIT

g) Sobre los precedentes de observancia obligatoria de la CLC Finalmente, el Tribunal ratific los criterios aprobados por la Comisin de Libre Competencia en la Resolucin N 001-97-INDECOPI/CLC, con las siguientes modificaciones:

67

i)

Las entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701 y, por lo tanto, se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia. Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversa informacin sobre el sector al que pertenecen as como realizar estudios de mercado, pueden incurrir en una restriccin de la competencia, prohibida por los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 701, si limitan la libertad de accin de sus miembros o realizan recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de forma que provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado. Igualmente, pueden incurrir en prcticas prohibidas por los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo N 701 cuando, de cualquier modo, instrumentan, divulgan, notifican, controlan, realizan o financian cualquier actividad tendente a la materializacin de un acuerdo o decisin anticompetitivos adoptados en su interior por las empresas miembros.

ii) La colaboracin entre empresas puede resultar econmicamente favorable y podr considerarse que los acuerdos adoptados para tal fin no restringen necesariamente la competencia, cuando: (a) tengan como nico objeto conseguir en comn informaciones que las empresas requieren para determinar autnoma e independientemente su futuro comportamiento en el mercado; y (b) tengan como nico objeto la realizacin de publicidad en comn sobre determinados productos de una rama o identificados por una marca comn. Finalmente, seal que de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de produccin y limitacin o control de la produccin deben sancionarse de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realizacin de la prctica prohibida constituye una infraccin administrativa a la que se le debe aplicar la sancin legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infraccin no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la prctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prctica sea o no idnea para producir los efectos perjudiciales mencionados." 5.7 Comentarios finales Este caso ha sido, posiblemente, el ms importante y espectacular de todos los que se han resuelto en el Indecopi, por el tipo de actividad, el nmero de empresas y los volmenes de ventas involucrados, as como el despliegue de recursos, el empleo de los medios de difusin y el aprovechamiento que supo hacer el gobierno de turno para aumentar su popularidad. Los funcionarios de la Secretara Tcnica ingresaron a las empresas e incautaron todos los medios probatorios que consideraron pertinente: memorandums, cartas, informes internos, como pocas veces se ha visto hacerlo. Lo primero que llama la atencin a un observador independiente es la necesidad que tuvieron tanto la CLC como el Tribunal, de emitir precedentes de observancia obligatoria para evitar que todos los acuerdos horizontales sealados en el artculo 6 del Decreto Legislativo 701 sean considerados ilegales per se. Como vimos ms arriba, el 31 de diciembre de 1994 el gobierno haba eliminado el artculo 7 del Decreto Legislativo 701, donde se estableca que la Secretara Tcnica poda autorizar ciertos acuerdos horizontales con efectos restrictivos sobre la competencia; y, pocos meses despus, en abril de 1995 modific el inciso a) del

68

artculo 6 que permita distinguir entre concertaciones de precios justificadas e injustificadas. Creemos que a cualquier analista perspicaz le resulta curioso el hecho de que a las pocas semanas de producidas estas modificaciones, el Indecopi haya comenzado a investigar las presuntas concertaciones del precio de la harina de trigo por parte de 19 empresas molineras y del precio del pollo en el caso que aqu estamos comentando. Ambas investigaciones se realizaron de manera simultnea y existan fuertes rumores de que en ambos casos haba presiones polticas importantes para que las empresas sean consideradas responsables de haber coordinado alzas en los precios. Debe recordarse que las elecciones de 1995 concluyeron con la reeleccin del presidente de turno. En el caso de las empresas molineras, la CLC declar fundada la denuncia de oficio contra 11 de las empresas denunciadas, mediante la resolucin N 04795/INDECOPI-CLC del 25 de noviembre de 1995 Tal como puede observarse, la resolucin de primera instancia para el presente caso se produjo a menos de dos meses de la del caso de la harina de trigo. Sin embargo, a pesar de que ambos casos eran muy similares en cuanto a las pruebas, es decir, los movimientos paralelos en los precios y la reduccin en la dispersin de precios, fue en este caso que la CLC crey necesario aplicar un principio de observancia obligatoria. Parecera ser que, a diferencia del caso de las empresas molineras, las restricciones resultantes de los acuerdos y las prcticas realizadas por las empresas avcolas no eran tan abiertas o desnudas. Es decir, que la CLC quera reconocer la racionalidad econmica detrs de la obtencin de informacin en forma conjunta, as como de las campaas publicitarias de carcter gremial y los acuerdos de exportacin. Por lo tanto, quera evitar que estos acuerdos sigan siendo considerados ilegales per se, a pesar de que en el presente caso consider que los acuerdos en cuestin haban contribuido a poner en prctica los acuerdos para alterar los precios del mercado en su favor. Lo mismo parece haber ocurrido con el Tribunal cuando emiti la resolucin N 206 en el caso Civa contra Mariscal Cceres. Sin embargo, en el presente caso todo parece indicar que quiso dar un paso atrs, limitando las excepciones a los acuerdos de integracin. Por alguna razn que resulta difcil comprender, el Tribunal consider que solo la integracin de activos fsicos puede tener efectos importantes sobre la eficiencia econmica, mientras que los acuerdos de otro tipo no lo pueden tener. La teora econmica considera que los joint ventures o alianzas estratgicas pueden ser igualmente eficientes cuando un grupo de empresas busca conseguir objetivos comunes. Por otro lado, dara la impresin de que el Tribunal hubiera querido expresar su simpata hacia las fusiones de empresas y su oposicin frente a una ley que las regule. Sin embargo, tanto la teora econmica como la experiencia sugieren que las fusiones pueden resultar mucho ms peligrosas que los acuerdos entre empresas, dada su mayor capacidad para bloquear el ingreso de competidores y subir los precios es superior. En lo que respecta al fondo del asunto, todo parece indicar que las empresas denunciadas no tenan suficiente capacidad para manejar los precios y mucho menos para obstruir el ingreso de nuevos competidores. Estaba claramente comprobado que existan ms de 180 empresas en el mercado y que las diez ms grandes llegaban a concentrar el 57% de la produccin total. Asimismo, la entrada y salida del mercado era sumamente fcil, especialmente para las pequeas empresas. Por otro lado, el mercado que la primera y segunda instancia consideraron relevante era el del pollo vivo, lo cual poda resultar justificable desde una perspectiva esttica, pero no desde un contexto dinmico donde los supermercados venan ganando cada vez mayor poder en la negociacin de los precios.

69

Tambin debi haberse tomado en cuenta que la lgica detrs de los acuerdos de las empresas avcolas no era la de elevar los precios para obtener sobreganancias a costa de los consumidores. Las empresas buscaban estabilizar los precios; es decir, eliminar los picos, lo cual si bien es cierto que impedira que los consumidores se beneficien de las cadas bruscas de los precios, tambin permitira evitara que ellos se vean perjudicados por la ausencia de alzas repentinas. Esta mayor estabilidad de los precios incentivara la inversin lo que redundara en un mayor beneficio para la sociedad en el largo plazo. En otras palabras, se trataba de una accin concertada que posiblemente habra trado ms beneficios que costos para la sociedad, puesto que en ningn momento se acordaron acciones para bloquear el ingreso al mercado. La decisin del Tribunal fue desconcertante porque da la impresin que si las mismas acciones se hubieran tomado dentro de un proceso de fusin, no las habra considerado ilegales. Finalmente, debe sealarse que si el Tribunal estaba facultado, de acuerdo con el Decreto Legislativo 807 a emitir resoluciones de observancia obligatoria para interpretar las leyes sobre competencia, debi haber aprovechado la oportunidad para abrir el paso hacia una aplicacin plena de la regla de la razn. En lugar de ello, opt por una aplicacin restringida, repitiendo casi textualmente los principios de observancia obligatoria que haba sealado la CLC, pero eliminando la referencia a los acuerdos para la exportacin. Y, por otro lado, prefiri restringir en lugar de ampliar la aplicacin de los principios de observancia obligatoria que ella misma haba establecido un mes antes en la resolucin 206, para aplicarla exclusivamente a las fusiones.

70

6. Concertacin de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) 6.1 Antecedentes a) Descripcin de la industria El mercado de seguros en el Per ha mostrado cambios importantes a lo largo de las dos ltimas dcadas. Mientras que en diciembre de 1991 existan 21 compaas de seguros55, diez aos despus, en junio de 2001, el nmero de empresas se haba reducido a 17 y en diciembre de 2002 cay a 1556. El agente regulador de este mercado es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). El mercado de seguros se divide en dos grandes segmentos: Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades y, por otro lado, Ramos de Vida y Previsionales. El primer segmento est compuesto por siete subgrupos: Vehculos y lneas aliadas, Incendio y lneas aliadas, Transportes, Terremoto, Martimo Cascos, Asistencia Mdica y SOAT. El segundo segmento lo conforman los subgrupos de: Renta de Jubilacin, Vida Individual, Vida en Grupo y Previsionales. Cuadro N Produccin Total de Primas de Seguros Netas (en Miles de S/.) 1: Periodo 1998 - 2003

2003 2002 2001 2000 1999 1998 1400 1900 2400 2900 3400

Fuente: Evolucin del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

Las primas de seguros netas presentaron una tendencia creciente entre los aos 1998 y 2003. Sin embargo, entre el periodo 2000 y 2001 se observ una desaceleracin del sector, con tasas de crecimiento de 1.57% y 2.60%, respectivamente. A partir del ao 2002 se observa un alto dinamismo del sector, con tasas de crecimiento del orden de 18.76% para el ao 2002 y de 27.62% para el ao 2003. Este gran dinamismo en el ao 2002 lo explica tanto el crecimiento de 15.07% de las primas netas de los Ramos
55
56

Equilibrum. Anlisis del Mercado Peruano de Seguros. Abril de 2008. Esta disminucin en el nmero de empresas se debi a que Wiese Aetna Compaa de Seguros fue absorbida por Wiese Aetna Seguros de Vida.

71

Generales y Accidentes y Enfermedades, como el crecimiento de las primas netas de los Ramos de Vida y Previsionales de 5.09%. En cuanto al ao 2003, cabe resaltar que aunque su crecimiento fue mayor que el del ao 2002, este fue principalmente fomentado por un crecimiento de 70.93% de los Ramos de Vida y Previsionales, especialmente por la produccin del subgrupo de Renta de Jubilacin, a pesar de la desaceleracin de -7.88% de los Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades. Cuadro N Estructura de las primas de seguros (en porcentaje) 2:
60 50 40 30 20 10 0 1999 2000 2001 2002 Seguros previsionales Ramos Generales Accidentes y Enfermedades Seguros de Vida

Fuente: Evolucin del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

Cuadro N Rentabilidad (en porcentaje) del patrimonio contable (ROE) y 3: rentabilidad del activo total (ROA). Periodo marzo 1999 Marzo 2003.

Fuente: Evolucin del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

En general, la rentabilidad del mercado de seguros present una ligera tendencia decreciente entre los aos 1999 y 2001 como lo evidencia el cuadro N 3, donde se muestra la rentabilidad del patrimonio contable (ROE) y la rentabilidad del activo total (ROA), ambos en porcentajes. No obstante, a partir de la segunda mitad del ao 2001, la rentabilidad mostr incrementos considerables, principalmente por el gran crecimiento de las primas por riesgos de vida y del Seguro Obligatorio de Accidentes

72

de Trnsito (SOAT) , con un incremento entre el primer trimestre de 2002 y el mismo periodo de 2003, de 91% y 43.5%57, respectivamente. Entre diciembre de 1999 y diciembre de 2002 el rubro de los ramos generales tuvo la mayor participacin, con alrededor del 49% del total de primas de seguros. Los seguros de vida fueron el segundo grupo en importancia, con una participacin de 22%, seguido por los seguros contra accidentes y enfermedades, y los seguros previsionales, con 17% y 12% de participacin, respectivamente. En cuanto a la siniestralidad directa, es decir, la participacin de los siniestros respecto de las primas de seguros, esta ha mostrado una tendencia decreciente en los aos 2001 y 2002. No obstante, se observa un incremento importante a mitad del ao 2001, bsicamente causado por el terremoto de junio del mismo ao. Cuadro N Siniestralidad Directa Anualizada 4: Periodo 2001 - 2002

65.00 60.00 55.00 50.00 45.00 40.00

01 ab r-0 1 ju l -0 1 oc t-0 1 en e02 ab r-0 2 ju l -0 2 oc t-0 2 en e-

Siniestralidad Directa Anualizada

Fuente: Evolucin del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

b) Caractersticas y antecedentes legales del SOAT El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), es una pliza que cubre los riesgos de muerte y lesiones ocurridos en un accidente de trnsito, tanto de los ocupantes del vehculo como de terceros no ocupantes que, eventualmente, resultasen afectados. Esta pliza solo cubre daos personales y no existe un lmite para el nmero de personas afectadas. No debe sorprender, por tanto, que los gastos mdicos sean el principal componente en la estructura de costos del siniestro, dado que representan en promedio alrededor del 51% del costo total del siniestro58. Las primas de los camiones y vehculos de transporte pblico son ms elevadas debido a que la siniestralidad promedio es tambin ms alta. As tambin, la cobertura ofrecida por el SOAT es inmediata e incondicional, sin importar el responsable o la causa del siniestro.

57

Evolucin del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). 58 APESEG. Suplemento SOAT 2004.

73

Los antecedentes legales del SOAT se remontan al Cdigo Civil, vigente desde 1984, que establece que la ley determina el tipo de dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio. Sobre la base de esta norma la Municipalidad de Lima exige, a partir de 1985, la contratacin de un seguro contra accidentes por parte de los transportistas pblicos, para los pasajeros y el conductor. Posteriormente, en 1986 se public el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, donde se estipula que todos los vehculos deban contratar una pliza de responsabilidad civil. Finalmente, es recin el 8 de octubre de 1999 que el SOAT fue implantado por la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre. Dicha Ley estipulaba que el incumplimiento de contar con dicho seguro impedira a la unidad vehicular de transitar por cualquier va del pas59. En una primera etapa y en cumplimiento a lo ordenado en la Ley General, el 11 de octubre de 2000 se public el Decreto Supremo 049-2000-MTC, donde se aprueba el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito. Dicho reglamento establece que la obligacin de contratar el SOAT recae sobre el propietario del vehculo automotor o el prestador del servicio de transporte. Adems, tambin estableca que los gastos e indemnizaciones deban efectuarse sin necesidad de demostrar la responsabilidad del conductor, bastando la sola evidencia de la existencia del accidente y sus consecuencias para que se efecten dichos pagos. Por lo tanto, el rgimen de determinacin de responsabilidad es similar al del tipo no-fault60. En una segunda etapa, el 20 de abril de 2002 se public el Decreto Supremo 0142002-MTC, donde se introdujeron algunas modificaciones al reglamento como, por ejemplo, el hecho que la acreditacin del accidente deba ser hecha por la Polica Nacional del Per. Asimismo, que el derecho de solicitar las indemnizaciones prescribira a los dos aos de ocurrido el siniestro y que, en caso existan seguros obligatorios que cubran los mismos riesgos que el SOAT, slo se deber contratar el seguro por los riesgos no cubiertos61. El 27 de mayo de 2002 se public la Resolucin Ministerial 306-2002- MTC, mediante la cual se aprueba el Certificado SOAT con un nuevo Formato nico. Dicho formato contena clusulas generales de contratacin que deban incorporarse de manera automtica a todas las plizas del SOAT que celebren las compaas aseguradoras con sus clientes, conforme a lo establecido en el artculo 1393 del Cdigo Civil. c) La puesta en marcha del SOAT: los hechos que dieron pie a la denuncia de oficio Antes de describir los hechos que originaron la denuncia de oficio, es importante tomar en cuenta que, en primer lugar, en ese momento estaba vigente la Resolucin Ministerial 475-2001-MTC/15.02, publicada el 16 de octubre de 2001, donde se sealaba que el SOAT iba a ser exigible a partir del 1 de enero de 2002 para los vehculos destinados al transporte pblico de pasajeros y a partir del 1 de febrero de 2002 para los taxis y los vehculos de transporte particular y escolar. En segundo lugar, de acuerdo con el numeral 7 de la Resolucin SBS N 0052-99, las empresas de seguros deban presentar, con un mnimo de 30 das hbiles antes de la utilizacin del SOAT, no slo la Nota Tcnica sino tambin el sumario de la pliza y la
APESEG. Suplemento SOAT 2004. A pesar de ser muy similar al del tipo no-fault, no llega a recaer estrictamente en esta categora debido a que el SOAT no cubre los daos que se ocasionan por casos fortuitos como, por ejemplo, un sismo. 61 Informe N 012-2002 / CLC. Concertacin de precios en el mercado del SOAT
60 59

74

tarifa a cobrar. Por dicho motivo la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) envi a las compaas el Oficio Mltiple N 18538-2001-SBS del 19 de noviembre sealndoles que deban presentar el modelo de calcomana, pliza y certificado SOAT, as como la tarifa y la Nota Tcnica. Pocos das despus, el 4 de diciembre se reunieron los miembros del Comit de Automviles de la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros (APESEG) para adoptar los acuerdos necesarios que les permitieran cumplir los requisitos exigidos por las autoridades dentro de los plazos establecidos. Estuvieron presentes a dicha reunin los representantes de Rimac, Generali, Royal&SunAlliance, Pacfico, La Positiva, Mapfre, Sul Amrica, Wiese Aetna, e Interseguro, as como el gerente general de Apeseg. Tal como consta en actas, se acord encargar la elaboracin de la Nota Tcnica que le corresponde realizar a cada empresa, al actuario Amadeo Vallejo, quien aparentemente era el nico especialista en el pas en dicho momento. El costo del trabajo sera asumido en la forma acostumbrada por cada empresa en las cuentas de la Cmara de Compensacin del presente mes. El seor Vallejo deba enviar a la APESEG las respectivas notas tcnicas, el 10 de diciembre y los miembros del Comit se reuniran al da siguiente para evaluarlas. En la sesin del 11 de diciembre de 2001 donde estuvieron presentes los representantes de cinco empresas de seguros: Rmac, Pacfico, La Positiva, Sul Amrica e Interseguro, se aprob por unanimidad la Nota Tcnica elaborada por el seor Vallejo. Esta es la misma nota tcnica que cuatro de las cinco empresas remitieron a la SBS Aetna remitieron a la SBS entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, as como otras cuatro empresas que no estuvieron presentes en la referida sesin: Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre y Wiese. Interseguro, a pesar de haber participado en la sesin del 11 de diciembre, remiti una nota tcnica distinta, que tambin fue suscrita por el seor Vallejo. Cabe sealar que el 20 de diciembre el Ministerio de Transportes haba prorrogado nuevamente la adecuacin o contratacin del SOAT, hasta el 28 de febrero de 2002, para los vehculos destinados al transporte pblico de pasajeros155 y hasta el 31 de marzo de 2002 para los taxis y los vehculos de transporte particular y escolar, mediante la Resolucin Ministerial 590-2001- MTC/15.02 Cuadro N 5: Primas sugeridas en las Notas Tcnicas
Tipo de vehculo Automvil Camiones Taxis Omnibus interprovincial Combis Omnibus urbano US$ 60 150 100 1250 200 350

Las ocho notas tcnicas consignaban la prima pura de riesgo (indicador del costo asociado al riesgo asumido por el asegurador) para cada rubro de vehculos, adems de los siguientes recargos: gastos de gestin externa (10%), gastos de gestin interna (12,5%), margen de utilidad (5%), derecho de emisin (3%) e IGV (18%), de tal manera que las primas finales seran las que se muestran en el cuadro N 5.

75

Los precios que aparecen en el dicho cuadro fueron ofertados al pblico por seis de las empresas (Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacfico) y cuatro de ellas (Generali, Sulamrica, Rmac y La Positiva) vendieron plizas con dichos precios.. La nota tcnica remitida por Interseguro solo mencionaba una prima comprendida entre US$ 30 y US$ 60 para los automviles, camionetas pick up y station wagons. El 5 de febrero de 2002 se reuni nuevamente el Comit de Automviles de APESEG para discutir el pedido del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para reducir en 30% el precio del SOAT. Como resultado de las discusiones entre los asociados se acord reducir como mximo la prima mnima de US$ 60.00 a US$ 55.00, lo cual era equivalente a una reduccin de 8.33%. 6.2 La investigacin preliminar de la Secretara Tcnica A fines de 2001, la Gerencia de Estudios Econmicos de Indecopi solicit a la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia el inicio de una investigacin sobre el aparente comportamiento paralelo de las empresas aseguradoras, con respecto a las ofertas de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT). El 21 de junio de 2002, la Comisin de Libre Competencia (CLC) emiti la resolucin N 008-2002/INDECOPI-CLC donde se dio inicio a una investigacin de oficio por presunta concertacin en el clculo de los costos y el precio de la prima del SOAT, durante el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 hasta el 20 de abril de 2002. Las empresas investigadas fueron nueve: Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. El Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros Wiese Aetna Compaa de Seguros Royal & Sunalliance Seguros Fnix, Interseguros Compaa de Seguros de Vida S.A.

Adicionalmente, se incluy en la investigacin a la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros (Apeseg), asociacin que agrupa a todas las entidades de seguros y reaseguros en el Per. En otras palabras, se consider a todas las instituciones que estuvieron presentes el 4 de diciembre en la reunin del Comit de Automviles de Apeseg. En dicha resolucin se seala que la contratacin del actuario constituira una prctica poco habitual en el mercado de seguros, sobre todo si se toma en cuenta que no es obligatoria la presentacin de una nota tcnica firmada por un actuario. Cada compaa cuenta con tcnicos y profesionales que por lo general se encargan de los nuevos productos que ofertan en el mercado. Asimismo se seala que los clculos que consigna la referida nota tcnica estn basados en estadsticas pblicas, por lo que se trata de informacin a la que poda tener acceso cualquiera de las empresas. Por lo tanto, la CLC considera que no se ha encontrado una explicacin razonable que justifique la necesidad de haber contratado de manera conjunta los servicios del actuario, sobre todo si se toma en cuenta que en el mercado de seguros la empresa

76

que calcula mejor el riesgo puro (lo que requiere que las empresas compitan por contratar personal idneo y mejor calificado) pueden ofrecer mejores tarifas. Si bien las empresas han manifestado que dicha conducta se explica por la ausencia de experiencia de las empresas nacionales en la aplicacin de un seguro de las caractersticas del SOAT, se debe tomar en consideracin la presencia de productos con rasgos similares, como es el caso del seguro obligatorio municipal exigido al amparo de la ordenanza N 104 o los seguros obligatorios previstos en los decretos N 05-95-MTC y 12-95-MTC los cuales tienen en comn su aplicacin solo para s daos personales y la existencia de riesgos y coberturas predeterminadas. La decisin conjunta de contratar a un mismo actuario y de reportar a la SBS los mismos niveles de prima pura, recargos y prima comercial, constituira un indicio de que las empresas mencionadas, con el soporte de Apeseg habran acordado no competir en un negocio inherente a las compaas de seguros: el clculo del riesgo asociado a los productos que ofrecen en el mercado y la determinacin de los precios de las plizas. Otra evidencia de paralelismo era el hecho de que La Positiva, Sul Amrica, Royal &Sun Alliance y Generali Per hayan ofertado pblicamente el SOAT a los mismos valores de las primas comerciales consignadas en la nota tcnica comn presentada a la Superintendencia, con algunas ligeras variaciones. En el caso de La Positiva, por ejemplo, se mantenan los precios consignados en la nota tcnica y se especificaban adicionalmente los precios aplicables a las mototaxis, las ambulancias y patrulleros. Lo mismo haba hecho Sul Amrica al aadir los precios correspondientes al servicio escolar, patrulleros, servicio funerario y vehculos de instruccin. Royal &Sun Alliance, por su parte, especificaba los precios para las motos, bicimotos y taxis, mientras que Generali lo haca para la mototaxis, ambulancias y bomberos. Por otro lado, Mapfre y el Pacfico solo haban ofrecido el SOAT para vehculos particulares, al precio de US$ 60 consignado en la nota tcnica. Esta informacin sobre los precios ofrecidos por seis empresas reflejaba un comportamiento paralelo en la fijacin de las primas comerciales, derivado de la toma de decisiones conjuntas. Dicho paralelismo, aunado al hecho que tanto despus de de la elaboracin de la nota tcnica por el actuario, as como con posterioridad al envo de la nota tcnica a la SBS, se hayan realizado reuniones de los representantes de las empresas para tratar el tema del SOAT, abre la posibilidad de que dichas empresas hayan acordado mantener los precios que se consignaron en las notas tcnicas. Los factores que habran facilitado la colusin (plus factors) en este caso son: (i) la concentracin del mercado, (2) la homogeneidad del producto (debido a la regulacin legal y administrativa del SOAT), (3) la existencia de una demanda inelstica, debido a la obligatoriedad del SOAT, (4) la presencia de cambios radicales respecto a las prcticas de las distintas empresas (la contratacin del actuario) y (v) la facilidad para concertar a travs de Apeseg y las reuniones auspiciadas por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin. 6.3 Los descargos de las compaas aseguradoras a) La competencia de la CLC en el procedimiento Dos de las empresas investigadas, La Positiva y Royal & SunAlliance sostuvieron en sus escritos de descargos que la CLC no sera la autoridad competente para conducir

77

la investigacin, y que el rgano encargado deba de ser la SBS. De acuerdo con la Ley 26702, dicha entidad es la encargada de supervisar, regular y sancionar las operaciones, negocios y actos jurdicos de las empresas de seguros. Las empresas Wiese Aetna, Generali y la Apeseg sealaron que, adicionalmente a lo manifestado por las dos empresas mencionadas, la ley 26702 establece que el rgimen de libre competencia de las plizas de seguros se encuentra bajo la supervisin de la SBS, y que por lo tanto, dicho organismo deba ser el encargado de efectuar la investigacin. Por dicho motivo solicitaron que la CLC se inhiba de participar en el referido proceso. b) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Algunas empresas aseguradoras sealaron que la contratacin conjunta del actuario fue consecuencia de las presiones ejercidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), debido a la necesidad de contar con un precio de referencia que permitiera no solamente conocer el impacto econmico del seguro, sino tambin evaluar su viabilidad respecto del sector de transporte pblico. As, por ejemplo, el 28 de enero de 2000, mediante Oficio N 220-2000-MTC/15.18, el MTC solicit a la Apeseg una estimacin del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito. Luego, en el transcurso del segundo semestre del ao 2001 y el primer trimestre del ao 2002, el MTC sostuvo reuniones con representantes de las compaas de seguros y los gremios de transportistas, en las que se habran explorado diversas alternativas que permitiran reducir el costo del SOAT. Para ello fue necesario contar con informacin referencial respecto del costo del SOAT, que segn ex funcionarios del MTC habran solicitado a representantes de algunas compaas, quienes se la habran remitido extra oficialmente. Asimismo, tal como se desprende del Acta N 02/2002-09-19 de la sesin del 05 de febrero del ao 2002 del Comit de Automviles, citada en las secciones anteriores, el MTC alcanz una propuesta a las compaas de seguros, cuyo objetivo era lograr una reduccin de los costos del SOAT del orden del 30%. Dicha propuesta estuvo acompaada de sugerencias para la modificacin del diseo mismo del SOAT en cuanto a las coberturas por incapacidad temporal, comisin de corredores, certificado anual de siniestralidad, prescripcin, entre otras medidas; las cuales tenan por objetivo reducir los costos del servicio c) La naturaleza de la nota tcnica y las primas contenidas Las empresas investigadas sealaron que los montos indicados en las notas tcnicas slo eran referenciales, y el hecho de haber incluido la prima final no significa que ese haya sido el precio cobrado a los consumidores finales. De hecho, algunas empresas cobraron precios distintos Por otro lado, la nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para que las empresas de seguros le proporcionen informacin acercas de cules seran los costos del SOAT. En tal sentido, la elaboracin y aprobacin de la nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con relacin al programa de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro

78

d) La contratacin del mismo actuario Las empresas investigadas resaltaron que el SOAT era un producto nuevo en el mercado, sobre el cual ellas no posean ningn tipo de experiencia previa en el mercado peruano. Por lo delicada de la situacin, las empresas decidieron recurrir a los clculos actuariales para un estudio ms detallado y profundo de los riesgos que estaban tomando. Sin embargo, algunas empresas procedieron de manera distinta. Por ejemplo, Interseguros, solicit los servicios de la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A., de Chile, para el clculo de la prima tcnica y el precio de venta del SOAT de INTERSEGURO. Dentro de la asesora, se consider sostener reuniones de trabajo con representantes de las compaas de seguros chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La Chilena Consolidada, para lo cual dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a Santiago de Chile entre los das 10 y 12 de Diciembre de 2001 Como resultado de ello, dicha empresa remiti a la SBS una nota tcnica diferente a la remitida por el resto de empresas. En el caso de La Positiva, esta empresa afirma que ella vena publicitando y vendiendo el SOAT desde octubre del ao 2001, sobre la base de una nota tcnica elaborada por el actuario Vctor Gil Abad que, coincidentemente, haba calculado una prima final muy similar a la obtenida mediante el clculo del actuario Vallejo. En la nota tcnica SOAT que el seor Gil Abad elabor para La Positiva el 9 de agosto de 2001, se consignaron los siguientes recargos a la prima pura de riesgo (US$ 25,00) del rubro vehculos livianos de uso particular (automviles): Margen de seguridad (15%) Margen de utilidad (15%) Gastos de gestin interna (15%) Gastos de gestin externa (15%)

Sobre la base de dicho recargos, el actuario calcul una prima comercial ascendente a US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisin y 18% por concepto de IGV, dicho actuario calcul una prima final ascendente a US$ 59,252. Por otro lado, en las entrevistas realizadas por la Secretara Tcnica con funcionarios de Apeseg, ellos sealaron que habran existido otras motivaciones detrs de la contratacin del actuario, tales como dar seales de transparencia al MTC y a la SBS, en el sentido que dichos clculos contaban con el respaldo de un profesional imparcial, desvinculado de los intereses particulares de las compaas. Los funcionarios de Generali, por su parte, afirmaron que la suscripcin de la nota tcnica por parte del actuario constituira una formalidad y que el clculo que inclua la misma pudo haber sido ms riguroso. Asimismo, en entrevistas realizadas con representantes de las compaas, algunos sealaron que sus empresas se encontraban en capacidad de elaborar una nota tcnica para el caso del SOAT. e) La participacin de Apeseg La Apeseg argument que se limit a servir de nexo entre el MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Adems, las decisiones con relacin a la aprobacin de la prima y la posterior reduccin de la misma, fueron tomadas por las compaas de seguros en el Comit de Automviles de la APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por 79

esta entidad. Por tanto, no se poda considerar que la APESEG era responsable por infringir las normas de libre competencia f) La naturaleza incipiente del mercado del SOAT La empresa Sul Amrica manifest que, durante el periodo de investigacin, el mercado del SOAT an no se encontraba formado, puesto que la cantidad de transacciones, en relacin a las que se registraron posteriormente, eran mnimas, dado que las empresas y los consumidores recin estaban comenzando a conocer el mercado. Asimismo, el hecho de que la dispersin de precios haya aumentado con posterioridad al periodo investigado, era la mejor prueba de que el mercado era competitivo. g) La homogeneidad del producto Las empresas cuestionaron la opinin de la Secretara Tcnica respecto a que el SOAT es un producto homogneo, dado que las coberturas ofrecidas son estipuladas por ley y el adquiriente goza de los mismos beneficios y de la misma cobertura, independientemente de cul es la compaa que de la cual se adquiere el SOAT. Las compaas de seguros gozan de diferente prestigio y brindan servicios distintos, como la rapidez, y otros servicios adicionales que hacen que el producto sea heterogneo. Con respecto a estos ltimos, por ejemplo, la empresa Mapfre, entrega a sus subscriptores una tarjeta que les permite obtener descuentos adicionales en ciertos locales asociados; la empresa Rmac ofrece una central telefnica de consultas (Al Rmac), as como los servicios de evacuacin sanitaria, anlisis de gases, alineamiento de luces y asesora legal; y La Positiva ofrece a sus clientes de vehculos particulares el servicio de lnea positiva. h) La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT

Algunas empresas aseguradoras manifestaron que al inicio de la vigencia del SOAT no tenan la intencin de vender este producto a un mercado distinto al de su cartera de clientes con seguros de vehculos tradicionales, es decir, slo queran conservar a los clientes que haban contratado con ellas ese tipo de seguros, mientras que otras estaban dispuestas a penetrar mercados nuevos. De lo anterior se puede inferir que en un inicio la actitud comercial de las empresas frente al SOAT fue de tres clases. En primer lugar, se encuentran las que slo queran conservar su cartera de clientes. En segundo lugar quienes, adems de conservar su cartera de clientes, tenan la intencin de penetrar mercados nuevos. Y, en tercer lugar, quienes recin incursionaban en el rubro de seguros vehiculares (carecan de cartera de clientes), por lo que inevitablemente buscaban penetrar mercados. 6.4 El anlisis de la Secretara Tcnica En el mes de noviembre la Secretara Tcnica emiti el Informe Tcnico N 0122002/INDECOPI-CLC, donde analiz cada uno de los descargos presentados por las empresas denunciadas y formul su opinin sobre el caso.

80

a) Anlisis de los descargos i) La competencia de la CLC en el procedimiento

Con respecto a las objeciones planteadas respecto a este punto, La Secretara Tcnica seal que si bien la ley 26702 establece que la SBS es el rgano encargado del control y la supervisin de las empresas tanto del sistema financiero como el de seguros, dicha norma no le otorga la potestad para sancionar administrativamente a las empresas de seguros por el abuso de posicin de dominio o por el desarrollo de prcticas colusorias. La norma que expresamente prev la imposicin de sanciones administrativas por la realizacin de conductas que vulneran la libre competencia es el Decreto Legislativo 701, Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. El artculo 8 de esta ley establece que la Comisin de Libre Competencia del Indecopi es el rgano con autonoma tcnica y administrativa que tiene el encargo de velar por el cumplimiento de dicha ley. Por otro lado, si bien la Ley 26702 seala en su artculo 9 que las empresas de seguros determinan libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones y en su artculo 326 que las condiciones de las plizas y las tarifas responden al rgimen de libre competencia en el mercado de seguros, ello no significa que la SBS sea la entidad competente para sancionar en caso los actos que contravengan tales dispositivos. ii) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones La Secretara Tcnica seal que, en primer lugar las comunicaciones remitidas por el MTC a Apeseg en el transcurso del ao 2000 no hacan sino reflejar el ejercicio de la potestad reglamentaria del MTC, donde este solicita la opinin de la sociedad civil para la formulacin de los reglamentos administrativos. En lo referente a la comunicacin del 28 de enero de 2000, donde el MTC solicit a la Apeseg una estimacin del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, la Secretara Tcnica seal que a dicha fecha an no se haba expedido el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito. Dado que dicho norma reglamentaria (Decreto Supremo 049-2000-MTC) recin fue emitida en octubre de 2000, resultara claro que la solicitud formulada por el MTC tena por objeto evaluar el impacto de la futura regulacin del SOAT. Por lo tanto, seria absurdo asociar dicha solicitud a una futura concertacin de precios. Las reuniones que se realizaron posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del ao 2001 y el primer trimestre del ao 2002, entre los funcionarios del MTC y representantes de las compaas de seguros, habran tenido como objetivo la realizacin de consultas respecto al perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijacin del cronograma para su implementacin y lograr compatibilizar los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al costo del servicio con el de las compaas de seguros. Por otro lado, el hecho de que el MTC haya solicitado informacin referencial respecto al costo del SOAT, no implica que las primas comerciales debieran ser iguales, ni tampoco que stas tuvieran que contratar al mismo actuario para realizar un nico clculo del riesgo asociado al servicio que proyectaban prestar. Las compaas podran haber hecho sus clculos de manera individual remitindoselos por separado al MTC o, a travs de Apeseg, quien podra haber estimado un promedio a partir de los clculos individuales, respetando la debida confidencialidad de cada de uno de

81

ellos. En tal caso, si bien Apeseg pudo haber enviado un promedio al MTC, las empresas podran haber enviado a la SBS sus precios individuales. En sntesis, el rol del MTC habra consistido en solicitar opiniones y coordinar reuniones de trabajo con el objeto de implementar la regulacin normativa del SOAT de manera adecuada, as como solicitar a la Apeseg un precio referencial de dicho producto para evaluar su impacto social. En el primer tema, la actuacin del MTC se habra limitado al ejercicio de la potestad reglamentaria con participacin de la sociedad civil. En cuanto a lo segundo, el hecho de que haya solicitado un precio referencial a la Apeseg, no justificaba que las empresas aseguradoras hayan concertado los precios del SOAT

Dado que el MTC no ha actuado como agente econmico, sino como autoridad ejerciendo la potestad reglamentaria de la Administracin, no puede ser parte en el procedimiento.
iii) La naturaleza de la nota tcnica La Secretara Tcnica consider que una prueba contundente de que los valores consignados en las notas tcnicas no eran referenciales, es que con posterioridad a la elaboracin de la nota tcnica y su envo a la SBS, seis compaas (Generali, Mapfre, Pacfico, Royal & Sun Aliance, Sul Amrica y La Positiva) publicitaron el servicio a precios iguales a los montos de las primas finales consignadas en las mismas. Asimismo, haba quedado acreditado que cuatro de ellas (Generali, La Positiva, Rmac y Sulamrica), llegaron a vender plizas a dichos precios. Tambin seal que lo razonable habra sido que los precios de las primas finales enviados por las empresas a la SBS guarden correspondencia con el precio que las compaas esperaban efectivamente cobrar en el mercado. Lo lgico sera que esta fuera la regla general, y la excepcin, que las empresas reporten un precio distinto al que piensan efectivamente aplicar a sus clientes. Con relacin al argumento de que la presentacin de la nota tcnica tena como objetivo el cumplimiento de un trmite administrativo, la Secretara Tcnica precis que la Resolucin 052-99-SBS estableca que la prima pura calculada en la nota tcnica deba ser suficiente para permitir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguros, as como para la constitucin de reservas tcnicas. Por tal motivo deba entenderse que el clculo de las primas contenidas en las notas tcnicas no poda ser realizado por el simple cumplimiento ante la SBS, ya que en ella se sustenta el costo del seguro. iv) La contratacin del mismo actuario Con respecto a este punto, la Secretara Tcnica seal que la contratacin de un solo actuario por parte de las compaas de seguros no constitua por si misma un ilcito administrativo o que contravenga necesariamente las normas de libre competencia. Sin embargo, dado que las empresas aseguradoras no son completamente idnticas entre s, no existira justificacin al hecho de que las empresas hayan fijado porcentajes iguales de gastos de gestin interna y externa, mrgenes de utilidad y derechos de emisin. Salvo la utilizacin de promedios, no es posible determinar sobre la base de qu informacin el actuario Vallejo lleg a porcentajes idnticos de gastos, mrgenes de utilidad y comisiones de emisin.

82

Tambin hizo presente que la contratacin de un actuario para el clculo de la prima pura de riesgo y la prima comercial de un seguro no es de carcter obligatorio, tal como lo han sealado funcionarios de la SBS y representantes de algunas compaas de seguros. En el supuesto negado que fuera obligatorio contratar los servicios de un actuario, estas contaban con opciones distintas a la contratacin del actuario Vallejo. Por un lado, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las compaas investigadas tenan experiencia sobre este tipo de seguros en otros pases. Por ejemplo, el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofreca el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal&SunAlliance ofreca el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito en Colombia. Asimismo, el representante de Generali haba manifestado que la empresa ofreca este producto en otros pases. Por otro lado, en el numeral 5 del Reglamento sobre Plizas de Seguros se seala que cuando no existe experiencia en el mercado sobre la administracin de determinados riesgos, se podr considerar como referencia la tarifa del reasegurador y/o bases estadsticas de otros pases. En efecto, Interseguros envi la informacin necesaria para el clculo de la prima a Chile, donde la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A. le brind asesora con la finalidad de tener un calculo ms exacto. Como resultado de ello, dicha empresa remiti a la SBS una nota tcnica diferente a la remitida por el resto de empresas. Adicionalmente, no se habra acreditado que el seor Amadeo Vallejo tuviera experiencia en la realizacin de clculos actuariales relacionados a seguros con las caractersticas especficas que tiene el SOAT. De acuerdo con los descargos de las empresas denunciadas, el seor Vallejo contara con amplia experiencia en la elaboracin de clculos actuariales en el mercado nacional en los ramos de seguros de vida y generales. Sin embargo, todas las empresas han coincidido en mencionar que SOAT era un producto indito en cuanto a sus caractersticas especficas. Por lo tanto, no sera vlido el argumento de que las empresas recurrieron a sus servicios para suplir su falta de experiencia en la elaboracin de notas tcnicas, respecto a productos como el SOAT. Por otro lado, con relacin al argumento de La Positiva respecto a que el hecho de haber encargado la preparacin de una primera nota tcnica del SOAT a otro actuario y de haber elaborado el material publicitario sobre la base de dicho clculo, sera prueba suficiente de que ha actuado de manera independiente, la Secretara Tcnica seal que la empresa tambin present ante la SBS la misma nota tcnica elaborada por el actuario Vallejo. Ello evidenciara que La Positiva renunci a su capacidad de competir en este mercado, dado que pudo haber presentado a la SBS la nota tcnica firmada por el actuario Gil Abad, distinta a la aprobada por el resto de las empresas. La prima pura de riesgo junio para automviles particulares, calculada por el seor Gil en el mes de junio era de S$ 25,00, mientras que calcul el seor Vallejo en diciembre era de US$ 33,3. Dado que por lo menos uno de los clculos era errado, no se entenda por qu la prima final, es decir, el precio con que se vendieron las plizas al pblico, haya sido el mismo. v) La participacin de Apeseg La Secretara Tcnica opin que la intervencin de Apeseg fue de gran importancia para la consecucin de los acuerdos, toda vez que fue en el seno de los Comits que componen dicha Asociacin donde se habran adoptado las decisiones de contratar conjuntamente al actuario y enviar a la SBS la misma nota tcnica. En efecto, fue en

83

el Comit de Vehculos y el Consejo Directivo de Seguros Generales, donde las empresas decidieron contratar al mismo actuario, para elaborar la nota tcnica que posteriormente enviaran a la SBS. Asimismo, en dicho Comit se aprob la nota tcnica elaborada por el actuario. En anteriores oportunidades la Secretara Tcnica se haba pronunciado respecto a que las asociaciones gremiales se encuentran dentro del mbito de aplicacin de las normas de competencia, no slo por la actividad empresarial que puedan desarrollar, sino porque en su interior se pueden adoptar decisiones que afectan el comportamiento competitivo de las empresas que integran dicha organizacin. Esto ltimo reviste an mayor importancia si se toma en cuenta que dichas asociaciones cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en normas convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones por sus miembros y constituye a la vez el fundamento de la obligatoriedad de las mismas vi) La naturaleza incipiente del SOAT De acuerdo con el informe de la Secretara Tcnica, el hecho que durante el periodo de investigacin se hayan registrado pocas transacciones, que las empresas y los consumidores recin hubiesen comenzado a conocer el mercado y que se observe una dispersin de precios, no constituye prueba que descarte la existencia de un acuerdo para cobrar un mismo precio. El acto ilcito consiste en el acuerdo de fijar un precio similar de la prima final del SOAT, independientemente del hecho del xito del acuerdo o que se hayan vendido plizas al precio acordado. La Positiva comenz a vender el SOAT para automviles a partir de octubre del 2001 a un precio de US$60 y mantuvo ese nico precio hasta febrero del 2002, fecha a partir de la cual sus precios variaron entre US$ 40 y US$90. Sul Amrica, por su parte, cobr US$60 entre diciembre de 2001 y febrero del 2002, y luego baj el precio a US$50 hasta junio del 2002. A partir de ese momento sus precios fluctuaron entre US$ 38 y US $ 130 Por otro lado, Rmac cobr por el mismo concepto US$60 durante diciembre de 2001, al siguiente mes cobr primas alrededor de ese precio, pero es recin a partir de junio del 2002 que se puede apreciar una fuerte dispersin de los precios, los cuales variaron entre US$ 30 y ms de US$ 140. vii) La homogeneidad del producto Con respecto al argumento de que el SOAT no es un producto homogneo, dado que si bien las coberturas son las mismas, los servicios adicionales as como el prestigio con que goza cada empresa son distintos, la Secretara Tcnica seal que dicha caracterstica constituye slo un factor que facilita el acuerdo. Por lo tanto, es posible encontrar acuerdos colusorios en mercados de productos que no son homogneos en la totalidad de sus atributos. Si bien las compaas podran diferenciarse en funcin a su imagen corporativa y ciertas caractersticas de sus servicios como la rapidez y la oportunidad o servicios adicionales, el hecho de que su cobertura, caractersticas y condiciones se encuentren regulados por ley, facilita significativamente la comparacin entre las posibles ofertas de las compaas. Tambin seal que si fuera cierto lo afirmado respecto a que los servicios son diferenciados, sera difcil justificar porqu enviaron a la SBS notas tcnicas en las que se establecan mrgenes idnticos por concepto de gastos internos, externos y

84

utilidades. Y asimismo, ofrecieron y publicitaron dichos servicios con primas comerciales tambin idnticas a las consignadas en la nota tcnica. Lo razonable habra sido, en opinin de la Secretara Tcnica, que dicha diferenciacin de los servicios tenga un reflejo claro tambin en la estructura de los costos de las empresas y en los precios que las empresas ofrecan el mercado. viii) La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT

Con relacin al argumento de que algunas empresas aseguradoras slo queran conservar a sus clientes, mientras que otras estaban dispuestas a penetrar mercados nuevos, la Secretara Tcnica dedujo haban tres tipos de empresas: (i) las que slo queran conservar su cartera de clientes,; (ii) las que, adems de conservar su cartera de clientes, tenan la intencin de penetrar mercados nuevos; y (iii) aquellas que recin incursionaban en el rubro de seguros vehiculares, es decir, no tenan una cartera de clientes y, por lo tanto, buscaban penetrar mercados. En los dos ltimos casos, los mercados nuevos podan referirse tanto a clientes que no contaban con seguro vehicular alguno, como a los clientes de otras compaas. En consecuencia, las empresas podan haber desarrollado dos tipos de comportamiento, uno competitivo y otro colusorio. La Secretara Tcnica determin que del anlisis de las pruebas se haba comprobado que las empresas eligieron lo segundo, es decir, concertar precios en el SOAT. Dado que el SOAT era obligatorio y que careca de sustitutos, los beneficios de la concertacin para las empresas resultaban evidentes. Adicionalmente, la concertacin de precios del SOAT tena por objeto evitar que la venta de este seguro a precios significativamente distintos influyera en las decisiones de consumo de los seguros vehiculares tradicionales, en particular, las de su propia cartera de clientes. Es decir, si las tarifas (precios) del SOAT eran idnticas para todas las empresas de seguros, los clientes que haban contratado un seguro de automvil tradicional con una determinada empresa, no tendran incentivos para contratar el SOAT en otra empresa, ya que incurrira en costos de transaccin adicionales. En trminos ms generales, ante el escenario incierto que implicaba para las empresas ingresar a un mercado totalmente nuevo como el del SOAT, la competencia entre compaas de seguros habra aadido un elemento de incertidumbre adicional que las empresas buscaron evitar o atenuar a travs del acuerdo colusorio. b) Usar la regla per se o la regla de la razn? Tal como vimos en el caso anterior, en 1997 el Tribunal haba emitido dos resoluciones que contenan precedentes de observancia obligatoria respecto a cmo deba tratarse las prcticas horizontales. La primera de ellas fue resolucin N 206-97TDC, del 28 de octubre donde se estableca que los acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado sern declarados per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos nicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijacin de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), debern ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponder declarar su ilegalidad.

85

En la segunda resolucin, la N 276-97-TC del 27 de noviembre del mismo ao, sobre el caso de los pollos, el Tribunal restringi el criterio para calificar los acuerdos como accesorios a las fusiones entre empresas, pero seal que los acuerdos para conseguir informacin y realizar publicidad en conjunto podan ser considerados legales siempre que tengan como propsito concertar precios u obstruir la competencia. En vista de estos antecedentes, la Secretara Tcnica consider que la supuesta concertacin de los precios de las primas del SOAT constitua un acuerdo desnudo o naked restraint, debido a que las decisiones que se tomaron en forma conjunta no estaban supeditadas a algn tipo de integracin econmica y la finalidad de su aplicacin sera nicamente limitar la competencia. Como consecuencia de esa decisin, la investigacin se limit a comprobar la existencia de una prctica restrictiva de la competencia, sin tener en cuenta la magnitud de sus efectos perjudiciales o beneficiosos en el mercado. La Secretara Tcnica remarc, por otro lado, que se sancionara la sola existencia del acuerdo colusorio, independientemente de que dicho acuerdo haya resultado exitoso o no. Es decir, la duracin y ejecucin del acuerdo resultara relevante slo para determinar la magnitud de las eventuales sanciones. c) Conclusiones del informe Como resultado de la aplicacin de la regla per se, la Secretara Tcnica seal que, en primer lugar, era evidente que las cinco empresas aseguradoras que estuvieron presentes en la reunin del 11 de diciembre de 2001, donde se aprob la nota tcnica del Sr. Vallejo: Rmac, Pacfico, La Positiva, Sul Amrica e Interseguros haban concertado el precio del SOAT. Con respecto a las cuatro empresas que no estuvieron presentes en dicha reunin: Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre, y Wiese Aetna, tambin consider que haban prestado su consentimiento al acuerdo colusorio, debido a que se haba comprobado que ninguna de ellas present observaciones en el plazo de cinco das hbiles conforme lo prescribe el artculo 41 del Estatuto de Apeseg. Por otro lado, el hecho que hayan remitido a la SBS la misma nota tcnica que se aprob en la sesin del 11 de diciembre de 2001, era prueba suficiente que estas cuatro empresas consintieron el acuerdo colusorio. En lo que respecta a Apeseg, seal que luego de la aprobacin de la nota tcnica, fue dicha entidad la encargada de comunicar a las empresas que no estuvieron presentes, el resultado de la sesin, lo cual permiti que dichas empresas remitieran a la SBS la misma nota tcnica que se aprob en el Comit de Automviles. Habra existido, por lo tanto, un doble rol por parte de Apeseg. Por un lado, la decisin de contratar al actuario y aprobar la nota tcnica se tom al interior de uno de sus rganos colegiados. Por otro lado, Apeseg no solo colabor como secretario de actas de la sesin donde se tom el acuerdo colusorio sino que facilit que las empresas ausentes tomen conocimiento y presten su consentimiento al acuerdo colusorio. En consecuencia, la Secretara Tcnica recomend que se declare que Apeseg y las nueva empresas aseguradoras denunciadas haban infringido el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo 701, al haber concertado el precio de las primas de las plizas correspondientes al SOAT durante el perodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el 20 de abril de 2002.

86

Para la determinacin de la sancin se consider como un factor agravante para todas las empresas el hecho de que el alcance de la prctica haya sido significativo y la dimensin del mercado del SOAT es considerable. Sin embargo, tambin seal que haban las siguientes circunstancias atenuantes: (i) la conducta procesal observada por las compaas aseguradoras, (ii) el hecho de que durante el perodo de investigacin los niveles de ventas efectivas del SOAT no fue significativo en relacin al tamao potencial del mercado, (iii) la duracin de la prctica y (iv) el hecho de que sea la primera vez que se sanciona a las compaas y entidades involucradas en la investigacin. Cuadro N 6: Multas propuestas por la Secretara Tcnica
Entidad Wiese Aetna Mapfre Generali La Positiva Apeseg Interseguros Pacifico Royal&SunAlliance Sul Amrica Rimac Sancin 50 UIT 60 UIT 100 UIT 100 UIT 20 UIT 5 UIT 60 UIT 80 UIT 100 UIT 100 UIT

Por otro lado, en cada caso especfico, se ha graduado la sancin en funcin al nivel de participacin de las empresas y entidades en las prcticas restrictivas bajo anlisis as como sobre la base del grado de implementacin de las mismas y de los medios probatorios disponibles acerca de dicha implementacin En el caso de las empresas Royal&SunAlliance, Generali, Sul Amrica, La Positiva y Rmac, no solo se evidenci su participacin en los acuerdos del Comit de Vehculos de Apeseg, sino que tambin remitieron la nota tcnica elaborada por el actuario Vallejo a la SBS y publicitaron comercialmente el producto coincidiendo sus ofertas en la mayora de conceptos con las primas finales calculadas en las notas tcnicas. Adicionalmente, en el caso de La Positiva, Generali, Rmac y Sul Amrica, se constat que llegaron a vender el SOAT a dichos precio Pacfico y Mapfre tambin participaron en los acuerdos de Apeseg, remitieron la misma nota tcnica a la SBS y publicitaron el producto para vehculos particulares, con ofertas iguales a la prima final consignada en la nota tcnica. Sin embargo, no ha quedado acreditado que dichas empresas hayan realizado ventas del producto durante el perodo investigado. Y, en el caso de Wiese Aetna, qued acreditada su participacin en los acuerdos de Apeseg y la remisin de la nota tcnica a la SBS, pero no existe evidencia de que haya ofertado o publicitado el producto en el mercado. Respecto a Interseguros, se ha constatado su participacin en los acuerdos del Comit de Vehculos de Apeseg. Sin embargo, ha quedado acreditado que la nota tcnica efectivamente enviada a la SBS fue una distinta a la del resto de empresas, lo que refleja que dicha empresa no implement lo acordado en las mencionadas reuniones. Tampoco ha quedado acreditado que durante el perodo de investigacin dicha empresa haya ofrecido el producto a los precios estipulados en la nota tcnica enviada por la mayora de empresas del gremio a la SBS.

87

Sobre la base de estos criterios la Secretara Tcnica recomend las multas que se muestran en el cuadro N 6. 6.5 La resolucin de primera instancia El 11 de diciembre de 2002 la CLC emiti la resolucin 025-2002-INDECOPI/CLC que recogi todos los argumentos de la Secretara Tcnica, as como las conclusiones y las multas que deba imponerse a cada empresa. El nico punto realmente novedoso era el referido a la solicitud de algunas empresas para que el Informe de la Secretara Tcnica les sea notificado antes de que la CLC expida su pronunciamiento, fundamentando su pedido en la Constitucin Poltica y la Ley 27444. LA CLC seal en su resolucin que el informe de la Secretara Tcnica es un simple acto de la Administracin y que como tal est exento de eficacia jurdica directa e inmediata. No goza del principio de estabilidad ni tampoco es susceptible de impugnacin, por lo que no requiere publicacin ni notificacin, bastando slo el conocimiento del rgano que solicit la propuesta o dictamen. Las opiniones e informes no obligan a los rganos ejecutivos decisorios, ni crean, extinguen o modifican una situacin o relacin jurdica. Asimismo precis que no exista exigencia legal alguna, que haga imperativo que un informe de la Secretara Tcnica de la CLC deba ser notificada a los administrados concernidos en el procedimiento. Ello no supone afectacin alguna al debido proceso o al derecho de los administrados, pues como todo acto de trmite, estos informes, en caso de ser compartidos por la instancia decisoria, sern controlados o impugnados conjuntamente con el acto definitivo, pues ser su motivacin. Cabe precisar que el referido informe no tena fecha de expedicin y fue notificado al mismo que la resolucin. 6.6 Los fundamentos de las apelaciones Las empresas fundamentaron su apelacin sealando, en primer lugar, que la resolucin de primera instancia deba ser declarada nula, dado que, conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretara Tcnica de la Comisin debi haber sido notificado previamente para que ellas puedan presentar sus alegatos dentro del plazo de ley. Dicha resolucin tambin presentaba defectos de motivacin, pues no se absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se pronunci con relacin a todas las pruebas aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la cuanta de las sanciones impuesta. En segundo lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 701, las prcticas colusorias deban ser evaluadas aplicando la regla de lo razonable y no la regla per se. Ello, toda vez que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 exige que se verifiquen perjuicios para el inters econmico general, no siendo suficiente la mera constatacin de prcticas colusorias. El antecedente legislativo de dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recoga la regla de lo razonable y no as la regla per se, por lo que no se poda establecer a travs de jurisprudencia administrativa que esta ltima era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana Tambin sealaron que las primas contempladas en la nota tcnica aprobada por las investigadas no contenan los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. Sul

88

Amrica, en cambio, afirm que la nota tcnica s contena las tarifas de las primas del SOAT, pero que la determinacin de las mismas deba ser evaluada conforme a la regla de lo razonable, puesto que se llev a cabo dentro del marco de la implementacin de un seguro obligatorio. La nota tcnica fue elaborada en atencin a la solicitud del MTC para que las empresas de seguros le proporcionen informacin acerca de cules seran los costos del SOAT. En este sentido, la elaboracin y aprobacin de la nota tcnica responda a los requerimientos del MTC con relacin al programa de implementacin del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipacin debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro. La coincidencia en la prima de riesgo se explica porque se trataba de un seguro con condiciones determinadas legalmente que se diriga a un mismo grupo de usuarios. Si bien en muchos casos exista coincidencia en cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos administrativos (10%), gasto de emisin (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedeca a que se hubiese seguido el clculo del actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes a prcticamente todas las plizas que emiten y no solamente al SOAT; Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir informacin con relacin a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el MTC en la implementacin del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el nico profesional en el pas con la experiencia requerida para calcular los costos de un seguro de la magnitud del SOAT. Finalmente, las empresas sealaron que haban actuado de buena fe al adoptar los acuerdos, como demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que, por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el MTC y la SBS para implementar el SOAT. La CLC se habra visto influida por la coyuntura poltica generada a partir de la oposicin existente a la implementacin del SOAT y por lo tanto, no habra actuado de manera imparcial. La APESEG argument por su parte, que su rol se limit a servir de nexo entre el MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Las decisiones con relacin a la prima y su posterior reduccin fueron tomadas por las compaas de seguros y por lo tanto, no se trataba de decisiones realizadas por esta entidad. El Pacfico y Mapfre sealaron que no promocionaron ni contrataron la prestacin del servicio del SOAT con ningn consumidor durante el perodo investigado. La tarifa de US$ 60,00 incluida en su pgina web, slo tena carcter referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que sera ofrecido en el futuro. Royal&Sunalliance argument que no contrat el seguro con ningn consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002. Rmac seal que la multa impuesta no cumpla con el principio de razonabilidad en materia de sanciones, toda vez que el perodo de investigacin fue breve y a que el perjuicio causado sera mnimo debido al reducido nmero de plizas vendidas. Generali indic que durante el perodo investigado, slo vendi una pliza con las tarifas contenidas en la nota tcnica, y que no anunci dicho seguro a travs de medios publicitarios.

89

6.7 La resolucin de segunda instancia El 16 de junio de 2003 el Tribunal emiti la Resolucion N 0224-2003/TDC-INDECOPI, en la cual resolvi cada uno de los puntos contenidos en las apelaciones. a) La notificacin del informe y el plazo para presentar alegatos El Tribunal seal que de acuerdo con el artculo 161 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento formular alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que sern analizados por la autoridad al resolver. Dicho artculo busca garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa, como parte del derecho en el procedimiento. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el referido artculo, la Secretara Tcnica Comisin, debi haber puesto el informe en conocimiento de las investigadas luego de ser emitido, otorgndoles un plazo de cinco das para que presenten sus alegatos con respecto a las conclusiones de la instruccin. En el momento de la presentacin de los alegatos, las investigadas pudieron haber solicitado el informe oral, de considerarlo conveniente. Slo una vez vencido dicho trmino, la Secretara Tcnica pudo poner su informe en conocimiento de la Comisin, conjuntamente con los alegatos que hubiesen sido presentados por los investigados, para que dicho rgano emita pronunciamiento sobre la cuestin controvertida en el caso, contando con la opinin y propuesta del rgano encargado de la instruccin y con las conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la causa. El plazo de cinco das a que hace referencia el Decreto Legislativo N 701 que tiene la Comisin para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que como se ha sealado se realiza cuando el informe de la Secretara Tcnica es puesto en conocimiento de los miembros de comisin o cuando stos sealan una fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado. En consecuencia, dado que la Secretara Tcnica de la Comisin no puso el informe en conocimiento de las investigadas, se produjo un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolucin apelada puesto que no se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su artculo 161. b) La falta de motivacin de la resolucin apelada El Tribunal consider que si bien la resolucin apelada haca referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes que habra empleado la CLC para fijar la cuanta de las multas, dichos elementos no explicaban por s solos cmo se determinaron las multas impuestas. Esta irregularidad se hizo ms evidente desde el momento mismo en que la CLC omiti en su pronunciamiento hacer suyo el informe de la Secretara Tcnica. Para aplicar factores agravantes o atenuantes era preciso determinar previamente cul debera ser la multa aplicable en caso de que las circunstancias agravantes o atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto inicial debera ser determinado en funcin a la finalidad del ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien

90

jurdico constituido por la libre competencia no se vea afectado. La importancia del caso por la potencial afectacin al inters econmico general imputada a la conducta de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exiga una motivacin acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas. El Tribunal consider la resolucin de la CLC haba transgredido las normas de debido procedimiento administrativo, debido a la falta de notificacin del informe final de la Secretara Tcnica y la insuficiente motivacin de las sanciones impuestas, razn por la que corresponda declararla nula. Sin embargo, de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo, y tomando en cuenta que el Tribunal contaba con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, le corresponda emitir pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de primera instancia. c) La aplicabilidad de la regla de la razn El Tribunal manifest su discrepancia con los argumentos de las empresas investigadas y seal que para la aplicacin del Decreto Legislativo N 701 no son de aplicacin ni la regla per se ni la regla de la razn, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creacin jurisprudencial americana, a pesar de ser muy tiles para aproximarse al tratamiento comparado del fenmeno de la competencia, no son compatibles con nuestro sistema jurdico, de tradicin europea continental. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea y la Ley de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina no hacen referencia alguna en su texto a la aplicacin de la regla per se o de la regla de la razn. Ello no poda ser de otra manera ya que, dado que dichas reglas interpretativas son producto de la prctica jurisprudencial norteamericana. En el Per, para calificar una prctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que dicha prctica tenga el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se haya realizado en el mercado. Esto sera suficiente para demostrar que se ha afectado del inters econmico general, de acuerdo con la Constitucin Poltica del Per y el Decreto Legislativo N 701. Solo en aquellos casos excepcionales en los que se pueda acreditar que los efectos beneficiosos de una prctica o acuerdo superan el perjuicio a los consumidores y a los competidores, es que podra ser considerada exenta de reproche debido a la falta de afectacin del inters econmico general. El precedente de observancia obligatoria, contenida en la resolucin N 206-97-TDC trat de llenar el vaco dejado por la eliminacin del artculo 7 del Decreto Legislativo N 701, referido a las excepciones a priori para la aplicacin del artculo 6 de la misma norma. La distincin entre los acuerdos desnudos (naked) o puros cuya finalidad y efecto nico es restringir la competencia, y los acuerdos auxiliares (ancillary) o subordinados a una integracin o asociacin convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva, permite hacer un anlisis caso por caso, propio del ordenamiento antitrust norteamericano Sin embargo, el Tribunal concluy su argumentacin sealando que los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N 206- 97-TDC y N 27697-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicacin de la regla per se y tampoco determinan el lmite para la aplicacin de la regla de la razn.

91

Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el anlisis de los alcances del artculo 3 del Decreto Legislativo N 701, en cuanto reclama la afectacin al inters econmico general y se limitan a interpretar un aspecto particular del marco legislativo, sin aportar una visin integral de todo el contexto legal en que se desarrolla la prohibicin. Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes sealados y dejar de lado su aplicacin d) Determinacin de la infraccin De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados, el SOAT no era un producto atractivo para las empresas aseguradoras sino ms bien una amenaza del ambiente externo. En este caso particular se trataba de una amenaza proveniente de la ley que haba creado un seguro obligatorio de las caractersticas del SOAT, el cual podra afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehculos tradicionales. La amenaza podra provenir de una atraccin ejercida por el ofrecimiento del SOAT en condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podra provocar una migracin del seguro de vehculo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Sera claro, por lo tanto, que lo que intentaban defender las empresas aseguradoras mediante la fijacin concertada de precios, entre otras cosas, eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales El mvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente los precios del SOAT no habra sido, por lo tanto, contribuir a reducir los costos de acceso a la informacin requerida para implementar el SOAT, ni tampoco mejorar la produccin o la distribucin de este nuevo producto ni fomentar el progreso tcnico o econmico y menos an beneficiar a los consumidores. Las empresas aseguradoras habran buscado ms bien impedir que se incrementara el grado de competencia en el mercado de seguros de vehculos tradicionales, como consecuencia de la intromisin de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de una imposicin legal. En otras palabras, las empresas aseguradoras habran buscado defenderse de la competencia, restringindola, lo cual constituye una afectacin al inters econmico general. Con respecto a la responsabilidad de cada una de las empresas denunciadas, el Tribunal determin que de acuerdo con las copias de los anuncios, Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacfico ofertaron al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS. Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente que pruebe que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de investigacin. Por lo tanto, habra quedado acreditado que Sul Amrica, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacfico no solamente celebraron el acuerdo de fijacin concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifest en el mercado una conducta derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la contratacin de dichos servicios. La ejecucin del acuerdo consisti en ofertar al pblico el SOAT a los precios previamente fijados en el seno del Comit de Automviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en particular, el perjuicio al inters econmico general. La ejecucin del acuerdo por parte de las investigadas habra provocado un perjuicio efectivo al inters econmico general, en la medida en que distorsion el mercado del SOAT y fue un factor que contribuy a generar una mayor resistencia del pblico frente al proceso de implementacin de dicho seguro. El Tribunal aclar que el

92

perjuicio al inters econmico general no era mensurable a partir del nmero de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho nmero de ventas fue el que result distorsionado como consecuencia de la resistencia del pblico generada por la fijacin concertada de precios acordada por las investigadas El perjuicio al inters econmico general se habra verificado en el momento en que las investigadas ofrecieron al pblico el SOAT al precio previamente fijado en forma concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del mercado del SOAT. El nivel de competencia en el mercado de seguros vehiculares tradicionales tambin se habra visto disminuido debido a la interferencia y distorsin de su normal desarrollo. Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica, vendieron plizas del SOAT a los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001, Rmac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul Amrica a partir de diciembre de 2001. Por otro lado, dado que prob que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al pblico precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el perodo de investigacin, tampoco se ha logr acreditar que hayan vendido plizas del SOAT a los precios notificados a la SBS. Las acciones de Generali, La Positiva, Rmac y Sul Amrica confirman que el acuerdo efectivamente se ejecut y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen nicamente una confirmacin del hecho que las investigadas no se detuvieron en el nivel de celebracin del acuerdo restrictivo de la libre competencia, sino que ingresaron al nivel de ejecucin de dicho acuerdo mediante la oferta al pblico del SOAT a los precios fijados concertadamente. En sntesis, de la nueve empresas denunciadas siete de ellas: Generali, La Positiva, Rmac, Sul Amrica, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacfico habran ejecutado el acuerdo de fijacin concertada de precios. En el caso de Interseguro y Wiese Aetna, no se habra comprobado su participacin en el acuerdo. El Tribunal determin que la APESEG tambin fue responsable porque fue uno de sus rganos, el Comit de Automviles, el que efectivamente adopt la decisin de aprobar una nota tcnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se venan cobrando como consecuencia del acuerdo. Adems, es responsable por haber facilitado la adopcin de tales acuerdos en dicho Comit y porque los acuerdos fueron finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la responsabilidad de las dems investigadas. e) La graduacin de la sancin El Tribunal seal que para graduar las sanciones que corresponda imponer a las entidades infractoras era preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las investigadas, as como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensin del mercado afectado. El beneficio esperado de la concertacin de precios estara dado por el nmero de potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas que las empresas investigadas concertaron y los precios que finalmente cobraron en el mes siguiente del inicio de la investigacin, para aquellos consumidores que ya contaban con un seguro en las empresas aseguradas. En efecto, tal como manifestaron las empresas, ste era el segmento en el que tenan pensado competir

93

preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciacin en las tarifas cobradas con posterioridad a la intervencin de la agencia de competencia. La graduacin de la sancin deba considerar, por lo tanto, la magnitud del mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participacin de las investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigacin y que las declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta nica preocupacin por el mercado cautivo que se vera afectado por la puesta en vigor del SOAT. Para el clculo del beneficio esperado se consider una cobertura esperada de 10% del mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de vehculos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podan esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un perodo de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de vehculos automotores, puesto que al tratarse de uno de los pocos servicios de contratacin obligatoria de acuerdo a ley, exista una muy elevada posibilidad de que la concertacin fuese detectada y cuestionada, ms an considerando que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente en las actas de la asociacin gremial que agrupaba a las empresas de seguros. Para determinar el beneficio esperado de cada una de las siete empresas infractoras se consider su cuota de participacin en el mercado de seguros para automviles. Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, stas tenan como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su correspondiente cartera de clientes de seguros de vehculos automotores, por lo que, resulta vlido considerar que las empresas esperaban tener una participacin similar en el mercado del SOAT. Para tales efectos se utiliz la informacin que apareci en la pgina de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se acordaron las tarifas de las primas del SOAT El Tribunal consider, sin embargo, que luego de determinar los beneficios esperados de cada empresa, las sanciones deberan ser graduadas en base a la participacin de cada una de las infractoras en la formacin, ejecucin y cumplimiento del acuerdo objeto de sancin. Para ello consider, en primer lugar, el hecho de que el acuerdo se produjo en un mercado en formacin, como parte de una regulacin del sector transporte. Si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la informacin requerida para definir cules seran los costos del SOAT y a qu precio lo poda vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que an exista informacin bastante limitada y donde slo se tena como referencia de los precios cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de US$ 60,00 como prima anual para automviles). Este factor de mercado nuevo y la falta de informacin derivada de mismo, fue tomado en cuenta por el Tribunal para reducir en un 40% la cuanta de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y la probabilidad de deteccin. En segundo lugar, dado que exista una alta probabilidad de deteccin puesto que los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo informacin al MTC y a la SBS, se consider una probabilidad de deteccin igual a 0,90 para el clculo de las multas. Asimismo, a pesar de que no haba quedado demostrado en el expediente que el MTC haya decidido o recomendado a las investigadas un precio nico a ser cobrado por el SOAT, el Tribunal su debera ser considerada como un factor atenuante al momento

94

de evaluar la participacin de las investigadas en la formacin de los acuerdos. En consecuencia, el Tribunal determin corresponda reducir en un 40% adicional la cuanta de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilcito, el perjuicio potencial y la probabilidad de deteccin. La remisin de notas tcnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisin por el que se fijaron las tarifas, signific una reduccin adicional de la multa en un 25%. La oferta reducida del SOAT en el mercado, a travs de mnima publicidad fue considerada como otro factor atenuante que redujo la multa a ser aplicada en 50%, dado que ello reflejara la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, tal como ocurri con Rmac. En el caso de las dems investigadas, s bien se ha comprobado la existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusin masiva de la misma, por lo que la sancin fue reducida en un 25%. La falta de ventas del SOAT permiti reducir la multa en otro 25% adicional, dado que ello estara demostrando que la conducta anticompetitiva, ms all de su reproche e ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante fue aplicada a El Pacfico, Mapfre y Royal&SunAlliance. En cambio, Generali, Sul Amrica, La Positiva y Rmac s llegaron a vender el SOAT a los precios acordados. Como resultado de la aplicacin de estos criterios, el Tribunal determin que las multas a aplicar a cada empresa seran las que se muestran en el siguiente cuadro:
Entidad Mapfre Generali La Positiva Apeseg Pacifico Royal&SunAlliance Sul Amrica Rimac Sancin 35 UIT 28 UIT 40 UIT 10 UIT 40 UIT 20 UIT 26 UIT 36 UIT

6.8 Anlisis del caso Este caso tiene una fuerte similitud con dos de los primeros casos que tuvo que analizar la CLC cuando entr en funcionamiento, a inicios de 1993: el de la fijacin de las tarifas de transporte por parte de la Federacin de Choferes del Per (Fechop) y la fijacin de los precios de venta al pblico de los combustibles por la Asociacin de Grifos. El primero de ellos era quizs el ms similar puesto que contaba con el auspicio directo del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF). En efecto, en el expediente del caso constan las actas de las reuniones sostenidas entre funcionarios del MEF y representantes de la Fechop, para fijar las tarifas del transporte pblico, las cuales eran presididas por el propio ministro. Dicho tipo de reuniones era en realidad una reiteracin de una costumbre que el gobierno haba heredado de dcadas atrs, de concertar los precios de los productos y servicios bsicos con los representantes de los gremios. El segundo caso era otra costumbre heredada del mismo tipo de polticas de los gobiernos anteriores, donde los gremios concertaban directamente los precios. Esto ocurra de manera especial en aquellos casos donde el insumo principal era

95

controlado por el estado. En ambos casos la CLC declar fundadas las denuncias de oficio, pero en lugar de aplicar multas prefiri hacer una llamada de atencin a las empresas involucradas para que no vuelvan a cometer la falta. Todo parece indicar que la medida aplicada fue la correcta. En el presente caso, merece especial atencin el anlisis cuidadoso y detallado que realiz la CLC para recopilar y analizar las pruebas. Asimismo, destaca el anlisis que realiz la Secretara Tcnica respecto a la interpretacin de los dos precedentes de observancia obligatoria cuyo contenido resulta difcil de compatibilizar a primera vista. La calificacin de restricciones desnudas que hizo la Secretara Tcnica a los acuerdos de las empresas aseguradoras, para distinguirla de las restricciones accesorias es impecable. Sin embargo, se cometi un error procedimental muy grave, al no notificar el informe a las empresas denunciadas antes de emitir la resolucin de primera instancia. La decisin del Tribunal de declarar nula la resolucin de primera instancia fue correcta, as como la de sentar un precedente en cuanto a la necesidad de hacer explcita la determinacin de las multas. Sin embargo, llama la atencin que en todos los casos resueltos antes de dicha fecha las partes denunciadas nunca tuvieron la oportunidad de conocer el informe de la Secretara Tcnica antes del fallo de la CLC ni tampoco haba un criterio explcito para aplicar las multas. Por otro lado, es interesante observar que el anlisis del Tribunal no tuvo la misma profundidad y claridad que el realizado de la primera instancia. En especial destaca su decisin de apartarse de los dos precedentes de observancia obligatoria, con los cuales se haba tratado de llenar el vaco dejado por la eliminacin de las excepciones contenidas en el artculo 7 del Decreto Legislativo 701, para regresar a la interpretacin de la ilegalidad per se de los acuerdos de precios. Asimismo, es curiosa la insistencia del Tribunal en negar o relativizar las vinculaciones entre la jurisprudencia peruana y la estadounidense en materia antimonoplica, e insistir en la inspiracin continental, pese a que es ampliamente conocido que la Comunidad Econmica Europea utiliza criterios muy similares a los de los jueces estadounidenses. Es decir, no se utilizan los mismos trminos, pero se aplican los mismos principios con normas escritas mucho ms explcitas. Tambin resulta difcil entender la insistencia del Tribunal en sancionar con severidad un acuerdo que, si bien era reprochable, era a todas luces muy poco eficaz. Las empresas ensayaron un precio referencial de comn acuerdo, que en pocos casos fue llevado a la prctica y que tres meses despus fue dejado de lado por la propia dinmica del mercado. Esta severidad contrasta con la laxitud mostrada en otros casos que veremos ms adelante. Mucho ms difcil de entender es que si estos acuerdos se hubieran adoptado dentro de un proceso de fusin el Tribunal los habra considerado aceptables, de acuerdo con el precedente establecido en la resolucin N 276-1997-TDC

96

7. La supuesta concertacin de precios para la adquisicin de fibra de algodn en el valle de Piura 7.1 Descripcin de la industria a) La industria del algodn La fibra de algodn es un insumo esencial para la industria textil. El proceso productivo se inicia con el productor de la semilla. El segundo eslabn de la cadena son los agricultores, quienes llevan a cabo la siembra, cultivo y cosecha del algodn. Este producto exige un lapso prolongado de crecimiento de las plantas de algodn, con temperaturas cercanas a los 30 y abundante agua. La cosecha, en cambio, se realiza de forma anual y en un clima seco luego de que las plantas han sido sometidas a cuidados intensivos para protegerlas de las plagas. Este proceso de recoleccin y seleccin por parte de los agricultores se realiza de forma manual, para obtener el algodn rama. La siguiente etapa de produccin en la industria es el proceso de desmote, en el cual se extraen la fibra y la pepa del algodn rama. Las plantas desmotadoras cuentan con instalaciones mecnicas que realizan el proceso de desmote, prensado (comprimido de la fibra de algodn) y empaque de la fibra de algodn. La fibra continuar en la cadena de produccin textil y la pepa del algodn ser utilizada para elaborar productos derivados como manteca vegetal y aceites. Grfico N : Cadena productiva de la Industria Textil 1

Productor de semillas
Semilla

Eslabonamiento productivo semi-industrial Ganaderos

Pepa del algodn

Productor algodonero
Algodn rama

Desmotadora
Proveedores Internacionales
Algodn fibra

Planta Industrial

Hilandera
Hilos

Industria Textil
Telas

Eslabonamiento productivo industrial

Fbrica de confecciones Prendas de Vestir

Fuente: Ministerio de Agricultura

97

Luego del proceso de desmote, se realiza el proceso de transformacin textil propiamente dicho. La hilandera recibe el algodn fibra de la desmotadora y, mediante el proceso de hilado, transforma este algodn en hilos. Posteriormente, la industria textil transforma estos hilos en telas, que luego son llevadas a las fbricas de confecciones que son comercializadas a nivel nacional e internacional. b) Caractersticas estructurales del sector La produccin de algodn en el pas ha venido decayendo de manera bastante rpida en las ltimas dcadas. Entre 1985 y 2001 la produccin se redujo en 52%, pasando de 6 325.000 quintales a solo 3 043. 000 quintales, mientras que la superficie destinada a este cultivo disminuy en 50,5%, pasando de 157 620 hectreas en 1985 a 78 000 hectreas. Esto ha significado una disminucin promedio anual de 7,8% en el rendimiento de algodn, desde la campaa 1985/86 hasta la campaa 1999/200062. Una parte importante de la produccin est concentrada en manos de pequeos agricultores con tecnologas tradicionales. Las compras de algodn Pima peruano en el departamento de Piura son realizadas, principalmente, por tres empresas63 que, en promedio, concentran el 89% de las compras. Este sector presenta una alta integracin vertical debido a que dos de estas tres empresas concentran sus actividades comerciales desde la compra del algodn en rama hasta la comercializacin de los hilados. Slo una de estas empresas se dedica exclusivamente al desmote y la comercializacin de la fibra de algodn, sin realizar actividades de confecciones. Es importante sealar que la tasa de crecimiento promedio del consumo de fibra de algodn ha aumentado en 7%, desde 1993 hasta 2003, lo cual demuestra la existencia de una demanda interna no satisfecha por la decreciente produccin64. El servicio de desmote se encuentra concentrado en tres empresas desmotadoras65, cuya capacidad resulta suficiente para suplir los requerimientos de desmote de todo el mercado de algodn Pima peruano en Piura66. Ms an, cualquier requerimiento de desmote debe ser cubierto por dichas empresas, debido a que el transporte del algodn en rama de una regin a otra resulta bastante costoso, tanto por motivos del peso adicional que este reporta con respecto al algodn fibra, como por el de riesgo de deterioro de la calidad de la materia prima67. c) El algodn Pima peruano68 En el Per se cultivan principalmente cuatro variedades de algodn: Tangis, Del Cerro, spero y Pima. El algodn Tangis se cultiva en la costa central, entre el departamento de Ancash y el norte de Arequipa; el algodn Del Cerro se cultiva en la
Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU. Mara Arribas Lpez y Paola Velarde - 2004. 63 Industria Textil Piura S.A, Compaa Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex) y Tiendas Unidas S.A. (Tusa). 64 Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU. Mara Arribas Lpez y Paola Velarde - 2004. 65 Ucisa S.A., Industria Textil Piura S.A y Compaa Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex). 66 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. 67 Ministerio de Agricultura. Cultivos de Importancia Nacional Algodn. 68 A pesar de la importancia econmica de las variedades de algodn Tangis, Del Cerro y spero, para efectos del presente caso de estudio slo se profundizar en las caractersticas y particularidades de la produccin del algodn Pima.
62

98

costa norte, principalmente en el departamento de Lambayeque; el algodn spero se siembra en la selva, en los departamentos de Ucayali y San Martn; por ltimo, el algodn Pima se cultiva en la costa norte, en el departamento de Piura y, especficamente, en los valles de los ros Chilln y Piura. Grfico N Produccin de Algodn Rama a nivel nacional (1998-2006) 2:
3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Pima Tangis Del Cerro Aspero

El algodn Pima peruano presenta una fibra de tamao extra larga muy fina y de color blanco. Este algodn se distingue de las dems variedades debido a que su fibra es ms larga y fina que el resto, por lo cual es posible elaborar hilos de mayor ttulo69 y resistencia. Como resultado, es posible obtener telares ms suaves y prendas ms finas, lo cual eleva el valor comercial de dichos productos. Existen tres variedades de algodn importado que presentan similitudes con el algodn Pima peruano. Estas variedades son el Pima americano, el Pima australiano y el chino E.L.S. La relacin existente entre las diferentes variedades mencionadas se debe a las diferentes caractersticas de los hilados que se requieren para elaborar determinados productos textiles. Es decir, depende de los tipos de hilados que las empresas de confecciones requieran, lo cual es resultado de las caractersticas de la demanda de productos textiles. Por ejemplo, existe una relacin de sustitucin en tanto las diferentes variedades comparten caractersticas esenciales como la longitud, resistencia y finura. Por otro lado, es tambin comn reforzar la resistencia del algodn Pima peruano con algn otro tipo de algodn ms resistente, en cuyo caso la relacin sera de complementariedad. 7.2 La denuncia del Sr. Len y Len El 23 de junio de 2004, el seor Federico Len y Len, productor agrario y antiguo representante de diferentes asociaciones agrarias, present un escrito ante la Comisin de Libre Competencia (CLC) donde denunciaba a las empresas Industria Textil Piura S.A, Compaa Industrial Credisa Trutex S.A (Creditex), Ucisa S.A y
69

El ttulo es una unidad de medida del grosor del hilo. A mayor ttulo, ms delgado es el hilo.

99

Tiendas Unidas S.A (Tusa) por presunto abuso de posicin de dominio, negativa concertada de la prestacin de servicios de desmote, concertacin de precios y competencia desleal. Los fundamentos de la denuncia fueron los siguientes: i) Los gremios algodoneros han denunciando en reiteradas oportunidades el abuso de posicin de dominio, concertacin de precios y competencia desleal en el departamento (regin) de Piura.

ii) En vista de la problemtica algodonera nacional, el Ministerio de Agricultura (Minag) implement el Programa de comercializacin con crditos del Fondo de Reactivacin y Apoyo al Sector Agrario FRASA y el Programa de Formalizacin del Comercio Algodonero Tangis. iii) Las empresas denunciadas brindan el servicio de desmote de algodn Pima a los productores agrarios en el departamento (o regin) de Piura y zona norte del pas, siendo las nicas empresas que brindan el servicio en dicha zona productiva. iv) Las empresas denunciadas se negaron injustificadamente a brindar el servicio de desmote a los productores agrarios organizados en el Comit de Gestin, actividad que venan realizando tradicionalmente desde que fueron creadas, por lo que dicha negativa dio lugar a una situacin sin precedentes en la Regin Piura y en el Per. v) La exportacin de algodn Pima requiere que ste sea sometido al proceso de desmote, pues slo se comercializa fibra (el algodn Pima rama luego de desmotado) en el mercado internacional. vi) Como consecuencia de que las empresas denunciadas se negaron a brindar el servicio de desmote, no se pudo celebrar una oferta de exportacin realizada en el momento de la denuncia. vii) Una de las denunciadas, la empresa Creditex, conocedora de las denuncias realizadas ante el Congreso de la Repblica y del apoyo manifiesto del Minag, pretendi brindar el servicio de desmote pero cobrando un sobreprecio, lo cual impedira realizar la exportacin de algodn. viii) La concertacin de precios de compra provoca precios bajos, ajenos al mercado nacional e internacional. Dicha concertacin es resultado del aprovechamiento de las crticas condiciones de los productores nacionales, originadas a su vez por la falta de informacin, crditos, infraestructura, entre otros, as como por la prdida del mercado internacional debido a la competencia desleal del algodn subsidiado proveniente de Estados Unidos de Amrica. Por otro lado, el denunciante solicit una medida cautelar para que un grupo de agricultores pueda desmotar su algodn y cumplir un contrato de exportacin. El 11 de agosto la CLC emiti la resolucin N 048-2004-INDECOPI/CLC, donde de admite a trmite la denuncia en lo relativo a la supuesta negativa a brindar el servicio de desmote por parte de Textil Piura, Creditex y Usica, as como la supuesta concertacin de precios por parte de las mismas empresas as como de Tusa. Se declar improcedente la denuncia contra Tusa por supuesta negativa de brindar el 100

servicio de desmote, porque se comprob que dicha empresa no realiza dicho servicio. Asimismo, se declar improcedente la medida cautelar solicitada porque el contrato de exportacin al que se haca referencia ya haba sido cancelado. 7.3 La investigacin preliminar de la CLC El 1 de agosto de 2005 la Secretara Tcnica emiti el informe N 031-2005INDECOPI/CLC-ST, donde recomendaba, por un lado declarar infundada la denuncia respecto a la negativa concertada e injustificada de brindar el servicio de desmote por parte de las cuatro empresas denunciadas. Por otro lado, sealaba que Creditex y Textil Piura S.A. haban infringido los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, que las referidas empresas haban concertado los precios de compra del algodn Pima peruano en rama producto de la campaa agrcola 2003 2004. Asimismo, se haba logrado establecer que dichas empresas haban ejecutado el referido acuerdo y que esta ejecucin afectaba potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores. En lo que respecta a Ucisa y Tusa el informe estableca que no se haba encontrado evidencia que permita afirmar que estas empresas hayan participado en la referida concertacin de precios, por lo que no era posible sancionarlas en virtud a lo dispuesto en los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701. El informe se concentr en buscar respuestas a tres preguntas importantes. En primer lugar, cules son las condiciones del mercado que permitiran la celebracin de prcticas concertadas exitosas. En segundo lugar, cules son las evidencias que sugeriran la existencia de dichas prcticas colusorias, la concertacin de precios y la negativa de brindar el servicio desmote. Y, finalmente, dado que no existan pruebas materiales que comprobasen la existencia de las supuestas concertaciones, cules seran los plus factors que permitiran determinar la existencia de actividades concertadas. Dichos plus factors tendran que estar constituidos por acciones contrarias a los intereses individuales y cuya nica explicacin radicara en la presencia de prcticas concertadas. a) Caractersticas del mercado que facilitan una prctica colusoria i) Concentracin en la industria:

El mercado de compra del algodn Pima en rama en el departamento de Piura presenta niveles de concentracin de la industria muy elevados entre los aos 2001 y 2004. As lo confirma el ndice de concentracin de Herfindahl-Hirschman (IHH), con valores que se encuentran entre 0.3138 y 0.3982, lo cual sugiere una concentracin alta de la industria70. En efecto, las empresas investigadas concentraron, en promedio, el 89% de las compras del algodn Pima entre los aos 2001 y 2004, llegando incluso a concentrar el 100% de las mismas en el ao 2001, donde la participacin de otros compradores fue nula.

70

Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentracin moderada y, mayores a 0.2, una concentracin alta

101

Cuadro N Participacin del mercado de compra del algodn Pima en rama en 1: el departamento de Piura y principales indicadores, periodo 2001-2004
Tusa Creditex Textil Piura Otros C2 2001 0.15 0.34 0.51 0.00 0.85 2002 0.03 0.3 0.39 0.28 0.69 2003 0.13 0.35 0.4 0.12 0.75 2004 0.11 0.37 0.48 0.04 0.85

C3 1 0.72 IHH 0.3214 0.3982 Informe N 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST

0.88 0.3138

0.96 0.381

La alta concentracin de la industria permite que los costos de coordinacin y comunicacin entre las empresas disminuyan considerablemente. En caso de un supuesto acuerdo de precios, la fiscalizacin de algn tipo de desvo del acuerdo se tornara ms efectiva y menos costosa. Por ejemplo, tanto el consenso como la fijacin de un rango de precios de compra, es decir, la conformacin de un cartel, podra realizarse de manera ms eficiente. Ms an, la deteccin de las divergencias de este rango de precios por alguna de las empresas participantes en dicho crtel se volvera tambin ms probable, a diferencia de mercados con un alto nmero de agentes. Por el lado de la oferta, existe una clara desorganizacin y alta dispersin de los agentes productores de algodn. Cabe resaltar que los productores agrcolas se organizan a niveles de minifundio, donde cada unidad productiva es, en promedio, de 3.2 hectreas, lo cual restringe considerablemente el aprovechamiento de las economas a escala71. Adems, estos productores poseen graves problemas en el momento de conformar sociedades, producto de la mala experiencia en la formacin de cooperativas que ha creado un clima de desconfianza, a partir de la reforma agraria de 1970. Asimismo, la capacidad organizativa se ve limitada no solo por la falta de asociaciones espontneas sino tambin por el bajo nivel de educacin del campesino promedio72. Otro de los problemas de esta falta de organizacin por parte de los ofertantes es que, debido a la escasa magnitud y tecnologas de cada productor, las oportunidades de venta al exterior son muy restringidas, limitando sus posibilidades de comercializacin a las empresas textiles piuranas. Se observa, por lo tanto, un escenario altamente concentrado por el lado de la demanda, pero muy disperso por el lado de la oferta, con escasas posibilidades de venta alternativa fuera de las mencionadas empresas y un nivel de organizacin incipiente y dificultosa. En este escenario, el poder de negociacin de los productores de algodn, con respecto a las empresas mencionadas, se encuentra bastante limitado.

Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU. Mara Arribas Lpez y Paola Velarde - 2004. 72 Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU. Mara Arribas Lpez y Paola Velarde - 2004.

71

102

ii) Simetra entre las empresas Dos de las empresas denunciadas, Creditex y Textil Piura, tienen niveles de integracin vertical muy altos y tambin similares entre si. Los procesos de ambas empresas abarcan desde la adquisicin de la materia prima, tanto en mercados nacionales como internacionales, hasta la produccin y comercializacin de los hilados de algodn. Sin embargo, Creditex tambin se dedica a la fabricacin de productos textiles finales, vendiendo dicha produccin tanto en el mercado nacional como internacional. Textil Piura, por su parte, exporta la totalidad de sus hilados a mercados internacionales. Las empresas Tusa y Ucisa, en cambio tienen caractersticas bastante distintas. Tusa se dedica a la compra del algodn rama y a la comercializacin de la fibra de algodn en el mercado nacional. Ucisa, por su parte, tambin ofrece el servicio de desmote, pero utiliza la pepa para la produccin de aceites y grasas. La prestacin del servicio de desmote para la industria textil se realiza a travs de un contrato de exclusividad con la empresa Ucisa. Dadas las caractersticas de los diferentes agentes que interactan dentro de la industria, la Secretara Tcnica lleg a la conclusin de que la estructura de mercado, lejos de ser un oligopsonio, responde a la de un duopsonio. Este argumento se sustentara en el poder de compra en el mercado por parte de Textil Piura y Creditex, as como las significativas simetras ambas empresas en cuanto a objeto social, integracin vertical y procesos. iii) Homogeneidad del producto La Secretara Tcnica sealo que, si bien era posible encontrar ciertas diferencias entre cada productor en cuanto a la calidad del algodn Pima peruano, el anlisis de las tres caractersticas principales de este producto: la longitud, resistencia y finura seran lo suficientemente similares entre los productores, como para afirmar que el producto es homogneo. La homogeneidad del producto es un factor que ayuda a que las firmas, en caso de realizar un acuerdo, slo deban alinear su conducta con respecto al precio o cantidad a producir para determinado bien, sin considerar ningn tipo de variacin de precio o cantidades por las caractersticas diferenciadoras de cada empresa. iv) Relativa inelasticidad y predictibilidad de la oferta: La Secretara Tcnica detect algunas caractersticas de la oferta que permitiran caracterizarla como relativamente inelstica. El algodn es un commodity, cuyos precios de compra se determinan en funcin a su cotizacin internacional. Dado que durante el periodo de siembra los agricultores no conocen el precio que recibirn por sus productos en el momento de la cosecha, sus decisiones se basan en la expectativa sobre su precio futuro. Por otro lado, dado que el almacenamiento es relativamente costoso, los productores no pueden modificar su oferta en funcin a los cambios en los precios. Por dicho motivo, la oferta sera inelstica en cada una de las campaas agrcolas. Ms an, la oferta de los productores agrcolas no slo sera inelstica sino tambin altamente predecible, lo cual facilitara la concertacin de precios y cantidades. Las empresas demandantes de algodn pueden planificar con anterioridad sus estrategias

103

de compra puesto que, al conocer las hectreas sembradas mensualmente, pueden tambin predecir, con relativa certidumbre73 , el producto potencial de cada campaa agrcola. Por otro lado, la elasticidad de la oferta con respecto a las variaciones de precios entre una campaa y la otra, tambin sera reducida. Esto se debe a que, a pesar de que los bajos precios de venta en el pasado hayan hecho poco rentables los cultivos de algodn, su sustitucin por otros cultivos alternativos es limitada. Los costos de rotacin de cultivos dependen de dos factores importantes. En primer lugar, los agricultores cuentan con conocimientos especficos (know how) sobre el cultivo de algodn que han sido adquiridos a lo largo de los aos de produccin. Por lo tanto, incursionar en un nuevo cultivo puede ocasionarles prdidas en rendimiento o rentabilidad debido a la falta de conocimiento de este nuevo producto. En segundo lugar, es importante resaltar el apoyo institucional del que gozan los productores de algodn, debido a la existencia de programas de abaratamiento del crdito y asistencia tcnica, los cuales los incentivan a continuar con el mismo cultivo. v) Bienes sustitutos: La existencia de productos sustitutos es un factor que aumenta el poder de negociacin de los compradores, respecto a los ofertantes. Cualquier variedad de algodn que permita obtener bienes finales o intermedios con idnticas caractersticas y valor comercial a las obtenidas con el algodn Pima peruano, podra ser catalogada como un sustituto perfecto de este ltimo, siempre y cuando su precio sea el mismo. Para clasificar las diversas variedades de algodn se utilizan estndares internacionales para determinar el color, impurezas, longitud y uniformidad, resistencia, alargamiento y finura/madurez. De todas estas caractersticas, las ms importantes son la longitud, resistencia y finura. En cuanto a la longitud, el algodn puede ser de fibra corta, media, larga y extra larga. Adems, es sobre esta caracterstica que se basa la clasificacin comercial del algodn. La resistencia mide la fortaleza de la fibra para soportar la tensin. Esta se clasifica en muy dbil, dbil, medio fuerte, fuerte y muy fuerte. Una alta resistencia de la fibra implica una menor rotura durante el proceso manufacturero. Finalmente, la finura se encuentra en funcin al dimetro y espesor de la fibra. Esta se clasifica en muy fina, fina, media, gruesa y muy gruesa. Segn el Minag, el algodn Pima peruano se clasifica como extra largo, fuerte y fino. Sobre la base de dicha clasificacin, esta variedad de algodn contara con tres sustitutos: el algodn Pima australiano, el algodn Pima americano y el Chino E.L.S. En el cuadro N se puede observar que existen ciertas diferencias entre el algodn 2 Pima peruano y el resto de variedades analizadas. A pesar de las pequeas diferencias, el grado de sustituibilidad del algodn Pima peruano con respecto al resto de variedades mencionadas parecera ser muy alto. Para respaldar esta afirmacin, la Secretara Tcnica consult a diversas empresas textiles sobre si los productos finales o intermedios que elaboran con algodn Pima peruano tienen caractersticas y valor

73

En este punto, la Secretara Tcnica deja de lado la variabilidad de la oferta causada por factores climatolgicos extraordinarios.

104

comercial similares a las elaboradas con algodn Pima americano74 y encontr que, en efecto, las empresas utilizaban indistintamente las variedades mencionadas75. Cuadro N Similitudes entre las distintas variedades de algodn importado y el 2: algodn Pima peruano
Variedad Pima peruano Pima americano Pima australiano Chino ELS Longitud (mm) Extra largo 36.5 - 42.86 Extra largo Extra largo Extra largo 34.6 - 39.7 36.51 36.8 Resistencia (1000 lbs/pulgada) Fuerte Muy fuerte Muy fuerte Muy fuerte 92 - 98 115 - 118 115 - 118 100 - 115 Finura - micronaire Fino Medio fino Fino Fino 3.3 - 4 4.03 - 4.2 3.5 - 4.1 3.93

Informe N 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST

Por estas razones, la Secretara Tcnica afirma que el algodn Pima peruano cuenta con sustitutos perfectos en el mercado internacional, y que, por lo tanto, los compradores seran indiferentes entre adquirir el algodn en el mercado nacional o en el internacional. vi) Organizacin de los productores y oportunidades de venta Como se mencion anteriormente, la tecnologa y la capacidad de produccin de los agricultores algodoneros es muy limitada, de tal manera que sus posibilidades de colocar sus productos en el exterior son tambin muy restringidas. Asimismo, ellos se encuentran poco organizados y sus niveles de educacin y acceso a la informacin son tambin muy bajos. En contraste, las empresas denunciadas s contaran con tecnologas de informacin que, por ejemplo, les permiten acceder rpidamente a las cotizaciones internacionales de los precios del algodn y, por lo tanto, realizar decisiones ms eficientes que los productores agrcolas. b) Anlisis de la presunta negativa concertada de prestar el servicio de desmote Como se mencion anteriormente, el proceso de desmote es esencial en la industria debido a que, por medio de este proceso, se extrae la fibra del algodn rama, para su posterior utilizacin en la industria textil, adems de obtener como subproducto la pepa y la torta del algodn. El servicio de desmote en el departamento de Piura se concentra en las tres empresas denunciadas, Textil Piura, Creditex y Ucisa. Asimismo, debido a los altos costos y riesgos del transporte del algodn rama, estas empresas cubren de manera inevitable todos los requerimientos de desmote del rea en cuestin. Por lo tanto, una negativa injustificada de brindar este servicio, dada la alta concentracin de empresas desmotadoras, representara un abuso de posicin de dominio.
74

Se realiz la consulta a las empresas tomando en cuenta la variedad de algodn Pima americano debido a que es esta la variedad que presenta un mayor volumen importado. Adems, los valores de las caractersticas fsicas de este algodn y de las variedades Pima australiano y Chino E.L.S, se encuentran en el mismo rango. 75 Informe N 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. Anexo N6: Los sustitutos del algodn Pima peruano.

105

El seor Len y Len, en representacin de los productores agrcolas, haba manifestado que entre enero y diciembre de 2004 tres de las empresas denunciadas 76 se habran negado a brindar el servicio de desmote de manera concertada. La razn de la supuesta negativa habra sido limitar las posibilidades de exportacin de los agricultores. Este hecho se debe a que, dado que el algodn se exporta slo bajo la forma de fibra, la negativa de prestacin del servicio de desmote impedira cualquier intento de venta al exterior. De este modo, los agricultores estaran impedidos de obtener mejores condiciones de venta de su producto en el mercado internacional. La Secretara Tcnica busc determinar si, en efecto, existi tal negativa para prestar el servicio de desmote sobre la base de tres hechos. En primer lugar, comprob si cada empresa recibi las referidas solicitudes para prestar el servicio de desmote. Luego, examin si efectivamente la empresa se habra negado a aceptar alguna solicitud. Finalmente, de ser cierto este ltimo hecho, busc comprobar si dicha negativa habra sido o no justificada. En el caso de Creditex, la empresa, en efecto, recibi una solicitud por parte del Comit de Gestin de los productores agrarios, solicitando el servicio de desmote a un precio de $10.00 por cada quintal fibra que se obtuviese del algodn rama. No obstante, en junio de 2004, Creditex respondi que dicho precio no cubra los costos de desmote y, como contraoferta, sugiri el canje de la pepa del algodn por el servicio prestado. En respuesta a esta contraoferta, los productores algodoneros sugirieron que la empresa entregue una prima de desmote de $5.00 como compensacin por la pepa del algodn. Creditex respondi que, en dichas condiciones, no le resultaba rentable la prestacin del servicio. No obstante, expres que mantena su propuesta inicial de canje del servicio de desmote por la pepa del algodn obtenida a partir de este. La negativa de Creditex para brindar el servicio de desmote estara perfectamente justificada. En efecto, la contraoferta de Creditex se ajustaba a las condiciones bajo las cuales usualmente se ofreca el servicio de desmote77. Ms an, en muchos contratos la empresa no slo se quedaba con la pepa del algodn sino que, cuando esta ltima era de baja calidad, el cliente deba pagar la diferencia para cubrir el servicio de desmote. En cuanto a Textil Piura, esta empresa no habra recibido una solicitud formal para brindar el servicio de desmote por parte del Comit de Gestin, manifestando este ltimo slo la intencin de solicitar el servicio, sin ninguna formalizacin de tal pretensin. Este hecho se explica porque, debido a que las negociaciones de los productores con Creditex se alargaron, nunca se acercaron a la empresa Textil Piura. En el caso de la empresa Ucisa, no existe ninguna prueba material que confirme las afirmaciones del seor Len sobre la negativa de dicha empresa para prestar el servicio de desmote. En este caso, slo podran contraponerse los testimonios de cada una de las partes. En conclusin, se descart la existencia de un acuerdo colusorio para negarse a prestar el servicio de desmonte. Por un lado, no existen pruebas de que las empresas investigadas se hayan negado a negociar y, por otro lado, que las condiciones ofrecidas en los contratos hayan sido prohibitivas.
76 77

Textil Piura, Creditex y Ucisa. La secretara tcnica sustenta dicha afirmacin presentando cuatro contratos entre Creditex e instituciones como la Universidad Nacional de Piura, la empresa ABV Agraria S.A.C. y la empresa L&B Servicios y Negocios, celebrados entre junio de 2001 y diciembre de 2003.

106

c) Anlisis de la existencia de una prctica colusoria de los precios de compra del algodn Pima peruano en rama En sus descargos la empresa Ucisa, seal que no realizaba actividades de compra, comercializacin o procesamiento de la fibra de algodn, a pesar de que sus estatutos s se lo permitan. En efecto, el giro principal de negocio de esta empresa era la fabricacin de aceites y grasas comestibles, pero tambin prestaba el servicio de desmote, entre otros servicios para las actividades ganaderas y agrcolas. De este modo, el hecho de prestar el servicio de desmote no significa que la referida empresa comprase el algodn Pima en rama y, por lo tanto, la secretara tcnica encontr pertinente excluir a dicha empresa de la investigacin. Del mismo modo, tambin se excluy de la investigacin a la empresa Tusa, debido a que esta compaa no posee una posicin significativa del mercado de compra de algodn en Piura. Su participacin en el total de compras durante el periodo investigado fue siempre menor de 15%. Adems, esta empresa es un intermediario para la comercializacin de algodn fibra en el mercado nacional y, como tal, no comparte las caractersticas industriales que s tienen en comn Creditex y Textil Piura. Algunas de estas caractersticas son, por ejemplo, el alto grado de integracin vertical, la posesin o administracin de plantas desmontadoras y la elaboracin de hilos. A falta de medios probatorios directos, como documentos o declaraciones que comprueben la existencia de dichas prcticas colusivas, la Secretara Tcnica analiz una serie de medios probatorios indirectos. Estos procedimientos se basan en que la actuacin en el mercado de las empresas mencionadas no se podra explicar razonablemente, salvo en el caso de una prctica concertada. De este modo, el presunto comportamiento concertado se analiza a travs de la tendencia de los precios de compra del algodn Pima en rama. i) Determinacin del paralelismo de precios

La Secretara Tcnica seal que para determinar la existencia de paralelismos en los precios de compra de las tres empresas mencionadas, no slo se debera verificar si las tendencias de los precios son similares, hacia el alza o baja, sino tambin si estos son idnticos o, al menos, relativamente similares. Durante el periodo 2000-2004, las tres empresas investigadas fueron las principales compradoras del algodn Pima en rama. Los precios pagados mostraron una tendencia similar, tanto para los aumentos, como para las disminuciones del precio. Por ejemplo, en el mes de mayo de 2004. El nivel de precios tambin se comport de manera similar. Es decir, las diferencias entre los precios pagados por cada una de las empresas fue mnima, como se observa en el Cuadro N Este hecho, junto con la clara similitud en las tendencias de los 3. precios sera un claro indicio del referido paralelismo en los precios de compra.

107

Cuadro N Diferencias en los precios de compra promedio en soles del 3: algodn rama (periodo 2000-2004)
Diferencias promedio en precios pagados (S/.)

2000

2001

2002 2003

2004 0.52 3.89

Mnima 0.07 0.49 0.03 1.2 Mxima 1.54 3.07 2.42 6.06 Informe N 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST

ii) Factores que explicaran las diferencias de precios A pesar de la gran similitud en los precios de compra del algodn, estos no llegan a ser idnticos. Esto, sin embargo, no eliminara la evidencia de una concertacin, sino que ms bien explicara las diferencias en los costos de transporte, la calidad del algodn adquirido y las prioridades de comercializacin de cada una de las empresas. El primer elemento de diferenciacin es el costo del flete, que es el costo de transporte del algodn rama desde su centro de acopio hasta la planta desmotadora. Este costo no es uniforme para todas las empresas puesto que las distancias entre los puntos de produccin y las plantas desmotadoras son dismiles. Los precios de compra internalizan el costo de flete78, por lo cual se pagara menos por el algodn rama que se encuentre ms distante a las plantas de desmote. La diferencia de precios flucta entre S/.1.00 y S/.2.00 menos por quintal para el algodn cuyo lugar de produccin se encuentra ms alejado de la planta desmotadora79. Un segundo elemento que explicara la diferencia de precios es el grado de contaminacin del algodn. Tcnicas inadecuadas de cosecha pueden causar que el algodn se contamine con sustancias extraas y que, por lo tanto, se perjudique su calidad. De este modo, las empresas debern realizar un gasto adicional en la limpieza de las fibras daadas80 para as evitar la prdida de valor del producto final. Este gasto adicional se traduce en una reduccin adicional del precio pagado de entre S/.1.00 y S/.2.00 por quintal81. El ltimo de los elementos que explicara los contrastes en los precios es el grado de madurez del algodn. Muchas veces, los agricultores cosechan prematuramente sus cultivos, con la finalidad de evitar el robo del algodn rama de sus chacras. Esta cosecha adelantada causa una menor madurez del algodn, lo cual implica un mayor nivel de humedad en la fibra. As, los algodones inmaduros o hmedos son castigados con un menor precio, que puede ascender hasta S/.2.00 del total. A pesar de que los precios del algodn Pima en rama estn afectados por varios factores que impiden que exista un precio nico, las diferencias observadas no son mayores al 2%. Esto ratificara la importancia de los paralelismos de precios.

Especficamente, se consignan los precios que el productor acuerda con el acopiador y este ltimo internaliza el costo de transporte, pagando un menor precio cuando los costos de transporte resultan mayores. Es decir, a medida de que la planta de desmote se encuentre ms lejos del punto de produccin (chacra), el precio pagado por quintal de algodn rama ser menor. 79 Informe N 031-2005-INDECOPI/ST-CLC., p. 76. 80 La contaminacin de las fibras repercute en el valor del producto final que con ellas se realizan. Por ejemplo, una fibra contaminada puede impedir que se obtengan hilos delgados o tambin dificulta la obtencin de prendas con un teido parejo. 81 Informe N 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. p. 76.

78

108

d) Anlisis de los indicios: los factores adicionales (plus factors) Luego de argumentar que, en efecto, existi un paralelismo en los precios de compra del algodn rama, la Secretara Tcnica busc determinar si dicho paralelismo corresponda a condiciones normales del mercado o si, por el contrario, era producto de una prctica concertada. De este modo, se examinaron ciertos indicios que, mediante su anlisis conjunto, permitiran presumir que las empresas en cuestin realizaron una prctica concertada. i) Desempeo de la industria: precios de compra nacionales e internacionales

Dos de las empresas investigadas, Textil Piura y Creditex, tambin utilizan algodn Pima importado, debido a que la oferta nacional es insuficiente para suplir todos sus requerimientos de materia prima. Durante el 2004, Creditex import el 57% del total de algodn Pima utilizado en su produccin, mientras que en el caso de Textil Piura este porcentaje fue de 23%. Dado que el algodn Pima peruano cuenta con sustitutos perfectos82, el importador se mostrara indiferente entre adquirir la materia prima local o internacionalmente, siempre y cuando el precio de ambas sea similar. La Secretara Tcnica busc, entonces, comparar el precio de compra de un quintal de algodn fibra producido internamente con el precio pagado en los mercados internacionales. No obstante, como se observa en el grfico N para hacer 3, comparables dichos montos, se tuvo que homogeneizar ambos precios de compra. En primer lugar, se nacionalizaron los precios de compra de las importaciones de los sustitutos del algodn Pima por parte de las empresas investigadas, sobre la base de informacin de la SUNAT83. La nacionalizacin del precio se bas en la adicin al valor CIF84 de los gastos propios de la importacin, como aranceles, impuestos nacionales, gastos de manipuleo de carga y transporte. Luego, se dividi este valor nacionalizado de la importacin entre el peso neto en quintales (tomando en cuenta que un quintal equivale a 46 kilogramos), para obtener as el valor de un quintal de algodn fibra en el almacn de la empresa importadora.

82
83

Revisar la seccin 2.2.1 c): Homogeneidad del producto. En este punto, la secretara tcnica utiliz como base de datos la informacin de la SUNAT las partidas arancelarias NANDINA 5201.00.0010 y 5201.00.00.90, utilizando slo informacin de las partidas con registros de algodn Pima americano, australiano o Chino E.L.S. 84 El valor CIF corresponde al valor FOB ms los gastos en fletes y seguros.

109

Grfico N Metodologa de la Secretara Tcnica para la obtencin del precio 3: nacional e internacional de un quintal de algodn fibra Precio Internacional
Precio CIF del algodn fibra
Costos nacionalizacin + Aranceles 1 + IGV + IPM2 3 +Otros gastos
Peso neto en quintales 1q =46 Kg.

Precio Nacional
Precio de compra algodn rama (al agricultor)
Obtencin algodn fibra (acude) 1q FIBRA = 3.35 q RAMA

Valor Nacionalizado de la importacin (VN)

P fibra = Prama* 3.35

+ Desmote + Limpieza +Flete

VN
= Peso neto en qq

Valor de un quintal de algodn fibra en almacn

Valor de un quintal de algodn fibra en almacn

Fuente: Informe N 031-2005-INDECOPI/CLC-ST 1 Impuesto General a las Ventas 2 Impuesto al Patrimonio Municipal 3 Gastos de manipuleo de contenedores, gastos de certificacin fitosanitaria, gastos de agencia de aduanas, flete terrestre

Para calcular los precios de compra locales se tomaron los gastos en los que incurran las empresas al momento de transformar un quintal de algodn rama en algodn fibra. El precio de compra de un quintal de algodn en rama se multiplic por el acude, que es la cantidad de quintales de algodn rama que se necesitan para obtener un quintal de algodn fibra. Luego, se agregaron los gastos en limpieza, transporte, gastos financieros y administrativos para obtener un precio comparable con el precio nacionalizado. Cabe resaltar que para calcular este valor no se consideraron los costos del desmote porque las empresas realizan este proceso a cambio de la pepa de algodn. Tomando en cuenta los precios calculados mediante este procedimiento, se observ que, tanto para Creditex como para Textil Piura, el costo de obtener un quintal de algodn fibra en el mercado internacional era bastante ms elevado que el costo de obtenerlo en el mercado nacional. Las diferencias promedio de los precios pagados en el mercado internacional eran de $30.91 para Creditex y de $20.74 para Textil Piura. La Secretara Tcnica lleg a la conclusin de que no debera existir un diferencial entre los precios nacionales e internacionales, luego de ser homogeneizados. Dado que los precios internos eran menores, la dinmica de aumento de las ofertas del precio de compra se debera detener en el momento que los precios internos se igualen con los externos y las empresas sean indiferentes entre adquirir el algodn en el mercado nacional o internacional. Como se observa en el cuadro N 4, tomando en cuenta este diferencial en los precios homogeneizados, la Secretara Tcnica calcul que Creditex y Textil Piura deberan haber estado dispuestas a ofrecer $11.28 y

110

$11.35 ms, respectivamente, por quintal de algodn en rama a los productores nacionales85. Cuadro N Diferenciales de precios por quintal de algodn fibra 4:

Fuente: Informe N 031-2005-INDECOPI/CLC-ST

Sin embargo, si se calcula el precio mximo que las empresas habran estado dispuestas a ofrecer sobre la base del precio CIF, sin agregar los costos de nacionalizacin, las mencionadas diferencias en los precios desaparecen casi por completo. Por otro lado, si se calcula el equivalente por quintal de algodn rama que los agricultores peruanos habran recibido de haber exportado su produccin, este es muy similar al precio que las empresas investigadas efectivamente pagaron por dicho algodn. ii) Conclusiones del anlisis de precios En primer lugar, cabe recordar que los requerimientos de algodn Pima por parte de las empresas son ms elevados que la oferta local. Esta relativa escasez del producto, hara que se espere una activa competencia en los precios de compra por captar un mayor volumen del mismo. No obstante, esta competencia es inexistente, lo que sugerira la existencia de un acuerdo colusorio, ms an si se considera que los precios pagados fueron bastante menores a la disposicin mxima a pagar por parte de las empresas investigadas, tomando en cuenta el precio pagado por el algodn importado nacionalizado. En segundo lugar, si se calcula la mxima disposicin a pagar del algodn pima en rama, sin tomar en cuenta los costos de nacionalizacin, las diferencias en los precios pagados desaparecen casi por completo. Por lo tanto, las empresas investigadas habran acordado sus respectivos precios de compra sobre la base de las cotizaciones CIF que, adems, es una referencia de fcil acceso y monitoreo. Las empresas habran pagado a los agricultores peruanos un precio bastante similar al precio que los agricultores peruanos habran recibido de haber exportado su
85

El clculo se realiz partiendo del precio CIF y agregndole los costos de la nacionalizacin (IGV, IPM y aranceles). A este precio se le restaron los costos de transformacin del algodn rama al algodn en fibra, para luego dividirlo por el acude y obtener, as, el precio mximo a ofrecer por el algodn pima peruano en rama.

111

produccin. No obstante, este hecho no justificara el hecho de que, conociendo las empresas que el costo de importar el algodn es ms elevado, no hayan competido por captar el mayor volumen en el mercado local. Finalmente, tomando en cuenta la importancia de la fibra del algodn dentro de la estructura de costos de las empresas investigadas, existira un motivo perfectamente racional para concertar los precios de compra del algodn rama, dado que, la competencia para asegurarse su aprovisionamiento, llevara a una guerra de precios. 7.4 Los descargos de las empresas investigadas Las empresas investigadas apoyaron su defensa en dos puntos importantes. Por un lado, sealaron ciertas caractersticas del mercado que la Secretara Tcnica habra omitido y, por otro lado, resaltaron ciertos factores adicionales (plus factors) que no haban sido tomados en cuenta por el anlisis de la Secretara Tcnica. a) Errores en las caractersticas del mercado analizadas por la Secretara Tcnica La Secretara Tcnica seala que el marcado paralelismo de los precios de compra del algodn rama no puede ser resultado del funcionamiento normal del mercado, sino de una colusin entre las empresas denunciadas. Sin embargo, las empresas denunciadas sealaron que esta afirmacin era resultado de un anlisis incorrecto de las caractersticas del producto y del mercado. i) Caractersticas especficas del algodn Pima

Existen diferentes variedades de algodn Pima en el mercado internacional. Slo algunas tienen caractersticas similares al algodn Pima peruano y pueden ser consideradas, por lo tanto, como sustitutos. Otras, en cambio tienen caractersticas que las convierten ms bien en bienes complementarios. El tipo de algodn Pima que se produce en el Per compite con fibras extranjeras de similares caractersticas cuyo precio se determina en el mercado internacional. El hecho de que no se haya importado durante muchos aos sustitutos directos del algodn Pima peruano, no impide que el precio local se encuentre estrechamente relacionado con el precio internacional86. De acuerdo a la ley de un solo precio, los fabricantes nacionales de textiles adquirirn el algodn nacional al precio interno del algodn importado hasta el punto en que los productores nacionales, a este precio, se encuentren dispuestos a ofertarlo y, pasado este punto, la demanda ser satisfecha por algodn importado. Este comportamiento, similar al de Creditex y Textil Piura, corresponde nicamente a la bsqueda de eficiencia, es decir, la mxima produccin al mnimo costo. Este accionar eficiente, justificara las decisiones de compra realizadas por Creditex y Textil Piura, adems de comprobar que sus acciones fueron independientes. Si, por el contrario, las empresas adquiriesen la totalidad del insumo en el mercado nacional, el precio pagado por el mismo se incrementara y las empresas adquiriran una menor cantidad de algodn, disminuyendo tambin su produccin final y
Anlisis del mercado interno de algodn Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernndez-Baca y Carmen Astorne.
86

112

perjudicando al consumidor, quien no solo tendra que pagar un mayor precio por los textiles, el bien final en la industria, sino que las unidades disponibles de dicho bien seran tambin menores. Por lo tanto, las decisiones de compra de cada una de las empresas no slo incrementan su eficiencia productiva, sino que tambin benefician al consumidor. En consecuencia, el supuesto paralelismo de precios sealado por la Secretara Tcnica no es ms que una consecuencia de la interaccin de la oferta nacional e internacional con la demanda nacional y del normal funcionamiento del mercado. ii) Inelasticidad de la oferta El informe de la Secretara Tcnica seala que, dado el nmero y desorganizacin de los agricultores, as como la rigidez de la oferta del producto, existiran condiciones que permitiran el desarrollo exitoso de una prctica concertada. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que durante la campaa agrcola 2003-2004, que es precisamente el perodo investigado, estuvo vigente un programa de apoyo a los agricultores, organizado por el Minag, cuyo objetivo era facilitarles el financiamiento. Este programa, denominado Programa Pima, promova que las empresas compradoras pacten el precio con los agricultores, al inicio de la campaa, con el objeto de hacer viable el financiamiento y eliminar las incertidumbres respecto del precio final de compra del producto. Por otro lado, los compradores que participaron del programa quedaron contractualmente obligados a adquirir el ntegro de la produccin generada por los agricultores, incluso luego de que ste hubiera cumplido con cancelar el valor del crdito inicialmente recibido. La concentracin de la oferta y la participacin de funcionarios del Ministerio de Agricultura y del Gobierno Regional, permitieron eliminar las asimetras (a nivel de acceso a la informacin y agregacin o desagregacin de los actores) que podran haber existido en el patrn tradicional de negociacin de la compra de algodn. No es de extraar, por lo tanto, que Textil Piura haya pagado a travs del programa precios superiores a los que se registraron en las operaciones fuera del programa. Cabe resaltar, adicionalmente, que el precio de compra para el programa se mantuvo invariable a lo largo de la campaa, pese a las alteraciones que sufrieron las condiciones del mercado. Esto significa, por lo tanto, que las empresas compradoras no podan aprovechar su mayor capacidad de negociacin para modificar los precios luego de haber suscrito los contratos. iii) Concentracin y opciones de venta de los agricultores El anlisis de la Secretara Tcnica supone que el algodn en rama es adquirido exclusivamente por la industria textil y que esta situacin disminuye la capacidad de negociacin de los agricultores y facilita la posibilidad de llevar a cabo acuerdos colusivos por parte de las empresas textiles. Sin embargo, la industria textil no es la nica que compra el algodn en rama y, el nmero de actores en el mercado es mucho ms elevado que el que plantea la Secretara Tcnica87.

87

Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

113

En primer lugar, existen industrias ajenas a la textil que tambin compran algodn en rama. Por ejemplo, la empresa Ucisa brinda el servicio de desmotado y, sin embargo, no tiene vinculacin con la industria textil, puesto que se dedica a la fabricacin y comercializacin de aceites y grasas comestibles. La participacin en el mercado de servicios de desmotado, por parte de empresas ajenas al sector textil reduce las posibilidades de xito de cualquier acuerdo entre las empresas compradoras de algodn con participacin en el sector textil. Por otro lado, los agricultores de Piura pueden alquilar el servicio de desmote y vender directamente el algodn en fibra a cualquiera de las muchas empresas textiles que existen en el mercado peruano, sin necesidad de depender de las compras que realizan Textil Piura y Creditex. iv) Asimetra de las empresas investigadas El informe de la Secretara Tcnica sealaba que la fuerte simetra entre las dos empresas, tanto en lo que se refiere a los bienes finales que ellas producen como a la integracin vertical actividades productivas, permita que el mercado pueda ser caracterizado como un duopolio. No obstante, las empresas investigadas sostuvieron que existan diferencias importantes en sus actividades, tal como se muestra en el cuadro N 88. 5 Cuadro N Asimetras en las caractersticas industriales de Creditex y Textil 5: Piura Creditex Compra de algodn para confeccin y comercializacin de telas y prendas de vestir. 50% de ingresos por ventas provienen de comercializacin de hilados Ninguna de las actividades realizadas por sus empresas vinculadas demandan subproductos del desmote. Diferencias en costos: Acude: 3.39 Empaque: $0.9 Limpieza: $4.33 Fletes: $1.20 Textil Piura Compra de algodn para fabricacin y comercializacin de hilados de algodn. 100% de los ingresos por ventas provienen de comercializacin de hilados. Parte de un grupo empresarial vinculado a actividades de produccin de aceites y que demanda como insumo la pepa del algodn (subproducto del desmote) Diferencias en costos: Acude: 3.33 Empaque: $4.50 Limpieza: $2.50 Fletes: $1.51

Fuente: Informe N 031-2005-INDECOPI/CLC-ST

v) Patrones de compra dismiles En su anlisis sobre el paralelismo en los precios promedio de compra anuales del algodn Pima en rama, la Secretara Tcnica no consider el patrn de compra de cada una de las empresas. Existen dos diferencias importantes en los patrones de compra de Creditex y de Textil Piura: las proporciones de compra de algodn local y extranjero y la regularidad de las compras a lo largo del ao.
88

Informacin recogida del Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

114

En primer lugar, el algodn que utiliza Textil Piura proviene mayormente del departamento Piura, mientras que Creditex demanda mayormente algodn importado. Este hecho se debe a que las plantas industriales de Textil Piura se ubican en Piura, mientras que las plantas de Creditex se ubican en Lima, Trujillo y Pisco89, La segunda diferencia radica en que Textil Piura tiene como poltica comprar la totalidad del algodn en rama puesto en venta, independientemente de la poca del ao en que se reciban dichas ofertas90. En cambio, Creditex slo adquiere algodn nacional entre mayo y diciembre. Es as como, durante el 2004, por ejemplo Textil Piura adquiri el 26% de sus compras de algodn en rama entre setiembre y diciembre, mientras que, en el mismo periodo, Creditex adquiri tan solo el 6% del total de compras. vi) Sustituibilidad entre las variedades importadas y nacionales Sobre la base de la clasificacin del algodn por parte del Minag, la Secretara Tcnica concluy que el algodn Pima peruano contaba con tres sustitutos perfectos. Esta primera clasificacin se sostena en tres caractersticas bsicas del algodn: longitud, resistencia y finura. No obstante, las empresas denunciadas mencionaron que el nico estndar de clasificacin mundialmente aceptado, y sobre el cual se determina el valor de mercado del algodn comercializado, es el High Volume Instrument (HVI), adoptado mediante el Acuerdo Universal de Estndares de Algodn. La clasificacin del algodn Pima, segn el HVI, se efecta sobre la base de seis indicadores: grado de coloracin, longitud de la fibra despus del desmote, micronaire, resistencia, leaf grade y materias extraas91. Sobre la base de estos criterios ms amplios se puede afirmar que el algodn Pima peruano y las dems variedades analizadas por la Secretara Tcnica no corresponden a sustitutos perfectos. Por ejemplo, la longitud y finura del algodn Pima Peruano es mayor que la de sus supuestos sustitutos, mientras que su madurez y resistencia son notablemente menores92. Asimismo, a pesar de no ser mesurable, el nivel de contaminacin del algodn nacional es ms elevado que el de las variedades importadas. La presencia de trozos de polipropileno, yute, plsticos, entre otras materias contaminantes incide de manera considerable en el valor comercial del algodn Pima peruano93. Esta clasificacin ms amplia y minuciosa de las caractersticas del algodn se evidencia tanto por la heterogeneidad en los atributos entre las importaciones de algodn Pima, como por las diferencias de las referidas importaciones con respecto a las caractersticas del algodn Pima nacional. Ms an, tambin se determin que la propia produccin nacional presenta cierto grado de heterogeneidad entre s. Es en este contexto que las empresas investigadas argumentaron que, en efecto, el algodn Pima nacional no podra contar con sustitutos perfectos. Por lo tanto, las diferencias en
89 90

Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005. Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005 91 El grado de coloracin se refiere a la intensidad de tonalidades grises y amarillas que presenta la fibra y puede ser del 1 al 7. El micronaire es una medida de fineza y madurez del algodn. La resistencia mide los gramos de fuerza requeridos para quebrar un tex de fibra. El leaf grade mide la cantidad de residuos de hoja en la fibra del algodn y las materias extraas son sustancias adicionales como aceites, polvo, corteza, etc. 92 La empresa Textil Piura seala que el algodn Pima americano ha resultado ser 13.4% veces ms resistente que el algodn Pima peruano. 93 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

115

los precios de compra analizados por la Secretara Tcnica se encontraban perfectamente justificadas. Cuadro N Precios del algodn Pima importado por Textil Piura 6: Enero Diciembre de 2004
CARACTERSTICAS Descripcin Comercial
AMERICANO AMERICANO AMERICANO SJV AMERICANO SJV AMERICANO SJV

PROCEDENCIA Resistencia 103 PSI 103 PSI 39 GPT 84% 33 GPT 122.01 Uniformidad Mxico 122.01 102.69 102.43 92.46 91.56 97.28 EEUU Total 122.01 102.69 102.43 92.46 91.56 102.23

Grado 2 2 2-2 UC 2-2-46

Longitud Comercial (pulgadas) 1-7/16 1-7/16 1-7/16 1-3/16 1-1/4

Micronaire (NCL) 3.5 - 4.9 3.5 - 4.9 3.5 - 4.9 3.7 - 4.2 3.5 - 4.9

Total general Promedio Desviacin estndar Coeficiente de variabilidad

102.23 12.26 12%

vii) Heterogeneidad de las calidades del algodn importado Tal como se observa en el cuadro N las importaciones de algodn Pima en fibra 6, presentaron caractersticas muy diversas, hecho que tambin explicara las diferencias en los precios. Por ejemplo, las importaciones de algodn Pima efectuadas por Textil Piura durante el ao 2004, fueron de diferentes calidades, lo que trajo como consecuencia disparidad en los precios de compra. Este ltimo punto se refleja en el coeficiente de variabilidad de los precios CIF, el cual asciende a 12%. En el mismo periodo, asimismo, dicho coeficiente de variabilidad para la empresa Creditex sera del orden de 14%94. Cuadro N Caractersticas del algodn Pima utilizado por Textil Piura 7:

Anlisis del mercado interno de algodn Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernndez-Baca y Carmen Astorne.

94

116

viii)

Heterogeneidad entre las importaciones y el algodn Pima peruano

Por otro lado, las empresas investigadas sealaron que el algodn Pima peruano, comparado con las variedades importadas, posee una baja resistencia y, por el contrario, posee un grado de finura ms alto y un menor grado. Por ejemplo, en el caso de Textil Piura el algodn nacional comprado es de grado 1, mientras que el algodn importado es, en la mayora de los casos, de grado 2. Por otro lado, la resistencia de la fibra nacional se encuentra entre los 95 y 98 PSI95, en tanto la resistencia del algodn importado asciende a 103 PSI o vara entre 38 y 39 GPT96. En el 2004, el precio del algodn importado de este tipo ha estado comprendido dentro del rango de US$ 102 US$ 122, mientras que el precio del algodn nacional ha sido de US$116.5797. Por otro lado, en el ao 2005, se puede observar que los precios de los diferentes tipos de algodn tambin presentan variaciones importantes debido a que sus caractersticas son tambin dismiles. ix) Heterogeneidad de las diferentes variedades de algodn Pima nacional As como los precios del algodn importado varan considerablemente en cada una de las compras, los precios del algodn en rama nacional tambin presentan variaciones importantes. Dichas diferencias pueden ser contrastadas comparando an los precios diarios de cada una de las empresas investigadas. Por ejemplo, durante el 24 de agosto de 2004 se puede notar una amplia dispersin en los precios de compra98. La mxima diferencia para Creditex es de S/.11.26, mientras que para Textil Piura es de S/. 5.09, lo cual representa variaciones en los precios de 11.26% y 4.85%, respectivamente. Cuadro N Compras de algodn Pima en rama durante el 24 de agosto de 2004. 8:
Creditex Cantidad Precio (S/.) (qq) 100.00 10 105.22 21 105.77 782 106.32 665 107.69 26 111.26 25 Textil Piura Cantidad Precio (S/.) (qq) 105.00 11 107.50 1 107.75 3 108.00 2 108.30 3 108.57 2 108.80 1 109.00 2 110.00 1 110.08 12 110.09 1

Libras por pulgada cuadrada. Gramos por tex. Un tex equivale al peso en gramos de de mil metros de fibra. 97 Anlisis del mercado interno de algodn Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernndez-Baca y Carmen Astorne. Anexo 1, Cuadro N4. 98 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.
96

95

117

Otras variables que tambin originan diferencias en los precios son el costo de transporte, determinado por el lugar de procedencia del algodn99, el volumen de compra, que permite acceder a descuentos, y el modo de financiamiento de la siembra y cosecha. 100 x) Relaciones de complementariedad y restricciones de compra La heterogeneidad en los tipos de algodn demandados se explica por el hecho de que ambas empresas cuentan con restricciones al momento de elegir la materia prima. Tanto Textil Piura como Creditex son empresas comercializadoras de hilos, cuyos clientes son empresas que fabrican telas y prendas de vestir101, las cuales imponen distintos requisitos en cuanto a la calidad del producto demandado. De esta manera, se escoge la variedad de algodn que permita brindarle a sus hilos las caractersticas requeridas por sus clientes. Este hecho implica buscar entre los diferentes tipos de algodones nacionales e importados la mejor combinacin para satisfacer dichas solicitudes. Una de las caractersticas distintivas del algodn Pima peruano es que posee un grado de finura muy elevado con respecto a las variedades importadas, lo cual permite obtener hilados de alto valor comercial. No obstante, en comparacin con el algodn Pima importado, su nivel de resistencia es bajo, lo cual implica un alto porcentaje de rotura durante el proceso industrial. De este modo, dados los requerimientos de sus clientes, las empresas se ven obligadas a combinar el algodn nacional con fibras importadas para obtener un tejido fino, pero que presente el nivel de resistencia deseado. En consecuencia, an bajo el supuesto negado que el algodn Pima peruano tuviera un precio mucho menor al importado, las empresas no podran adquirir la totalidad del algodn ofertado a nivel local, porque los requerimientos de sus clientes crean una relacin de complementariedad del algodn Pima peruano con las variedades importadas.

xi)

Errores en el clculo del costo de adquisicin del algodn importado

La Secretara Tcnica calcul el precio nacionalizado del algodn importado como el precio CIF ms el arancel, los impuestos (IGV e IPM) y otros gastos de nacionalizacin que, segn la Secretara Tcnica, representan el 0.05% del precio CIF. Textil Piura seal que estas cifras eran errneas puesto que, en primer lugar, dichos gastos representan el 2.5% del precio CIF. Por otro lado, tambin era incorrecto comparar el precio del algodn nacional con el costo promedio del algodn importado, puesto que cada una de las diferentes variedades importadas posee atributos diferentes que, finalmente, determinan su precio. Ms an, dado que los requerimientos por parte de los clientes de cada una de las empresas investigadas son distintos, las variedades importadas tampoco sern iguales. Una omisin importante al momento del clculo del costo de adquisicin del algodn importado es que tanto Creditex como Textil Piura, en tanto que empresas
Chira, Bajo Piura, Medio Piura, Alto Piura San Lorenzo. Nos referimos a factores como la calidad del algodn (grado, suciedad, humedad, madurez), grado de contaminacin, tiempo de cosecha, etc. 101 Cabe recordar que, adems, Creditex tambin produce tejidos y prendas de vestir, por lo cual no solo necesita cumplir los requerimientos de sus clientes, sino tambin los propios.
100 99

118

exportadoras, son beneficiarias del sistema drawback. Este sistema es un rgimen aduanero que permite restituir total o parcialmente los derechos e impuestos que hayan gravado la importacin de insumos para los productos que luego son exportados. Adems, dado que el impuesto general a las ventas (IGV) se aplica al valor agregado de las ventas realizadas por la empresa, esta tiene derecho a deducir el total pagado por la importacin de insumos. En el caso de Textil Piura, el estudio de Fernndez-Baca y Astorne102, estim que, durante el ao 2004, la empresa export US$ 13,4 millones y recibi US$643,7 miles por concepto de drawback, monto equivalente al 5% del valor FOB de sus exportaciones. Por otro lado, como crdito fiscal por concepto de sus importaciones de algodn Pima recibi US$ 546.9 miles, que corresponden al 17% del total del valor CIF y los aranceles. La suma de estos dos reintegros asciende a US$ 1.19 millones, monto que excede los US$ 956 miles pagados por tributos103. Si, adems, se considerasen los US$ 71.8 miles de gastos de nacionalizacin y transporte interno, los reintegros an seguiran superando los gastos. En consecuencia, la afirmacin por parte de la Secretara Tcnica de que los costos de adquisicin eran superiores al precio CIF del algodn importado es errada. Remitindonos al cuadro N que corresponde a los precios del algodn Pima 6, importado en el ao 2004, se puede observar que, por un lado, se pag US$ 122.01 por quintal de la mejor calidad de algodn y, por otro lado, el precio por quintal del algodn de ms baja calidad ascendi a US$91.56. Cabe resaltar que, a pesar de que el algodn Pima peruano no es directamente comparable con las variedades importadas, su precio promedio s se encontr dentro del rango antes mencionado. 7.5 El informe final de la Secretara Tcnica El 15 de enero de 2007 la Secretara Tcnica present, en enero de 2007 present el informe N 004-2007-INDECOPI-CLC, cuyas conclusiones ms importantes fueron las siguientes: a) Ajustes metodolgicos y extensiones i) Ajustes con respecto a las caractersticas del mercado

La Secretara Tcnica acept que, en efecto, existe cierto grado de complementariedad entre el algodn Pima peruano y las variedades importadas debido a las exigencias de los clientes de las empresas investigadas con respecto a la calidad del producto final. Especficamente, la necesidad de mezclar el algodn Pima peruano con otras variedades de mayor resistencia. Sin embargo, el grado de sustituibilidad del algodn Pima peruano con las variedades extranjeras sera ms significativo que la relacin de complementariedad. Esta afirmacin se comprobara por la alta variabilidad en las proporciones de compra de algodn nacional y extranjero. Por ejemplo, en el ao 2003, tanto Creditex como Textil Piura demandaron algodn nacional e importado en similares proporciones, mientras que en los aos 2000 y 2001 las importaciones de ambas empresas fueron casi insignificantes.
102 103

Anlisis del Mercado Interno del Algodn Pima. Lima, Universidad del Pacfico, Septiembre 2005 Especficamente, los referidos a los costos de nacionalizacin. Es decir, IGV, IPM y aranceles por las importaciones del algodn pima.

119

En cuanto al resto de caractersticas del mercado, refutadas por las empresas investigadas, la Secretara Tcnica mantuvo invariable su posicin inicial. Algunas de dichas caractersticas se referan a la alta concentracin del mercado, la inelasticidad de la oferta, las limitadas opciones de venta de los agricultores y las simetras industriales. ii) Ajustes con respecto al anlisis de precios En primer lugar, para contar con una base de datos ms amplia y un mejor anlisis de las tendencias de los precios, estos se desagregaron tomando en cuenta las compras diarias (y ya no mensuales) desde el ao 2000 hasta el 2004. De este modo, se ponderaron los precios diarios del algodn Pima en rama diarios por quintal para, adems, incorporar la heterogeneidad en la calidad del algodn nacional, como lo sugeran las empresas investigadas en sus alegatos. En segundo lugar, se modific la metodologa para el clculo del precio nacionalizado del algodn importado, al incorporar el crdito fiscal por concepto de IGV e IPM en el anlisis. No obstante, no se tom en cuenta el drawback porque, por un lado, dicho mecanismo no implica el reembolso completo de los aranceles ad valorem y, por otro lado, porque sus beneficios son difusos, ya que es un incentivo a la exportacin y el insumo adquirido no necesariamente se utilizar en un producto que ser exportado. En cuanto a la relacin entre los precios locales e importados, la Secretara Tcnica resalt que las empresas investigadas deberan presentar una clara preferencia por el producto nacional, dado que este ltimo presenta ventajas por su mayor facilidad de acceso, menores costos financieros, menores plazos de entrega y, en general, menores riesgos. Por lo tanto, la principal va de abastecimiento debera ser la produccin nacional y, de este modo, las importaciones slo seran utilizadas para completar el nivel de materia prima requerida. En consecuencia, el precio pagado por el algodn nacional debera mantenerse, al menos, en el mismo nivel que el algodn importado104.

104

Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.

120

Grfico N Precio ponderado del algodn nacional llevado a fibra y el precio 4: nacionalizado del algodn Pima importado, periodo 2000-2004
140 135 130 125 120 115 110 105 100 95 90 2000 2001 2002 2003 2004 Importado Creditex Nacional Creditex Importado Textil Piura Nacional Textil Piura

i)

Sobre el paralelismo de precios

La Secretara Tcnica determin que, al igual que en el primer informe, se poda observar un marcado paralelismo en los precios promedio ponderado diarios por quintal de algodn en rama pagados por las dos empresas investigadas. Ms an, al transformar los referidos precios al valor por quintal de algodn fibra, las series se seguan comportando de forma similar, en tanto ambas series de precios presentaban diferencias mnimas. Para corroborar la existencia de una concertacin en dichos precios, se analizaron los coeficientes de correlacin de los precios locales con los precios internacionales nacionalizados, as como tambin el coeficiente de correlacin entre los precios de las empresas investigadas. En el ao 2000, el coeficiente de correlacin entre los precios de compra de Creditex y el precio internacional fue de -77%, mientras que este indicador para Textil Piura fue de -58%. En el ao 2001, el referido coeficiente de correlacin fue de -15% y -7%, para Creditex y Textil Piura, respectivamente. Por otro lado, el coeficiente de correlacin entre los precios de ambas empresas fue de 74% en el ao 2000 y de 43% en el ao 2001. Los coeficientes de correlacin negativos entre los precios locales e internacionales confirmaran la existencia de acuerdos colusorios, con el fin de asegurar el abastecimiento de materia prima cuando los precios en el mercado internacional eran elevados. Por otro lado, los altos coeficientes de correlacin entre los precios de las empresas investigadas, en los mismos periodos, confirmaran la prctica conjunta del mencionado mecanismo. Cabe resaltar que dichos patrones de comportamiento no se observan entre los aos 2002 y 2004, donde las tendencias entre los precios nacionales e importados son similares105. Para complementar el anlisis sobre la existencia de la prctica colusoria, la Secretara Tcnica plante un modelo economtrico donde se plantea un modelo que
105

Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 36

121

pretende determinar la formacin de los precios locales de compra en una situacin de competencia, para compararlo con una presunta situacin anticompetitiva. Como variable dependiente se consider el precio conjunto (PPPConjunto), que consista en el precio promedio ponderado mensual por quintal de fibra de ambas empresas en el mercado interno, mientras que las variables explicativas eran el precio internacional del algodn Pima (PimaSpot), rezagado un periodo, la demanda conjunta de quintales fibra (DdaConjunta), estimada a partir de la demanda por textiles de ambas empresas, y la superficie sembrada (SiembraRez) de algodn en Piura, rezagada cinco periodos, como proxy de la oferta total106. Luego de una primera regresin, se decidi excluir del anlisis a la superficie sembrada de algodn en Piura y la demanda conjunta de quintales fibra, dado que su contribucin no era estadsticamente significativa. La Secretara Tcnica seal que su baja significancia se deba al hecho de que el algodn fibra es un bien netamente transable y que, por lo tanto, los factores domsticos no influiran en los precios locales107. Se esperara, por lo tanto, una asociacin directa entre el precio local y el precio internacional del algodn Pima. Antes de realizar una segunda estimacin del modelo, la Secretara Tcnica observ que la supuesta concertacin en los precios de compra del algodn rama se habra producido de forma ms marcada durante los meses de octubre y noviembre del ao 2000. En consecuencia, se corri el modelo eliminando los datos correspondientes a dicho periodo, para despus incluir la muestra completa. Esta restriccin de la muestra se realiz bajo la hiptesis de que, al excluir los datos correspondientes al presunto periodo de concertacin, los indicadores del modelo mejoraran. Esto permitira comprobar que el comportamiento del mercado habra sido distinto durante el periodo excluido en comparacin con el resto de periodos. Se estim el modelo tal como se muestra a continuacin:

Log(PPPConjunto t ) = 0 + 1Log(PimaSpot t 1 )
La bondad de ajuste del modelo que exclua las observaciones para octubre y noviembre de 2000 era casi el doble de la del modelo que inclua a la totalidad de la muestra108. Asimismo, la Secretara Tcnica afirma que tanto el nivel de significancia conjunta de las variables como el nivel de significacin individual tambin mostraron mejoras109. Por lo tanto, quedara demostrado que el periodo excluido del anlisis present un comportamiento distinto de los dems periodos y que, en efecto, se habra ocasionado un dao a la competencia. Sobre la base de estos resultados la Secretara Tcnica concluy que entre el ao 2000 y 2001 se habra producido una concertacin en los precios de compra del algodn Pima en rama en el departamento de Piura y que esta se realiz con mayor certeza, entre los meses de octubre y noviembre del ao 2000. Por otro lado, la secretara Tcnica concluye que no existe evidencia de concertacin entre los aos 2002 y 2004110. b) Conclusiones del informe

Cabe resaltar que, al estimar el modelo, se tom logaritmos de todas las variables. Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. 108 2 En efecto el coeficiente R pas de ser 0.2170, para el modelo con la totalidad de observaciones, a 0.3702 para el modelo que exclua los periodos de presunta concertacin de precios. 109 Por ejemplo el valor del estadstico F se incrementa, pasando de un nivel de significacin estadstica de 99.52% al 99.98%110 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 51.
107

106

122

Las principales conclusiones del informe fueron las siguientes: i) Las empresas Compaa Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industrial Textil Piura S.A. han infringido los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, mediante la metodologa de investigacin de prcticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los precios de compra del algodn Pima peruano en rama producto de la campaa agrcola 2003 2004. Asimismo, se ha logrado establecer que dichas empresas han ejecutado el referido acuerdo y que esta ejecucin afecta potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores.

ii) Se recomienda a la Comisin declarar fundada en parte la denuncia por una concertacin de los precios de compra del algodn Pima peruano en rama producto de la campaa agrcola 2003 2004 por parte de Compaa Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura S.A., e imponer como multa a cada una de ellas treinta y ocho (38) y treinta y siete coma siete (37,7) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente. 7.6 La resolucin de primera instancia El 2 de abril de 2007 la CLC emiti la resolucin N 024-2007/INDECOPI-CLC, donde declar infundada la denuncia debido a que el periodo durante el cul se habra comprobado la supuesta concertacin corresponde a los meses de octubre y noviembre del ao 2000, periodo anterior al que corresponda investigar que era el de los aos 2003 y 2004. Resulta interesante observar lo sealado en el prrafo 46 de la referida resolucin: Como puede apreciarse, en ms de una seccin del Informe Complementario, la Secretara Tcnica de la Comisin descarta de manera expresa la hiptesis de una concertacin de precios en el periodo 2004, y en una seccin seala que no se cuenta con suficiente evidencia para sostener la hiptesis de concertacin para el periodo 2002-2004. Por este motivo, en sus conclusiones, la Secretara plantea lo siguiente: iii) Compaa Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura S.A. infringieron los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, mediante la metodologa de investigacin de prcticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los precios de compra del algodn Pima peruano en durante los meses de octubre y noviembre del ao 2000. Asimismo, se ha logrado establecer que dichas empresas ejecutaron el referido acuerdo y que esta ejecucin afecta potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores. De lo anteriormente expuesto resulta evidente que, en su Informe Complementario, la Secretara Tcnica revisa y modifica las conclusiones del Informe I en lo referido a la existencia de indicios suficientes de una concertacin a la baja de los precios de compra del algodn Pima peruano en rama durante el periodo 2003-2004. Por ello, la Secretara Tcnica no recomienda la aplicacin de sanciones a las denunciadas por infracciones cometidas durante el referido periodo.

123

7.7 Los fundamentos de la apelacin y la rplica de las empresas denunciadas a) Los fundamentos de la apelacin El 27 de abril de 2007, el seor Len y Len interpuso un recurso de apelacin a la resolucin de primera instancia, donde sealaba que esta no haba tomado en cuenta el hecho de que la denuncia haba sido interpuesta por abuso de posicin de dominio y que, por lo tanto, se debera haber ordenado el inicio de un proceso sancionador contra las empresas denunciadas por una concertacin de precios, tambin en el ao 2000. Tambin seal que su denuncia nunca haba estado circunscrita a los aos 2004 y 2005. Para sustentar su afirmacin adjunt un estudio realizado por el consultor independiente donde se demostraba que la prctica concertada se extenda desde el ao 2000 hasta el ao 2004. Dicho estudio planteaba dos mtodos alternativos, uno estadstico y uno economtrico, para comprobar la existencia de una prctica colusoria a lo largo del periodo de investigacin. El escrito del Sr. Len vino acompaado del estudio economtrico de Luis Simabuko,111 cuyos principales resultados eran los siguientes: i) Errores en el informe complementario de la Secretara Tcnica

En opinin de Simabuko, el estudio de la Secretara Tcnica presentaba cuatro errores importantes. En primer lugar, la especificacin de la variable dependiente como el precio promedio ponderado mensual por quintal de la fibra adquirida por ambas empresas en el mercado interno (PPPConjunto), no sera una buena aproximacin de la variable a evaluar. Simabuko propone una variable que refleje la brecha entre el precio local y el precio internacional. En segundo lugar, la Secretara Tcnica no tom en cuenta el hecho que la demanda de algodn es estacional porque, por ejemplo, entre julio y agosto se transa 6.5 veces ms cantidad de algodn que entre noviembre y diciembre. En consecuencia, la variable de la demanda total (DdaConjunta) debera trabajarse de forma desestacionalizada. La incorrecta especificacin de esta variable podra haber sido la causa de que haya sido descartada del modelo. Por otro lado, el modelo de la Secretara Tcnica descarta las variables demanda total y oferta total (SiembraRez_5) porque sus coeficientes no son estadsticamente significativos112. Esto podra haber sido resultado de un problema de multicolinealidad, dado que los coeficientes de ambas variables son negativos113, lo cual representa un resultado razonable para la variable que mide la oferta total (SiembraRez_5), pero no para la variable relacionada con la demanda. En efecto, el resultado esperado de un aumento en la demanda es un incremento en el precio.

Concertacin de Precios en el mercado de algodn en Piura, periodo 2000-2004. Luis Simabuko Nako.
112

111

tanto, en ambos casos se acepta la hiptesis de que los coeficientes asociados a dichas variables son nulos.
113

El la probabilidad asociada a la demanda total (DdaConjunta) ascenda a 28.51% y la probabilidad para la variable que consideraba a la superficie sembrada (SiembraRez_5) ascenda a 69.64%. Por lo

El modelo arrojaba un coeficiente para la DdaConjunta

124

Finalmente, la Secretara Tcnica compar la ecuacin de regresin que contiene informacin de todos los meses de la muestra con la ecuacin que excluye los dos meses donde se presume que hubo concertacin de precios. Esta comparacin podra demostrar que existi colusin en ambos meses, pero no es una prueba contundente de que en el resto de meses no existi concertacin. Estas limitaciones del modelo de la Secretara tcnica explican su bajo poder explicativo, puesto que solo puede dar cuenta del 22% de la varianza de la variable dependiente. ii) Nueva propuesta de anlisis economtrico Luego de analizar los errores que se habran cometido en la estimacin del modelo por parte de la Secretara Tcnica, Simabuko propuso dos mtodos para detectar la concertacin de precios, uno estadstico y uno economtrico. Ambos se sustentan en el anlisis del cociente del precio local del algodn en rama, equivalente en fibra, con el precio internacional del algodn en fibra. El primer modelo toma como punto de partida el supuesto de que, bajo condiciones competitivas, los precios locales e internacionales deben tender a igualarse, de tal manera que el cociente entre ambos precios debera ser igual a la unidad. Si, por el contrario, esta relacin es menor a la unidad, este sera un indicador de que existen fuerzas en el mercado que impiden dicha convergencia como, por ejemplo, una concertacin de las empresas compradoras. En efecto, hubo varios periodos en los que dicho ratio fue menor a la unidad, con una discrepancia mayor de 2.5%114. Especficamente, se encontr evidencia de que en 28 meses de los 43 meses analizados115 entre el 2000 y el 2004, dicho ratio fue significativamente menor que la unidad y que, por lo tanto, se habra producido una concertacin de precios. El segundo modelo consisti en estimar el valor normal que debera tomar la variable dependiente, tomando en cuenta el comportamiento de las variables explicativas, para luego comparar este valor normal o terico con el valor observado. La diferencia entre ambos valores permitira identificar los periodos en los cuales habra indicios de concertacin. La variable dependiente fue el cociente entre el precio local del algodn fibra y el precio de su similar importado. Las variables explicativas fueron la demanda global de algodn rama y fibra116, el crecimiento del precio internacional de la fibra de algodn en los ltimos cuatro meses y el rea sembrada, rezagada cinco periodos. Este nuevo modelo117 tuvo mayor poder explicativo que el presentado por la Secretara Tcnica porque logr explicar el 56% de la variacin de la variable dependiente, frente a solo el 21.7% alcanzado por el modelo de la Secretara Tcnica. Por otro lado, las variables explicativas son relevantes de forma individual, con un nivel de significancia del 5%, excepto el rea sembrada, que slo es significativa con un nivel de
Es decir, se encontrara evidencia de que hubo concertacin de precios si dicho ratio es menor a 97.5%. 115 Cabe resaltar que slo se consider el periodo de cosecha entre mayo y diciembre, para los aos 2002 y 2004, y entre mayo y enero, para los aos 2000, 2001 y 2003. 116 Especficamente, esta variable se refiere a la demanda de algodn rama en el departamento de Piura, equivalente en fibra, y el algodn fibra importado por Textil Piura y Creditex, desestacionalizado (es decir, se dividi la cantidad (en quintales) con el promedio de cada uno de los meses, en el periodo 2000-2004). 117 Cabe resaltar que la estimacin se realiz convirtiendo a logaritmos todas las variables, salvo el rea sembrada, porque muchas veces presentaba valores nulos.
114

125

significancia del 10%. Ms an, los signos son los previstos en la teora: un parmetro positivo para la demanda global y parmetros negativos tanto para el crecimiento del precio internacional, como para el rea sembrada118. Sobre la base de estos parmetros se procedi a estimar el valor terico de la variable dependiente para contrastarlo con el valor observado. Se plante la hiptesis de que, bajo un escenario de concertacin, el precio observado tendera a ser menor que el valor terico. De acuerdo con las estimaciones realizadas con este modelo, habra existido concertacin en 20 de los 43 meses analizados entre 2000 y 2004, puesto que, durante dichos meses, la discrepancia fue mayor de 2.5%. Estas discrepancias fueron encontradas en 7 meses del ao 2000, 6 meses del ao 2001, 3 meses del ao 2002, 3 meses del ao 2003 y un solo mes en el ao 2004. Ms an, desde julio de 2000, hasta octubre de 2001 se encontraron evidencias de concertacin consecutivas, en opinin del autor. En conclusin, tanto el anlisis estadstico como el economtrico arrojaran claras evidencias de concertacin en el periodo comprendido entre el ao 2000 y 2004, durante un nmero importante de meses, y no slo en dos, como lo sugiere el informe de la Secretara Tcnica. Ms an, el nuevo modelo tendra un poder explicativo mucho ms importante que el modelo de la Secretara Tcnica, al incluir ms elementos que permiten describir el comportamiento terico del mercado del algodn. b) La rplica de las empresas denunciadas Las empresas denunciadas presentaron las siguientes observaciones a los estudios economtricos presentados tanto en el Informe Complementario de la Secretara Tcnica, como en el estudio del seor Luis Simabuko, i) Observaciones generales

Ambos informes utilizan una serie mensual del promedio de los precios spot, corregida por el pago de aranceles, IGV e IPM. Dichas series presentan los siguientes problemas: Al tomar como referencia el precio spot del algodn Pima americano, se est suponiendo que las compras de algodn importado son de calidad homognea, hecho que no corresponde a la realidad, como ya se seal ms arriba. Solo las compras de urgencia se realizan sobre la base del precio spot. Por lo general, las compras se realizan con varios meses de anticipacin, tomando en cuenta los mercados de futuros. Los precios spot, no reflejan, por lo tanto, los precios efectivamente pagados por el algodn importado. La Secretara Tcnica no reconoce los reintegros por concepto de drawback y por dicho motivo sobreestima los verdaderos precios internacionales nacionalizados. La utilizacin de series de precios mensuales no es un procedimiento correcto, puesto que omite el hecho de que los precios diarios pagados por las empresas investigadas difieren da a da y que existen das en los cuales la

118

El coeficiente asociado a la demanda global fue 0.05593; el coeficiente asociado al crecimiento del precio internacional fue -0.790487 y el asociado al rea sembrada fue de -0.0000107.

126

posibilidad de concertacin es nula, puesto que solo una de ellas est adquiriendo algodn. Tampoco se tome en cuenta el hecho de que, por ejemplo, en los meses de octubre y noviembre de 2002, las diferencias en los precios de compra de ambas empresas fueron casi siempre mayores a S/.2 y el coeficiente de correlacin entre las dos series asciende a 21.5%, hecho que permitira descartar cualquier supuesto de concertacin, as como cualquier intento de interpretar la suma de los promedios mensuales de los precios pagados por las dos empresas. Por otro lado, al comparar los precios internacionales y los precios pagados a los productores nacionales, se observa que estos ltimos han sido superiores la mayor parte del tiempo, como se puede apreciar en el grfico N 5, a pesar de que las compras no son de calidad homognea y que el precio spot no es el correcto para hacer comparaciones. Adems, debe tomarse en cuenta el hecho de que las empresas textiles anuncian sus precios de compra a los productores a finales de mayo y comienzos de junio, al iniciar la campaa de compra de la materia prima. Dichos precios referenciales se mantienen a lo largo de toda la campaa agrcola, independientemente de si los precios spot aumenten o disminuyan en los meses subsiguientes. Por lo tanto, son las cotizaciones spot al inicio de la referida campaa las que deben ser tomadas en cuenta al momento de calcular el costo de oportunidad de comprar algodn nacional por parte de las empresas textiles. Ms an, debe remarcarse que durante los aos 2001, 2002 y 2004 los precios spot cayeron luego de iniciada la campaa y, a pesar de ello, las empresas textiles mantuvieron los precios referenciales acordados, los cuales estuvieron por encima de los precios spot. Grfico N 5: Precios del algodn nacional y del algodn importado pagados por Textil Piura

130 120 110 100 90 80 70 60 50

Preci os Internaci onales del Algodn

Preci os algodn naci onal pagados por T exti l Piura

Preci o CIF del algodn importado por T exti l Pi ura

2000

2001

2002

2003

2004

127

ii) Comentarios sobre el modelo presentado por la Secretara Tcnica Uno de los problemas ms notorios del estudio realizado por la Secretara Tcnica fue que no se pudo replicar las estimaciones de su modelo economtrico. Asimismo, el reporte de sus estimaciones omiti varios estadsticos importantes de los resultados, como el R2 ajustado o el coeficiente de Durbin Watson. A pesar de ello, al intentar replicar la estimacin se obtuvo una bondad de ajuste muy baja de solo el 2.9% y la nica variable explicativa, el precio internacional del algodn Pima, resultaba no significativa. Ms an, la tcnica de retirar de la muestra aquellos meses en los cuales supuestamente se habra realizado la concertacin no solamente no mejoraba la bondad de ajuste, sino que la reduca. Al plantear un modelo alternativo, considerando el precio promedio conjunto como funcin de la demanda conjunta y del precio promedio conjunto del periodo anterior (y ya no de la cotizacin internacional del algodn Pima), se logran notables mejoras en el modelo. La bondad de ajuste aumenta al 95% y todas las variables resultan significativas. El modelo sugerido fue el siguiente:

Ln(PPPConjunt o ) = 0 + 1Log(DdaConjunt a) + 2Log(PPPConjunt o ( 1))

La relevancia del precio conjunto rezagado un periodo como variable explicativa, revela las condiciones de los contratos entre los productores algodoneros y las empresas Textil Piura y Creditex, donde estas ltimas anuncian los precios de compra acorde con la cotizacin internacional al momento de inicio de la campaa. Por lo tanto, se puede observar que el precio de compra de un mes especfico es determinado en mayor medida por el precio vigente el mes anterior, que por la cotizacin la cotizacin internacional del algodn. iii) Comentarios sobre el modelo de Luis Simabuko Este segundo modelo cuenta con un serio problema de estimacin, dado que el valor del estadstico Durbin-Watson es de solamente 0.58, lo cual indica la existencia de un problema de autocorrelacin positiva o de un error de especificacin en el modelo. Para corregir este problema, se plante un modelo alternativo, donde la variable dependiente es el ratio entre los precios nacionales e importados, luego de eliminar la distorsin originada por la inclusin de los aranceles. Adems, se elimin la variable del rea sembrada, puesto que no resultaba estadsticamente significativa, y se le reemplaz por la variable dependiente rezagada un periodo. Como resultado de esta segunda estimacin, el ajuste del modelo ascendi al 70%, frente al 53% del modelo original. Adems, todas las variables exgenas resultaron significatvas y el modelo ya no presenta signos de autocorrelacin, hecho que se ve en el valor del estadstico Durbin-Watson de 1.96. La comparacin del ratio de los precios observados y los estimados en el nuevo modelo, como se observa en el grfico N no arroja valores persistentemente altos o 6, bajos, dado que las variaciones son totalmente aleatorias. Ms an, cuando los precios observados se alejan de los estimados es porque las empresas nacionales pagaron un precio superior a los agricultores. Slo en el primer trimestre de 2004 los precios relativos resultaron inferiores a los estimados. No obstante, en dicho periodo Textil Piura fue la nica que compr algodn en el mercado nacional.

128

Grfico N Valores estimados y observados en el modelo corregido 6:

.6 .4 .2 .4 .2 .0 -.2 -.4 00M07 01M01 .0 -.2 -.4 -.6

02M01

03M06 Actual

04M01 Fitted

Residual

En conclusin, un anlisis detenido de la informacin disponible permite descartar la hiptesis de concertacin de precios, y la necesidad de incluir otras variables explicativas tales como la calidad del producto, los volmenes de compra, ubicacin de los centros de acopio, entre otros, para explicar la discrepancia entre los precios observados y los estimados. 7.8 La resolucin de segunda instancia El 16 de enero de 2008 el Tribunal emiti la resolucin N 048-2006/TDC-INDECOPI, donde confirm la resolucin de primera instancia con los siguientes fundamento a) El nico indicio de concertacin encontrado fue el paralelismo en los precios de las empresas Creditex y Textil Piura. Sin embargo, dicho paralelismo tendra una justificacin econmica racional dado que dichos precios eran inferiores a los precios de importacin nacionalizados, entre los aos 2003 y 2004, y superiores a los precios que los agricultores haban recibido en caso exportasen su produccin. En consecuencia, no existiran indicios vlidos que permitan sustentar la hiptesis de la existencia de una prctica colusoria por parte de Creditex y Textil Piura para fijar los precios del algodn Pima en rama en el departamento de Piura. b) Por otro lado, tal como lo seal la resolucin de la primera instancia, el periodo investigado corresponde a la campaa agrcola 2003-2004, de tal manera que las presuntas infracciones fuera de este periodo no deban ser discutidas en el procedimiento. Ms an, es recin en el Informe Complementario de la Secretara Tcnica, en enero de 2007, donde se detectaron indicios de una presunta concertacin en el ao 2000. Es decir, el

129

informe fue notificado a las partes luego de que haban transcurrido ms de seis aos de la supuesta infraccin. Por lo tanto, dado que las infracciones prescriben a los 5 aos de cometida la infraccin, el Tribunal de Libre Competencia no corresponda aceptar la solicitud del apelante para iniciar un nuevo procedimiento de oficio. c) No corresponda aceptar el pedido de iniciar una investigacin de oficio para los aos anteriores al periodo de la investigacin, puesto que de acuerdo con el artculo 24 del Decreto Legislativo 70, las infracciones prescriben a los cinco aos despus de haber sido cometidas. 7.9 Comentarios finales Tal como se ha podido apreciar, las dos instancias basaron sus conclusiones en argumentos exclusivamente formales. Es decir, en el hecho que el nico periodo donde la Secretara Tcnica consider que habra evidencia de concertacin, es decir, los meses de noviembre y diciembre del ao 2000, era anterior al que se seal al inicio de la investigacin. Si bien es cierto que esta decisin fue correcta, es lamentable es que no se haya tocado el fondo el asunto y, por lo tanto, no se haya revisado con detenimiento tanto los clculos como el anlisis de la Secretara Tcnica, los cuales contenan serios errores metodolgicos y conceptuales. En efecto, al igual de lo que ocurri en el caso del pollo y otros casos que sern tratados ms adelante, el entusiasmo por tratar de demostrar la existencia de una concertacin de precios trae como resultado serios defectos tanto de carcter procedimental como analtico. En primer lugar, nunca qued debidamente acreditada la capacidad del Sr. Len y Len para presentar una denuncia en nombre de los productores algodoneros del valle de Piura. Dado que existen ms de 5.000 productores de algodn Pima en el valle del Bajo Piura Norte, afiliados a la Asociacin de Productores de Algodn de Piura (APAP), llama la atencin el hecho que no haya sido esta institucin la que haya presentado la denuncia. Incluso Textil Piura present un reclamo sealando que la referida persona no produca algodn dentro del valle de Piura, pero la resolucin de primera instancia nunca aclar el tema. Llama la atencin el hecho de que aun en el caso en que el Sr. Len y Len hubiese tenido el legtimo derecho de formular la denuncia, esta no cont con el respaldo de ninguno de lo 5.000 agricultores supuestamente afectados y estos no se apersonaron en ningn momento del procedimiento. En segundo lugar, la sola afirmacin por parte de la Secretara Tcnica de que las empresas denunciadas debieron pagar a los productores el precio CIF del algodn Pima importada, tal como se seala en la seccin 7.3 indica una posicin revindicativa que no es compatible con un anlisis objetivo del caso. Asimismo, la imposibilidad de replicar las estimaciones economtricas, a pesar de que los datos eran conocidos por las partes, parece ser una sear de que se quera demostrar a toda costa la existencia de una concertacin de precios. Esta actitud de la CLC y del Tribunal de no querer contradecir los resultados de la Secretara Tcnica es preocupante porque afecta la independencia de sus decisiones. Asimismo, impide que en un caso como este pueda haber un anlisis mucho ms enriquecedor respecto al empleo de plus factors para demostrar la existencia de prcticas colusivas

130

8. La supuesta concertacin de precios en las subastas convocadas por EsSalud para la adquisicin de oxgeno medicinal 8.1 Antecedentes a) Caractersticas de la industria Praxair S.R.L, AGA S.A. y Messer S.A son tres las principales empresas productoras de gases tanto industriales como medicinales del pas, con ms del 80% de las ventas totales. La lnea de gases industriales es la ms importante en los tres casos. Estas tres empresas utilizan la tecnologa ASU (Air Separation Units), la cual permite producir oxgeno, nitrgeno y argn en forma conjunta, mediante la separacin de los elementos del aire dentro de un sistema criognico. Este proceso se caracteriza por presentar importantes economas, tanto de alcance (economies of scope) como de escala, lo cual determina la manera muy especial cmo funcionan las relaciones contractuales dentro de los mercados involucrados. Por otro lado, el alto componente de costo fijo en su estructura de costo unitario total determina que el costo marginal de la produccin del oxigeno est dado por la recuperacin del costo de capital. Dado que el volumen de demanda de oxgeno medicinal no es suficiente, por s solo, para justificar la instalacin de una planta de produccin de gases con la referida tecnologa, las tres empresas que operan en el mercado peruano han ingresado para vender oxgeno industrial, y slo una vez asegurado un flujo adecuado de demanda de clientes industriales, producen y distribuyen oxgeno con los requisitos y en la forma que exigen los clientes del sector salud, al punto que el mercado medicinal del oxgeno representa un porcentaje sustancialmente inferior que el mercado industrial. Este porcentaje es menor al 10% en el caso de Praxair y Messer, y menor al 20% en el caso de Aga. Cuando las empresas demandan grandes volmenes de oxigeno, ste es suministrado a travs de gasoductos, como es el caso de Aceros Arequipa y Siderper, las cuales son abastecidas on site por Praxair y Messer, respectivamente. En el caso de volmenes medianos, como es el caso de los hospitales de mayor tamao, el oxgeno es provisto en forma lquida (LOX), debiendo ser transportado a bajsimas temperaturas en camiones dotados de tanques criognicos similares a los tanques que tambin estn instalados en los sitios de los clientes, los que, a su vez, se conectan a redes que llevan el oxgeno a su destino final, luego de ser transformado mediante vaporizadores. El oxgeno es el producto ms vendido dentro de la lnea de gases medicinales y este es vendido a centros de salud tantos pblicos como privados. Los clientes ms importantes del sector pblico son EsSalud (el antiguo Seguro Social) y el Ministerio de Salud. Ambas entidades adquieren el oxgeno medicinal mediante licitaciones pblicas. Estas se realizan a travs de subastas en sobre sellado al mejor precio. b) El origen de la denuncia En enero de 2003 el Seguro Nacional de Salud (EsSalud) emiti un informe ante el Sistema Nacional de Control, donde sealaba que existan indicios de que las tres empresas mencionadas habran concertado sus propuestas econmicas en las licitaciones pblicas convocadas por la referida entidad, para la adquisicin de oxgeno medicinal en el periodo comprendido entre los aos 1999 y 2001. Dicha concertacin les habra permitido repartirse geogrficamente el mercado de suministro del referido producto durante el periodo indicado.

131

En noviembre del mismo ao el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) remiti a la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI informacin sobre los procesos de seleccin convocados por entidades del estado, para la adquisicin de oxgeno medicinal, en el periodo comprendido entre los aos 2000 y 2003. La Secretara Tcnica inici una investigacin para determinar si existan indicios suficientes que ameritasen un procedimiento sancionador de oficio por una presunta prctica concertada entre las tres empresas sealadas en el prrafo anterior, as como a Indura S.A, que es la cuarta empresa ms importante en el mercado, consistente en el reparto del mercado en las licitaciones convocadas por EsSalud . Para dicho fin, solicit informacin adicional a las cuatro empresas mencionadas, as como al Congreso de la Repblica, al Ministerio de Salud (Minsa) y a EsSalud. En diciembre de 2006 realiz una visita de inspeccin a las cuatro empresas. 8.2 La investigacin preliminar de la secretara tcnica de la CLC El 23 de enero de 2008, la Secretara Tcnica emiti el Informe N 005-2008INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones ms importantes son las siguientes: a) Caractersticas del producto El oxgeno medicinal que EsSalud compra en sus procesos de licitacin tiene una pureza mayor al 99% y puede ser vendido en estado lquido o gaseoso, dependiendo de la capacidad de los centros asistenciales para transformar el oxgeno de un estado a otro. El menor precio del oxgeno lquido medicinal respecto del oxigeno en su estado gaseoso hace que la demanda del primero sea mayor a la del segundo. El 63% del oxgeno demandado por EsSalud corresponde al producto en el estado lquido y el 37% restante al producto en estado gaseoso. El oxgeno con niveles de pureza menor al 95% y el producido con la tecnologa Pressure System Absortion (PSA) no podra ser considerado como bien sustituto, puesto que de acuerdo con una manifestacin que EsSalud habra hecho a la Secretara Tcnica, se tratara de productos de baja pureza que no cuentan con el control de calidad ni seguridad para el paciente.119 b) Descripcin del mercado La demanda est fuertemente concentrada en manos del sector pblico. Este sector representa ms del 90% de la demanda nacional. Para el ao 2002, la demanda del sector pblico concentraba aproximadamente el 90% del oxgeno medicinal demandado a nivel nacional. El 68% de la demanda del sector pblico corresponda a Essalud, seguido por el Minsa con un 21%. El 11% restante corresponde a otras entidades pblicas, principalmente las Fuerzas Armadas. El sector pblico adquiere el oxgeno medicinal mediante licitaciones pblicas, mientras que el sector privado lo hace mediante negociaciones directas con los ofertantes.

119

Informe N 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7 primer prrafo.

132

La oferta tambin se encuentra altamente concentrada. Las empresas AGA, Praxair y Messer, han concentrado el 100% de las ventas a EsSalud entre los aos 1999 y 2003, y es recin en 2004 que aparece Indura con una participacin de un poco menos de 4%, como se puede apreciar en el grfico adjunto. Grfico N 1

c) Caractersticas del mercado que facilitaran la colusin De acuerdo con el anlisis de la Secretara Tcnica habra cinco factores que propiciaran la actuacin concertada de las empresas investigadas. i) Concentracin El ndice de Hirschmann- Herfindahl (HHI), calculado en base a las participaciones de las empresas en las ventas a EsSalud muestra altos niveles de concentracin, pero con una tendencia hacia la baja. Como se puede apreciar en el cuadro N 1, el HHI que en 1999 era 7.426,7, en 2005 era 4.387,7. ste ltimo valor segua siendo, sin embargo, alto. Estos altos niveles de concertacin facilitaran y elevaran los beneficios potenciales de una actuacin concertada. ii) Homogeneidad del producto En una licitacin pblica las caractersticas que debe reunir un producto se encuentran preestablecidas en las bases. Todos los postores tienen la obligacin de ofrecer el producto exigido en la licitacin, de tal manera que los bienes deben ser necesariamente homogneos.

133

La homogeneidad de los productos podra facilitar la comisin de prcticas colusorias entre competidores, dado que resulta menos costoso para las empresas coordinar sus conductas respecto de las cotizaciones que van a presentar o la cantidad del bien que van a producir, si en relacin al mismo no existen diferencias significativas. Las eventuales discusiones sobre un posible reparto de mercado se enfocaran, por lo tanto, en la zona que le correspondera a cada empresa, debido a que las condiciones de cada zona afectaran de manera similar a cada empresa. Cuadro N 1: Participaciones de las empresas en las ventas a EsSalud e ndice HHI
Ao 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Aga 10.35 10.41 19.29 15.26 27.09 27.8 Messer 4.2 3.92 5.63 7.63 9.87 8.65 Praxair 85.45 85.67 74.19 75.54 56 59.38 Indura 0 0 0 0 0 3.74 Otros 0 0 0.88 1.57 7.04 0.43 HHI 7426.7 7462.5 5909 6000.5 4016.6 4387.7

La heterogeneidad de productos, en cambio, dificulta la implementacin de prcticas colusorias, puesto que si las empresas coordinaran su conducta respecto de una cotizacin, ello no evitara la competencia sobre la base de otros atributos de los productos ofrecidos. iii)Elasticidad de la demanda La Secretara tom los precios y las cantidades demandadas en las licitaciones pblicas 0199L00052, 0399L00091 y 0599L00081 y determin que cambios del orden del 21% y 33% en los precios estaban asociados con variaciones en la cantidad demanda de slo un 7 y 17 puntos porcentuales, respectivamente. Estos resultados sugeriran la existencia de una demanda relativamente inelstica, tal como se muestra en el siguiente grfico: Esta inelasticidad se explica por el hecho de que el oxgeno que compra Essalud debe tener un grado mnimo de pureza, el cual no debe ser menor al 95%. Asimismo, El oxigeno producido en las plantas con tecnologa Pressure System Absortion (en adelante PSA) tampoco resulta un sustituto, pues es un producto de baja pureza y, a decir de la entidad, no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente. iv) La disponibilidad de informacin sobre el mercado De acuerdo con el anlisis de la Secretara Tcnica, los procesos de seleccin convocados por Essalud tienen dos etapas donde las empresas pueden observar el comportamiento de sus rivales: (i) el acto pblico de presentacin de propuestas y (ii) el acto pblico de otorgamiento de la buena pro. En la primera etapa los postores tienen la posibilidad de identificar qu empresas sern sus rivales y cules no se presentarn a disputar la buena pro. En la segunda etapa se publicita cul fue el puntaje tcnico y econmico alcanzado por cada postor, as como quin gan y qu causas motivaron la descalificacin de alguno de ellos. Este flujo de informacin permitira identificar con rapidez las acciones de las empresas rivales. Asimismo, es importante destacar que con la conclusin del acto de otorgamiento de la buena pro, los postores tienen derecho a acceder al expediente de contratacin

134

pblica, donde pueden obtener informacin estratgica de sus competidores (relativa a propuestas tcnicas y econmicas) y de ese modo, podran impugnar el otorgamiento de la buena pro, de convenir a sus intereses. Grfico N 2

Estos seran indicadores de un fcil acceso a la informacin que favorecera la comisin de prcticas anticompetitivas, dado que hace posible la deteccin y sancin de aquellos actores que se desvan de un acuerdo colusorio. v) Barreras a la entrada Las licitaciones realizadas entre 1998 y 2001 tendan a favorecer la participacin de los postores de mayor tamao, puesto que las compras consistan en grandes volmenes de oxgeno distribuidos en un nmero reducido de tems: cuatro en las licitaciones 018-IPSS-98 y 053-ESSALUD-99 y seis en la 0199L00051 de 2001. Solo Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender territorios de una extensin tan grande. A esto se sumaba el hecho de que los puntajes tcnicos que correspondan a la experiencia del postor tambin favorecan la concentracin, puesto que independientemente del valor del tem al cual la empresa postulara, ella tena la obligacin de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje mximo, lo cual obstaculizaba la presencia de pequeas empresas dentro del proceso, como se puede apreciar en el cuadro N All tambin se puede apreciar como fue aumentando de un 2. ao al otro la discriminacin a favor de las empresas de mayor tamao. Sin embargo, a partir de 2003, el nmero de items aument a 24 en las licitaciones 199L00052 y 399L00091 y luego se redujo ligeramente a 21 en la licitacin 599L00081. Esto con el fin de facilitar una mayor participacin de empresas medianas y pequeas. Asimismo, los puntajes tcnicos correspondientes a la experiencia del postor fueron modificados, de tal manera que ahora los puntos se fijaban al valor referencial de cada item, como se puede apreciar en el cuadro N 3

135

Por otro lado, el grado de pureza solicitado fue reducido ligeramente de 99.5% a 99%, siempre con el fin de facilitar el acceso a los productores pequeos y medianos. Cuadro N 2: Cuadro de calificacin del puntaje tcnico por experiencia del postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 1998 y 2001
Licitacin 018-IPSS-98 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Menor o igual a S/. 300 000 2
Ms de S/. 300.000 hasta S/. 400.000 Ms de S/. 400.000 hasta . 500.000 Ms de S/. 500. 000 4

Licitacin 053-ESSALUD-99 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Menor o igual a S/. 300 000 1
Ms de S/. 300.000 hasta S/. 400.000 Ms de S/. 400.000 hasta . 500.000 Ms de S/. 500.000 hasta S/. 600. 000 Ms de S/. 600.000 2 3 4 5

Licitacin 0199L00051 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Menor o igual a S/. 5 250 000
Ms de S/. 250.000 hasta S/. 500.000 Ms de S/. 500.000 hasta . 750.000 Ms de S/.750.000 hasta S/. 1 000.000 Ms de S/. 1 000.000 10 15 20 25

8 10

Fuente: EsSalud Elaboracin: ST CLC/INDECOPI

En sntesis, la estructura de los tems de las licitaciones pblicas realizadas entre 1998 y 2001, as como el criterio utilizado para evaluar la experiencia del postor en dichos procesos, constituyeron barreras a la entrada de nuevos competidores, pues solo los grandes productores de oxgeno medicinal podan satisfacer plenamente dichas condiciones. A estas barreras legales se habra sumado los altos niveles de capacidad ociosa de Praxair, Aga, Messer, especialmente las dos primeras que utilizaban solo la mitad de su capacidad instalada mientras que Praxair utilizaba el 85%. En opinin de la Secretara Tcnica esta capacidad ociosa desincentivaba la entrada de nuevos competidores al mercado, dado que las tres empresas podan abastecer todo el consumo de Essalud sin necesidad de operar al tope de su capacidad de produccin. Cuadro N 3: Cuadro de calificacin del puntaje tcnico por experiencia del postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 2003 y 2005
Licitacin 199L00052 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Mayor al 40% del valor referencial del 10 item
Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item 9

Licitacin 399L00091 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Mayor al 40% del valor referencial del 10 item
Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item 8

Licitacin 599L00081 Suma total de los Puntaje montos de Total contratos y/o facturas Mayor al 40% del valor referencial del 25 item
Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item 15

10

136

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item Menor o igual al 10% del valor referencial del item

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item Menor o igual al 10% del valor referencial del item

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item Menor o igual al 10% del valor referencial del item

Fuente: Essalud Elaboracin: ST CLC/INDECOPI

d) Indicios de concertacin en las licitaciones El anlisis realizado por la Secretara Tcnica de las empresas que obtuvieron la buena pro en las licitaciones pblicas y adjudicaciones convocadas por EsSalud, llega a la conclusin de que existen indicios de una presunta divisin geogrfica en el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Esta afirmacin se basa en cuatro indicios: i) La manera reiterada como cada una de las tres empresas ha venido ganando las licitaciones en una regin especfica, tal como se seala a continuacin:

AGA se adjudic la buena pro para el suministro de oxgeno medicinal gaseoso y lquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona norte del pas. La nica excepcin fue una adjudicacin directa de oxgeno gaseoso para la gerencia departamental de Cajamarca, en octubre de 2001, por la empresa Caxamarca Gas S.A. Praxair se adjudic la buena pro para el suministro de oxgeno medicinal gaseoso y lquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona sur del pas, as como en los centros asistenciales de la zona Lima. Las excepciones, en el caso del oxgeno gaseoso, ocurrieron en las adjudicaciones directas realizadas los meses de abril, junio y agosto de 2002 en la gerencia departamental de Apurimac, la cual fue adjudicada a la empresa Oxicusco. Luego, en la adjudicacin directa realizada en el mes de febrero de 2002 la gerencia departamental de Ayacucho fue adjudicada a Oxigeno E.I.R.Ltda. Y, del mismo modo, en la licitacin pblica N 0199L00052 la gerencia departamental Apurimac fue adjudicada a Oxicusco. En el caso del oxgeno lquido la nica excepcin ocurri en la licitacin N 0199L00052, donde la gerencia departamental de Arequipa fue adjudicada a Oxyman. Messer se adjudic la buena pro para el suministro de oxgeno medicinal gaseoso y lquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona centro del pas. Debe remarcarse que la Licitacin Pblica N 0199L00051, convocada en 2001 fue declarada desierta en su totalidad y que, como consecuencia de ello, las redes asistenciales de EsSalud tuvieron que adquirir el oxgeno medicinal por cuenta propia, mediante adjudicaciones directas, en el periodo comprendido entre junio de 2001 y noviembre de 2002, repitindose la misma divisin geogrfica entre las empresas.

137

Grfico N 3: Ganadores de las licitaciones convocadas por EsSAlud segn zona geogrfica

i)

Participacin fuera de su mbito de influencia y capacidad instalada

Las plantas de produccin Praxair, Aga y Messer estn ubicadas en Pisco, Lima y Ancash, respectivamente. Sin embargo, hasta la licitacin 0399L00091, convocada en 2003, ninguna de estas empresas salvo Praxair particip en las licitaciones convocadas dentro del mbito de influencia de sus plantas. En el caso de Messer, por ejemplo, su zona de influencia sera la zona norte del pas, Lima e Ica (Chimbote, Piura, Callao y Pisco). Sin embargo, entre el periodo de enero de 1999 a junio de 2004, esta empresa dej de participar en varias licitaciones que se encontraban dentro de su mbito de influencia y, si lo haca, siempre perda. En el caso de Aga, a pesar de que la empresa ha declarado que su zona de influencia es a nivel nacional, en el periodo de enero de 1999 a junio de 2004, ella dej de presentarse en distintas licitaciones, as como adjudicaciones directas pertenecientes a una gran parte de su zona de influencia, e incluso en zonas geogrficas muy cercanas a su planta de produccin, como es el caso del departamento de Lima. Del mismo modo, Praxair particip, generalmente solo en Lima departamento y la zona sur del pas, mas no en la zona norte y centro del pas, lugares que, segn la misma empresa, se encontraran dentro de su mbito de influencia. Esta falta de participacin de las empresas investigadas dentro de su mbito de influencia no respondera a la limitada capacidad de sus plantas, puesto que, por el contrario, est comprobado que cada de una de ellas, tomada individualmente, podra abastecer toda la demanda de oxgeno requerido por EsSalud. En ese sentido, la referida falta de participacin podra ser un indicio, conjuntamente con otros, de que las empresas investigadas se habran comprometido en una prctica concertada.

138

ii)Coordinacin y abstencin en la presentacin de ofertas En el cuadro N 4 se muestra el resultado de la licitacin Pblica N 018-IPSS-98, convocada en noviembre de 1998, la cual tuvo como ganadores de la buena pro a Aga en la zona norte del pas, a Messer en la zona centro a Messer; y a Praxair en las zonas sur y Lima- Oriente. A partir de dicho cuadro se pueden hace las siguientes observaciones: La oferta que ganaba lo haca con un porcentaje cercano al 110% del valor referencial mximo establecido. La oferta que perda lo haca porque exceda el valor referencial mximo establecido. Esta oferta era descalificada porque presentaba una propuesta econmica por encima de lo permitido por las bases. Este patrn de conducta se repiti en todas las zonas geogrficas en las cuales no se obtuvo la buena pro.

Cuadro N 4: Resultados de la licitacin pblica N 018-IPSS-98

Item
Zona Norte Zona Sur Zona Centro

Empresas

Ptje tcnico

Ptje econmico
50 50 50 50 -

Valor Referencial
1 327.414,68 1 512.239,02 798 419,52 6804.546,20

Porcent. referenc.
107,98 115,96 108,96 115,14 104,97 114,94 114,92 108,89 115,09

Aga 42 Praxair 50 Praxair 50 Aga 42 Messer 50 Praxair 50 Aga 42 LimaPraxair 50 Oriente Aga 42 Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC

Result. buena Pro Adjud. Desest. Adjud. Desest. Adjud. Desest. Desest. Adjud. Desest.

Cabe indicar que las bases del proceso de seleccin, as como la normativa del sector, establecan que toda propuesta econmica que excediese en ms del 10% del valor referencial iba ser considerada como no presentada y, por tanto, descalificada del proceso de manera automtica. Sin embargo, y, a pesar que dicha informacin era de pblico conocimiento, Praxair y Aga presentaron ofertas econmicas que superaban dicho valor.

139

Cuadro N 5: Resultados de la licitacin pblica N 053-ESALUD-99 (Segunda y tercera convocatorias)

Item
Zona Norte (segunda convocatoria) Zona Norte (tercera convocatoria) Zona Sur Zona Centro LimaOriente

Empresas
Aga Praxair Messer Aga Praxair Aga Praxair Messer Aga Praxair Messer Aga Praxair Messer

Ptje Tcnico
5 50 50 s.i. s.i. s.i 5 50 50 5 50 50 5 50 50

Ptje econmico
-

Valor Referencial
1 891.973,65

Porcent. referenc.
109,35 116,03 115,30 109,35 116,03 188,18 109,71 114,98 115,49 115,03 110,00 114,91 109,72 115,01

Result. buena Pro Desest. Desest. Desest.

1 891.973,65 50 50 50 2 331.569.02

Desest. Adjud. Desest.. Desest. Desest. Adjud. Desest. Adjud. Desest.. .

862,156,56 10 701.492,00

Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC

El mismo patrn de comportamiento se repiti en la siguiente licitacin pblica, la N 053-ESALUD-99, convocada en mayo de 1999, tal como se puede apreciar en el cuadro N 5. Sin embargo, es importante sealar que la primera convocatoria fue declarada desierta porque ninguna empresa present propuestas en ninguna de las zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvi a declarada desierta porque las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el componente tcnico como en el econmico, de tal manera que se tuvo que realizar una tercera convocatoria. Este hecho es mencionado por el informe de la Secretara Tcnica, pero sin mayores comentarios al respecto. Tampoco se menciona en cunto aumentaron los precios referenciales entre la primera y la segunda licitacin. Para evitar la ausencia de postores en la nueva licitacin pblica convocada en julio de 2001, la N 0199L0051, EsSalud solicit informacin a los principales proveedores de oxgeno medicinal (Praxair, Aga y Messer e Indura), los que presentaron cotizaciones que superaron en promedio, por lo menos, en 40% a los precios adjudicados en la licitacin anterior. Sin embargo, sobre la base de los precios pagados por otras instituciones pblicas, as como informacin del ndice de precios del INEI, EsSalud decidi aumentar los precios referenciales en solo 12,9% en promedio respecto de la licitacin anterior. El resultado fue que ninguna empresa se present en el nuevo proceso y el Comit Especial no tuvo ms remedio que declararlo desierto. Asimismo, cada gerencia departamental de EsSalud tuvo que adquirir oxgeno medicinal por cuenta propia, mediante procesos de adjudicacin directa entre junio de 2001 y noviembre de 2002.. Tal como se puede apreciar en el cuadro N 6, las empresas Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las mismas zonas geogrficas donde haban resultado ganadoras en las dos licitaciones pblicas anteriores. Asimismo, al igual de lo ocurrido en dichas licitaciones, la buena pro fue adjudicada con una propuesta econmica que estuvo cerca al 110% del valor referencial. Es interesante remarcar que en la mayora de las zonas geogrficas los precios referenciales de las adjudicaciones fueron superiores a los de la licitacin que fue

140

declarada desierta, llegndose en algunos casos a incrementos superiores al 20%. Sin embargo, hubo algunos casos donde los precios fueron inferiores, llegando a reducciones tambin superiores al 20%. El precio referencial promedio de las adjudicaciones directas fue superior al de la licitacin declarada desierta en 2,5% si se toma como base los volmenes de la licitacin y en 3% si se consideran los volmenes de las adjudicaciones directas. En la siguiente licitacin pblica, la N 0199L0052, convocada en septiembre de 2002, nuevamente Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las mismas zonas geogrficas donde haban ganado anteriormente, como se puede apreciar en el cuadro N 7. Sin embargo, a diferencia de lo que anteriormente haba ocurrido anteriormente, Aga y Messer dejaron de presentar propuestas tcnicas y/o econmicas en las zonas geogrficas en las que ganaban las otras empresas investigadas. Es decir, AGA solo particip en la zona norte y Messer solo lo hizo en la zona centro. Praxair, en cambio, particip en las tres zonas. Por otro lado, en este proceso participaron empresas independientes, tales como Oxyman, Oxycusco y Tecnogas, las cuales ofrecieron fuerte competencia al interior de las zonas de influencia de las tres grandes. La competencia parece haber sido ms intensa en las zonas del sur y de Lima, puesto que en muchos de los tems correspondientes estas zonas los precios eran en la mayora de los casos iguales al valor mnimo de 70% establecido por las bases. Tal como se puede apreciar en el cuadro N 6. Oxicusco obtuvo la buena pro para el abastecimiento de oxgeno gaseoso en Apurimac, a pesar de que competa con Praxair. Asimismo. Oxyman obtuvo la buena pro en Arequipa, para la provisin de oxgeno lquido, pese a que tambin competa con Praxair.

141

Cuadro N 6: Resultados de la Licitacin Pblica N 0199L00051 y adjudicaciones directas (octubre 2001 a marzo 2002))
Tipo Zonas Geog. Gerencias Departam. LP N 0199L00051 Empresa Volumen Prec. ganadora M3 refer.. S/. M3 17.274 7,87 1.580 9,46 863 9,47 Desierto 1.900 19,02 1.500 7,90 4.840 6,60 16.632 7,78
10.120 7.128 1.000 3.510 1.093 2.400 35.100 575 12.268 1.707 208.993 7.665 3.000 9.120 30.948 10.800 18,825 26.706 32.141 287.500 13,18 12,46 13,71 15,48 14,50 16,37 13,89 22,69 15,98 . 13,30

Adj. Directas (Oct. 01 - Mar. 02) Empresa Volumen Prec. ganadora M3 referen. S/. M3
Aga Aga Aga Aga Aga Aga Aga Aga Messer Messer Messer Messer Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Aga Aga Aga Aga Messer Praxair Praxair Praxair 20.517 19.137 750 1.760 2.100 5.648 7.000 17.646 12.059 9.850 880 4.557 1.190 1.851 24.088 45.111 674 2.268 63.215 611 11.256 192.963 46.250 4.141 1.397 38.184 37.888 24,534 20.671 37.200 17.494 379.700 165.636 9,26 11,64 11,72 16,45 8,40/5,80 10,18 7,27 8,31 13,99 13,61 14,.89 15,21 14,50 11,70/10,50 9,48 10,40 20,44 14,38 11,62 11,97 11,73 7,06 6,77 6,63 7,06 9,16 11,67 7,02 8,23 13,43 11,62 5,89 5,96

Zona Norte

Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martn Ancash La Libertad Huanuco Junn Huancavelica Pasco Apurimac Ayacucho Ica Cusco Madre de Dios Puno Arequipa Moquegua Tacna G.D. Lima Sabogal Rebagliati Almenara Ctro Hemod. G.C Progr. Lambayeque Piura Ancash La Libertad Huanuco Junn Arequipa Cusco Rebagliati Sabogal Almenara G.D. Lima

Zona Centro G A S E O S O Zona Sur

Desierto

Desierto

Lima

Desierto

Zona Norte L I Q U I D O

Desierto

6,56 6,56 6,56 6,56 7,79 9,42 6,53 7,69 12,29 5,71

Zona Centro Zona Sur Lima

Desierto

Desierto Desierto

Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC

142

Cuadro N 7: Resultados de la Licitacin Pblica N 0199L00052

Tipo Zonas Geograf. Item Gerencias Departamentales Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca Ancash La Libertad Huanuco Junn Pasco Ayacucho Huancavelica Ica Apurimac Madre de Dios Puno Arequipa Moquegua Ctro Hemodialis G.C. Programas Rebagliati Almenara Angamos Grau Sabogal Norte Chico Centro Cono Sur Norte Lambayeque Piura Ancash La Libertad Junn Arequipa Rebagliati Almenara Volumen M3 36.275 36.468 3.000 4.900 3.900 11.418 54.624 18.600 20.352 7.657 3.840 3.000 71.280 3.600 1.800 21.447 92.304 2.880 5.400 30.750 108.000 19.200 54.060 147.600 220.500 24.816 33.300 32.148 26.592 64.991 78.000 39.045 67.288 72.000 61.536 936.000 720.000 Postores A - OM- P A - OM-P A - OM- P A-P A -P A -OM-P A -OM- P M -OM- P M - OM- P M - OM- P P P P OC- P OC - OM- P OC - OM- P I - OM- P I - OM- P I - OM- P I - OM- P I - OM- P I OM - P I - OM- T- P I OM TP I T- P I- P I- P I- P I- P A- OM- P A- OM- P A- OM- P A- OM- P OM - M- P OM - P P P Precio refer. S/. M3 8.5 8,5 8,5 21,87 9,09 7,52 8,50 10,44 9,91 9,91 9,63 10,72 7,25 10,44 18,07 9,56 9,56 9,56 5,09 5,09 5,00 5,00 5,17 5,00 4,94 5,01 5,22 5,05 5,22 6,77 6,77 6,77 6,77 8,08 8,31 4,73 4,73 Empresa Ganadora A A A A A A A M M M P P P OC P P P P P P P P P P P P P P P A A A A M OM % del precio referenc. 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 70 70 70 90 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 100 100 100 100 110 71

1 Zona Norte 2 3 4 5 Zona Sur 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 L I Q U I D O Zona Norte Zona Centro Zona Sur Lima 19 20 21 22 23 24

Zona Centro G A S E O S O

Lima

Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC A : Aga P : Praxair M: Messer OC: Oxicusco OM: Oxyman I : Indura T : Tecnogas

Entre noviembre de 2003 y junio de 2004 las compras de oxgeno lquido se realizaron a travs de adjudicaciones directas donde se repiti el patrn habitual. Es decir, Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las zonas donde venan ganando desde la convocatoria de la Licitacin Pblica N 018-IPSS-98. A partir de la licitacin pblica N 0399L00091, convocada en abril de 2004, se aprecia una mayor competencia en la mayor parte de las zonas, no solamente por parte de las empresas independientes, sino por parte de las empresas grandes que ahora s entran a competir con fuerza fuera de sus reas de influencia. As, por ejemplo, como se 143

puede apreciar en el cuadro N 8, Aga no solamente particip en 19 de los 24 items, sino que a parte de seguir ganando en la zona norte, tanto para el oxgeno gaseoso como el lquido, empat con Messer en la licitacin para el oxgeno gaseoso en la zona centro y comparti el abastecimiento de los centros de salud de Huanuco, Junn y Pasco. Asimismo, obtuvo la buena pro en la zona centro de Lima, tambin para el oxgeno gaseoso, donde tradicionalmente ganaba Praxair, y comparti con esta empresa el abastecimiento de oxgeno lquido en los hospitales Rebagliati y Almenara, en Lima. Messer, por su parte, empat con Aga en los departamentos de Ancash y La Libertad, para el abastecimiento de oxgeno gaseoso. Por otro lado, es destacable la participacin de Indura, que gan 5 de los 10 centros hospitalarios del departamento de Lima, para el abastecimiento de oxgeno gaseoso, donde usualmente ganaba Praxair. Por su parte, Oxyman, a pesar de no ganar en ninguna zona, disput la buena pro en seis tems ubicados, tanto en las zonas norte y sur como en Lima, Del mismo modo, Tecnogas disput la buena pro en cuatro tems, ubicados en la zona sur y en Lima. Tambin es interesante remarcar que todas las empresas ganadoras ofrecieron cotizaciones iguales o muy cercanas al 70% del precio de referencial. La competencia fue aun ms intensa en la siguiente licitacin, la N 0599L00081, convocada en noviembre de 2005, aunque de manera mucho ms visible en el caso del oxgeno gaseoso. Tal como se puede apreciar en el cuadro N 9, Messer y Praxair compartieron con Aga la buena pro en los departamentos de Lambayeque, Piura y Tumbes, as como en Ancash y La Libertad, donde Aga sola ser el nico ganador. Asimismo, Praxair obtuvo la buena pro en Amazonas, Cajamarca y San Martn, donde tambin sola ganar Aga. Sin embargo, Aga comparti con Praxair la buena pro en Huanuco, Junn y Pasco, donde Messer era el ganador habitual. Por otro lado, el tradicional vencedor en el departamento de Lima, Praxair, tuvo que compartir con Indura dos de los cinco tems que correspondan a esta zona, y con Indura y Tecnogas dos tems adicionales. Asimismo, tuvo que compartir con Indura y Oxyman el abastecimiento en los departamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna. En lo que respecta al oxgeno lquido, tambin hubieron algunos cambios, aunque menos espectaculares. Como se puede apreciar en la parte de abajo del cuadro N 8, Aga obtuvo la buena pro en el departamento de Arequipa, el cual sola ser abastecido por Praxair. Asimismo, Aga comparti con Praxair el departamento del Cusco. Por otro lado, Aga y Praxair compartieron el abastecimiento de Junn y Huanuco, clientes habituales de Messer. Tambin es destacable el hecho de que en 20 de los 21 items las empresas ganadoras ofrecieron la cotizacin mnima, es decir, el 70% del valor referencial.

144

Cuadro N 8: Resultados de la Licitacin Pblica N 0399L00051

Tipo Zonas Geograf. Item Gerencias Departamentales Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martn Ancash La Libertad Huanuco Junn Pasco Ayacucho Huancavelica Ica Apurimac Cusco Madre de Dios Puno Arequipa Moquegua Tacna Ctro Hemodialis PADOMI Rebagliati Almenara Angamos Grau Sabogal Norte Chico Centro Cono Sur Norte Lambayeque Piura Ancash La Libertad Junn Hunuco Cusco Rebagliati Almenara Volumen M3 60.000 37.116 3.000 5.130 4.800 11.520 14.304 66.490 10.744 16.800 8.890 8.400 3.000 88.560 3.600 48.312 1.800 26.400 123.576 3.192 19.200 10.368 31.800 96.000 14.400 64.141 144.300 229.000 32.452 50.516 50.890 63.290 120.000 78.000 48.396 60.720 72.000 18.000 66.720 840.000 720.000 Postores A A A A A A A-M-OM A-M-OM A-M A-M, A- M P-T P- T P- T OC-OM- P OC- OM-P P P OM- P OM- P OM- P A- I- P A- I- P A- I- P- T A- I- P- T A- I-OM- P A- I A- T- P P A- I- P A- P A-I- P A- M- OM A- M-OM A A A- M A- M OM- P A-P A- P Precio refer. S/. M3 5,12 5,12 5,12 9,58 5,20 9,68 5,44 5,12 5,44 5,44 5,44 8,40 9,04 5,12 9,04 5,44 9,92 5,44 4,96 5,12 4,96 4,15 4,15 4,32 4,32 4,14 4,12 4,12 4,37 4,25 4,48 4,19 4,84 4,84 5,14 4,84 5,14 5,14 5,14 4,08 4,08 Empresa Ganadora A A A A A A A,M A,M A,M A,M A,M P P P P P P P P P I I P I I P P P I A I A A A A A A P A, P A, P % del precio referenc. 70 70 70 70.036 70.036 70.036 70.102 70.102 70.036 70.036 70.036 70.098 70.098 70.035 70.035 70.039 70.039 70.160 70.160 70.160 70 70 70.130 70 70 70.040 70.040 70.023 70 70.089 70 70.040 70.040 70.040 70.040 70.040 70.040 70.040 70.090 70.090

1 Zona Norte 2 3 Zona Centro G A S E O S O 4 5 Zona Sur 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

Lima

L I Q U I D O

Zona Norte Zona Centro Zona Sur Lima

Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC A : Aga P : Praxair M: Messer OC: Oxicusco OM: Oxyman I : Indura T : Tecnogas

145

Cuadro N 9: Resultados de la Licitacin Pblica N 0599L00081

Tipo Zonas Geograf. Item Gerencias Departamentales Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martn Ancash La Libertad Loreto Huanuco Junn Pasco Apurimac Ayacucho Huancavelica Ica Cusco Madre de Dios Puno Arequipa Moquegua Tacna PADOMI SETAE Ctro Hemodil. Rebagliati Angamos Centro Cono Sur Almenara Centro Cono Sur Norte Clnica Grau H. N. Sabogal Norte Chico Humaya/Sayn/Oyn Cono Sur Norte Piura Lambayeque La Libertad Ancash Zona Centro Zona Sur 16 17 18 Lima 19 20 21 Junn Hunuco Arequipa Cusco Rebagliati Sabogal Almenara Volumen M3 90.000 44.200 2.400 5.160 7.020 12.672 12.240 67.200 32.124 16.650 12.240 8.892 4,800 12,000 2,520 176,060 77,925 2,250 28,080 180,000 3.374 25.200 114.729 3.800 5.280 96.000 72.000 31.800 46.629 14.400 49.032 15,456 31.800 144.000 59.040 34.440 312 48.000 4.560 72,000 120,000 78.000 59.460 90,000 18,000 90.000 86.655 840.000 188.400 720,000 Postores A-M-P A-M-P A-M-P p p p A-M-OM-P A-M-OM- P A- P A- P A- P P P P P OM-P OM-P OM-P A-I-OM -P A-I-OM-P A-I-OM-P A- I- M- PT A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T A- I- P- T I- P- T I- P- T I, P, T I, P, T I, P, T A- M- P A- M- P A- M- OMP A- M- OMP A-P A-P A-I- MOM- P A- I- MOM- P A-M- P A- I- MOM, P A- M- OMP Precio refer. S/. M3 3,25 3,25 3,26 6,20 3,41 6,20 3,35 3,25 7,74 3,25 3,25 3,25 5,80 5,36 5,80 3,25 3,25 6,35 3,50 3,25 3,25 3,25 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 2,73 3,78 2,73 2,73 3,01 3,01 3,01 3,31 3,31 3,31 3,31 3,31 2,70 2,70 2,70 Empresa Ganadora A, M, P A, M, P A, M, P P P P A, M, P A, M, P Desierto A,P A,P A,P P P P P OM, P OM, P OM, P I,OM,P I,OM,P I,OM,P Desierto Desierto P I, P, T I, P, T I, P, T I, P, T I, P I, P I, P I, P I, P I, P I, P I, P I, P I, P A A A A A,P A,P A A, P P P P % del precio referenc. 70 70 70 110 110 110 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70 70

1 Zona Norte 2 3 4 Zona Centro 5 6 Zona Sur

G A S E O S O

8 9 10 Lima 11

12

13

L I Q U I D O

Zona Norte

14 15

Fuente: EsSalud Elaboracin: Secretara Tcnica CLC

146

e) Conclusiones y recomendaciones de la Secretara Tcnica De acuerdo con la evidencia analizada por la Secretara Tcnica, los hechos ms destacables son los siguientes: Las empresas investigadas han obtenido la buena pro en una determinada zona geogrfica (norte, centro, sur y el departamento de Lima) de una manera reiterada, durante el perodo que va del ao 1999 a junio de 2004. Durante el mismo periodo la oferta que ganaba lo haca con un porcentaje igual al 110% del valor referencial mximo establecido por EsSalud. Este hecho refleja que cada empresa obtuvo el monto mximo que poda obtener por convocatoria, lo cual implic que todas las empresas investigadas maximizaron sus ingresos. En algunas licitaciones, la situacin arriba descrita era producto de que las ofertas que perdan eran desestimadas porque excedan el valor referencial mximo. En otros casos, una sola empresa investigada obtena la buena pro porque ninguna de las otras empresas se presentaba en la licitacin, pese a que las empresas investigadas tenan capacidad instalada ociosa y a que, adems, podan competir a nivel nacional, tal como qued demostrado cuando aparecieron nuevos competidores que empezaron a disputarle el mercado a estas empresas. Asimismo, las empresas investigadas no participaron en las zonas que se encuentran sus plantas, sino que, participaron en zonas distintas, lo cual resulta contrario al inters de cada empresa, salvo que esta conducta fuese producto de una prctica concertada. A partir de junio de 2004, se empieza a observar una mayor presencia de empresas independientes en el mercado de comercializacin de oxgeno medicinal, lo cual provoc que el valor de las ofertas que presentaban las empresas investigadas disminuyese ostensiblemente, as como participasen en zonas geogrficas distintas en las que venan operando. La presencia de nuevos competidores demostr que la situacin anterior a su aparicin no reflejaba, en realidad, una situacin de competencia. En efecto, la disminucin del monto de las ofertas y la competencia en diversas zonas geogrficas por parte de las empresas investigadas demostr que si era posible que stas s presentasen ofertas menores y compitiesen a nivel nacional.

Para sustentar esta afirmacin la Secretara Tcnica elabor el diagrama que se muestra en el grfico N 4, donde se puede apreciar el aumento que tuvo el precio promedio de oxgeno medicinal en las licitaciones pblicas convocadas por EsSalud hasta las adjudicaciones directas que se realizaron durante el periodo comprendido entre octubre 2001 y marzo de 2002. A partir del ao 2003 y, en especial, con la Licitacin Pblica N 0399L00081, que se convoc en abril de 2004, es que el precio promedio muestra un importante descenso. Es a partir de esta licitacin, como se ha visto ms arriba, que aumenta la competencia por el ingreso de nuevas empresas a las licitaciones.

147

Grfico N 4

El conjunto de los hechos descritos, desde el punto de vista de la Secretara Tcnica, no tendra una explicacin racional desde la perspectiva de la conducta unilateral de una empresa. La nica explicacin que se encontrara a la conducta de las empresas investigadas se encontrara en que stas respondieron a una prctica concertada entre las empresas investigadas.

En consecuencia, se recomend a la Comisin de Libre Competencia el inicio de un procedimiento de oficio en contra de las empresas investigadas por haber incurrido en una prctica concertada consistente en el reparto de mercado, a nivel nacional, de los procesos de seleccin convocados por EsSalud para la adquisicin de oxgeno medicinal lquido y gaseoso, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 a junio de 2004. f) La resolucin inicial de la CLC La Comisin de Libre Competencia hizo suya la totalidad del informe de la Secretara Tcnica y mediante la resolucin N 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, decidi iniciar un procedimiento de oficio contra las tres empresas investigadas, por una presunta prctica concertada de consistente en el reparto de mercado, a nivel nacional, de los procesos de seleccin convocados por el Seguro Social de Salud para la adquisicin de oxgeno medicinal, lquido y gaseoso, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Las empresas investigadas tuvieron un plazo de 90 das para presentar sus descargos. 8.3 Los descargos presentados por las empresas investigadas En sus descargos, las empresas investigadas sealaron que los indicios presentados por la Secretara Tcnica no eran sino el resultado de una interpretacin incorrecta de los resultados de las licitaciones convocadas por EsSalud. Dichos resultados no eran sino una consecuencia obvia de la manera cmo se haban llevado a cabo dichos procesos. Asimismo, las caractersticas propias del mercado del oxgeno medicinal

148

hacan que ninguna de las empresas tenga inters en concertar precios con sus competidoras. a) Caractersticas del mercado i)Caractersticas del producto Para las tres empresas investigadas el oxgeno medicinal (oxgeno criognico) es una lnea de produccin que representa una fraccin pequea de su actividad productiva y el oxgeno vendido a EsSalud constituye una parte aun ms pequea. El oxgeno criognico es, en efecto, uno de los diversos productos que elaboran las empresas productoras de gases en el Per. Todas las empresas que lo elaboran cuentan con unidades de separacin de aire (ASU) que permiten producir una amplia variedad de gases de uso industrial, medicinal, as como gases especiales. Algunas empresas tambin venden cilindros e instalan equipos incluyendo sistemas centralizados para el abastecimiento de gas. Entre los principales gases industriales se encuentran el acetileno, el argn, el dixido de carbono, el gas natural, el helio, el hidrgeno y oxgeno. En lo que se refiere a los gases medicinales, los principales productos son el dixido de carbono medicinal, el xido ntrico, el xido nitroso medicinal y el oxgeno medicinal lquido y gaseoso, entre otros. Los gases especiales son los mismos gases industriales, pero con un grado de pureza ms elevado. Para Messer, por ejemplo, el oxgeno medicinal representa solo el 8% de sus ventas, puesto que su principal cliente es Siderper a quien destina el 90% de su produccin. Algo muy parecido es lo que ocurre con Praxair, cuyo principal cliente es Aceros Arequipa, de tal manera que el oxigeno medicinal tambin representa menos del 10% de sus ventas. En el caso especfico de AGA, los gases medicinales han venido representando el 22% de sus ventas totales, como promedio, en el periodo 1999 2007.Las ventas a EsSalud han representado, en promedio, el 38% de las ventas medicinales durante el mismo periodo. Esto significa que estas mismas ventas han representado, en promedio, el 8.4% de los ingresos totales de la empresa. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que todos los gases que se producen dentro de una planta ASU son fcilmente sustituibles entre si. Es decir, la empresa puede decidir qu tipo de gas le conviene producir en cada momento especfico, dependiendo de las condiciones de la demanda, con pequeas variaciones en el proceso productivo. En otras palabras, la elasticidad de oferta del gas medicinal es muy grande para cualquier empresa que cuenta con una planta ASU. ii)Caractersticas de la oferta Existen siete empresas productoras de oxgeno medicinal con plantas ASU en el mercado peruano. Las tres empresas ms grandes: Praxair, AGA y Messer concentran el 85% del mercado, con participaciones de 43%, 27% y 15%, respectivamente. Las cuatro empresas pequeas son Indura, Tecnogas, Oximan y Oxicusco que en conjunto representan el 15% de las ventas, representando la franja de pequeos ofertantes. Sin embargo, tambin existen empresas que producen oxgeno medicinal con plantas PSA (Pressure Swing Adsorption) que separan el oxgeno de los dems componentes del aire por adsorcin. Las empresas que producen con este sistema son Penta Gas S.A, Oxitec, Caxamarca Gas, LTI SAC Este es un oxgeno que tiene un grado de pureza de 95% y que es reconocido en otros pases como un producto sustituto del

149

producido con las plantas ASU. En Argentina se emitieron normas tcnicas para su produccin y utilizacin en hospitales y centros de salud,120 al igual que en Colombia121 y Ecuador122. En el caso peruano, si bien no existe una norma tcnica para la elaboracin de este producto, se sabe que es utilizado en algunos hospitales, especialmente los pertenecientes a las fuerzas armadas y policiales. Incluso, en una adjudicacin directa realizada por la gerencia departamental de EsSalud en Cajamarca en octubre de 2001, el gas medicinal fue comprado tanto a AGA como a Caxamarcagas. Esta segunda empresa produce el gas medicinal con una planta PSA. Esta informacin permite refutar la afirmacin de la Secretara Tcnica respecto a que el oxgeno producido con la tecnologa PSA no resulta un sustituto, puesto que se tratara de un producto de baja pureza y a decir de esta entidad (EsSalud) no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente123 Si tomamos en cuenta a las cuatro empresas que producen el oxgeno medicinal con esta tecnologa, la franja de pequeos ofertantes llegara a 20%. Esta participacin es suficientemente grande como para desalentar los acuerdos entre las empresas de mayor tamao. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que tambin existe la posibilidad de importar el oxgeno medicinal. En el mercado peruano existen varias empresas como Oxyman, Indura. AEI Negocios S.A.C, Oxitcnica y Oxider, entre otros, que compran el oxgeno de fabricantes nacionales y algunos extranjeros y lo venden a clnicas y centros mdicos. Es importante tomar en cuenta que durante el proceso de licitacin N 199L00052 la distribuidora San Judas Tadeo compr las bases y realiz consultas. Lo mismo ocurri con la empresa American Paging S.R.L, cuya actividad principal son los equipos de telecomunicaciones pero que, segn parece, vio una oportunidad de negocios que le pareci atractiva en un inicio. En otras palabras, las tres empresas ms grandes se enfrentan en dos mercados: el de gases industriales y el de gases medicinales. El primero, que es el ms importante desde el punto de sus ventas, es un mercado con muy pocas empresas y muy pocos sustitutos, con un nivel de concentracin muy fuerte. El segundo es un mercado mucho menos importante, pero mucho menos concentrado, puesto que existe una franja importante de productores marginales, tanto con la tecnologa ASU como la PSA, a lo cual se suman los distribuidores de gases medicinales importados. Dentro de este contexto resulta mucho ms difcil identificar los motivos que tendran las tres empresas investigadas para repartirse el mercado. Ms aun si se toma en cuenta el hecho de que la elasticidad de oferta es muy grande. Esto permite refutar otra afirmacin de la Secretara Tcnica, respecto a que la existencia de capacidad instalada ociosa por parte de Praxair, AGA y Messer desalienta la entrada de nuevos competidores al mercado, dado que estas empresas utilizaban una capacidad productiva mensual que, sin ser plena, equivala al consumo

Disposicin 4373/2002 del 19 de septiembre de 2002 de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica, Normas Tcnicas para la Produccin de Oxgeno Medicinal Mediante la Separacin del Aire por Absorcin PSA 121 Resolucin 001672 Manual de Buenas Prcticas de Manufactura para Gases Medicinales, INVIMA, Colombia, del 28 de mayo de 2004. 122 Resolucin Ministerial 0763 Reglamento que Establece las Normas de Buenas Prcticas de Fabricacin, Llenado, Almacenamiento y Distribucin de Gases Medicinales del 19 de marzo de 2004. 123 Informe N 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7

120

150

anual de las redes asistenciales de EsSalud124. En efecto, el razonamiento que hace la Secretara Tcnica supone que las tres empresas son monoproductoras, es decir, solo producen oxgeno medicinal. Esto implica que en su informe se est ignorando tres hechos importantes: (i) este producto es solo uno de los diferentes tipos de gases que pueden ser elaborados por las empresas, (ii) su importancia en las ventas es relativamente pequea y (iii) las empresas pueden sustituir fcilmente este producto por otros gases medicinales o industriales. Esta facilidad para reducir una lnea de produccin y aumentar otras en su reemplazo determina que el inters de estas tres empresas en expandir la produccin de gas medicinal va a estar determinado, nicamente por las caractersticas de la demanda. Esta demanda est determinada por las condiciones impuestas por EsSalud en sus licitaciones y son, como veremos ms adelante, las nicas que explican los hechos investigados por la Secretara Tcnica. iii)La elasticidad de la demanda La elasticidad de demanda es otro factor importante para analizar las condiciones bajo las cuales se forman los precios en un mercado. Cuanto menor sea la elasticidad de demanda, menor ser la capacidad de negociacin de los demandantes. Sin embargo, debe remarcarse que la evidencia que presenta la Secretara Tcnica respecto al valor de esta elasticidad dista mucho de ser considerada como un clculo digno de ser tomado en cuenta. La informacin que ha manejado la Secretara Tcnica corresponde al precio promedio pagado y el total del volumen adquirido de oxgeno medicinal, correspondientes a las tres ltimas licitaciones realizadas durante el perodo investigado125. Este clculo tiene, por lo menos seis problemas graves: En primer lugar, EsSalud tiene poder monopsnico. Tal como la misma Secretara Tcnica lo menciona en su informe, EsSalud concentra aproximadamente el 70% de las adquisiciones de oxgeno medicinal en el mercado peruano. Esto le otorga un poder de negociacin incluso mayor al del mayor productor del producto en cuestin, que es Praxair. En otras palabras, EsSalud no es un comprador tomador de precios. Es, precisamente, este poder monopsnico el que le permite realizar sus compras a travs de substas. Dado que EsSAlud realiza sus compras a travs de subastas, el proceso de compra funciona a la inversa que en un proceso competitivo: en la primera etapa EsSalud determina los volmenes que desea comprar y, en la segunda, las empresas compiten va precios. Se est sumando los volmenes adquiridos de oxgeno gaseoso y oxgeno lquido como si fuesen un solo producto homogneo. El oxgeno lquido tiene un precio entre 10% y 20% menor que el gaseoso y no puede ser considerado, por lo tanto, como el mismo producto. Se est tomando los requerimientos de oxgeno medicinal de cada centro asistencial como si fuesen las cantidades demandadas al precio pactado. Esto no corresponde en absoluto a la realidad, puesto que cada uno de

124 125

Ibid, p. 9. Licitaciones Ns 0199L0052, 0399L0091 y 0599L0081.

151

estos centros tiene sus propias necesidades de oxgeno y recurre a EsSalud para que busque el mejor precio al cual puede se puede conseguirlo. As, por ejemplo, el Hospital Almenara, que es uno de los principales demandantes de oxgeno lquido ha venido comprando el mismo volumen de 72.000 M3 en las tres licitaciones, pero los ha ido consiguiendo a precios cada vez menores. En efecto, el precio cay de S/. 4.73 a S/. 4.08 y luego a S/. 2.7 por M3. Esto no significa que la elasticidad sea cero, sino que EsSalud est aprovechando su poder monopsnico q para conseguir mejores precios. Algo similar ocurre con el Hospital Rebagliati, que de lejos es el principal demandante. Entre la primera y segunda licitacin sus necesidades de oxgeno lquido se redujeron de 93.600 a 84.000 M3, y en la tercera mantuvo sus requerimientos en este ltimo volumen. Si aplicsemos el razonamiento de la Secretara Tcnica este hospital habra tenido una elasticidad de demanda negativa entre la primera y la segunda licitacin, es decir, habra tenido una curva de demanda de pendiente positiva lo cual es un imposible. Inversamente, existen zonas donde la demanda de oxgeno gaseoso crece muy rpidamente como Lambayaque126, el cono sur de Lima127, la zona del centro de Lima128 e Ica129, y lo mismo ocurre con el oxgeno lquido en Lambayeque, entre la primera y la segunda licitacin130 y en Piura entre la segunda y la tercera licitacin131.lo que genera una demanda aparentemente muy elstica si uno aplica el procedimiento de la Secretara Tcnica. Solo se ha tomado informacin de las tres ltimas licitaciones. De haberse considerado los datos correspondientes a las dos primeras licitaciones, las conclusiones no solo habran sido muy diferentes, sino tambin tan ilgicas que permiten descartar el procedimiento empleado por la Secretara Tcnica. Como se puede apreciar en el cuadro N 10, si se comparan los precios y la cantidades de las dos primeras licitaciones para la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, el mtodo utilizado por la Secretara Tcnica habra dado como resultado una curva de demanda de pendiente positiva. En efecto, entre la primera y la segunda licitacin el precio promedio del metro cbico de oxgeno gaseoso aument de S/. 6 a S/. 7,48, mientras que el volumen comprado por EsSalud en toda esta zona aument de 170. 760 a 202.955. Es decir, frente a un aumento del precio de 24,7%, la cantidad demanda aument en 18,9%. Esto implicara una elasticidad de demanda de -0,76, lo cual sera absurdo. Asimismo, entre la segunda y la tercera licitacin el precio promedio del oxgeno lquido aument en 6,1% mientras que el volumen demandado aument en 178,5%, lo cual implicara una elasticidad de demanda de -29,2. Es decir, una demanda de pendiente positiva y fuertemente elstica.

Sus requerimientos aumentaron en 65% entre la primera y segunda licitacin y en 50% entre la segunda y la tercera. 127 Sus requerimientos aumentaron en 58% entre la primera y segunda licitacin y en 122% entre la segunda y la tercera. 128 Sus requerimientos aumentaron en 52% entre la primera y segunda licitacin y en 60% entre la segunda y la tercera. 129 Sus requerimientos aumentaron en 24% entre la primera y segunda licitacin y en 99% entre la segunda y la tercera. 130 Su requerimiento aument en 85%. 131 Su requerimiento aument en 54%.

126

152

Esto ratifica lo sealado en el numeral anterior, respecto a que los volmenes comprados no son la respuesta a un precio de mercado, sino simplemente requerimientos para los cuales se busca los menores precios que es posible pagar. La informacin sobre la cantidad de oxgeno requerido corresponde a los volmenes bsicos que, de acuerdo con las bases pueden tener una variacin de +30%. Es decir, la Secretara Tcnica no ha considerado los volmenes que los centros asistenciales han requerido sino las cantidades referenciales que aparecan en las bases. Esto genera mayores reservas sobre la validez de las estimaciones de la elasticidad de demanda.

En sntesis, el clculo sobre la elasticidad de demanda realizado por la Secretara Tcnica no puede ser considerado como una estimacin seria, puesto que se han tomado tres puntos que corresponden a tres momentos distintos en el tiempo con diferentes requisitos y diferentes, para zonas geogrficas que han tenido requerimientos de compra muy dismiles. A esto suma el hecho, aun ms grave, que EsSalud no es un demandante tomador de precios, sino ms bien un demandante con poder monopsnico que fija primero las cantidades que desea comprar. Dichas cantidades son, por definicin, independientes de los precios b) Caractersticas de las licitaciones convocadas por EsSalud Veamos a continuacin las principales caractersticas de las bases de las licitaciones. Algunas de estas caractersticas fueron tomadas en cuenta en el informe de la Secretara Tcnica, pero sin que esta les diese la debida importancia. Otras, como veremos ms abajo, fueron obviadas. i) Montos mnimos de facturacin Tal como lo seal el informa de la Secretara Tcnica (ver el numeral e) de la seccin 2.3), en las licitaciones que se realizaron entre 1998 y 2001 los postores tenan la obligacin de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje mximo en la evaluacin tcnica. Este requisito era una primera barrera de ingreso para las empresas pequeas y medianas.

153

Cuadro N 10 Volmenes de oxgeno adquiridos por EsSAlud en la zona norte

018-IPSS-98 Oxgeno gasesoso Precio Hosp. Aguinaga Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martin Ancash La Libertad Inst. Oftalm. (Piura) Total 5.68 5.04 6.74 6.13 12.74 5.07 12.74 4.41 5.18 9.02 6.00 m3 37956 4392 55464 1800 2376 4320 4200 30780 27480 1992 170760 5.85 6.89 8.38 7.48 10415 36721 1200 202955 8.88 150585 5.52 202360 3.47 261132 7.52 8.5 11418 54624 053-ESSALUD-99 Oxgeno gasesoso Precio 6.97 6.97 8.38 8.39 16.85 7.00 m3 74000 13371 58824 1800 3024 3600 8.5 8.5 8.5 21.87 9.09 36275 36468 3000 4900 3900 5.12 5.12 5.12 9.68 5.2 9.68 5.44 5.12 60000 37116 3000 5130 4800 11520 14304 66490 3.25 3.25 3.26 6.20 3.41 6.20 3.50 3.25 90000 44220 2400 5180 7020 12872 12240 87200 0199L00052 (2002) Oxgeno gasesoso Precio m3 0399L00091 (2004) Oxgeno gasesoso Precio m3 0599L00081 (2006) Oxgeno gaseoso Precio m3

Oxgeno lquido Precio Hosp. Aguinaga Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martin Ancash La Libertad Total 5.18 5.44 36180 75204 5.68 m3 39024

Oxgeno lquido Precio M3

Oxgeno lquido Precio m3

Oxgeno lquido Precio m3

Oxgeno lquido Precio m3

6.77 6.77

64991 78000

4.84 4.84

120000 78000

3.01 3.01

72000 120000

5.78 6.81 6.38

36200 49873 86073

6.77 6.77 6.77

39405 57288 239684

5.14 4.84 4.88

48398 80720 327118

3.31 3.01 3.06

59460 78000 329460

Fuente: elaboracin propia con datos proporcionados por AGA S.A y cifras del informe N 0052008-INDECOPI/ST-CLC

ii)El mbito geogrfico comprendido dentro de cada item

El informe de la Secretara Tcnica seala correctamente que las licitaciones realizadas entre 1999 y 2001 tendan a favorecer la participacin de los postores de mayor tamao, puesto que las compras consistan en grandes volmenes de oxgeno distribuidos en un nmero reducido de items (entre 4 y 6) que solo empresas del tamao de Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender. Esta barrera recin fue eliminada a partir de 2003, puesto que el nmero de items fue aumentado a ms de 20, de tal manera que se redujo el volumen mnimo de produccin requerido para participar y se hizo posible el ingreso de empresas medianas y pequeas. Sin embargo, este requisito impuesto por la bases tiene una connotacin mucho ms importante de la que le otorga la Secretara Tcnica, puesto que el postor que obtena la buena pro en un determinado item estaba obligado a abastecer a todos los centros asistenciales comprendidos en este. As, por ejemplo, en la licitacin 018-IPSS-98 el item correspondiente a la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, comprenda ocho departamentos de Lambayeque, Piura, Tumbes, Amazonas, Cajamarca, San Martn, Ancash y La Libertad. Cualquier empresa que hubiese querido participar en la 154

licitacin para esta zona habra tenido que contar con la capacidad de almacenamiento y transporte del oxgeno gaseoso, as como de dotar a cada centro asistencial que requera oxgeno lquido con la infraestructura requerida para poder utilizarlo. Por otro lado, las entregas de oxgeno deban hacerse en forma quincenal y deba atenderse, en forma obligatoria, los requerimientos extraordinarios que se demanden. Las bases establecan, en efecto, que EsSalud poda variar el volumen requerido de oxgeno en + 30%, pudiendo incluso incorporar nuevos puntos de entrega. A manera de ejemplo podemos mencionar el caso del contrato firmado entre AGA y el IPSS el 4 febrero de 1999, como resultado del proceso de licitacin N 018-IPSS-98. A menos de un mes de haber firmado el contrato, el 19 de febrero, el gerente de adquisiciones de EsSalud envi una carta a AGA132 sealando que a partir del mismo mes deba incluirse un nuevo punto de atencin, correspondiente a un hospital de campaa del PADOMI. Fue recin en la licitacin 0399-L00091, a raz de una aclaracin solicitada por Praxair que EsSalud estableci que ya no habran nuevos puntos de consumo. Por otro lado, en la licitacin 0599-L00081 que el plazo para las entregas ya no fue quincenal sino mensual. Atender a todos estos requerimientos implica incurrir en gastos fijos y variables adicionales, que inciden en los costos de abastecer los centros de consumo, y que la Secretara Tcnica no toma en cuenta en su anlisis. En efecto, no es lo mismo comprometerse a abastece los centros asistenciales de un solo departamento, por ejemplo, Ancash, donde los costos de entrega son bajos, que hacerlo para cubrir las demandas de ocho departamentos que incluyen zonas como Amazonas y San Martn donde las dificultades de transporte y de servicio tcnico son mucho mayores. iii) Las especificaciones tcnicas Las bases establecen que la entrega del oxgeno debe hacerse bajo especificaciones tcnicas muy estrictas, cuyo costo corra a cuenta del proveedor. Las especificaciones ms importantes eran las siguientes: Oxgeno lquido Tanque estacionario cilndrico vertical para el almacenamiento de oxgeno (tanque criognico), fabricado con normas internacionales establecidas y condiciones de presin de trabajo mxima, as como temperatura mxima y mnima admisibles. El contratista debe inspeccionar las instalaciones correspondientes al tanque estacionario existente de cada centro asistencial y determinar que las nuevas conexiones que se compromete a instalar se adapten a las instalaciones existentes. Cabe agregar que en las dos primeras licitaciones, es decir la 018-IPSS-98 y la 053-ESSALUD-99 se estableca que el proveedor se compromete a efectuar la instalacin, ampliacin, modificacin o reparacin de las centrales y redes de tuberas de oxgeno en los centros asistenciales que tcnicamente lo requieran, sin que esto represente costo alguno para el IPSS.

132

Carta N 087 GA-GCL-ESSALUD-99

155

Oxgeno gaseoso Cilindros de acero de 7 a 10 m3 y que hayan sido probados con una presin mnima de 150% de su presin de trabajo.

Un tanque criognico tiene un costo comprendido entre U$ 35,000 y US$100,000, dependiendo de su volumen. Este monto puede ser, en algunos casos, incluso mayor que el valor de las ventas a determinados centros asistenciales. As, por ejemplo, en 1999 AGA abasteci al hospital nacional Almanzor Aguinaga, en Chiclayo, con 39.024 m3 de oxgeno lquido que al precio de S/. 5,68 el m3 representaron S/. 22.656 nuevos soles. Este monto, al tipo de cambio promedio de dicho ao133 represent un valor de US $ 65. 501. Es decir, muy bien pudo haber tenido el mismo valor que el tanque criognico que AGA tuvo que colocar en dicho hospital. Si bien es cierto que un tanque tiene una vida til bastante larga, por ejemplo, 16 aos134 y si le aadimos el costo de oportunidad de 12% y una prima por riesgo pas de 3%, el costo por ao no bajara de 20%. A esto debera agregarse una prima por riesgo de la licitacin. Es decir, el riesgo de perder en la siguiente licitacin y tener que retirar el tanque e instalarlo en otro lugar. Suponiendo que la prima por este tipo de riesgo fuese 5%, el costo total subira a 25%. En otras palabras, si la empresa tiene que colocar un tanque criognico mediano que cuesta alrededor de US$ 50.000, tendra que imputarle un costo anual de US$ 12.500 para proporcionar oxgeno por un valor de US$ 65.501. Solo el costo de utilizar el tanque representa el 20% de las ventas y si tomamos en cuenta el costo de las tuberas y las otras instalaciones que el proveedor estaba obligado a modificar o reparar hasta el ao 2000, tendramos un gasto aun mayor. En otros pases como Chile se reconoce expresamente este costo y es por esta razn que los contratos de abastecimiento de oxgeno lquido que realizan las clnicas privadas tienen una duracin de cinco aos. La Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, CENABAST, comenz a aplicar el mismo procedimiento a partir de 2004. En lo que se refiere al oxgeno gaseoso debe considerarse que un cilindro tiene un costo aproximado de US$250. Abastecer a un hospital como el Almanzor Aguinaga, que para la licitacin 053-ESSALUD-99 requera de 74,000 m3 de gas mediante entregas quincenales implica contar con un stock mnimo de alrededor de 342 cilindros135 de 10 m3, tomando en cuenta los cilindros en uso y en proceso de entrega. Esto significa una inversin de US$ 85,000. Este es un costo que quizs no es tan significativo como el de los tanques criognicos los cuales tienen que estar instalados de manera ms o menos permanente, pero de todas maneras exige una inversin importante para el postor. iv) La obligacin del ganador de prestar el servicio de inmediato Pero, la restriccin ms importante era la obligacin que tena el postor que obtena buena pro de garantizar la continuidad del servicio, teniendo lista la infraestructura para la provisin del oxgeno lquido desde el primer da de vigencia del contrato. Esta clusula era una barrera prcticamente infranqueable para cualquier postor que quera abastecer a un centro asistencial donde nunca antes haba tenido presencia y, en el
133 134

De acuerdo con las cifras del BCRP el tipo de cambio promedio en 1999 fue de S/. 3,384. Este es el tiempo de depreciacin que AGA y otras empresas suelen considerar en sus estados contables. 135 A los 285 balones mensuales se les aade un 25% de stock de aprovisionamiento.

156

fondo, era una invitacin para que la empresa que ya siga instalada lo siga haciendo sin interrupciones. En efecto, dado que los tanques criognicos son importados y la compra de uno nuevo toma no menos de 60 das, las propias clusulas establecidas por EsSalud hacan prcticamente imposible que exista competencia. Lo mismo ocurre, aunque en menor grado, con los cilindros, puesto que tambin tienen que ser importados y representan un costo bastante alto. Esta clusula recin fue modificada en la licitacin 399L00091, correspondiente al periodo comprendido entre junio de 2004 y junio de 2005. En efecto, es a partir de este momento que al postor que obtenga la buena pro en un centro asistencial distinto al actual se le otorga un plazo de 60 das, contados a partir de la fecha de suscripcin del contrato, para que disponga del tanque criognico, lo instale y lo ponga en funcionamiento. No es extrao, por lo tanto, que es a partir de dicho momento que se multiplica el nmero de postores. c) Anlisis de los indicios presentados por la Secretara Tcnica La Secretara Tcnica llega a la conclusin de que existen indicios de una presunta divisin geogrfica en el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004, sobre la base de dos tipos de evidencias: i) La manera reiterada cmo cada una de las tres empresas gan las licitaciones en una regin especfica: AGA siempre en la zona norte, Praxair en Lima y la zona sur, y Messer en la zona centro. ii) Las licitaciones donde tanto AGA como Messer han resultado ganadoras corresponden a territorios donde ellas no tienen plantas de produccin, mientras que paradjicamente no han presentado propuestas en las zonas donde estas plantas se encuentran presentes. iii) En las dos primeras licitaciones el precio ofrecido por los postores que obtuvieron la buena pro en cada zona bordeaba el lmite superior de 10% por encima del precio base. A partir de la tercera licitacin, es decir, la 01999L0052, los precios fueron casi siempre iguales o inferiores al precio referencial136. Veamos a continuacin cul es el grado de solidez de cada una de estas evidencias: i)La manera reiterada de ganar de cada empresa en una regin especfica Tal como se ha sealado ms arriba, las restricciones a la competencia se originaban en las propias bases de las licitaciones. En primer lugar, hasta la licitacin 0199L00051 del ao 2001 era prcticamente imposible que una empresa con una facturacin menor a un rango comprendido entre S/ 500.000 y S/. 1 000.000 pueda participar con xito en las licitaciones. En segundo lugar, la obligacin de cubrir reas geogrficas muy amplias, vigente hasta la licitacin 053-ESSALUD-99. En tercer lugar, el requerimiento de realizar suministros quincenales, vigente hasta la 0199L00052, lo que implica duplicar los costos de almacenamiento y transporte. En cuarto lugar, el requisito de garantizar el
136

La nica excepcin fue el precio ofrecido por Messer para abastecer de oxigeno lquido al departamento de Junn.

157

suministro sin interrupciones del oxgeno, aun cuando se trate de una empresa que no cuente con instalaciones previas para el suministro del oxgeno lquido, que tambin estuvo vigente hasta la licitacin 0199L000152. Y, en quinto lugar, la obligacin de efectuar la instalacin, ampliacin, modificacin o reparacin de las centrales y redes de tuberas de oxgeno, vigente hasta la licitacin 053-ESSALUD-99. Los dos primeros requisitos hacan prcticamente imposible el ingreso de postores pequeos y medianos, mientras que el tercero y el cuarto impedan el cambio de proveedor en cada una de las zonas geogrficas establecidas por EsSalud. Es por esta razn que cada una de las empresas investigadas decidi concentrar su esfuerzo en la zona donde tena ventajas estratgicas frente a sus rivales. As, por ejemplo, en el caso especfico de AGA, es importante tomar en cuenta que esta empresa tena fortalezas estratgicas muy importante en la zona norte desde bastante tiempo atrs. De las siete sucursales con las que esta empresa cuenta actualmente a nivel nacional, cuatro estn ubicadas en esta zona: Piura, Chimbote, Trujillo y Chiclayo137. A esto debe agregarse que hasta comienzos de la presente dcada la empresa tena una quinta sucursal en la zona norte, ubicada en la ciudad de Paita. Cada una de estas sucursales cuenta con una planta de envasado, donde el oxgeno lquido producido en la planta del Callao es convertido a oxgeno gaseoso y almacenado en cilindros. Esto implica tener un sistema de almacenamiento y transporte dedicado exclusivamente a la distribucin de cilindros, con camiones especialmente diseados para tal fin. Si bien es cierto que AGA no cuenta con una flota de camiones propios, estos tienen caractersticas muy especiales que requieren de contratos de una duracin no menor de doce meses para tenerlos disponibles. En efecto, los camiones deben tener rampas hidrulicas con espacios especialmente diseados para el transporte de los cilindros. Adicionalmente, debe considerarse que antes de la licitacin 018-IPSS-98, AGA ya tena contratos de abastecimiento de oxgeno con hospitales del IPSS en Trujillo y Chimbote, as como el hospital Almanzor Aguinaga en Chiclayo. Praxair, que es la empresa ms importante y produce el 40% del oxgeno medicinal a nivel nacional, tiene su planta principal en Pisco y cuenta con dos sucursales, una en Arequipa y la otra en Huancayo. Esta empresa no tiene sucursales en el norte y no tena contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en esta regin, ni tampoco en el centro, en el momento en que tiene lugar la licitacin 018-IPSS-98. En cambio, si tena contratos con muchos hospitales del IPSS en Lima y la zona sur. El tercer competidor, Messer produce el 14% del oxgeno medicinal a nivel nacional y tiene su planta principal en Chimbote. Sin embargo, su principal lnea de produccin son gases industriales para la planta siderrgica ubicada en la misma ciudad. Sus sucursales en Piura, Chiclayo y Trujillo que realizan actividades de envasado estn orientadas exclusivamente a la lnea de gases industriales y la empresa no tena, al igual que Praxair contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en el norte. En cambio, la empresa s tena experiencia de abastecimiento de oxgeno en el centro del pas. En este contexto, la estrategia ptima para una empresa como AGA, cuya produccin representa el 25% del total nacional, es decir, es ms bastante ms pequea que Praxair pero mucho ms grande que Messer, era concentrar sus esfuerzos en aquella regin donde tena mayores fortalezas estratgicas que sus competidores, es decir, el norte. En efecto, la empresa ya tena tanques criognicos instalados en el hospital
137

Las otras tres sucursales estn ubicadas en Huancayo, Arequipa y el Callao.

158

Almanzor Aguinaga y en Chimbote, por lo que le resultaba ms fcil ganar en estos lugares. Asimismo, contaba con plantas de envasado en cinco ciudades del norte (incluyendo Paita) con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y distribucin. Y, finalmente, tena un stock importante de cilindros de oxgeno circulando dentro de la misma regin. No tena sentido, por lo tanto, que Aga tratara de ganar en Lima ni en el sur del pas, donde Praxair le llevaba una enorme ventaja, ni tampoco en el centro, donde Messer tena mayor experiencia. Cabe agregar que AGA no tena contratos de abastecimiento con hospitales del IPSS en Lima, y, por lo tanto, no dispona de tanques criognicos instalados en estos centros de salud. Praxair s los tena y poda cumplir, por lo tanto, el requisito de garantizar el suministro sin ininterrupciones del oxgeno lquido. Tampoco tena un stock de cilindros suficientemente grande como para cubrir las demandas de hospitales tan grandes como el Rebagliati, Almenara y Angamos. ii)Ganar las licitaciones en territorios donde las empresas no tienen plantas de produccin La Secretara Tcnica solo ha tomado en cuenta la ubicacin de la planta principal de cada empresa, donde se elabora el oxgeno y no las instalaciones secundarias donde se convierte el oxgeno lquido en oxgeno gaseoso para luego envasarlo, con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y transporte. Tampoco han considerado la distribucin geogrfica de sus clientes industriales. Praxair tiene su planta principal en Pisco porque su principal cliente que es Aceros Arequipa est ubicado en la ciudad del mismo nombre y representa ms del 90% de sus ventas. Asimismo, desde antes de la licitacin de 1998 tena una fuerte presencia en el abastecimiento de gas medicinal tanto en Lima como en el sur del pas. AGA, si bien tiene su planta principal en el Callao no estaba en capacidad de competir con Praxair en Lima porque, como ya se ha sealado, las barreras al ingreso de nuevos proveedores impuestas por las mismas bases hacan prcticamente imposible que esto ocurra. Sin embargo, en ese momento contaba con cinco plantas de envasado en el norte y una amplia experiencia de abastecimiento en esta zona, as como de haber realizado contratos con hospitales. Messer, tiene su planta principal en Chimbote porque su principal cliente es Siderper, el cual representa al 90% de sus ventas. Sus tres sucursales en el norte envasan gases industriales y antes de la licitacin de 1998 solo tena presencia en el abastecimiento de oxgeno gaseoso y en pequea escala. En cambio, si envasa oxgeno medicinal en Huancayo y tena experiencia con hospitales del IPSS en la zona central del pas. iii) Ofrecer precios cercanos al lmite superior en las dos primeras licitaciones Deber recordarse que en las dos primeras licitaciones el proveedor deba incurrir en dos tipos de sobrecostos: (i) la obligacin de cubrir reas geogrficas muy amplia, con el aadido de que los volmenes pactados podan tener variaciones de + 30% incluyendo la incorporacin de nuevos puntos de entrega no establecidos en el contrato; y (ii) la obligacin de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberas de cada centro asistencial. El mayor precio que solicitaban los postores no haca sino

159

reflejar estos costos y en el momento en que este requisito es eliminado ellos estuvieron en capacidad de ofrecer mejores propuestas. Por otro lado, tambin debe analizarse el comentario referente a que, en las dos primeras licitaciones las empresas que competan en zonas donde no obtenan la buena pro, lo hacan ofreciendo precios superiores al lmite de 10% por encima del precio referencial, con lo cual quedaban eliminadas de los procesos en dichas zonas. Sobre este punto debe sealarse que las bases hacan prcticamente imposible el ingreso de nuevos postores, debido al requisito de garantizar el suministro sin interrupciones, as como a los otros costos que ya se han mencionado. La nica manera mediante la cual una empresa poda entrar en una zona nueva, donde no tena infraestructura de abastecimiento de oxgeno tanto lquido como gaseoso, era que la empresa establecida no est de acuerdo con los precios referenciales y ofrezca precios superiores al lmite superior. Por lo tanto, su mejor estrategia era apostar a que la licitacin en dicha zona iba a quedar desierta, ofreciendo precios por encima de dicho lmite. Las tres empresas investigadas sealaron que esta prctica de ofrecer precios superiores al lmite de 10% por encima del precio referencial, responda a una estrategia de sealizacin, para manifestar su descontento con los sobrecostos impuestos por las bases. Debe recordarse la manera accidentada como se produjeron las primeras licitaciones. La primera convocatoria de la licitacin N 053-ESALUD-99 fue declarada desierta, porque ninguna empresa present propuestas en ninguna de las zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvi a declarada desierta porque las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el componente tcnico como en el econmico, de tal manera que se tuvo que realizar una tercera convocatoria. Tambin es importante recordar que los precios referenciales aumentaron entre la primera y la segunda convocatoria En la siguiente licitacin, la N 0199L0051, ninguna empresa se present debido a que EsSalud haba aumentado los precios referenciales en 12,9%, pese a que las tres empresas haban solicitado aumentos no menores de 40% respecto a la la licitacin anterior. El resultado fue que cada gerencia departamental tuvo que adquirir oxgeno medicinal por cuenta propia, mediante procesos de adjudicacin directa entre octubre de 2001 y marzo de 2002. Durante el primer semestre de 2004 las compras de oxgeno lquido se realizaron a travs de adjudicaciones directas donde se repiti el patrn habitual. Sin embargo, el informe de la Secretara Tcnica no seala las causas por las cuales EsSalud recurri a este procedimiento.

Esta estrategia de sealizacin se aplic solo en las dos primeras licitaciones y fue abandonada cuando se flexibilizaron las bases en los aspectos referidos a la amplitud geogrfica de cada item y la obligacin de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberas. En efecto, tal como se puede apreciar en el informe de la Secretara Tcnica, en la licitacin N 0199L00052, convocada a fines del ao 2003, en todos casos excepto uno los precios fueron iguales o inferiores al precio referencial. La nica excepcin fue la oferta de Messer para el departamento de Junn que fue igual al lmite mximo permitido. Debe recordarse que en 22 de los 24 items los ganadores fueron las tres empresas investigadas.

160

Finalmente, es importante hacer un comentario respecto a la explicacin que la Secretara Tcnica le da al por qu la licitacin N 0199L0051 tuvo que ser declarada desierta. De acuerdo con su informe, EsSalud luego de consultar a los potenciales postores aument los precios referenciales en 12.9% a pesar de que estos haban solicitado un incremento de 40%. La Secretara Tcnica concluye que la negativa de los postores a presentar propuestas habra sido una suerte de boycott. Sin embargo, no toma en cuenta el hecho que esta fue la nica licitacin para un periodo de seis meses, la cual fue considerada insuficiente para cubrir las inversiones. En efecto, todas las licitaciones han tenido plazos de duracin no menores de un ao. Es por dicho motivo que la siguiente licitacin, la 099L00052 s tuvo una duracin de doce meses. 8.4 La denuncia de oficio de la CLC El 4 de marzo de 2010, es decir, ms de dos aos despus de la ltima resolucin de la CLC, la Secretara Tcnica emiti el informe N 003-2010/ST-CLC-INDECOPI, donde se responde a los alegatos de las empresas investigadas y recomienda que se declare fundada la denuncia. Los argumentos de este nuevo documento fueron exactamente los mismos de los del informe del ao 2008, con excepcin de los que se mencionan a continuacin: a) El event anlisis En las pginas iniciales del informe se pone nfasis en la necesidad de utilizar indicios y presunciones para subsanar la ausencia de pruebas materiales.138 Ms adelante en el mismo informe se menciona la utilizacin del event-analysis como herramienta til para el anlisis de los indicios y presunciones. Dicho mtodo consiste en demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exgenos. Se enfatiza la necesidad de que el evento sea exgeno respecto al comportamiento de los agentes investigados, pues de lo contrario, estos podran anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas.139 La hiptesis de la Secretara Tcnica consiste en que la reaccin de las empresas investigadas a los cambios introducidos a partir de la Licitacin N 0199L00052, convocada en septiembre de 2002, se ajusta a esta definicin de hechos exgenos que demostraran su conducta anticompetitiva.140 En esta licitacin, como se recordar, EsSalud aument el nmero de tems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habra que otras empresas como Oxycusco y Oxyman comiencen a participar en las licitaciones. Con estas nuevas reglas de juego, las empresas investigadas continuaron ganando la buena pro en las mismas zonas que venan abasteciendo por ms de tres aos consecutivos. Sin embargo, esta vez ofertaron precios iguales o menores al valor referencial141. Luego, en las adjudicaciones convocadas en octubre de 2003 las mismas empresas ganaron la bueno pro en las mismas zonas donde lo venan haciendo anteriormente142. Este resultado habra sido posible debido a que las empresas no presentaron ofertas en aquellas zonas donde tradicionalmente no ganaban143.
138
139

Numerales 40 a 54 de la seccin 4.2.2, pp. 12-18 del Informe N 003-2010/ST-CLC-INDECOPI Numeral 105, p. 30, ibid. 140 Idem. 141 Numerales 148 a 151, p. 43, ibid. 142 Numeral 152, p. 43, ibid. 143 Numeral 153, p. 44, ibid.

161

No es sino a partir de la licitacin 0399L00091, convocada en abril de 2004 donde como consecuencia de la participacin de un mayor nmero de postores, las empresas investigadas empezaron a realizar ofertas competitivas en zonas distintas a aquellas en donde venan ganando por ms de cuatro aos consecutivos, y a obtener la buena pro en algunas de estas zonas144. Otro cambio importante fue el hecho de que las empresas investigadas presentaron ofertas cercanas al 70% del precio referencial145. Esta situacin demostrara que el nuevo escenario increment el nivel de competencia en el mercado y que los resultados previos no se habran producido por una mera coincidencia sino debido a la existencia de un acuerdo para repartirse el mercado.146 Es decir, siempre les habra sido posible presentar ofertas competitivas en todas las zonas y la costumbre de autodescalificarse habra respondido a un acuerdo para repartirse el mercado y no se encontrara justificada por razones de oferta o demanda. Dicho acuerdo habra sido desincentivado por el cambio en la organizacin de EsSalud, que permiti la participacin progresiva de un mayor nmero de competidores.147 Para ilustrar el descenso en los precios producido a partir de esta licitacin, el informe mostr la trayectoria del precio promedio de los valores adjudicados y referenciales, que exactamente la misma que mostramos en el grfico N 4. b) Comentarios a los descargos de las empresas investigadas Respecto al argumento de que la divisin geogrfica del mercado habra sido resultado del diseo del proceso de seleccin por parte de EsSAlud, la Secretara Tcnica opin que ello no significaba que cada empresa estaba obligada a proveer una sola zona, puesto que siempre fueron libres de proveer oxgeno medicinal en cualquier zona148. Asimismo, a pesar de que en el ao 2002 el nmero de tems aument y esto signific la posibilidad de que cada empresa participe de manera competitiva en un mayor nmero de tems, la divisin geogrfica no cambi149. Respecto al argumento de que las empresas investigadas no incursionaron en zonas distintas a aquellas donde tradicionalmente ganaban porque resultaba costoso hacerlo, principalmente por cuestiones logsticas, la Secretara Tcnica opin que si bien es cierto que el ganador del proceso de seleccin en una determinada zona adquiere cierta ventaja debido a la expectativa que obtiene, en el presente caso, dicha ventaja no fue significativa ni excluyente150. Prueba de ello es que a partir de la licitacin 0199L00052, convocada en septiembre de 2002 las empresas investigadas siguieron obteniendo la buena pro en las mismas zonas, pero con precios iguales o inferiores a los valores referenciales. Esto se debi a que comenzaron a competir entre ellas para mantener sus zonas de abastecimiento.151 Respecto al argumento de las empresas investigadas de que el hecho de presentar ofertas superiores al 110% respondi a una estrategia de sealizacin, dirigida a que EsSalud incrementara sus valores referenciales, la Secretara fue de la opinin que los

144 145

Numerales 155 y 156, pp. 45-46, ibid. Numeral 158, p. 47, ibid. 146 Numeral 159, p. 47, ibid. 147 Numeral 181, p.47. 148 Numeral 174, p.54, ibid. 149 Numeral 175, p. 54, ibid. 150 Numeral 179, p. 55, ibid. 151 Numeral 182, p. 55, ibid.

162

procesos de seleccin contienen etapas de consulta y observaciones que permiten que las empresas expresen su opinin respecto a los valores referenciales152. Respecto al argumento de que carecera de sentido la realizacin de una prctica restrictiva de la competencia con respecto al oxgeno medicinal, por parte de las empresas investigadas, toda vez que este no es un producto importante, la Secretara Tcnica opin que la comercializacin de cualquier producto es susceptible de ser sometida a un acuerdo anticompetitivo, independiente de que produzca un mayor o menor beneficio extraordinario153. La importancia relativa del oxgeno medicinal en las ventas totales no constituira, por lo tanto, un elemento relevante para determinar la existencia de una prctica restrictiva154. Respecto al argumento de que la existencia de precios distintos para los clientes del oxgeno medicinal y el oxgeno industrial sera una evidencia de que no existi una prctica restrictiva, la Secretara Tcnica opin que la comparacin no es vlida puesto que se trata de mercados diferentes155. Respecto al argumento de que no sera posible una conducta anticompetitiva por parte de las empresas investigadas porque existen asimetras de tamao entre ellas, la Secretara Tcnica seal que el razonamiento no es vlido porque cualquiera de ellas tena la capacidad de cumplir con los requisitos establecidos, a precios competitivos, en las distintas zonas, tal como ocurri en la licitacin 0199L00052156. Respecto al argumento de que ninguna de las empresas investigadas tena capacidad de abastecer todo el mercado y que esta circunstancia debilitara el acuerdo, la Secretara Tcnica seal que esta falta de capacidad no es una condicin necesaria para realizar una prctica restrictiva de la competencia157. Tambin seal que el hecho de que ninguna empresa haya tenido la capacidad de hacerse de todo el mercado pudo haberse debido a que ninguna tuvo inters en hacerlo158. Respecto al argumento de que la existencia de costos hundidos habra provocado que las empresas investigadas hayan continuado proveyendo tradicionalmente en las mismas zonas, la Secretara Tcnica seal que, aun si existieron costos hundidos, estos no fueron impedimento para que la a partir de la licitacin 0399L00091 estas empresas incursionen en todas las zonas, incluso a precios menores a los ofrecidos en los procesos de seleccin anteriores159. Respecto al argumento de que el incremento de precios en la licitacin 0199L00051 respondi a un incremento en los costos de provisin del oxgeno medicinal y no constituye en si mismo un indicio de conducta anticompetitiva, la Secretara Tcnica seal que no hay relacin de proporcin entre ambos incrementos. Los nicos cambios en las bases correspondieron a las caractersticas de los balones de oxgeno (pintado y fecha de vencimiento) y la duracin del contrato (6 meses en lugar de un ao). Por otro lado, el aumento en el costo de los insumos (electricidad y petrleo) fue de 17.2% mientras que el aumento en el precio fue de 40%. Ms aun, los precios

152 153

Numeral 193, p. 57, ibid. Numeral 237, p. 65, ibid. 154 Numeral 239, p. 66, ibid. 155 Numeral 241, p. 66, ibid. 156 Numeral 245, p. 67, ibid 157 Numeral 251, p. 68, ibid 158 Numeral 249, p. 67, ibid. 159 Numeral 256, p.68, ibid

163

bajaron en las siguientes licitaciones. Por lo tanto, el aumento de precios no respondi sino a un reparto del mercado entre las empresas investigadas160 Por ltimo, respecto al argumento de que el abastecimiento de zonas distintas a las que tradicionalmente abastecan las empresas investigadas resultaba costos por cuestiones logsticas, la Secretara Tcnica seal que estos costos no pueden haber sido determinantes puesto que las empresas bajaron sus precios a partir de la licitacin 0199L00052, y a partir de la licitacin 0399L00091 abastecieron nuevas zonas. c) Conclusiones de la Secretara Tcnica Como resultado de lo expuestos en a) y en b) la Secretara Tcnica lleg a la conclusin de que en este caso se puede verificar la existencia de una prctica restrictiva de la competencia, debido a la presencia de un evento exgeno, a saber el cambio en la organizacin de los procesos de seleccin de EsSalud a partir de la licitacin N 0199L00052 gracias a este cambio se puede confirmar que el cambio en el comportamiento de las empresas investigadas durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004, que incluy su autodescalificacin de diversos procesos de seleccin y el mantenimiento de la provisin de oxgeno medicinal a zonas especficas, no tuvo explicacin en una poltica de maximizacin individual de beneficios desarrollada en un entorno de libre competencia, sino que respondi a una poltica de maximizacin conjunta provocada por un acuerdo entre competidores161 Tambin se hizo mencin a las resoluciones de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina y el Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, donde se determin que varias empresas haban concertado precios para la provisin de oxgeno medicinal en las licitaciones convocadas por establecimientos de salud estatales. En el primer caso se sancion a Praxair Argentina S.A, Air Liquide Argentinas S.A, Aga S.A e Indura Argentina S.A, por acciones concertadas entre 1997 y 2002 consistentes en el reparto de clientes y fijacin de precios.162 En el segundo caso, las empresas sancionadas fueron Air Liqude Chile, Indura S.A, Aga S.A y Praxair Chile, por la realizacin de prcticas concertadas al restringir la competencia en las compras estatales de oxgeno medicinal en el ao 2004163. Por consiguiente, se recomend a la CLC declarar fundada la denuncia de oficio y sancionar a las empresas investigadas con multas calculadas con el procedimiento que se explica a continuacin. d) Determinacin de la sancin En primer lugar, se calific la falta como muy grave debido a la importancia del producto para la vida y la salud, el carcter continuado de la conducta de las empresas investigadas y el alcance nacional de la infraccin. En segundo lugar, para que la multa cumpla su funcin disuasiva, esta debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar la infraccin. Dicho beneficio esperado se
160 161

Numerales 263 a 271, pp. 69-72 Numeral 228, p. 64, ibid. 162 Comisin Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, expediente 064-11323/2001 (C. 697) SB-EV( HS) Dictamen N! 510, del 8 de julio de 2005 163 Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, Sentencia N 43/2006

164

calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la infraccin, y la probabilidad de deteccin. El beneficio extraordinario representa los beneficios anticompetitivos obtenidos de manera real o potencial, de acuerdo con la siguiente frmula:
i i B iextraordin ario = Q iconcertaci n Pconcertaci n Pcompetitiv o

Esta frmula se aplica a cada empresa i por separado. Los precios concertados corresponden a los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en cada uno de los procesos de seleccin. El precio competitivo corresponde al promedio ponderado de los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en la licitacin 0399L0081, que es el primer proceso de seleccin en un escenario que se podra calificar competitivo. Los datos de los beneficios extraordinarios de cada empresa, de acuerdo con la referida frmula, se muestran en el cuadro N 11. Los beneficios que all se indican representan las multas que se tendran que pagar en caso de que la denuncia sea declarada fundada. Cuadro N 11: Clculo del beneficio extraordinario de las empresas investigadas
Licitacin 018-98 Praxair Aga Messer Licitacin 053-99 2,85 2 038.274 4,03 214.138 7,49 84.884 Adjudicac. junio 2001 4,44 875,696 6,56 189.664 8,65 76.545 Licitacin 0199L00052 0,66 898.917 4,41 390.269 6,44 46.609 Ajudicac. junio 2003 3,96 1 354.958 5,04 139.190 6,59 3.566 Beneficios Extraordina. 19 290.833 5 181.583 2 092.358

P Q P Q P Q

1,79 2 030.580 2,65 245.965 4,72 99.746

Fuente: informe N N 003-2010/ST-CLC-INDECOPI, p. 77

8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas Las empresas investigadas respondieron al informe de la Secretara Tcnica con objeciones de carcter tanto formal como tcnico. Las objeciones formales se refieren, en primer lugar, al plazo de la etapa probatoria, es decir, al periodo comprendido entre la fecha en la cual las empresas investigadas cumplieron en presentar sus descargos a la resolucin N 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, donde se decidi iniciar un procedimiento de oficio, y la fecha en la Secretara Tcnica decide si recomienda o no declarar fundada la denuncia de oficio. De acuerdo con el Decreto Legislativo 701, bajo el cual se inici el procedimiento, dicho plazo es de 30 das. Dado que el plazo para presentar los descargos concluy en marzo de 2008, la etapa probatoria debi haber vencido en abril del mismo. Sin embargo, dicho informe fue presentado en marzo de 2010, es decir un ao y once despus de vencido el plazo. Dicho plazo de 30 das fue ampliado a siete meses por el artculo 27 del Decreto Legislativo N 1034, que sustituy al 701, pero, dado que dicho decreto fue emitido en junio de 2008, con posterioridad al inicio del procedimiento, no sera aplicable en este caso. Aun as, el plazo razonable habra vencido en octubre de 2008, es decir, un ao y cinco meses antes.

165

En segundo lugar, de acuerdo con el artculo 24 del Decreto Legislativo 701 las infracciones prescriben a los cinco aos. Por lo tanto, dado que la investigacin de la Secretara Tcnica se inici el 23 de enero de 2008, todas las infracciones que supuestamente cometieron las empresas denunciadas entre enero de 1999 y el 23 de enero de 2003 habran prescrito. Las objeciones de carcter tcnico estn referidas, fundamentalmente, a la manera cmo la Secretara Tcnica utiliz el procedimiento denominado event-analysis, es decir, el tratar de demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exgenos, es decir, ajenos al comportamiento de los agentes investigados. Dicho carcter exgeno es esencial, pues de lo contrario, estos (los agentes) podran anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas.164 Los hechos exgenos a los que se hace referencia en el informe son, como se ha sealado ms arriba, los cambios introducidos por EsSalud en las bases de los procedimientos de compra del oxgeno medicinal, a partir de la Licitacin N 0199L00052, convocada en septiembre de 2002. En esta licitacin, como se recordar, EsSalud aument el nmero de tems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habra que otras empresas como Oxycusco y Oxyman comiencen a participar en las licitaciones. Con estas nuevas reglas de juego, las empresas investigadas continuaron ganando la buena pro en las mismas zonas que venan abasteciendo por ms de tres aos consecutivos. Sin embargo, esta vez ofertaron precios iguales o menores al valor referencial. Los descargos que se presentaron durante la etapa probatoria estuvieron dirigidos a demostrar, precisamente, que los cambios en las reglas la conducta de los agentes han tenido un carcter endgeno con respecto a la conducta de los agentes. Es decir, los cambios observados en el comportamiento de las empresas no han hecho sino responder a las modificaciones introducidas por EsSalud en las reglas de juego. Durante el perodo comprendido entre la licitacin N 018-98 y las adjudicaciones realizadas en junio de 2001, hubieron cuatro tipos de barreras. En primer lugar, slo haba cuatro zonas de abastecimiento y la empresa ganadora en una zona estaba obligada a cubrir todos los centros asistenciales de la misma. En segundo lugar, los montos de facturacin requeridos eran significativamente altos. En tercer lugar, las entregas deban ser quincenales y las empresas se hacan responsables de las reparaciones, independientemente de quin era el responsable de los posibles daos. Y, en cuarto lugar, los contratos eran anuales y el ganador en una zona deba garantizar la continuidad del servicio desde el primer da de vigencia del contrato. Este ltimo requisito era particularmente oneroso, dadas las altas inversiones que implica el abastecimiento del oxgeno tanto lquido como gaseoso, y su carcter de costos hundidos, como se explic ms arriba. Dado que en la licitacin N 0199L00052 el nmero de zonas geogrficas aument de 4 a 24, los requerimientos de facturacin se redujeron considerablemente y se elimin la obligacin de asumir los costos de las reparaciones, no resulta extrao el ingreso de nuevos postores, y tampoco el que una de las empresas investigadas (Praxair) se haya animado a competir en otras zonas fuera de su mbito de influencia, como se puede apreciar en el cuadro N 6. Sin embargo, la obligacin de garantizar la continuidad del servicio, le segua dando una fuerte ventaja a la empresa establecida. Es decir, exista una fuerte asimetra entre la nueva inversin que tena que realizar un nuevo proveedor y la que ya haba hecho la empresa establecida. Es por este motivo,

164

Numeral 105, p. 30, ibid.

166

que las empresas mantuvieron sus zonas de influencia, pero con un mayor esfuerzo, dado que los costos de entrada eran menores y la competencia era mayor. El requisito de garantizar la continuidad del servicio recin fue modificado en la licitacin N 399L00091, puesto que se le dio al ganador de la buena pro un plazo de 60 das para tener listas sus instalaciones. Asimismo, la frecuencia de las entregas pas de ser quincenal a mensual. Estos cambios terminaron de romper las barreras ms importantes y permitieron el ingreso de nuevos proveedores en la mayora de las zonas. Como se puede apreciar en el cuadro N 7, cada una de las empresas investigadas comenz a incursionar en nuevos territorios, pero tomando en cuenta sus posibilidades de xito. As, por ejemplo, Aga compiti en el centro y en Lima, pero no particip en el sur. Messer, lo hizo solo en uno de los tres tems de la regin norte, pero no particip ni en el sur ni en Lima. Praxair, en cambio, no particip ni en norte ni en el centro. Los menores precios fueron el resultado de la mayor competencia y de los menores costos que se produjeron como resultado de la nueva eliminacin de barreras. Finalmente, la Secretara Tcnica afirma que las empresas ofertaron precios excesivos en la licitaciones realizadas entre 1999 y 2004, sobre la base de los precios promedios cobrados en la licitacin N 399L00091, que a su criterio habra sido la primera licitacin competitiva. Sin embargo, se puede comprobar fcilmente que esta afirmacin es arbitraria si se observa con detenimiento el grfico N 5, donde se muestra el precio promedio del oxgeno gaseoso cobrado por Aga a EsSalud y al total de clientes medicinales, entre los aos 2004 y 2010. Tal como all se puede observar, si bien es cierto que los precios promedio descendieron el ao 2005 y lo sigui haciendo hasta el 2006, en los siguientes aos volvieron a subir hasta regresar a los niveles del 2004. Grfico N 5: Precios promedio del oxgeno gaseoso 2004-2010

Fuente: elaborado por el estudio Miranda &Amado Abogados Por otro lado, Aga present un estudio donde se muestra cmo los gases medicinales son el resultado de un proceso de produccin conjunta donde tambin se obtienen

167

gases industriales, con los cuales comparten gran parte de los costos de produccin, en especial los costos fijos que representan el grueso del total. El precio del oxgeno medicinal se determina prorrateando el costo total de produccin por el porcentaje que representa este producto del volumen total producido. Dado que el peso relativo del gas medicinal dentro del volumen total vendido cay a un poco ms de la tercera parte entre los aos 2002 y 2006, el costo asignado disminuy en la misma proporcin. Esta importante reduccin en los costos de produccin permiti que AGA S.A pudiera ofrecer precios sensiblemente ms bajos en las licitaciones convocadas por EsSAlud durante el periodo analizado. En consecuencia, se puede afirmar de manera categrica que, contrariamente a las afirmaciones de la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia del Indecopi, s existieron razones de oferta y demanda que permiten explicar el cambio de comportamiento de los precios. Esto a su vez permite refutar la afirmacin de la Secretara Tcnica respecto a que los precios ofertados en la licitacin 399L00091 deben ser considerados como competitivos. 8.6 La resolucin de primera instancia El 13 de agosto de 2010 la CLC emiti la resolucin N 051-2010/CLC-INDECOPI, donde declar fundada la denuncia de oficia contra las tres empresas denunciadas. El principal fundamento de la resolucin es que la evaluacin conjunta de los hechos acontecidos durante tanto el primer periodo (noviembre 1998 a septiembre 2001) como el segundo (septiembre 2002 a octubre 20039, permita presumir que los resultados de los procesos de seleccin desde la Licitacin Pblica 018-IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las adjudicaciones de octubre de 2003, fueron producto de acciones coordinadas entre las empresas investigadas y no consecuencia natural del proceso competitivo. Las principales evidencias de dichas acciones concertadas eran; a) Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la Licitacin Pblica 018IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003. b) La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no participar en los procesos de seleccin de las zonas distintas a las que tradicionalmente abastecan, como se verifica en la Licitacin Pblica 018IPSS-98 (noviembre, 1998), en la Licitacin Pblica 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000) y en la Licitacin Pblica 0199L00051 (julio, 2001); y, c) La estrategia de ofertar precios altos desde la Licitacin Pblica 018-IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001 y precios bajos en la Licitacin Pblica 0199L00052 (setiembre, 2002) y en las Adjudicaciones de octubre de 2003, conservando cada empresa investigada la zona que tradicionalmente haba venido abasteciendo desde la Licitacin Pblica 018-IPSS-98 (noviembre, 1998). La CLC se pronunci respecto a la prescripcin de la infraccin sealando que, dado que en este caso se haba probado la existencia de una infraccin continuada que se prolongaba despus de enero de 2003, por lo que no se aplicaba la prescripcin. Sin embargo, no se pronunci respecto al plazo de 30 das de la etapa probatoria.

168

Con respecto a los aspectos tcnicos de los alegatos, la CLC emiti exactamente los mismos comentarios que hizo la Secretara Tcnica antes de emitir su informe final. Es decir, no se dio validez a los argumentos relativos a los costos hundidos y las barreras a la entrada contenidas en las bases de las primeras licitaciones. Para la determinacin de las multas la CLC hizo una distincin entre las licitaciones convocadas entre 1998 y 2001 y las que tuvieron lugar entre 2002 y 2003. En el primer caso se consider como precio competitivo al 50% o 70% del valor referencial de cada proceso de seleccin, segn corresponda. En el segundo caso el precio competitivo fue el precio adjudicado en la licitacin Pblica 0399L00091 de abril, de 2004. Cuadro N 11: Nuevo clculo del beneficio extraordinario de las empresas investigadas
Licitacin 018-98 Praxair Aga Messer Licitacin 053-99 2,72 2 038.274 2,79 214.138 6,09 84.884 Adjudicac. junio 2001 2,25 875,696 2,92 189.664 3,70 76.545 Licitacin 0199L00052 1,02 898.917 4,41 390.269 6,44 46.609 Ajudicac. junio 2003 3,95 1 354.958 5,04 139.190 6,59 3.566 Beneficios Extraordina. 19 503.453 4 342.012 1 563.257

P Q P Q P Q

2,81 2 030.580 3,12 245.965 4,40 99.746

Estos beneficios extraordinarios fueron divididos entre la probabilidad de deteccin, la cual fue estimada en 0,75. Luego se compar los montos calculados en trminos de UITs (1 UIT=3.600) y se tom el mnimo valor entre estos montos y el 10% de las ventas anuales de las empresas, tambin calculados en UITs. Cuadro N 12: Clculo de las multas a aplicar
Beneficio Esperado UIT 7.223,50 1.608,15 578,98 10% de las ventas UIT 3.863,92 1.333,90 999,17 Multa a aplicar UIT 3.863,92 1.333,90 999,17

Praxair Aga Messer

8.7 Los fundamentos de las apelaciones Veamos a continuacin los principales fundamentos de los recursos de apelacin de las empresas denunciadas a) Respecto a la validez de los indicios empleados por la CLC Tanto la teora como la prctica reconocen la posibilidad de utilizar indicios como medios probatorios. Sin embargo, tambin es generalmente aceptado que su empleo por parte de la autoridad administrativa debe observar los siguientes lmites: (i) que los indicios hayan sido plenamente acreditados en el marco de un procedimiento administrativo; (ii) que exista un enlace lgico, preciso, directo y concluyente entre los indicios acreditados y la hiptesis anticompetitiva que se pretenda demostrar, no siendo suficiente que la interpretacin sea razonable o plausible, sino que, en especial, no pueda existir otra interpretacin igualmente razonable para explicar la conducta observada que tenga mejor poder explicativo que otras hiptesis alternativas; y, (iii)

169

una justificacin del enlace antes sealado por parte de la autoridad competente donde se demuestre que se trata de una verdadera prueba, y no en una simple sospecha o una mera posibilidad En este contexto, es importante mencionar la siguiente afirmacin de Hovenkamp respecto a la colusin : el simple hecho de que las empresas tuvieron la oportunidad de realizar acuerdos colusorios, o que parece ser rentable para ellos, no es suficiente para demostrar la colusin .165 Sobre la base de este argumento el mismo autor cuestiona el argumento de que paralelismo de precios o de conductas es suficiente en s mismo para acreditar la existencia de una conducta concertada. Hovenkamp seala en efecto : Asimismo, la conducta puede ser paralela por ninguna otra razn que el hecho de que las empresas estn respondiendo al mismo estmulo externo.166 b) Respecto a la distribucin geogrfica de las ventas de oxgeno medicinal antes de noviembre de 1998 La licitacin N 018-IPSS-98, Aga y Praxair, como se ha visto ms arriba, divida el territorio nacional en cuatro regiones o tems y exiga que la empresa ganadora en cada regin abastezca a todos los hospitales y centros de salud de la misma. Dicho requisito, como lo ha reconocido la misma CLC constitua una barrera a la entrada de para las empresas pequeas y medianas. Sin embargo, no se ha tomado en cuenta el hecho de que las bases tambin exigan el abastecimiento de oxgeno lquido tanto lquido como gaseoso, donde el primero tiene costos hundidos mucho ms fuertes. Tal como ya se ha sealado, cada tanque criognico tiene un costo entre US$ 35,000 y US$ 100,000 cuya importacin toma alrededor de dos meses. Tambin debe tenerse presente que esta licitacin sealaba que la empresa que ganaba la buena pro deba garantizar la continuidad del servicio y no fue hasta la licitacin N 399L00091, convocada en abril de 2004 que se le dio un plazo de 60 das. Antes de noviembre de 1998, tanto Praxair como Aga y Messer tenan una presencia muy importante en la mayor parte del territorio nacional, pero en lo que respecta al oxgeno lquido la primera solo tena presencia en Lima y en el sur, mientras que la segunda solo en el norte. En el caso de Lima, por ejemplo, las nicas ventas de Aga estaban dirigidas al PADOMI. Praxair abasteca a los hospitales Rebaglitati y Almenara, as como al Centro de Hemodilisis , mientras que Messer provea a la Gerencia Departamental de Lima. Las ventas de Aga representaban entre el 4% y 5% del total del oxgeno gaseoso, mientras que su participacin en el oxgeno lquido era nula, dado que este tipo de oxgeno solo era utilizado en los hospitales Rebagliati y Almenara, abastecidos por Praxair En la zona norte, por ejemplo, Aga estaba presente en los departamentos de Piura, Ancash, La Libertad y Amazonas, as como en el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo. Messer abasteca a los departamentos de Lambayeque (excepto el Almanzor Aguinaga), San Martn y Tumbes, as como en el Instituto de Peruano de Oftalmologa. Una empresa pequea, la PSA-Caxamarcagas, abasteca al departamento de Cajamarca. Ntese que Praxair no tena presencia en esta regin.
() the mere fact that the firms had an opportunity to collude, or that collusion would appear to be profitable to them, is not sufficient to prove collusion. Hovenkamp (1999[2005]), p. 174. 166 Moreover, conduct might be parallel for no other reason than that the firms are responding to the same external stimulus. Hovenkamp, Herbert. The Pleading Problem in Antitrust Cases and Beyond, en 95 Iowa Law Review Bulletin, p. 61.
165

170

En trminos de volumen, las ventas de Aga representaban aproximadamente el 95% del oxgeno gaseoso y el 100% del oxgeno lquido en la regin norte. Esto se debe a que este tipo de oxgeno solo es utilizado en los departamentos de Ancash, Piura y la Libertad, as como el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo, donde ninguna de las competidoras de Aga tena presencia. En la zona centro, Aga estaba presente en los departamentos de Hunuco, Huancavelica y Cerro de Pasco. El departamento ms importante de la regin, que es Junn, era abastecido por Messer y una empresa de PSA local se encargaba del departamento de Ucayali. Como se puede observar, Praxair tampoco tena presencia en esta regin. En trminos relativos, las ventas de Aga representaban alrededor del 60% del oxgeno gaseoso, pero no haba ventas de oxgeno lquido puesto que este solo era utilizado en el departamento de Junn que era abastecido por Messer. Finalmente, en la zona sur, Aga tena una presencia directa en los departamentos de Cusco, Ica y Puno, y a travs de un distribuidor en Apurimac y Madre de Dios. En cambio, Arequipa, Tacna, Moquegua y Ayacucho eran abastecidos por Praxair. Ntese que Messer no tena presencia en esta regin. Las ventas de oxgeno gaseoso de Aga en esta regin representaron el 67% del total, si tomamos como referencia los volmenes demandados en la licitacin N 0199L00051, y de 49% en trminos de las compras realizadas en la licitacin N 0199L00052. Sin embargo, Aga no tena ventas de oxgeno lquido en esta regin, puesto que este tipo de oxgeno solo es adquirido en Arequipa. Esta distribucin de las ventas permite entender por qu, en el momento en que se convoc la licitacin N 018-IPSS-98, cada una de las empresas eligi concentrar sus esfuerzos en aquella regin donde ya tena un fuerte posicionamiento en el abastecimiento de oxgeno lquido. Praxair se concentr en Lima y en el sur, no solo por su fuerte presencia sino porque abasteca de oxgeno lquido a todos los hospitales de estas dos regiones. Lo mismo hizo Aga en la regin norte y Messer en el centro. Carecera, por lo tanto, de validez la afirmacin de la Secretara Tcnica y de la CLC respecto a que a partir de 1998 las tres empresas habran hecho un pacto para repartirse el territorio nacional de una manera totalmente ajena a su ubicacin geogrfica.

c) Respecto a las barreras a la entrada generadas por EsSalud La CLC no le ha dado ninguna importancia a las barreras a la entrada generadas por las bases de las licitaciones convocadas por EsSalud durante el perodo investigado, las cuales no solo impedan el ingreso de empresas distintas a las denunciadas, sino que hacan prcticamente imposible que cualquiera de ellas obtenga la buena pro en territorio distinto a donde estaba presente anteriormente. Dichas barreras, como ya se ha sealado anteriormente fueron las siguientes i) El nmero reducido nmero de tems limita el nmero de empresas que puede atender la demanda de EsSalud y aumenta las inversiones requeridas para cada empresa en vista de la mayor dimensin geogrfica

171

ii) El requerimiento conjunto de oxgeno lquido y oxgeno gaseoso implica que las empresa tenas que incurrir, desde un primer momento, en todos los costos hundidos que implica implementar un sistema de transporte y distribucin de oxgeno as como instalar los tanques criognicos y dems implementos necesarios para suministrar oxgeno lquido. Este requisito recin fue eliminado por EsSalud ocasin de la Licitacin No. 0199L00052, convocada en septiembre de 2002. iii) Las bases de las licitaciones convocadas por Esalud durante el perodo Investigado contenan una serie de exigencias de carcter tcnico y requerimientos de servicios complementarios al suministro de oxgeno que incrementaban considerablemente los costos que deban asumir los postores interesados. Los ms relevantes para el caso eran: La empresa a cargo del suministro de oxgeno medicinal deba asumir el costo (no reembolsable bajo ningn supuesto por la entidad convocante), no slo de la instalacin de las centrales y redes de tuberas de oxgeno de los Centros Asistenciales, sino tambin de su ampliacin, modificacin y/o reparacin a simple requerimiento de EsSalud y sin ningn tipo de lmite. La empresa a cargo del suministro de oxgeno medicinal deba garantizar que los centros asistenciales no queden desabastecidos de oxgeno presentando las alternativas tcnicas que resultan aplicables as como brindando soporte tcnico permanente. La empresa a cargo del suministro de oxgeno medicinal deba: (a) efectuar una revisin inicial de toda la red de oxgeno, (b) realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de los cilindros, tanques, vlvulas y dems accesorios de propiedad de EsSalud; y, (c) brindar asesoramiento tcnico permanente en el manipuleo de gases medicinales . La empresa a cargo del suministro de oxgeno medicinal deba estar preparada en caso EsSalud opte por ejercer su derecho de establecer nuevos puntos de entrega de oxgeno medicinal en cualquier parte del mbito geogrfico correspondiente al tem adjudicado

iv) El hecho de que EsSalud haya optado por suscribir contratos de suministro de oxgeno medicinal por perodos muy cortos de tiempo (un ao o seis meses dependiendo de las bases de cada licitacin) dificult la entrada de nuevos competidores. Ello porque dicho plazo resultaba manifiestamente insuficiente para que una empresa pueda recuperar los altos costos hundidos en los que tena que incurrir para empezar a abastecer a una nueva zona. v) Hasta antes de la Licitacin Pblica No. 0399L00091, EsSalud requera que el suministro de oxgeno medicinal inicie el primer da de vigencia del contrato. Ello implicaba que desde dicha fecha la empresa ganadora deba contar con toda la inversin en infraestructura requerida en la zona (incluyendo redes de distribucin y tanques criognicos) ya que, en el supuesto contrario, se le aplicaran al proveedor las penalidades correspondientes a partir de dicha fecha. Dicha regulacin generaba gran incentivo para que el suministro de oxgeno medicinal se mantenga permanentemente en manos del mismo proveedor. 172

d) Respecto a la racionalidad de las prcticas denunciadas Sobre la base de los argumentos sealados ms arriba las empresas plantearon que las conductas investigadas no han sido sino una respuesta racional a los cambios en las bases de las licitaciones. En la medida en que EsSalud fue eliminando las restricciones de manera progresiva las empresas comenzaron a competir con mayor fuerza para ingresar en territorios donde anteriormente no haban estado presentes y esta es la razn por la que los precios fueron bajando. En este contexto, resulta totalmente justificable el hecho de que en las primeras licitaciones las empresas hayan sido plenamente conscientes de que podan presentarse con precios muy cercanos al 110% y an as tener la certeza de que ningn competidor estara en condiciones de igualar dicha oferta. Por lo tanto la decisin presentar ofertas que equivalan al 110% del valor referencial para, as, maximizar sus ganancias, era totalmente racional y no poda ser considerada como anticompetitiva. Sobre este punto, es importante remarcar que el hecho de que una empresa aprovecha las barreras de entrada presentes en el mercado para ofrecer precios que superan su costo marginal de produccin, no constituye una prctica que atente contra las normas de la libre competencia. Todo lo contrario, nuestro ordenamiento es claro en sealar que cualquier agente econmico podr fijar libremente sus precios siempre que no haya incurrido en una prctica anticompetitiva. 8.8 Comentarios finales En el momento en que se ha terminado de escribir el presente documento, este caso aun se encontraba en proceso de apelacin ante el Tribunal del Indecopi. La decisin final depender, a nuestro entender del criterio que se aplicar a las evidencias circunstanciales o plus factors. En efecto, a diferencia de los casos de concertacin de precios del pollo y del SOAT, donde haba suficiente evidencia no solo de las reuniones y los acuerdos tomados, en este caso solo existen evidencias circunstanciales que la CLC ha considerado suficientes para establecer que las tres empresas denunciadas se han puesto de acuerdo para repartirse el mercado y fijar los precios del gas medicinal. Este criterio coincide con el que aplic la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la dcada de 1930, a partir de la decisin sobre el caso Interstate Circuit167 hasta mediados de la dcada de 1980 con la decisin sobre el caso Matushita168. En Interstate Circuit una cadena de cines envi cartas idnticas a ocho distribuidores, donde les solicitaba que se rehsen a ofrecer pelculas de estreno a otras cadenas que se nieguen a cobrar precios mnimos o que exhiban pelculas de estreno en funciones dobles. Tambin haba evidencia que todos los distribuidores ofrecieron una contrapropuesta nica. La Corte Suprema determin que en este tipo de casos no era necesario que existan pruebas concretas sobre la realizacin de un acuerdo. La simple observacin de la conducta de las empresas, es decir, que las ocho distribuidoras hayan exigido precios

Interstate Circuit Inc. V. United States, 306 U.S 208,59 S.Ct., 467, 83 L.Ed. 610 (1939) Matushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp. 475 US. 574, 106 S. Ct. 1348, 89 L. Ed. 2d- 538 (1986)
168

167

173

mnimos a las otras cadenas de cines, era ms que suficiente para determinar la existencia de una conspiracin. Este mismo criterio se aplic a otros casos famosos como American Tobacco,169 donde la Corte Suprema conden a los tres principales fabricantes de productos de tabaco por haber subido los precios bruscamente en forma simultnea, a pesar de que no existan pruebas concretas de un acuerdo. La evidencia circunstancia en este caso era que las empresas haban subido sus precios, a pesar de que la Gran Depresin estaba por comenzar y que los costos estaban, aparentemente, bajando. La Corte Suprema seal expresamente que all donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenan una unidad de propsito o una intencin y entendimiento comn, o una coincidencia de ideas respecto a una prctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiracin. 170 Sin embargo, como bien seala Sullivan (2000[2006], pp. 199-200) el criterio de la Corte Suprema ha ido evolucionando lentamente hacia una mayor exigencia respecto a las pruebas que deben existir para determinar que efectivamente ha habido un acuerdo de precios. En el caso Matushita, un grupo de fabricantes de televisores estadounidenses denunciaron a otro grupo de empresas japonesas por una supuesta conspiracin para aplicar precios predatorios en el mercado estadounidense. La Corte Suprema establecin que los denunciantes deben presentar evidencia que tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente. 171 Tal como seala Hovenkamp (1999 [2005], p. 174), la Corte Suprema de los Estados Unidos exige actualmente que el denunciante que se base en evidencias circunstanciales demuestre que, adems del hecho que las empresas tuvieron la oportunidad para coludir, las acciones de los denunciados eran racionales (entendiendo por racionalidad el aumento en las ganancias) solo si fueron desarrollados con el entendimiento de que las empresas modificaran su conducta de la misma manera. En el caso que aqu estamos tratando creemos que debera aplicarse el criterio planteado por Hovenkamp. Es decir, dadas las restricciones a la competencia establecidas por las bases de las primeras licitaciones convocadas por EsSalud, la decisiones de cada una de las empresas denunciadas , es decir, de concentrarse en una sola regin y buscar el precio ms alto, fueron perfectamente racionales sin necesidad de tomar en cuenta las acciones de las dems. Por otro lado, los cargos y las evidencias que se presentaron en los casos de Argentina y Chile muestran lo complejo que resulta emitir un juicio respecto a las estrategias de precios en la industria del oxgeno medicinal. A diferencia de un commodity como el trigo, la soya o el petrleo de una determinada calidad, que tienen un precio de mercado bien definido, resulta imposible definir cul es el precio competitivo del oxgeno medicinal. Quizs la mejor comparacin es la que hizo el Tribunal chileno con el transporte areo de pasajeros. Cada vez que una aerolnea decide poner en marcha un avin hacia un determinado destino, el costo de hacer subir un pasajero adicional, es decir, el costo marginal es prcticamente cero. Dado que prcticamente todos los costos de poner en marcha el avin son fijos, cada aerolnea busca maximizar sus ganancias mediante precios que reflejan las
169 170

American Tobacco v. United States, 328 U.S. 781, 66 S. Ct., 1125 (1946) Ver Hovenkamp (1999[2005]), p. 178 171 Ver Sullivan (2000[2006]), p. 202.

174

elasticidades de demanda de los clientes. Esto hace que no solamente dos personas paguen precios distintos por el mismo asiento, sino que la misma persona pague precios distintos dependiendo de la poca del ao, de cuan anticipadamente compra el pasaje, si se trata de un viaje corto o largo, y de las restricciones respecto al uso del pasaje. Es por este motivo que el Tribunal chileno no se atrevi a emitir un pronunciamiento respecto a los precios cobrados por las empresas antes de que CENABAST se encargara de las subastas para los procesos de adquisicin de los hospitales pblicos. Solo lo hizo en el extremo correspondiente a la actuacin de las empresas denunciadas en la licitacin de 2004. Sin embargo, dado que el procedimiento en tres etapas establecido por CENABAST buscaba a asegurar el precio ms bajo posible y las empresas conocan las reglas, la conclusin a la que lleg el Tribunal no pasa de ser una conjetura no probada, tal como lo seal el Ministro que emiti el voto en discordia. Sin embargo, debe precisarse que esta decisin fue revocada por la Tercera Sala el 22 de enero de 2007. Es interesante observar el siguiente prrafo de la resolucin: Que, an cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convena que el proceso de licitacin fracasara, ello por s solo, desde luego no comprueba que existi, entonces, una colusin de stas para lograrlo. Tampoco es posible desprenderlo de las conductas desplegadas por las empresas, desde que es perfectamente posible, como lo sealaron al formular sus descargos, que ello obedeciera a una estrategia y desplegar en tal proceso, mxime si, como se acredit en autos con los testimonios de Pedro Deutsh Spiegel, a fs. 974, y de Rdinger Lein, a fs.1038, y con el acta notarial acompaada a fs. 753, suscrita por don Emilio Pomar Carrasco, notario suplente de la cuadragsima octava notara de Santiago, el 28 de noviembre de 2005, a lo menos las empresa Praxair y Aga, contrataron profesionales expertos, elaboraron documentos y celebraron reuniones para establecer la estrategia que adoptaran para poder ganar la licitacin de autos, lo que desde luego no es compatible con la supuesta colusin por la que se les requiere. Es decir, el poder judicial rechaz el uso de pruebas circunstanciales. En el caso de Argentina la decisin fue respaldada con pruebas consistentes diversas comunicaciones internas de las empresas y un documento interno de Indura donde se hace referencia a un supuesto acuerdo entre las empresas chilenas y argentinas para repartirse clientes. Sin embargo, no existen pruebas de que haya ningn tipo de comunicacin entre empresas competidoras y el poder judicial aun no se ha pronunciado al respecto.

175

III. PRCTICAS COLUSORIAS VERTICALES

176

8. La exclusividad de las ventas de hipoclorito de sodio para la produccin de leja 9.1 Antecedentes Hasta el ao 1997 existan en el Per dos empresas productoras de hipoclorito de sodio: Quimpac S.A. y Paramonga. En dicho ao la empresa Quimpac adquiri el complejo qumico-papelero de la empresa Paramonga, lo cual no solamente le permiti duplicar su capacidad de produccin de productos qumicos, sino tambin convertirse en la nica empresa productora de hipoclorito de sodio172. Posteriormente, en enero de 1998, Quimpac firm un contrato por tres aos con la empresa Clorox, la cual produce y comercializa diversos productos de limpieza para el hogar, incluyendo a la leja. Este contrato estipulaba que Clorox adquirira un volumen mnimo del hipoclorito de sodio de Quimpac y, a cambio de ello, Clorox adquirira la exclusividad en la distribucin del hipoclorito de sodio para la produccin de leja. Es decir, ninguna otra empresa productora de leja podra adquirir este producto a travs de Quimpac, sino slo a travs de Clorox. Slo se encontraran excluidas de dicha prohibicin las empresas que no compitan directamente con Clorox. De este modo, Quimpac traslad su posicin de dominio en la produccin de hipoclorito de sodio a la empresa Clorox, la cual adquiri el monopolio de la distribucin de este importante insumo para el mercado de leja. En virtud del contrato de distribucin exclusiva, la empresa Quimpac se neg a satisfacer las demandas de compra de dicho insumo a la empresa Dispra E.I.R.L. Esta empresa se dedica a la comercializacin de leja elaborada por la empresa Group Multipurpose S.R.L (Gromul) en los departamentos de Hunuco y Ucayali. De acuerdo con las declaraciones de Dispra, Quimpac se habra negado a satisfacer su solicitud de brindarle las cotizaciones para el hipoclorito de sodio, a pesar de haberle proporcionado la informacin para el resto de sus productos. Por otro lado, Clorox estara aplicando condiciones desiguales con otras empresas envasadoras de leja, vendindoles el hipoclorito de sodio a un precio mucho mayor al cual esta empresa se abastece por medio de Quimpac, producto del acuerdo de exclusividad mencionado. Al mismo tiempo, sin embargo, estara aplicando descuentos a otras empresas compradoras en forma discrecional y sin ninguna justificacin aparente. 9.2 La denuncia de Gromul y Dispra Gromul y Dispra presentaron una denuncia ante la Comisin de Libre Competencia (CLC), contra Quimpac y Clorox, el 16 de abril de 2003, por la presunta comisin de conductas anticompetitivas en infraccin del Decreto Legislativo 701, vigente durante la comisin de los hechos denunciados, con los siguientes fundamentos: Quimpac goza de posicin de dominio al poseer el monopolio en el mercado de produccin y comercializacin de hipoclorito de sodio, que es el principal insumo para la elaboracin de leja.

172

Adems de productos qumicos, como el hipoclorito de sodio, Quimpac tambin produce y comercializa papel y de sales. Actualmente, la unidad de qumicos representa el 84.5% del total de ingresos y la unidad de sales el restante. Cabe sealar que en el ao 2007, la empresa dej de producir bobinas de papel, al ceder esta planta en arrendamiento financiero a la empresa Papelera Nacional S.A.

177

Quimpac y Clorox celebraron un contrato de distribucin exclusiva, adquiriendo esta ltima posicin dominante en el segmento de la distribucin del hipoclorito de sodio. Como consecuencia, se produjo una negativa injustificada por parte de Quimpac para satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio. En virtud del contrato de distribucin exclusiva, Clorox se abastece del insumo a precios bajos, mientras que las denunciantes deben hacerlo a un precio de US$ 215,00 por tonelada. Esto los coloca en una situacin de desventaja frente a Clorox en el mercado de envasado de leja, ya que ste puede reducir sus precios de venta de leja al consumidor final. En promedio, el consumo nacional de hipoclorito de sodio es de 2000 toneladas mensuales, de los cuales Clorox consume slo 20% mientras que el 80% restante lo revende a sus competidores a precios inflados. Los envasadores de leja no pueden trasladar al mercado el alto costo del insumo, dado que enfrentan la competencia de las marcas de leja de Clorox a un precio ms bajo. Clorox es el envasador de leja ms grande, siendo el objetivo del contrato de exclusividad desplazar a los otros envasadores del mercado

La discriminacin aplicada por Clorox le permitira vender la leja a precios apreciablemente ms bajos que sus competidores: Lo anterior puede demostrarse de cmo un producto Clorox de 20 botellas de 200 grs, cuyo peso total era de 4 kgs y costaba S/.18.00, es decir a S/.4.5 por Kg, este producto por arte de magia y, por el solo hecho de suprimirle la tapa, pudo reducirse a lo siguiente: 40 botellas x 250 grs (10kgs) a solo S/.16.51, es decir S/.1.65 el kg. Una reduccin del 63.33 % de S/.4.50 el Kg. a S/.1.65 el Kgs. un producto de la misma concentracin del 5.25%. Un frasco que al pblico se venda a S/.1.00, ahora puede venderse a S/.0.50. Las denunciantes tambin sealaron que no exista posibilidad de que las empresas productoras de leja se abastezcan de hipoclorito de sodio va importaciones, debido a razones tcnicas y econmicas. De acuerdo a lo manifestado por las empresas denunciantes en su escrito del 16 de abril de 2003: De una parte el hipoclorito de sodio es un producto altamente corrosivo y que requiere de tanques especiales para su almacenamiento. Para su traslado por va terrestre se requerira una flota especial de cisternas con revestimiento especial, vehculos que no existen en el mercado para ese propsito o en su defecto el flete del mismo es excesivamente costoso. De otra parte importar ello requiere de volmenes muy altos, pero nosotros y los otros envasadores no podramos importar un producto altamente corrosivo y de rpida degradacin que hacen injustificable tal opcin.. Por otro lado, en el mismo escrito de la denuncia se solicit que se realice una evaluacin del incremento de precios del hipoclorito de sodio, desde el inicio de la distribucin exclusiva en favor de Clorox; y asimismo, que se otorgue una medida cautelar que prohba a Quimpac y Clorox limitar a las empresas denunciantes el aprovisionamiento de hipoclorito de sodio.

178

Como se ver a continuacin, resulta sorprendente el que, durante toda la etapa de las investigaciones preliminares, la CLC no se preocup por indagar sobre la existencia del contrato de distribucin exclusiva. Es decir, no solicit a las empresas denunciadas ninguna declaracin formal al respecto. Este descuido fue aprovechado por dichas empresas para negar la existencia del acuerdo en sus rplicas a los escritos de las denunciantes. Asimismo, Quimpac seal que nunca haba mantenido relacin comercial con Gromul y que "hasta la fecha de la denuncia desconoca de su existencia". Agreg que "Quimpac nunca le ha vendido hipoclorito de sodio a los denunciantes antes de que interpusieran su denuncia, no porque Quimpac se haya negado a ello, sino, porque los denunciantes nunca antes lo solicitaron. Durante todo un ao, la CLC tom por ciertas estas declaraciones, sin realizar ningn esfuerzo para comprobar su veracidad. 9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretara Tcnica y de la Gerencia de Estudios Econmicos a) Las investigaciones preliminares de la Secretara Tcnica Mediante Resolucin N 012-2003-INDECOPI/CLC del 23 de julio de 2003 la CLC admiti a trmite la denuncia presentada por Gromul y Dispra en los siguientes extremos: a) Por supuesto abuso de posicin de dominio contra: Quimpac en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701; Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribucin exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701; y, Clorox en la modalidad de discriminacin de precios en la comercializacin de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.

b) Por prctica colusoria contra Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribucin exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal j) del artculo 6 del Decreto Legislativo 701. Es interesante remarcar que las posibles infracciones que la CLC admiti a trmite no coincidan exactamente con las que las Gromul y Dispra sealaron en su denuncia. En efecto, la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra y la discriminacin de precios fueron consideradas por la CLC como prcticas de abuso de una posicin de dominio. Las empresas denunciantes las haban considerado, por su parte, tanto como abuso de posicin de dominio (artculo 5 del D.L. 701) como prcticas colusorias. El criterio de la CLC fue ciertamente, que ambas prcticas suelen darse dentro de una relacin vertical, tal como la que mantienen Quimpac y Clorox, donde las partes tienen posicin de dominio en el mercado. Sin embargo, todo parece indicar que la CLC no tena todava una idea clara respecto a si el acuerdo de distribucin exclusiva constitua un abuso de una posicin de dominio o una prctica colusoria. La resolucin tambin declar improcedente la medida cautelar solicitada por las empresas Gromul y Dispra por considerar que los denunciantes no haban aportado elementos de prueba suficientes que permitieran sopesar los beneficios y perjuicios de

179

las prcticas anticompetitivas denunciadas, por lo que no se habra cumplido con acreditar la verosimilitud de la denuncia. Gromul y Dispra reiteraron su solicitud de medida cautelar mediante un escrito del 15 de agosto de 2003, donde se sealaba que estaba acreditada la verosimilitud de la denuncia, puesto que existan indicios razonables de violacin de las normas de libre competencia. La medida cautelar solicitaba la cesacin de las siguientes prcticas y acuerdos: La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio, por parte de la empresa dominante Quimpac y que se disponga satisfacer las demandas de compra de dicho producto a las empresas que lo requieran; El acuerdo de distribucin exclusiva de hipoclorito de sodio mantenido entre las empresas dominantes Quimpac y Clorox; La discriminacin de precios en la comercializacin de hipoclorito de sodio efectuada por la empresa dominante Clorox. La prctica colusoria consistente en el acuerdo de distribucin exclusiva de hipoclorito de sodio mantenido entre Quimpac y Clorox.

Luego, el 2 de octubre del mismo ao, las denunciantes solicitaron celeridad en el trmite de la solicitud de medida cautelar. Las principales razones de este pedido eran el incremento artificial de los precios; el mercado cautivo por parte de Clorox; la guerra de precios realizada por las denunciadas apoyadas en su abuso de posicin de dominio; la disminucin de la calidad de los productos finales y el perjuicio a los consumidores; la eliminacin de la competencia en el canal de distribucin y el perjuicio para los envasadores de menor volumen. Asimismo sealaron que se habra acreditado la inexistencia de beneficios y el perjuicio que representaran las prcticas anticompetitivas denunciadas, por lo que solicitan se declare fundada su pretensin cautelar. La CLC, en la resolucin N 053-2003-INDECOPI/CLC del 14 de noviembre, entendi que los cuatro extremos de la medida cautelar solicitada podan ser reducidas a slo dos pretensiones: (i) ordenar que Quimpac venda a las denunciadas el hipoclorito de sodio, y (ii) ordenar que Clorox venda a las denunciadas el hipoclorito de sodio al mismo precio que se vende a s misma. En la misma resolucin deneg ambos extremos de la solicitud. En cuanto al primer extremo, la negativa de Quimpac a satisfacer las demandas de compra de las denunciantes, estuvo fundamentada en los descargos que hizo la misma empresa en su escrito del 26 de agosto, donde planteaba los siguientes argumentos: El mercado del hipoclorito de sodio es un mercado controlado debido a que dicho insumo, adems de servir para la produccin de leja, es utilizado para la elaboracin de pasta bsica de cocana, clorhidrato de cocana y otras drogas derivadas; Lo anterior obligara a Quimpac a tener cuidado en la produccin y venta del hipoclorito de sodio, pues adems de las sanciones administrativas, sus funcionarios podran ser considerados como partcipes del delito de trfico ilcito de drogas;

180

La venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac no puede ser efectuada a cualquier persona natural o jurdica, sino nicamente a quienes cumplan con los requisitos que debe consignar Quimpac en sus registros especiales; Por ello, las denunciantes deben acreditar que cumplen con los requisitos exigidos por el Decreto Ley 25623 y su Reglamento para poder adquirir hipoclorito de sodio. Es decir, contar con Registro Especial de Descripcin de Uso y el Acta de Verificacin, entre otros; Segn se verifica en INFOCORP, las denunciantes cuentan con una cantidad considerable de protestos. Al respecto, en virtud a una decisin comercial de no malograr los Ratios de Gestin de Cobro y Pago, Quimpac consider pertinente no vender los productos a empresas que muestran protestos en los registros de INFOCORP; Debido al rgimen especial de fiscalizacin del hipoclorito de sodio, que implica verificar constantemente si cada cliente cumple con lo que manda la ley, a medida que aumenta el nmero de empresas o personas a las que Quimpac vende el hipoclorito de sodio, mayor es el costo administrativo de la comercializacin; y, Es una decisin empresarial no asumir mayores costos y vender el hipoclorito de sodio a unas cuantas empresas grandes de reconocido prestigio, debiendo ser stas, como en el caso de Clorox (quien adquiere la mayor parte de su produccin), las que asuman tales costos.

Gromul y Dispra haban formulado sus rplicas a estos descargos mediante un escrito del 17 de setiembre, donde se sealaba lo siguiente: Quimpac pretende sorprender a la Comisin debido a que el Decreto Ley 25623 tiene una serie de normas complementarias, entre ellas, el Decreto Supremo 021-98-ITINCI que seala que la comercializacin del hipoclorito de sodio slo se encuentra controlada en las zonas cocaleras1; En consecuencia, la comercializacin del hipoclorito de sodio en la ciudad de Lima es libre, puesto que se trata de una zona no cocalera y, por lo tanto, no est controlada como afirma la empresa Quimpac en sus descargos. Por tal razn, Clorox jams pide Acta de Verificacin a sus clientes actuales, pues al estar en la ciudad de Lima no lo necesitan.

Las verificaciones realizadas por Secretara Tcnica, mediante entrevistas a los funcionarios del Ministerio de la Produccin y de la Polica Nacional del Per sobre el control y fiscalizacin del hipoclorito de sodio, dieron resultados contradictorios. Una funcionaria de la Direccin de Insumos y Productos Qumicos Fiscalizados, del Ministerio de la Produccin seal que en Lima y Callao la empresa transformadora no est obligada a presentar documento alguno a la empresa productora, pues en esta zona la comercializacin del hipoclorito de sodio no est controlada. En cambio, un funcionario de la DIRANDRO afirm que la empresa transformadora s tiene que presentar el Acta de Verificacin a la empresa productora. Asimismo, cuando se interrog a representantes de algunas de las empresas clientes de Quimpac, algunas sealaron que no estaban obligadas a presentar documento alguno al momento de comprar hipoclorito de sodio, mientras que una de ellas afirm que s estaba obligada a presentar el Acta de Verificacin.

181

LA CLC consider, por lo tanto, que otorgar la medida cautelar a los denunciantes sin tener la certeza que la obligacin de Quimpac de vender el insumo qumico a cualquier empresa que as lo solicite, podra ocasionar perjuicios y declar improcedente la medida cautelar formulada por Gromul y Dispra, en el extremo de negativa injustificada de venta de Quimpac. En lo que se refiere al segundo extremo de la medida cautelar, es decir, el tema de la discriminacin de precios, la CLC comprob que Quimpac venda a Clorox el hipoclorito de sodio al precio de US$ 65,00. No obstante, el precio cobrado a otras empresas que no producan leja, oscilaba entre US$ 130,00 y US$ 195,00. Estas empresas eran productoras de minerales, alimentos, productos de limpieza y agua potable. Por otro lado, se pudo comprobar que, de acuerdo con la informacin proporcionada por Clorox, esta empresa venda el hipoclorito de sodio a diversas empresas a un precio de US$ 250,00, menos algunos descuentos que oscilaban entre el 25 y 30 por ciento. Las empresas compradoras eran productoras de leja, detergentes, jabn lquido, entre otros artculos de limpieza. Es curioso observar que, a pesar de que la CLC tena toda la informacin disponible a la mano, no se pronunci sobre la discriminacin de precios aplicada por Quimpac, sino nicamente sobre el diferencial entre el precio que esta cobraba a Clorox por el hipoclorito y el precio al que esta ltima empresa lo revenda a los fabricantes de leja, detergentes y jabones. Con respecto a este extremo, la CLC seal que no se encontraba facultada para ordenar a Clorox a vender el hipoclorito de sodio a las empresas denunciantes a US$ 65,00, pues la agencia de competencia no puede impedir que una empresa tenga utilidades Ahora bien, podra sealarse entonces no que Clorox venda a US$ 65,00 el hipoclorito de sodio sino quizs a US$ 70,00, US$ 80,00, US$ 90,00, US$ 100,00 o a cualquier otro monto menor a US$ 250,00. Sin embargo, el problema es determinar cul es el precio justo al que debera vender Clorox el hipoclorito de sodio. Al respecto, resulta cuestionable que la Comisin determine cul es el precio justo al que Clorox debera vender el hipoclorito de sodio173. Como resultado de este razonamiento, la CLC declar que se encontraba imposibilitada de otorgar la medida cautelar solicitada por las denunciantes, pues consideraba incierta la forma en la que esta medida podra corregir las distorsiones que sobre el mercado y la competencia habran producido la discriminacin. Asimismo, seal que no poda anticipar si debera intervenir corrigiendo el segmento del mercado relacionado con la produccin (aguas arriba) o con la comercializacin (aguas abajo) del hipoclorito de sodio. Esto, debido a que en la etapa de investigacin del procedimiento resultara difcil prever las medidas correctivas que se deberan tomar en la resolucin final, en caso se declare fundada la denuncia, para enmendar los efectos anticompetitivos de una discriminacin efectuada entre el precio que Clorox utiliza para su produccin y el precio con el que vende a terceros el hipoclorito de sodio174. Sin embargo, pocas semanas despus, la Direccin de Insumos y Productos Qumicos Fiscalizados del Ministerio de la Produccin remiti el Oficio N 1021-2003PRODUCE/VMI/DNI-DIPQF, con fecha 2 de diciembre, en el cual absolva el cuestionario requerido por la Secretaria Tcnica a travs de los Oficios N 1472003/CLC-INDECOPI y N 148-2003/CLC-INDECOPI. En dicho documento se seala que dentro de la ciudad de Lima slo se controla la produccin, importacin, exportacin, transporte interprovincial y almacenaje de hipoclorito de sodio, lo anterior,
173 174

Resolucin 053-2003-INDECOPI/CLC, p. 17, numerales 47 y 48. Idem, p. 17 numeral 51.

182

en virtud de lo establecido en el artculo 3 del Decreto Supremo N 021-98-ITINCI. Y, al mes siguiente, la Primera Fiscala Antidrogas Provincial de Lima mediante Oficio N 392-2003-TFS-MP-FN-1FEAL, del 6 de enero de 2004, absolvi la consulta formulada por la Secretaria Tcnica de la Comisin a travs del Oficio N 156-2003/CLCINDECOPI. All, se seala que la comercializacin de hipoclorito de sodio configura delito, nicamente, cuando quien comercializa dicho insumo qumico tiene conocimiento que ste ser destinado a la elaboracin de drogas. Con estos nuevos elementos de juicio a la mano, Gromul volvi a solicitar una medida cautelar, con fecha 8 de enero, para que se obligue a Quimpac a satisfacer la demanda de compra de hipoclorito de sodio bajo precios competitivos, con los descuentos acordes al volumen a adquirir y a la forma de pago planteada. Esta vez la CLC s acept el requerimiento de Gromul, mediante la resolucin N 007-2004INDECOPI/CLC del 3 de marzo de 2004. De acuerdo con dicha resolucin, Quimpac deba vender el hipoclorito de sodio a Gromul en los siguientes trminos: Forma de pago: al contado. Precio y volumen de venta: el que surja de la libre negociacin entre Quimpac y Gromul.

Asimismo, la CLC dispuso que la resolucin sea puesta en conocimiento de las partes, de la Direccin de Insumos Qumicos Fiscalizados del Ministerio de Produccin y de la Divisin de Investigacin y Control de Insumos Qumicos de la Direccin Antidrogas del Ministerio del Interior. Sin embargo, en vista de que Quimpac sigui negndose a acceder a la solicitud de compra por parte de Gromul en los trminos establecidos por esta medida cautelar, la Comisin resolvi ampliar de oficio la denuncia contra Quimpac por presunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de discriminacin en la venta, mediante Resolucin 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto de 2004. Quimpac tambin interpuso un recurso de apelacin sealando que: (i) no era cierto que en Lima no haya control alguno sobre insumos qumicos fiscalizados como el hipoclorito de sodio, (ii) Gromul se encuentra vinculada a Dispra, empresa que opera en una zona cocalera y sobre la cual no existe duda alguna que se aplica el Decreto Ley N 25623, en toda su extensin, y (iii) la CLC no haba sustentado los argumentos por los cuales considera que la situacin de Gromul podra convertirse en irreparable. El Tribunal de Defensa de la Competencia declar fundada la apelacin y revoc la medida cautelar, mediante la resolucin N 0286-2004/TDC-INDECOPI del 7 de julio. Esta resolucin estuvo basada en los siguientes fundamentos: La CLC no ha acreditado la verosimilitud del carcter ilegal del dao, puesto que no se encuentran elementos suficientes para afirmar que Quimpac cuenta con una posicin de dominio en el mercado. Esto ltimo dado que, en este estado del procedimiento, no se cuenta siquiera con informacin superficial sobre cul sera el mercado relevante, informacin que es indispensable para la formacin de verosimilitud sobre la posible existencia de una posicin de dominio. En efecto, la CLC habra indagado sobre la existencia de sustitutos del hipoclorito de sodio, ni tampoco la presencia de barreras de entrada a la instalacin de plantas productoras de dicho insumo. La falta de verosimilitud del carcter ilegal del dao hace innecesario el anlisis del peligro en la demora. Sin embargo, se puede observar que la situacin descrita por Gromul vendra sostenindose por bastante tiempo -lo cual resta 183

verosimilitud a la existencia de peligro en la demora, es decir, resta verosimilitud a un presunto dao irreparable como consecuencia de esta situacin-, no debido a la accin de Quimpac sino, por el contrario, por las propias acciones de Gromul. La Sala nicamente est verificando, mediante un anlisis superficial de los elementos que existen en este estado del procedimiento, si existe verosimilitud de peligro en la demora y no se est pronunciando sobre la cuestin de fondo, lo cual es competencia primaria de la Comisin.

Sin embargo, en el momento de la emisin de esta resolucin, la CLC ya contaba con mejor informacin de la que haba tenido en un primer momento. Quimpac ya haba remitido una copia del contrato, a solicitud de la CLC175. En dicho contrato, adjunto al del 14 de mayo de 2004, destacan las siguientes clusulas: PRIMERA: DE LOS ANTECEDENTES. (...) Clorox y Quimpac convienen en que Quimpac asumir la obligacin de suministrar a Clorox el COMPONENTE y Quimpac, a su vez, conviene en nombrar a Clorox como su distribuidor exclusivo en el Per, de acuerdo a los trminos y condiciones de este contrato. SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO Por el presente CONTRATO Quimpac se obliga a suministrar a Clorox el 100% del volumen del COMPONENTE requerido por Clorox (producido en las instalaciones de Quimpac y Paramonga actuales), de acuerdo a condiciones de primera calidad que se precisan en la clusula siguiente, que al momento de suscribirse el presente CONTRATO, flucta alrededor de 2,500 TM por mes, incluyendo el 100% del referido COMPONENTE que pudiera obtener a travs de acceso directo o indirecto mediante compra, participacin en el accionariado de empresas productoras o comercializadoras del COMPONENTE sea directamente, a travs de afiliadas o indirectamente, a travs de sus accionistas o afiliadas de stos, dentro o fuera del territorio de la Repblica del Per, mediante la utilizacin de nuevos activos destinados a dicha produccin QUINTA: DE LAS PROYECCIONES DE LOS PEDIDOS. (...) Queda sin embargo establecido que Clorox adquirir el volumen mnimo mensual de asegurado de 1,500 TM por mes en la concentracin del 10% durante todo el perodo de vigencia del presente CONTRATO (...). SETIMA: DE LA DISTRIBUCIN POR PARTE DE Clorox Una vez que Clorox haya cubierto el 100% de sus necesidades de suministro del COMPONENTE en la concentracin del 10%, Clorox ser el distribuidor exclusivo para el Per de la totalidad del COMPONENTE remanente producido por Quimpac (en sus propias instalaciones y en las de PARAMONGA) y solicitado por Clorox, ya sea utilizando sus actuales activos u otros que pudiere adquirir en el futuro de acuerdo a lo establecido por la clusula Dcimo Sexta del presente CONTRATO, quedando

Cartas N 169-2004/CLC-INDECOPI y 212-2004/CLC-INDECOPI dirigidas a Quimpac y Clorox, respectivamente.

175

184

Clorox incluso facultado a exportar el COMPONENTE remanente. La participacin de Quimpac en distribucin se realizar a lo establecido por la clusula Dcima. Queda establecido, sin embargo, que en el caso de las industrias papeleras y/o mineras que no sean competitivas con Clorox, stas sern atendidas directamente por Quimpac para el suministro del COMPONENTE para el propio uso de tales industrias papeleras y/o mineras no competitivas y Quimpac asumir la gestin de la venta del COMPONENTE a granel a dichos clientes, estando a cargo de Clorox toda la gestin de facturacin y despacho del COMPONENTE a dichas entidades. La remuneracin de Clorox por las gestiones que se encuentren a su cargo en relacin a la facturacin y gestiones administrativas previas al despacho fsico de la mercadera asciende a US$1.00 por tonelada mtrica despachada. DCIMO SEGUNDA: DE ALGUNOS COMPROMISOS DE Quimpac En atencin a la naturaleza exclusiva de la distribucin contenida en el presente contrato, Quimpac acuerda no iniciar ni mantener ningn tipo de relacin comercial (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial), relativa al suministro, comercializacin de hipoclorito de sodio (el COMPONENTE), con personas naturales y/o jurdicas, cualesquiera stas sean, salvo lo especficamente acordado en este CONTRATO. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el prrafo anterior los clientes de Quimpac pertenecientes a las industrias papeleras y/o mineras, siempre y cuando no sean o puedan ser, en el presente y en el futuro, competidores de Clorox. Para el caso de las relaciones comerciales (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial) relativa al suministro, comercializacin o distribucin de subcomponentes de hipoclorito de sodio, Quimpac acuerda a no iniciar ni mantener ningn tipo de relacin comercial directa o indirectamente con personas naturales y/o jurdicas de las cuales saben o tienen razonable sospecha que utilizarn directa o indirectamente tal producto para competir con Clorox en la manufactura o venta de leja u otros limpiadores base-cloro, ya sea para uso domstico, institucional o industrial Con esta informacin en la mano, la CLC decidi ampliar de oficio la denuncia por abuso de posicin de dominio interpuesta contra Quimpac y Clorox, mediante la resolucin N 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto, donde se solicita a la Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi un informe con respecto a las prcticas anticompetitivas imputadas a las empresas denunciadas. b) El informe de la Gerencia de Estudios Econmicos La Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi cont con informacin mucho ms completa, puesto que tuvo en sus manos no solamente la copia del contrato, sino tambin declaraciones de las empresas denunciadas; y, por otro lado, se preocup por realizar un estudio ms profundo sobre los mercados del hipoclorito de sodio y de la leja. En efecto, en un escrito del 4 de mayo de 2004, Quimpac no solamente remiti una copia del contrato firmado en 1998, sino que adems explic que, de acuerdo con la clusula tercera, el acuerdo tena una vigencia de tres aos, es decir, hasta el ao 2001 y poda ser prorrogado por tres perodos consecutivos de un ao. Sin embargo, dicho contrato en la prctica no se cumpli y no rige entre las partes, ya que la realidad del mercado lo desbord. Lo que s exista, de acuerdo con las declaraciones de Quimpac, era un acuerdo take or pay:

185

En la actualidad, entre ambas empresas existe una relacin contractual que no proviene del documento contractual (el contrato) cuya copia se adjunta, sino de una relacin de hecho que no es igual a la expresada en el contrato. La mejor prueba de que el contrato hoy por hoy no rige las relaciones entre Quimpac y Clorox, es que Quimpac vende hipoclorito de sodio a Intradevco, empresa que compite directamente con Clorox en el mercado de lejas, y a QUIMEXSA, empresa que compite con Clorox en la distribucin de hipoclorito de sodio. Ello ha quedado plenamente acreditado en el expediente; consecuentemente, este simple hecho demuestra que el contrato tal y cual como fue suscrito no rige. Tambin acreditan lo indicado anteriormente, las copias de las facturas por ventas de hipoclorito de sodio, que en calidad de anexo 2 se adjuntan al presente escrito, que Quimpac ha efectuado tanto a A&D Qumicos y Diversos S.A. y QUIMEX S.A., empresas que tambin compiten con Clorox en el mercado de distribucin de hipoclorito de sodio. En la actualidad, la relacin que Quimpac y Clorox mantienen (...), se deriva en parte de la inercia del contrato, en cuanto a que a la fecha Clorox sigue adquiriendo de Quimpac un mnimo de 1500 toneladas de hipoclorito de sodio mensuales al 10% de concentracin. En ese sentido, existe un compromiso de Quimpac de otorgar en venta a Clorox gran parte de su produccin de hipoclorito de sodio y de Clorox de comprarla. Sin embargo, no existe exclusividad alguna por parte de Clorox en la distribucin de hipoclorito de sodio, y Quimpac sigue participando de un porcentaje de la distribucin de hipoclorito de sodio que Clorox hace a terceros, sin tener Quimpac intervencin alguna en la fijacin del precio de venta del hipoclorito de sodio que Clorox efecta a terceros. Es decir, Clorox entrega a Quimpac una cantidad de dinero, que finalmente hacen que para Clorox el precio promedio neto del hipoclorito sea de aproximadamente US$ 120 (Ciento Veinte y 00/100 Dlares Americanos) por tonelada. Dicho monto proviene de una parte fija que Clorox paga a Quimpac y que asciende a US$65, as como de otra variable que depende de las condiciones de mercado y los precios internacionales. Asimismo, es importante destacar que el precio fijado en el contrato se aplica nica y exclusivamente a las relaciones comerciales privadas entre Quimpac y Clorox. La duracin de esta relacin es indefinida y suponemos continuar en tanto la misma sea beneficiosa para ambas partes (...) 176 En el informe que la Gerencia de Estudios Econmicos remiti a la CLC, el 4 de mayo de 2005, se hace una comparacin entre el contrato de distribucin exclusiva y el contrato take or pay, tal como se puede apreciar en el cuadro N 1.

176

Texto citado en el informe N 064-2007/INDECOPI-CLC, p. 43

186

Cuadro N Principales diferencias alegadas por Quimpac y Clorox entre el 1: contrato de distribucin exclusiva firmado inicialmente y el contrato take or pay Contrato de Distribucin Exclusiva 1. Contrato escrito 2. Quimpac vende el 100% de su produccin a Clorox, quien adquirir mensualmente, como mnimo, 1500 TM. 3. Clorox remite a Quimpac especificaciones tcnicas del insumo. Contrato Take or Pay 1..Acuerdo verbal 2..Quimpac vende un volumen de alrededor de 1500 TM mensualmente.

3..Clorox realiz una transferencia tecnlogica a Quimpac, para que el insumo cumpla con cierta calidad. 4. Quimpac participa del 65% de los beneficios 4. Quimpac participa del 65% de los beneficios por venta a terceros realizado por Clorox. por venta a terceros realizado por Clorox. Esta condicin determina el precio del siguiente punto. 5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable 5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable producto de la participacin sealada en el segn el mercado. (Aproximado de US$ 120) punto anterior. 6. Quimpac puede vender el insumo a 6. Quimpac puede vender el insumo a empresas que no compitan con Clorox. empresas que no compitan con Clorox 7. Quimpac no puede vender el insumo a 7. Quimpac s puede vender el insumo a competidores de Clorox. competidores de Clorox.
Fuente: Gerencia de Estudios Econmicos Indecopi.

Sin embargo, el mismo informe seala que la aseveracin de Quimpac respecto a que ya no habra relacin de exclusividad, quedara desvirtuada por la informacin remitida por la misma empresa en su escrito del 14 de mayo del 2004, donde se pueden apreciar copias de 10 hojas de reporte en las cuales Clorox efecta una liquidacin del hipoclorito de sodio vendido por esta empresa a terceros (como distribuidor). Las referidas liquidaciones incluiran un descuento o castigo que Clorox aplicara a Quimpac por las ventas de hipoclorito de sodio a empresas competidoras de la primera en el mercado de envasado de leja. Es decir, habra un pago de Quimpac hacia Clorox por la venta directa de hipoclorito de sodio a un competidor, de acuerdo con lo establecido por la clusula sptima del Contrato de Suministro y Distribucin Exclusiva. El pago de una penalidad o castigo por realizar dicha venta directa sera consecuencia del incumplimiento de la obligacin de exclusividad asumida por Quimpac frente a Clorox. Por otro lado, el informe tambin establece que existen, por lo menos, cuatro tipos de limitaciones a la entrada de un competidor en la produccin de hipoclorito de sodio para envasado de leja, las cuales reducen las posibilidades de entrada de un potencial competidor:177 a) Existen barreras legales en trminos del tiempo necesario para que un entrante cumpla con determinados requerimientos como el estudio de impacto ambiental, permisos de las municipalidades distrital y provincial, mapa de la zonificacin del Per, adecuacin a las normas de control y fiscalizacin de insumos controlados, entre otros, los cuales toman ms de un ao. Basta mirar el caso de la empresa Intradevco Industrial S.A., potencial entrante segn las empresas denunciadas, que despus de dos aos no ha logrado todava superar estas barreras.

177

Informe N 025-2005/GEE, numeral 264

187

b) Existen barreras econmicas relacionadas con: (i) altos costos hundidos que demandan la inversin en activos y tecnologas necesarios para ingresar al negocio de la produccin del insumo. De acuerdo con la investigacin realizada, empezar desde la Etapa 1 implica no slo ingresar al negocio de hipoclorito de sodio, sino adems al de soda custica y cloro; y (ii) si bien es cierto que existe la opcin de ingresar al mercado produciendo el insumo desde la Etapa 2, adems de una inversin aproximada de US$100.000, el acceso a insumos como el gas cloro resultara una gran limitante. c) Existen barreras estratgicas vinculadas principalmente con la relacin comercial entre Quimpac y Clorox y el grado de utilizacin de la capacidad instalada por parte de Quimpac, las cuales son suficientemente altas como para disuadir la entrada de algn competidor. d) A pesar que Intradevco Industrial S.A. se constituye en un potencial competidor de Quimpac en la produccin de hipoclorito de sodio, lo cierto es que transcurridos cerca de dos aos, sta empresa no ensambla su planta de cloro-soda, lo que sugiere que le estara siendo actualmente ms econmico abastecerse del nico productor en la actividad, Quimpac, dados los volmenes mensuales de hipoclorito de sodio (50 toneladas, en promedio) que requiere para su proceso de envasado de leja de marcas Sapolio y Patito) y, al mismo tiempo, le estara siendo costoso pretender ingresar actualmente a la actividad de produccin. En general, podra suponerse ms econmico optar por el abastecimiento del insumo desde Clorox que decidir realizar las inversiones requeridas para el autoabastecimiento, dadas las barreras de entrada analizadas. A esto se suma la ausencia de sustitutos, dado que el hipoclorito de calcio, que es mencionado por los denunciados como un insumo alternativo es principalmente destinado a otras actividades distintas al de la fabricacin de leja. De hecho, en el periodo 1993 2003, una sola empresa, Rex Peruana S.A, import el insumo para fabricar leja en polvo, pero que tuvo que salir del negocio por las desventajas econmicas y tcnicas que enfrent. Por lo tanto, dada la participacin de Quimpac en la produccin de hipoclorito de sodio para envasado de leja y la baja probabilidad de entrada de un nuevo productor en el mercado relevante, la Gerencia consider que esta empresa posea la capacidad de actuar independientemente de competidores y clientes, luego de haber suscrito e implementado el contrato de distribucin exclusiva con Clorox; Es decir, Quimpac ostenta una posicin de dominio dentro del mercado relevante178. Asimismo, el informe seala que todo lo analizado muestra que, desde el ingreso de Clorox (en 1994) al Per y el inicio de su relacin comercial con Quimpac, en el abastecimiento del insumo, Clorox gozaba de una posicin dominante en la actividad de distribucin del hipoclorito de sodio para envasado de leja. En efecto, ella misma tena la capacidad de vender y fijar el precio del insumo de manera independiente a sus propias competidoras en el negocio179. La posicin de dominio de Clorox se ve reforzada con la baja probabilidad de entrada de un nuevo competidor en la distribucin de hipoclorito de sodio para envasado de leja, sobre todo por las barreras de entrada identificadas. En particular, el Acuerdo Take or Pay con Quimpac le dio la capacidad de distribuir aproximadamente el 76% del hipoclorito de sodio para envasado de leja producido por Quimpac. Asimismo, el hecho que Clorox sea una

178 179

Idem, numeral 265. Idem, numeral 278

188

subsidiaria o filial de la Clorox Company, le da el respaldo financiero (deep pocket) necesario para reforzar su posicin dominante en la actividad. 9.4 Los argumentos de las partes a) Fundamentos de las empresas denunciantes Las denuncias planteadas tanto por Dispra como por Gromur se basaban en tres argumentos centrales. En primer lugar, las empresas denunciadas no solo habran firmado, sino que tambin habran mantenido y aplicado un acuerdo de exclusividad que no generaba ningn tipo de eficiencia econmica que las partes no podran haber logrado mediante otro tipo de contrato. En segundo lugar, como resultado del abuso de la posicin de dominio de Quimpac, el acuerdo habra causado un dao muy grande a los competidores de Clorox, tanto en el mercado de distribucin como de envasado de leja. Finalmente, se habra aplicado una supuesta discriminacin de precios por parte de Clorox, mediante dos modalidades. La primera, por medio del cobro de precios ms altos a los otros distribuidores, en comparacin con el precio al cual esta misma empresa adquira el producto y, la segunda, mediante el cobro de precios diferenciados entre las propias empresas distribuidoras. i) La inexistencia de mejoras en la eficiencia

Las supuestas eficiencias del acuerdo, planteadas por las denunciadas, tales como el aumento en la rapidez y el ahorro en el costo de colocar el hipoclorito de sodio en el mercado, seran mnimas. Esto se debe a que la gestin de Clorox se limitaba a la emisin de facturas y el producto se segua comercializando desde las instalaciones de Quimpac, sin ocupar espacio alguno en las plantas de Clorox180. Asimismo, las condiciones de pago de Clorox tampoco mejoraron, puesto que Quimpac le segua ofreciendo un crdito a 30 das. Las empresas denunciantes tambin resaltaron el hecho de que habra pruebas claras, como el pago por parte de Quimpac a Clorox por ventas directas del primero a un competidor del segundo, que reconfirmaran la validez de dicho contrato, que monopolizaba el mercado aguas abajo. Este hecho ratificara el argumento de que el referido contrato no habra tenido como finalidad principal la generacin de eficiencias, sino ms bien la eliminacin de la competencia. Especficamente, el acuerdo habra buscado eliminar a los participantes del mercado de lejas de lavar con marca, favoreciendo el ingreso de las marcas de Clorox y causando dao a los distribuidores iniciales del insumo, para convertirlos en redistribuidores. ii) La existencia de un abuso de posicin de dominio Quimpac cuenta con una clara posicin de dominio en el mercado de hipoclorito de sodio, puesto que concentra el 99,88% de la oferta de este insumo en el mercado nacional, mientras que las importaciones representan solo el 0.12%. Adems, dicho insumo no puede ser sustituido por otros qumicos, salvo el hipoclorito de calcio, cuyo precio es demasiado alto para poder considerarlo como una alternativa razonable. Esta posicin de dominio en la etapa de produccin fue trasladada hacia la etapa de distribucin, por medio del acuerdo de exclusividad.

180

Informe N 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 19.

189

Es en este contexto que el margen de ganancia operativo de Quimpac habra aumentado de 66%, antes de que esta empresa concentre la totalidad del mercado de hipoclorito de sodio181, hasta 616% en el momento de los hechos denunciados182. Con este amplio margen de ganancias, aunado a su posicin de dominio en el mercado, la empresa estara en capacidad de bajar rpidamente sus precios y utilizar precios predatorios en el caso de que cualquier potencial competidor intente importar el producto pagando los fletes y enfrentando los problemas tcnicos relacionados con los requerimientos de una infraestructura especial. Esto explicara la ausencia de competidores en el mercado. Como resultado de este poder en el mercado, los competidores de Clorox en el mercado de distribucin o envasadores de leja, solo podan comprarle el hipoclorito de sodio a esta empresa, pagando un sobreprecio, debido a la creacin innecesaria de un nuevo eslabn en la cadena de comercializacin, sin tener otras alternativas para adquirir este insumo que no sean prohibitivamente costosas. Este punto es especialmente importante, si se toma en cuenta que Clorox redistribuye alrededor del 80% de la produccin nacional de hipoclorito de sodio para la produccin de leja; es decir, casi la totalidad del producto en cuestin llegara con precios superiores a los competitivos. La nica alternativa sera importar el insumo, pero esto implicara pagar un precio incluso mayor al cargado por Clorox, si se toma en cuenta los fletes de importacin. Si bien es cierto que Clorox disminuy sus precios de venta al consumidor de S/.4.5 por Kg. a S/.1.65 por Kg., es decir, en un 63.33%, podra argumentarse que, de no haber existido la prctica anticompetitiva, estos precios podran haberse reducido en mayor medida183. iii) La discriminacin de precios La supuesta discriminacin de precios, por parte de Clorox, se habra realizado mediante dos modalidades distintas. La primera, se refiere al hecho que, gracias al acuerdo de distribucin exclusiva, Clorox se autoabastece de hipoclorito de sodio a un precio muy por debajo del precio al cual revende este insumo. Esta prctica perjudica gravemente a sus competidores en el mercado de produccin de leja, disminuyendo ilcitamente sus costos en la fabricacin de la misma y ofreciendo un menor precio de venta al consumidor, con el objetivo de expulsar del mercado a la competencia. La segunda de las modalidades se refiere al otorgamiento de descuentos con respecto al precio de lista oficial del hipoclorito de sodio, de hasta US$250, a las empresas demandantes del insumo sin ningn criterio econmico objetivo, adems de atender a solo 12 empresas en el mercado. De estas empresas, slo Liguria y Punto Blanco SAC, acceden a crditos por 30 y 45 das, adems de pagar slo US$ 174.60, el precio ms bajo por TM. Esto a pesar de sus bajos volmenes de compra: 4.21%, y 5.26%, respectivamente, es decir, menos de 100 TM por mes. Otras empresas con un consumo mucho ms alto, como Quimex S.A. y A&D Qumicos S.A., cuyas
Las empresas denunciantes sealaron que a la empresa Quimpac producir una tonelada de hipoclorito de sodio le costara, como mximo, US$30. Antes de la compra de Paramonga, el producto se comercializaba en US$50 y, luego de este hecho, el producto se vendera en US$215. Si, por ejemplo, tomamos en cuenta el poder de mercado, podramos observar que antes de la compra de Paramonga el ndice de Lerner ascenda a 0.40, mientras que luego de esta adquisicin y manteniendo constantes los costos de produccin, dicho ndice se incrementa a 0.86. 182 Es decir, sin tomar en cuenta los costos de ventas, comercializacin, administrativos, entre otros. Slo tomando en cuenta los costos relacionados a la produccin directa. 183 Escrito presentado por Gromul y Dispra, el 2 de octubre de 2007.
181

190

compras ascienden a 500 y 250 TM, respctivamente ( 26% y 13%) tienen que pagar por adelantado un precio ms alto de US$180 por TM. En cambio, el precio al que Clorox se abastece del hipoclorito de sodio para su propia produccin de leja es de US$65 por TM, a pesar de que ella utiliza solo 373 TM mensuales, es decir, menos de lo que consume Quimex. La situacin ventajosa de Liguria y Punto Blanco se debera al hecho de que la primera es la distribuidora de la lnea de productos Clorox en el norte del pas, mientras que la segunda proporciona los camiones cisterna que trasladan el hipoclorito de sodio comercializado por Clorox, desde las instalaciones de Quimpac hasta las plantas de envasadores. Esto ratificara la afirmacin de que los precios y facilidades de pago no se explican por el hecho de que algunas empresas tengan ventajas sobre las otras en volmenes de compra, sino que seran un resultado del abuso de la posicin de dominio, que resulta del reparto del mercado y la distribucin exclusiva 184. Cuadro N 2: Participacin y condiciones comerciales de algunas de las empresas que adquieren el hipoclorito de sodio a Clorox
Cantidad (TM) 500 250 130 120 120 101 80 20 Participacin en compras 26.32% 13.16% 6.84% 6.32% 6.32% 5.32% 4.21% 1.05% Crdito No No No No No S S No US$/TM 180.00 180.00 174.60 174.60 174.60 175.00 175.00 174.60

Quimex A&D Shiroi Jomatur Prod. Lave Punto Blanco Liguria Proquimpe
Fuente: Indecopi.

b) La defensa de Quimpac y Clorox En respuesta a las imputaciones de las denunciantes, Quimpac y Clorox buscaron fundamentar cinco puntos importantes: la verdadera naturaleza del contrato; las eficiencias que el contrato produca; la incorrecta delimitacin del mercado relevante y las supuestas barreras a la entrada; los beneficios a la competencia observados y, finalmente, la ausencia de discriminacin de precios injustificada. i) El contrato: slo take or pay

Si bien es cierto que ambas empresas firmaron el acuerdo de distribucin exclusiva, este no habra sido puesto en prctica y tampoco se encontrara vigente, puesto que la dinmica del mercado no lo habra permitido. Esto significa que las ventas totales del insumo no dependeran completamente del volumen que Clorox exigiese, sino de la cantidad que Quimpac poda poner a su disposicin, dado que tambin atendera a otras compaas.

184

Escrito de la empresa Gromul, 12 de octubre de 2003. En este documento, dicha empresa menciona, englobando los hechos mencionados, que Clorox discrimina en la venta del hipoclorito de sodio, manejando a su antojo los descuentos otorgados a las empresas demandantes del insumo.

191

Las empresas denunciadas sealaron que la acin comercial vigente, producto del contrato en cuestin, sera una del tipo take or pay, no escrita. Esta relacin se diferenciara del acuerdo de distribucin exclusiva inicial en siete puntos importantes, conforme al cuadro N que se muestra ms arriba: 1 En dicho cuadro se puede observar que el precio de adquisicin del insumo por parte de Clorox no sera tan bajo como alegan las empresas denunciantes. Esto se debe a que Quimpac participa de un porcentaje de la distribucin de hipoclorito de sodio que Clorox hace a terceros, de tal manera que para esta ltima empresa el precio promedio neto de este insumo sea de US$120 por TM. Esto se debe a que, en realidad, el pago fijo de Clorox a Quimpac por tonelada es de US$65, pero existe un precio variable que depende de las condiciones del mercado y los precios internacionales185. Con respecto al pago realizado por Quimpac a Clorox por concepto de ventas directas a empresas competidoras 186, producto de una supuesta violacin del contrato de distribucin exclusiva o, como luego lo denominara la Secretara Tcnica, el castigo por ventas a terceros, las empresas denunciadas alegaron que dicho pago slo sera una comisin por ventas. Es decir, habra sido la empresa Clorox quien desarroll la relacin comercial con clientes, como Intradevco, y el referido pago slo sera una compensacin por dicho concepto. Finalmente, la prueba ms categrica de que el acuerdo take pr pay es el que se encuentra vigente, y que entre las empresas no rige un acuerdo de distribucin exclusiva, sera que Quimpac transa hipoclorito de sodio con empresas competidoras directas de Clorox. Por ejemplo, una de estas empresas es Intradevco, productora y comercializadora de productos de limpieza para el hogar, la cual comercializa las marcas muy bien conocidas Sapolio y Patito, por medio de las cuales compite directamente con Clorox en el mercado de lejas y desinfectantes. Adems, Clorox tambin ha vendido el hipoclorito de sodio a Quimex S.A. y a A&D Qumicos Diversos S.A., empresas distribuidoras y comercializadoras de insumos qumicos, entre los cuales se encuentra el insumo en cuestin. ii) Eficiencias producidas por el contrato El contrato en cuestin permita a la empresa Quimpac tener un ingreso fijo mnimo por la venta de gran parte del hipoclorito de sodio que produca, disminuyendo as los costos de transaccin que implicaba el esfuerzo de distribucin del insumo. Adems, esta prctica sera una estrategia empresarial coherente, en tanto el hipoclorito no es la lnea de produccin principal de la empresa, ni la fuente principal de sus ingresos, sino que es un subproducto de menor importancia. En efecto, el mercado de hipoclorito de sodio representa para Quimpac ventas de alrededor de US$ 3 millones anuales, frente a mercados de otros qumicos que produce la empresa, como la soda custica, donde las ventas slo en el primer semestre de 2006 fueron de US$ 19 millones187. Ahora bien, cabe resaltar que el hipoclorito de sodio no es un insumo de libre comercializacin, sino que es un insumo controlado, por el hecho de que puede ser utilizado en la elaboracin de pasta bsica de cocana. En consecuencia, la comercializacin del hipoclorito de sodio es fiscalizada por las autoridades, tal como lo
185 186 187

Escrito de defensa de Quimpac, 14 de mayo de 2004. Expediente N 003-2003-CLC Ver el acpite 3.1. Resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008

192

establece el D.L. N 25623. Esto significa se tiene que llevar un registro especial de ventas donde se detalla minuciosamente toda clase de informacin, desde los datos de todo el equipo de mensajeros y recibidores, hasta la documentacin que avala la constitucin legal de la empresa que adquiere el insumo. Tanto los costos de adquirir la informacin necesaria para comercializar con los clientes, como el riesgo de tener algn malentendido por delitos de narcotrfico, habran sido demasiado elevados para Quimpac, lo cual justificara el traslado este costo administrativo a Clorox, a cambio de la distribucin exclusiva y una participacin en las ventas a terceros. Asimismo, es importante mencionar que el hipoclorito de sodio no slo es un insumo controlado, sino que tambin es altamente corrosivo, por lo cual su manejo implica riesgos tales como la responsabilidad civil por algn dao o los costos de su disposicin, los cuales se derivan de las externalidades ambientales que se derivan de la ausencia de regulaciones para la buena disposicin de los excedentes de produccin188. Otra de las eficiencias del contrato se encuentra relacionada con el prestigio y el soporte que recibe la empresa Clorox de su casa matriz norteamericana, The Clorox Company, la cual opera desde 1913 y, hoy en da, produce en ms de 15 pases, aunque comercializa sus productos en ms de 100, con ventas que ascienden a US$ 5.500 millones189. Como resultado de este prestigio, confiabilidad y capacidad de pago, el riesgo de default para con Quimpac sera casi nulo. Asimismo, una compaa de la importancia de The Clorox Company, exige altos estndares de calidad a sus subsidiarias en la elaboracin de sus productos. De este modo, Quimpac habra obtenido el know how para la produccin de dicho insumo, un intangible de gran valor, con respecto a los proceso tcnicos y administrativos obtenidos. As tambin, esta transferencia no slo habra beneficiado a ambas empresas, sino tambin al consumidor, que podra adquirir productos elaborados con hipoclorito de sodio de mejor calidad. Por el lado de Clorox, la entrega de este intangible le asegurara no solo que, en efecto, los estndares de calidad mencionados se cumpliesen, sin correr el riesgo de desprestigiar la imagen de su marca, sino que tambin se cercioraba de contar con un suministro constante y confiable de hipoclorito de sodio, el cual era esencial para la fabricacin de sus productos. iii) Errores en la definicin del mercado relevante: barreras a la entrada o falta de iniciativa empresarial? Con respecto a la supuesta posicin de dominio de Quimpac en el mercado de produccin del hipoclorito de sodio, esta empresa recalc que el mercado relevante estara mal delimitado. Las empresas denunciantes consideraron al hipoclorito de sodio como un insumo irremplazable para la produccin de leja, sin considerar que en otros pases como China o India, el hipoclorito de calcio tambin es utilizado como insumo para la produccin de desinfectantes, blanqueadores, adems de la leja. Por lo tanto, si se considera la sustituibilidad del hipoclorito de sodio, el mercado relevante sera mucho ms amplio que el analizado. En este punto, es interesante resaltar que, cuando un producto cuenta con sustitutos cercanos, la elasticidad precio de la demanda de dicho producto tiende a ser elevada, puesto que los consumidores pueden reaccionar a incrementos en el precio consumiendo ms cantidad del sustituto y disminuyendo el consumo del producto en cuestin. Ahora bien, para definir un mercado relevante es importante tomar en cuenta que un producto o grupo de
188 189

Informe N 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 28. The Clorox Company. Informe anual 2009 para accionistas y empleados.

193

productos no se consideran un mercado relevante hasta que las elasticidades de oferta y demanda sean lo suficientemente bajas. Por lo tanto, las empresas investigadas, en realidad, estaran argumentando que, de tomar slo el mercado de hipoclorito de sodio como mercado relevante, la elasticidad-precio de este sera demasiado elevada como para que sea un mercado relevante como tal. Sin embargo, si en el mercado relevante se consideran tanto al hipoclorito de calcio como al hipoclorito de sodio, la elasticidad precio s sera bastante reducida, puesto que no se ha detectado otros insumos que puedan suplir a los considerados para la produccin de desinfectantes. Quimpac present una relacin de veinticinco empresas nacionales que tendran la produccin de hipoclorito de sodio dentro de su giro comercial. Estas empresas, inscritas en el Registro de Productores Industriales Nacionales (RPIN), adems de reducir la participacin de Quimpac al 90% del mercado nacional, resultaran importantes competidores potenciales, en tanto posean capacidad ociosa instalada que, en un futuro relativamente cercano, podran utilizar para ingresar al mercado. Por otro lado, la hiptesis de la existencia de altas barreras de ingreso al mercado, propuesta por las empresas denunciantes, tambin carecera de sustento. Por ejemplo, las supuestas barreras de entrada estratgicas seran slo una conjetura de las denunciantes, puesto que no se ha demostrado que Quimpac haya pretendido realizar o haya realizado acciones que incrementen el costo de ingreso de nuevos competidores. Asimismo, tampoco existiran barreras a la importacin, puesto que, producto de acuerdos bilaterales, el arancel a las importaciones del insumo es de 0%. Finalmente, la inversin requerida para la produccin de hipoclorito de sodio en plantas de reducida escala tampoco sera prohibitiva, puesto que el costo estimado de una planta pequea sera de aproximadamente US$ 13.200190. De este modo, se podra considerar que existe una competencia potencial en el mercado, producto de la relativa facilidad de ingreso al mismo. Por lo tanto, el hecho de que dicha competencia potencial no se haya materializado no podra se atribuido a Quimpac, sino ms bien a falta de investigacin, elevada aversin al riesgo y carencia de iniciativa empresarial. En suma, dada la posibilidad de sustitucin del insumo y la inexistencia de barreras de ingreso al mercado, se podra concluir que Quimpac no tiene posicin de dominio en el mercado de produccin de hipoclorito de sodio. De este modo, el acuerdo en cuestin tampoco podra haber generado que Clorox adquiera una posicin de dominio en el mercado de distribucin de dicho insumo. Consecuentemente, en el supuesto de haber existido un acuerdo de distribucin exclusiva hecho que es rechazado por las denunciadas, puesto que este habra sido del tipo Take or Pay-, este acuerdo no habra tenido la capacidad de daar la competencia y, por lo tanto, tampoco debera ser sancionado. iv) Los beneficios y la ausencia de perjuicios en el mercado El acuerdo no habra causado dao alguno a las empresas a lo largo de la cadena de produccin de la leja. Ms an, se habra visto un claro beneficio para el consumidor que, producto de la competencia en el mercado, habra podido acceder a un producto de mayor calidad y, adems, a un menor precio. Por ejemplo, las empresas denunciantes sealan probar la existencia del abuso de posicin de dominio, refiriendo como prueba la modificacin de la presentacin de la
190

Declaracin de Oscar Prez Salas, representante de una de las empresas denunciantes, citada por Quimpac. Ver Resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, p.18

194

leja a botellitas y no cojines, todo esto a un precio de S/.0.50, el cual sera demasiado bajo. No obstante, este nuevo producto fue resultado de las investigaciones de Clorox, que permitieron no slo disminuir sus costos de produccin, sino tambin mejorar el producto acorde con las preferencias del consumidor. En resumidas cuentas, el supuesto dao para los competidores de Clorox no habra hecho ms que promover la competencia y beneficiar al consumidor. Finalmente, Quimpac y Clorox resaltaron que el acuerdo de distribucin exclusiva tampoco habra causado dao alguno ni a los envasadores ni tampoco a los ahora redistribuidores de hipoclorito de sodio. En efecto, la participacin de los redistribuidores no habra cado de manera significativa y, adems, los volmenes de comercializacin se habran mantenido constantes, a pesar de las prcticas de Clorox. Ms an, las ventas directas del insumo por medio de Clorox a los envasadores tambin se habran mantenido estables. v) Cargos de discriminacin contra Clorox Con respecto a la primera de las modalidades de discriminacin de precios que se le imputan a Clorox, esta empresa seal que el gran volumen de hipoclorito de sodio que adquiere de Quimpac, adems de su prestigio y buena relacin comercial, permiten que esta empresa pueda acceder a un mejor precio que el de las empresas denunciantes. Adems, en el momento de venta del insumo de Quimpac a Clorox, la primera empresa no discrimina cuntas TM se destinarn a la produccin de la propia Clorox y cuntas sern distribuidas en el mercado. Por lo tanto, el precio que realmente se paga es un promedio entre el total pagado, adicionndole los beneficios de las ventas obtenidas por Clorox que se trasladan a Quimpac, y el total, en TM, del insumo adquirido. En relacin a la segunda de las supuestas modalidades de discriminacin, Clorox afirm que los descuentos y crditos otorgados a las empresas demandantes del insumo no slo se basan en la cantidad que estas adquieren, sino tambin en otros criterios como su comportamiento de pago, las garantas que pudieran ofrecer y la duracin y solidez de la relacin comercial, por lo cual no podra argumentarse discriminacin alguna en la venta del insumo a estas empresas. 9.5 El informe final de la Secretara Tcnica El 24de septiembre de 2007 la Secretara Tcnica emiti el informe 064-2007INDECOPI/ST-CLC donde recomendaba sancionar a Quimpac por abuso de posicin de dominio, producto del acuerdo de distribucin exclusiva, en tanto no se habra demostrado que la exclusividad fuese necesaria para que se produzcan las eficiencias producto de la restriccin. Asimismo, tambin determin que las denuncias por discriminacin contra Clorox no se encontraran justificadas. Las principales conclusiones del informe, sobre las cuales bas su recomendacin fueron las siguientes: a) Sobre el mercado relevante y la posicin de dominio Si bien el hipoclorito de sodio es tcnicamente sustituible por el hipoclorito de calcio, no lo es en el plano econmico, dado que tanto su precio como los costos de distribucin seran bastante ms elevados, tal como lo seala el estudio de la GEE. En segundo lugar, la delimitacin del mbito geogrfico tambin presentara errores,

195

puesto que la importacin del insumo tampoco es econmicamente viable producto de los fletes que deben pagarse, a pesar del arancel de 0%. En efecto, tomando en consideracin los costos de transporte, el precio del hipoclorito de sodio sera entre 120% a 340% mayor al precio de venta de Quimpac y, hasta 61% ms elevado que el precio de reventa de Clorox191. Ms an, se destac que, como resultado de este elevado flete, las importaciones representaron menos del 1% del hipoclorito de sodio transado en total. Es as como el mercado relevante quedara delimitado como el mercado de venta o suministro de hipoclorito de sodio (como insumo para la produccin de leja) a distribuidores o envasadores de leja en el territorio nacional192. Ahora bien, sobre la base de este mercado relevante, la CLC plante que, efectivamente, existiran importantes barreras a la entrada de nuevos competidores. En primer lugar, los costos de inversin para una nueva planta de cloro-soda193 seran bastante elevados, oscilando entre US$ 5 a US$ 10 millones. As, la CLC desestim el posible ingreso de competidores con una pequea escala de produccin, como sustentan las empresas investigadas, puesto que no sera una alternativa econmicamente rentable. En efecto, el problema con esta tecnologa es que requerira como insumo esencial el gas cloro, el cual slo es provisto por Quimpac y cuyo precio habra aumentado de US$ 300 a US$ 1.100 por TM. Es por este motivo que la pequea empresa a la que Quimpac hizo referencia en sus descargos dej de producir hipoclorito de sodio en 1997 para empezar a adquirirlo de Clorox.194. Tomando en cuenta el mercado relevante, y considerando las altas barreras de entrada, tanto para los productores nacionales como para los importadores del insumo, la Secretara Tcnica calcul que la participacin de Quimpac en el mercado se encontrara por encima del 90% y, consecuentemente, un IHH tambin por encima del orden de 0.8. En este punto, se resalt que este valor sera muy superior al nivel mximo del IHH permitido en los Estados Unidos, ascendente a 0.18, segn los criterios desarrollados en las Horizontal Merger Guidelines del Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission. Sobre la base de estos argumentos, la CLC ratific la existencia de una clara posicin de dominio en el mercado de produccin del hipoclorito de sodio a nivel nacional, durante todo el periodo de investigacin, desde el ao 1998 hasta el ao 2003. b) Sobre los alcances del contrato celebrado entre Quimpac y Clorox i) Sobre el contrato de exclusividad Uno de los puntos clave del proceso fue determinar la naturaleza del contrato firmado por Quimpac y Clorox. La Secretara Tcnica, al igual que las empresas denunciantes, determin que este sera un contrato de distribucin exclusiva, y no uno del tipo take or pay, como afirmaban las empresas denunciadas. En efecto, la Secretara Tcnica subray que los contratos de este ltimo tipo se caracterizan por fijar un pago mnimo por la disponibilidad de cierta cantidad de un producto, bajo el riesgo de que sea este utilizado o no por el adquiriente. No obstante, el acuerdo en cuestin no slo pona a disposicin de Clorox una cantidad referencial del insumo, con el fin de asegurar un
Resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008. Resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008, pg. 17. 193 Cabe recordar que el hipoclorito de sodio no se produce en plantas especializadas para este insumo, sino que se obtiene como uno de los productos remanentes de la produccin de cloro-soda.
191

192

194

Ver numeral 227 del Informe N 025-2005/GEE.

196

ingreso mnimo para Quimpac, sino que tambin impeda que esta ltima empresa distribuya el hipoclorito de sodio a competidores de Clorox, dejando la distribucin de este nicho de mercado en manos de esta ltima, de manera exclusiva. La referida condicin eliminara el riesgo inherente a los contratos del tipo Take or Pay, es decir, que el comprador requiera una cantidad menor a la cantidad mnima pactada inicialmente, a pesar de que tiene que pagar por esta ltima cantidad. En efecto, el hecho de asegurarse la distribucin del hipoclorito de sodio que no utilice, eliminaba la posibilidad de este ltimo escenario para Clorox195. En consecuencia, no puede considerarse al acuerdo como uno del tipo Take or Pay, puesto que Clorox operaba como distribuidor exclusivo del hipoclorito de sodio y no como un adquiriente de este insumo para su propia produccin, sin ser vulnerable a los riesgos producto de un contrato con las condiciones de uno Take or Pay. ii) Sobre la existencia de eficiencias La Secretara Tcnica reconoci que el contrato de distribucin exclusiva originaba algunas eficiencias, tales como la disminucin de los costos de transaccin, el aseguramiento de un monto mnimo de ingresos o un flujo constante del insumo y la realizacin de transferencias de tecnologa, entre otros, las cuales aparecen detalladas en el cuadro N 3. La reduccin del riesgo en la comercializacin del hipoclorito de sodio habra sido, sin embargo, mnima, puesto Quimpac tambin comercializaba cido clorhdrico, insumo que tambin se encontraba controlado. Esto significa que la empresa podra haber aprovechado los modelos de sistemas de obtencin y procesamiento de informacin que aplicaba con este insumo. Otra posible eficiencia que tambin es considerada insignificante sera la disminucin de los costos de comercializacin. Este hecho se debe a que Quimpac ya cuenta con una organizacin en cuanto a la distribucin y ventas del resto de sus productos qumicos, por lo que el comercializar el hipoclorito de sodio no supondra costos adicionales ni grandes inversiones para esta empresa. Sin embargo, estas eficiencias, vitales o no para el desarrollo del mercado, tambin habran poderse logrado por alguna otra relacin comercial de largo plazo, que no incluya clusulas exclusivas que excluyan del mercado a otros competidores. c) Anlisis de proporcionalidad de los efectos en el mercado La restriccin vertical en cuestin influy directamente en dos eslabones de la cadena productiva de leja. Por un lado, el mercado de produccin de hipoclorito de sodio, donde opera Quimpac, y, por otro lado, el mercado de distribucin de este insumo, donde opera la empresa Clorox. Asimismo, dicha restriccin tambin termin afectando el mercado del producto final, el envasado y venta de leja. En primer lugar, cuando se analizan las participaciones locales en el rea geogrfica donde opera Gromul y que corresponde a las ciudades de Hunuco y Pucallpa, en el
Cabe resaltar que un contrato del tipo Take or Pay tampoco impide al adquiriente distribuir el insumo remanente por sus propios medios, con el objetivo de no caer en prdidas por la transaccin. No obstante, se estara cuestionando la distribucin exclusiva (monoplica y no competitiva) de dicho insumo remanente.
195

197

departamento de Hunuco, y Tingo Mara, en Ucayali, se puede concluir que Clorox no gan participacin en el mercado de envasadores de leja en el periodo investigado. En efecto, la participacin de ventas de Gromul frente al de Clorox, se mantuvo relativamente estable entre 1998 y 2003. Fue recin a partir del ao 2003 que el crecimiento de Clorox frente a Gromul se intensific, a pesar de que, en trminos absolutos, la empresa Gromul creci de manera importante y que, adems, el precio del hipoclorito de sodio se increment. Asimismo, la participacin de las empresas redistribuidoras tampoco habra cado de forma significativa frente a Clorox. Es decir, a pesar de que el volumen transado en el mercado de redistribucin de hipoclorito de sodio era menor al total producido, puesto que Clorox consuma un aproximado de 373 TM al mes, los volmenes de compra de las redistribuidoras se mantuvieron estables entre los aos 1999 y 2003, as como las ventas directas de Clorox a los envasadores. La CLC concluy que esta estabilidad en las compras de los redistribuidores implicara que sus ventas tampoco habran cado. Con respecto al mercado de venta de leja al consumidor final, la Secretara Tcnica tampoco habra detectado dao alguno a la competencia. En efecto, el precio de la leja, manteniendo la misma concentracin, no slo no se habra incrementado, sino que ms bien habra disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este hecho hizo que los competidores tambin tengan que disminuir sus precios, adems de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Adems, el crecimiento de la participacin de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementacin del contrato, sino ms bien el incremento de su participacin se nota a partir del ao 2003. Cuadro N 3: Eficiencias alegadas por Quimpac y Clorox

198

d) La discriminacin realizada por Clorox Con respecto a la primera modalidad de discriminacin, es decir, la diferencia entre el precio al que Clorox adquiere el hipoclorito de sodio y el precio al cual lo revende, la GEE haba determinado que s existira una infraccin. Esta decisin se bas, en primer lugar, a que Clorox adquiere el insumo a US$65 y utiliza slo 373 TM, es decir, un volumen mucho menor que otras empresas. En segundo lugar, la GEE resalt el gran incremento de precios del insumo desde la celebracin del acuerdo, en 1999, hasta el ao 2003, donde el precio pas de US$180 a US$250. Sin embargo, la Secretara Tcnica determin que esta diferencia de precios no es susceptible de ser evaluada bajo el supuesto de discriminacin, puesto que no se puede suponer que existen transacciones de venta del insumo al interior de Clorox. Es decir, el hecho de que Clorox sea, al mismo tiempo, distribuidor de hipoclorito de sodio y demandante del mismo, al ser productor de leja, no implica que esta empresa pueda venderse el insumo a s misma. Ahora bien, las desventajas a las que hacen referencia las empresas denunciantes es producto del cierre del mercado, causado por el contrato de distribucin exclusiva. Por lo tanto, al eliminarse este contrato, el proceso competitivo podra volver a la normalidad. Con respecto a la segunda de las modalidades de discriminacin, tanto la Secretara Tcnica, como la GEE estuvieron de acuerdo en que las diferencias en los precios de venta a las empresas distribuidoras no seran significativas. Adems, cabe resaltar que Clorox cobrara un nico precio de lista, aunque aplicando descuentos similares, que varan entre 26% y 30% del valor de venta. e) Las sanciones a imponer La Secretara Tcnica recomend sancionar a la empresa Quimpac, excusando a Clorox de las prcticas discriminatorias. La principal razn para excusar a Clorox era que, a pesar de que ella tambin haba participado del acuerdo, esta empresa no tena posibilidades de afectar la competencia por si misma, en tanto no contaba con posicin de dominio en el mercado. Es decir, habra sido Quimpac quien en forma unilateral decidi implementar del acuerdo de exclusividad, producto de su posicin de dominio. Por lo tanto, Clorox slo habra podido alcanzar la referida posicin de dominio por medio de este acuerdo, que es al causante de las lesiones a la competencia. En consecuencia, no se le podra imputar responsabilidad alguna a Clorox por abuso de posicin de dominio. Dado que Quimpac no solo ostentaba posicin de dominio en el mercado de produccin de hipoclorito de sodio sino que mantena el monopolio de la produccin nacional de dicho producto qimico, se consider que la infraccin debe ser considerada como grave. Para efectos del clculo de la multa a ser impuesta a la empresa infractora se tom en cuenta el beneficio ilcito esperado de la comisin de la infraccin al Decreto Legislativo 701, aplicando la probabilidad de deteccin de la misma. El beneficio ilcito que Quimpac esperaba obtener de la implementacin del acuerdo de exclusividad est representado por la participacin que le corresponda sobre el beneficio percibido por Clorox como distribuidor, la misma que, conforme a la clusula Dcimo Primera del Contrato de Suministro y Distribucin Exclusiva, ascenda a un 65%. La frmula utilizada fue la siguiente: Beneficio esperado de Quimpac = (PvQv - PcQc) x 65%

199

Donde: Pv: Precio mnimo de reventa de la tonelada de hipoclorito por parte de Clorox (igual a $146). Qv: Volumen total revendido por parte de Clorox (1200 tm por mes) Pc: Precio de compra de Clorox a Quimpac (igual a $65). Qc: Volumen total comprado por parte de Clorox a Quimpac (1200 tm por mes dado el contrato take or pay). En consecuencia, el beneficio ilcito esperado de Quimpac por la implementacin de la relacin de exclusividad sera de US$ 2 274 480,00; que al tipo de cambio vigente en enero de 1998 (S/. 2,72), equivaldra a S/. 6 186 585,60, que divididos por el valor actual de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 450,00) da como resultado 1 793,21 UIT. De acuerdo con los criterios establecidos por la Comisin en pronunciamientos anteriores, este importe debe ser dividido por la probabilidad de deteccin, la cual puede ser considerada alta y fijada en 90%, teniendo en cuenta que los instrumentos elegidos por la empresa para cometer la infraccin no tuvieron un carcter secreto o clandestino y que la exclusividad se trata de una conducta implementada por una empresa con posicin de dominio, cuya existencia poda ser identificada por los distintos agentes econmicos en el mercado de hipoclorito. En consecuencia, la multa resultante ascendera a 1 992.46 UIT, obtenidos de la siguiente manera: Multa = Multa base / probabilidad de deteccin = 1 793,21 / 0,9 = 1,992.46 UIT De otro lado, considerando que, en el presente caso, se acreditaron algunas ganancias de eficiencia para la infractora, an cuando pudieron haberse obtenido recurriendo a un instrumento que no lesionara la competencia, corresponde reducir la multa obtenida en 75%, con lo que se obtiene una multa de 498,11 UIT. Asimismo, teniendo en cuenta que no se ha acreditado dao a los consumidores en el mercado de leja, y ms bien se ha podido verificar una reduccin en el precio final del producto que podra ser parcialmente atribuible a las ganancias en eficiencia mencionadas-, corresponde reducir la multa obtenida en el numeral anterior en 50%, con lo que se obtiene una multa de 249,06 UIT. Finalmente, se recomend a Quimpac, como medida complementaria, abstenerse de establecer futuras relaciones de exclusividad que puedan lesionar la competencia, considerando su amplia participacin en el mercado de hipoclorito de sodio y de otros insumos, as como conductas que tengan efecto discriminatorio. 9.6 La Resolucin de primera instancia El 22 de febrero de 2008 la CLC emiti la resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, donde se recogi la mayora de las recomendaciones de la Secretara Tcnica, salvo el aspecto relacionado con excusar a Clorox de haber abusado de la posicin de dominio adquirida, as como el monto de la multa. Es decir, se estableci que s habra habido un contrato de exclusividad, el cual permita generar algunas eficiencias, las cuales fueron resumidas en el cuadro N 3, pero que estas no justificaban la exclusividad,

200

puesto que los mismos pudieron ser alcanzados mediante mecanismos menos restrictivos para la competencia.196 La decisin de no excusar a Clorox bas en el hecho de que el acuerdo haba sido una decisin de las dos partes para desarrollar una estrategia empresarial conjunta. Es decir, no se habra tratado de una relacin comercial impuesta a Clorox por parte de Quimpac, a pesar del monopolio de esta ltima del hipoclorito de sodio, sino que nos encontraramos frente a un acuerdo conjunto, que beneficiaba a ambas partes. El procedimiento para calcular el monto para la multa fue distinto. El incremento de precios resultante del acuerdo, de acuerdo con el criterio de la CLC, fue de US$ 20, que corresponde al aumento de US$ 160 a US$ 180 en el mximo precio cobrado por Clorox., en los aos 1999 y 2000. Al multiplicar este incremento de precios por los volmenes comercializados en dichos aos, se obtuvo un beneficio resultante del acuerdo de US $ 754.907, 40. Luego, al dividir este monto entre la probabilidad de deteccin que fue fijada en 90%, se obtuvo como multa base un total de US$ 838 786,00 que, al tipo de cambio vigente en enero de 1998 (S/. 2,72)41, equivaldra a S/. 2 281 497,93, monto que al ser dividida por el valor actual de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 500,00), da como resultado 651,86 UIT. En sntesis, la resolucin de la CLC se puede resumir en tres grandes puntos: En primer lugar, la CLC resolvi declarar fundada la denuncia por la implementacin de restricciones verticales, en la modalidad de acuerdo de distribucin exclusiva, tanto por parte de Quimpac como de Clorox. En consecuencia, cada una de las empresas tendra que pagar una multa de 325.93 UIT, es decir, la mitad de la multa de 651.86 UIT, inicialmente propuesta por la Secretara Tcnica slo para Quimpac. En segundo lugar, declar infundada la denuncia por la presunta negativa de venta injustificada contra Quimpac, en tanto esta negativa se habra dado en el marco de la restriccin vertical ya sancionada. Adems, declar infundada la denuncia contra Clorox por discriminacin de precios del hipoclorito de sodio y desestim la pretensin de las empresas denunciantes de imputarle una infraccin por precios abusivos. Finalmente, se ratific la medida complementaria sugerida por la Secretara Tcnica y se orden a Quimpac y a Clorox asumir el pago de los costos en los que hubiesen incurrido las denunciantes, Gromul y Dispra, a lo largo del procedimiento.

9.7 La resolucin de segunda instancia a) Los fundamentos de la apelacin El 18 y el 24 de marzo de 2008, Quimpac y Clorox interpusieron recursos de apelacin contra la Resolucin de la Comisin, en los siguientes trminos: El Decreto Legislativo 701 no tipifica que los acuerdos de exclusividad, por s mismos, constituyan prcticas restrictivas de la libre competencia o abusos de posicin de dominio.

196

Resolucin 005-2008-INDECOPI/CLC, numeral 69, p. 22

201

Sin perjuicio de lo anterior, la Comisin debi evidenciar si la relacin de exclusividad ha afectado realmente a la competencia, causando mayores perjuicios que beneficios al mercado, a sus competidores y, en particular, a los consumidores. Por el contrario, la Comisin reconoce que la supuesta restriccin no ha causado un efecto significativo sobre los redistribuidores del insumo, los competidores de Clorox , envasadores de leja o el consumidor final. El ingreso de operadores en el mercado de lejas demuestra que el mercado viene funcionando de manera adecuada debido a que no existen barreras a la entrada. Prueba de ello es el incremento de las ventas de empresas como Intradevco y Liguria. En el 2003 los denunciantes pierden cuota de mercado en Ucayali y Huanuco como consecuencia de la introduccin por parte de Clorox de la leja en botellita sin tapa de 250 gr, que signific una reduccin en sus costos de produccin y, por ende, la fijacin de un menor precio ascendente a S/. 0,50 por cada botellita.

Con respecto al mercado de venta de leja al consumidor final, la Secretara Tcnica tampoco habra detectado dao alguno a la competencia. En efecto, el precio de la leja, manteniendo la misma concentracin, no slo no se habra incrementado, sino que ms bien habra disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este hecho hizo que los competidores tambin tengan que disminuir sus precios, adems de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Adems, el crecimiento de la participacin de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementacin del contrato, sino ms bien el incremento de su participacin se nota a partir del ao 2003. b) La resolucin del Tribunal El 24 de febrero de 2009 el Tribunal emiti la resolucin N 068-2009/SC1-INDECOPI donde confirm la resolucin de primera instancia, en el extremo que declara fundada la denuncia formulada por Group Multipurpose S.R.L. y Dispra E.I.R.L. contra Quimpac S.A. y Clorox Per S.A. por la comisin de prcticas colusorias verticales en la modalidad de contratos de distribucin exclusiva en infraccin de los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701; toda vez que se ha evidenciado que la conducta podra haber generado efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Los argumentos fueron, en gran medida, recogidos de la resolucin de primera instancia, pero se introdujeron algunos elementos adicionales que es importante mencionar. En primer lugar, con relacin a lo sostenido por Quimpac respecto a que el acuerdo de exclusividad le permita ahorrar costos administrativos al tratar slo con clientes grandes y reconocidos, dado su inters de colocar una gran parte de su produccin, la Sala consider que ello no guardaba relacin con el comportamiento observado por dicha empresa, toda vez que segn los reportes de venta de hipoclorito de sodio remitidos por la denunciada, se observa que, a excepcin de Clorox, los otros clientes de Quimpac adquiran volmenes inferiores a las 20 Ton. que fue lo que en un inicio solicitaron le denunciantes. En segundo lugar, el Tribunal consider que el mantenimiento de una relacin de exclusividad, en un contexto en el que Quimpac gozaba de posicin de dominio en el mercado de produccin y suministro de hipoclorito de sodio, como nico insumo para el envasado de leja en el territorio peruano, probablemente hubiera podido generar un resultado negativo al proceso competitivo. Esto, debido a que, al cerrar la posibilidad de provisin directa del insumo, se ha incrementado artificialmente los costos de 202

permanencia en el mercado a los competidores y, eventualmente, ello hubiera podido significar la exclusin arbitraria, no basada en eficiencias, de los otros envasadores de leja. Esta potencialidad de resultado lesivo tambin se gener cuando Clorox, en su calidad de distribuidor exclusivo, increment el precio de lista del hipoclorito de sodio para los otros envasadores de leja, mientras que el precio que Clorox pagaba a Quimpac para su giro como envasador de leja era de US$ 65,00 por tonelada. En efecto, en 1999 Clorox cobraba un precio de US$ 180,00 por Ton. de hipoclorito de sodio, pasando a US$ 250,00 por tonelada en el 2003; este hecho eventualmente podra haber generado que algunos competidores se vean marginados del mercado como resultado de la conducta de Clorox. Asimismo, se consider que el hecho de que Intradevco S.A. apareci en el mercado posteriormente a la celebracin del acuerdo de exclusividad adquiriendo hipoclorito de sodio directamente a Quimpac, no atenuaba la potencialidad de los efectos negativos para la competencia, dado que cualquier nuevo entrante tena que adquirir el insumo a un precio ms alto, incrementando sus costos de permanencia en el mercado de manera artificial. Sin embargo, el Tribunal consider que, en vista de que el acuerdo colusorio no tuvo un efecto material negativo sobre el mercado (entendido como un resultado negativo para la competencia y los consumidores) y que la dimensin del mercado que potencialmente habra podido ser afectado ha sido poco significativa, deba reducirse las multas impuestas por la primera instancia en un (75%), de tal manera que la multa a imponerse sera equivalente a ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96) UIT. La razn para sealar que el acuerdo no tuvo un efecto material negativo sobre el mercado es que la salida del mercado de Gromul (y, eventualmente, de otras empresas) no se habra debido a la relacin de exclusividad entre Quimpac y Clorox, sino principalmente a la mejora y estrategia empresarial de sta ltima empresa que ofreci un producto barato y ms atractivo. En efecto, Gromul comenz a perder participacin de mercado cuando Clorox ingres con su presentacin de botellita de leja sin tapa a S/. 0,50. Asimismo, se consider el hecho que Clorox no increment sustancialmente sus niveles de ventas inmediatamente luego de la firma del contrato, dado que existen otras empresas productoras de leja que no solamente lograron mantenerse en el mercado, sino que tambin pudieron incrementar su participacin en el mercado de leja para lavar, ofreciendo a los consumidores un producto que ha podido competir con los de Clorox. As, por ejemplo, se observa que la empresa Liguria ha ido incrementando su participacin de mercado en los ltimos aos. Por otro lado, se tom en cuenta el hecho de que el mercado de hipoclorito de sodio a nivel nacional representa ventas anuales de aproximadamente 22 000 toneladas, lo cual a un precio de US$ 180,00 por tonelada ascienden a un total aproximado de US$ 3 960 000,00 por ao. Quimpac, por su parte, haba sealado que las ventas de hipoclorito de sodio oscilaron entre US$ 1 600 000,00 y US$ 1 700 000,00 en el periodo 2001 2003, lo cual represent un valor menor al 0,01% del Producto Bruto Interno nacional para dicho periodo. El Tribunal consider, por lo tanto, que la conducta no habra sido desarrollada en un mercado sustancialmente grande en comparacin con la produccin de otros insumos dentro del sector de qumicos; especialmente si se tiene en consideracin que el hipoclorito de sodio no es el principal producto que elabora Quimpac. Finalmente, el Tribunal confirm, de la resolucin de primera instancia, el ordenar que Quimpac, en tanto mantenga su posicin dominante en la produccin y distribucin de hipoclorito de sodio, se abstenga de establecer relaciones de exclusividad que puedan

203

constituir restricciones verticales a la competencia, as como otras conductas que pudiesen tener un efecto exclusorio. Por lo tanto, cuando Quimpac coloque el hipoclorito de sodio en el mercado, deber cumplir con brindar un trato no discriminatorio a aquellos agentes econmicos que demanden el producto. 9.8 Comentarios finales Uno de los aspectos ms saltantes del caso que acabamos de presentar, es la dificultad que tienen tanto la CLC como el Tribunal para apreciar la verdadera magnitud de una prctica anticompetitiva, cuando los denunciantes son pequeas empresas como Gromul y Dispra, y donde la primera de las nombradas tena incluso la reputacin de ser una mala pagadora. Cuando las empresas denunciantes solicitaron una medida cautelar que ordene a Quimpac a venderles el hipoclorito de sodio, la CLC se mostr primero reticente, pero despus dispuesta a otorgarla; sin embargo, el Tribunal revoc la medida alegando que no haba evidencias claras de dao. Se tuvo que solicitar a la Gerencia de Estudios Econmicos un estudio del caso para que, dos aos despus de la denuncia, se tenga un informe sobre las implicancias del acuerdo de exclusividad entre Quimpac y Clorox. Aun as, la CLC tard tres aos ms en emitir una resolucin y el Tribunal un ao adicional. Es decir, las autoridades del Indecopi tardaron seis aos para resolver un caso que pudo y debi ser resuelto en forma mucho ms rpida. En segundo lugar es notorio cmo tanto la Secretara Tcnica como la CLC y el Tribunal fueron reduciendo el monto total de la multa de casi 2,000 UITs a un poco ms de 160 UITs, alegando las eficiencias resultantes del acuerdo y la reducida magnitud del dao. Sobre esto cabe remarcar que la nica eficiencia que queda clara fue la reduccin del riesgo de no pago para Quimpac, puesto que el argumento del ahorro de los costos administrativos fue desvirtuado por el Tribunal. La nica eficiencia que realmente podra haber sido importante fue la supuesta transferencia tecnolgica realizada por Clorox, la cual nunca fue acreditada. Por otro lado, la reducida magnitud del dao al mercado, alegada por el Tribunal, no se encuentra acreditada, puesto que no se realiz ningn estudio al respecto. En efecto, resulta difcil creer que no hubo dao en un mercado, como el del hipoclorito de sodio para la leja, que ha sido totalmente monopolizado por Clorox, como consecuencia del acuerdo con Quimpac. Si bien es cierto que el precio del producto final, es decir, la leja, no parece haberse elevado, habra que haber demostrado que, en un contexto de libre competencia, el resultado hubiera sido el mismo. Es interesante mencionar un caso similar, ocurrido en Colombia en el ao 2008, donde Clorox se opuso a la compra de Prodesal, la principal empresa productora de derivados de la sal, incluyendo el hipoclorito de sodio, por parte de Mexichem, una de las empresas qumicas ms importantes de Amrica Latina. Lo curioso del caso es que el principal accionista de Prodesal es nada menos que Quimpac. Dado que en Colombia existe una ley de fusiones, y la autoridad competente es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Mexichem solicit la autorizacin de este organismo. Clorox argument que el hipoclorito de sodio es un producto de difcil importacin y la apertura de una planta no es atractiva, por los mrgenes que deja el negocio de blanqueadores y limpiadores y debido a que no est dentro de sus focos de negocios.. Es decir, sostuvo todo lo contrario a lo que plante en su recurso de defensa ante Indecopi, para justificar la concentracin de la industria.

204

La solicitud de compra fue denegada en un primer momento, pero luego se condicion a que Mexichem Colombia (Mexcol) vendiese una planta que produce hipoclorito de sodio en Cajic (a 39 Kms de Bogot), y apta para generar 13.300 toneladas anuales y los cuales iban a traspasarse a una nueva firma mediante una escisin. Ahora que Mexichem ha iniciado el proceso de compra de Prodesal, la primera empresa ha entrado en conversaciones con Quimpac para adquirir las acciones de esta ltima.

205

10 La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial 10.1 Antecedentes

CCPSA es la empresa operadora del Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), el cual inici sus operaciones en el ao 1997 con la nueva modalidad de alquilar espacios comerciales a las empresas que deseasen vender sus productos al interior de sus instalaciones. De acuerdo con el texto de la denuncia, Arcos Dorados manifest su inters en alquilar un espacio dentro del JPSC, en reiteradas ocasiones, durante un periodo de diez aos. CCPSA habra rechazado dichas solicitudes en forma verbal, aludiendo que el rubro al que se enfoca Arcos Dorados se encontraba suficientemente cubierto en sus instalaciones. Sin embargo, segn declara el denunciante, se le sigui negando el acceso a pesar de que en el ao 2006 tres restaurantes haban suspendido sus operaciones, y existiran, por lo tanto, espacios disponibles. En cambio, otras empresas del mismo rubro como Pasquale Hermanos, s fueron permitidas de ingresar como arrendatarias. El 8 de junio de 2006, Arcos Dorados remiti una carta a CCPSA donde reiteraba su solicitud de ingreso al referido centro comercial. En su carta de respuesta del 12 de junio, CCPSA seal que tendra algunas limitaciones del tipo contractual con otro operador que le impedan aceptar sus solicitudes de ingreso al centro comercial. En opinin de Arcos Dorados, las limitaciones contractuales a las que CCPSA haca referencia en su carta sugeran la existencia de una restriccin vertical, es decir, un contrato con un tercer operador que impedira, explcitamente, el ingreso de Arcos Dorados como operador de restaurantes de comida rpida en el JPSC. Dicho acuerdo vendra a constituirse en una negativa concertada e injustificada de negociar con Arcos Dorados, la cual tomara la forma de un acuerdo colusorio cuya existencia se comprobara una vez conocidas las limitaciones del tipo contractual que CCPSA expresaba tener. Por tratarse de una barrera artificial de ingreso al mercado que limita las posibilidades de eleccin de los consumidores estos tambin estaran sufriendo un dao tangible. El 26 de septiembre de 2007 Arcos Dorados, empresa franquiciante en el Per de la cadena de comida rpida McDonalds, interpuso una denuncia ante la Comisin de Libre Competencia (CLC) en contra de la empresa Centros Comerciales del Per S.A. (CCPSA), por la supuesta aplicacin de prcticas restrictivas de la libre competencia, en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer una oferta de prestacin de servicios, tal como est especificada en el literal g) del artculo 6 del DL N 701. Arcos Dorados tambin seal en su denuncia que en este caso no se cumplan las excepciones establecidas por el Tribunal del Indecopi para que los acuerdos colusivos no sean declarados ilegales. Las excepciones a las que se hace mencin son las que se sealaron en la Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, que dio fin a la va administrativa en el procedimiento de oficio seguido contra la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros, por haber concertado el precio de la prima del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito. En dicha resolucin el Tribunal dej sin efecto los precedentes de observancia obligatoria de las Resoluciones N 206-97-TDC y N 276-97-TDC (agregar carac) En la nueva resolucin el Tribunal plante que los acuerdos de fijacin de precios y reparto del mercado deban ser ilegales solo cuando se poda demostrar que su

206

finalidad y nico efecto era restringir la competencia. En cambio, aquellos acuerdos que sean subordinados a alguna integracin o accin que busque lograr una mayor eficiencia, deban ser analizados bajo la regla de la razn, tomando en cuenta los posibles efectos positivos de dicha prctica y la razonabilidad de la misma. Sobre la base de estas resoluciones, los acuerdos de integracin y los acuerdos complementarios estaran permitidos si se cumplan los siguientes supuestos: a) Se realizan como consecuencia de un contrato de integracin que incrementa, en conjunto, la eficiencia econmica; b) Las cuotas de mercado de los integrantes del acuerdo no provocan que la restriccin ocasione un dao a la competencia, y c) Los integrantes de los acuerdos no tienen como principal propsito restringir la competencia. Sin embargo, estas normas no dejaban claros ni los motivos ni los lineamientos para aplicar la referida norma. Este precedente de observancia obligatoria sealaba que podran existir conductas restrictivas de la competencia exentas de reproche y sancin si se pueden acreditar, de forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores. De esta manera, los casos no sancionables deban cumplir con tres requisitos: a) Contribuir a mejorar la produccin o distribucin de los productos o fomentar el progreso tcnico, del cual los consumidores tambin pudieran beneficiarse; b) Que esta conducta sea el nico mecanismo para alcanzar los objetivos sealados en a) y, finalmente, c) Que dichas conductas no se conviertan de manera indirecta en un mecanismo para que las empresas involucradas puedan eliminar la competencia. 10.2 La investigacin preliminar de la Secretaria Tcnica

Luego de recibida la denuncia, la Secretara Tcnica de la CLC realiz una investigacin preliminar para determinar si existan indicios suficientes para admitirla a trmite. Dicha investigacin consisti en determinar si, en primer lugar, haba existido la conducta a la que haca referencia Arcos Dorados y cules eran los otros agentes involucrados en el supuesto acuerdo anticompetitivo, adems de CCPSA. Y, en segundo lugar, establecer si dicha conducta podra ser susceptible de sancin, luego de tomar en cuenta lo dispuesto en el D.L. 701 as como los requisitos dispuestos en la Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI (caso SOAT), mencionados en la seccin anterior. a) Sobre la existencia de la prctica denunciada La denuncia de Arcos Dorados slo identificaba a una de las partes del supuesto acuerdo restrictivo, la empresa arrendadora CCPSA, a pesar de que los trminos de dicho acuerdo permitan suponer que deba existir necesariamente una tercera parte que probablemente era una competidora directa de McDonalds. Por otro lado, la carta de respuesta de CCPSA a Arcos Dorados, del 12 de junio de 2006, no constitua en si misma una prueba de la existencia de un acuerdo colusorio, puesto que para que ello ocurra era necesario demostrar que la negativa a contratar era el resultado un concierto de voluntades y no una simple decisin unilateral.

207

La Secretara Tcnica encontr que slo dos establecimientos de venta de hamburguesas haban operado en el patio de comidas del JPSC desde sus inicios: Sigdelo S.A y Bembos S.A.C.. La primera de las nombradas pertenece al grupo Delosi, que es el operador en Lima de las cadenas de franquicias de Pizza Hut, Burger King, Kentucky Fried Chicken (KFC), Chilis y, ms recientemente, Starbucks Cofee. Todas estos establecimientos tienen puntos de venta al interior del JPSC. Las conversaciones sostenidas con los representantes de CCPSA permitieron determinar que esta mantena una obligacin para con la empresa Sigdelo S.A.,, producto de contrato contenido en una carta dirigida por CENTROS COMERCIALES a SIGDELO, fechada 20 de febrero de 1997, en la cual se consign lo siguiente: En virtud de la presente, nos comprometemos irrevocablemente, frente a ustedes, a lo siguiente: 1.- Que no arrendaremos ni sub-arrendaremos ningn local a McDonalds, ni ningn licenciatario de Mc Donalds el Complejo Comercial construido sobre los CIENTO TREINTA Mil METROS CUADRADOS ya obtenidos como Derecho de Superficie del JOCKEY CLUB y que en el Food Court de ese Complejo Comercial, no arrendaremos ni subarrendaremos ningn local para el expendio especializado de pollos y/o pizzas. 2.- Que en caso de obtener del JOCKEY CLUB nuevo Derecho de Superficie, posesin o propiedad sobre la parcela aproximadamente CINCUENTA MIL METROS CUADRADOS (50,000 m2) pegada a la esquina donde est ubicado el BURGER KING, y de existir reas disponibles para restaurantes, nos comprometemos a reservar un rea para un local de KENTUCKY FRIED CHICKEN, similar en sus caractersticas a las de los locales externos. En tal caso no cobraremos Derecho de Llave, y el arriendo ser similar al actuar (U$S 12.00 por metro cuadrado) mas su indexacin para compensar mayores costos. En ningn caso negociaremos un local con McDonalds con ningn licenciatario de McDonalds en esta parcela. 3.- Que, en caso de obtener otros contratos con el JOCKEY CLUB que nos permitan obtener Derecho de Superficie, propiedad o posesin sobre nuevas reas en el Hipdromo de Monterrico, sus empresas gozarn de preferencia para la suscripcin de contratos de arrendamientos similares a los de las minutas de la referencia. El ejercicio de este derecho de preferencia por ustedes ser en condiciones de mercado y significar, igual que en el punto uno, que no arrendaremos a McDonalds ni a ningn licenciatario de MC McDonalds Tal como se puede apreciar, el acuerdo otorgaba condiciones de exclusividad a varios de los establecimientos de Sigdelo dentro del JPSC. En primer lugar, se comprometan a no arrendar ni subarrendar a terceros ningn local especializado en la venta de pollos o pizzas dentro del patio de comidas del centro comercial. En segundo lugar, comprometa a CCPSA a no arrendar ni subarrendar ningn espacio a McDonalds al

208

interior del JPSC, as como cualquier nueva rea adquirida por derechos de superficie. Finalmente, se otorgaba trato preferencial a Sigdelo, en caso de obtener un nuevo derecho de superficie por parte del Jockey Club, sin cobrar derecho de llave , as como el pago de un arriendo indexado de US$12.00 por m2. La comprobacin de la existencia de un documento escrito donde se estipulaban dichas exclusividades constituy, a criterio de la Secretara Tcnica, un indicio de la voluntad expresa de excluir a un competidor. La promesa unilateral en cuestin no slo sera una simple declaracin de voluntad, sino que constituira un compromiso que creara obligaciones y derechos adicionales a los contratos de arrendamiento. Dicha propuesta, asimismo, fue aceptada por Sigdelo S.A., al sellar y firmar sus representantes la referida carta. b) Sobre la legalidad de la prctica denunciada Luego de comprobar que, efectivamente, la conducta observada corresponda a una negativa concertada a contratar, el siguiente paso era determinar si dicha conducta podra o no ser considerada justificable. La comisin tom en cuenta el literal g) del artculo 6 del D.L N 701, donde se precisaba que, para que una conducta califique de negativa concertada e injustificada a contratar, se necesitaba el cumplimiento de cuatro condiciones: a) Existencia de un acuerdo b) Si es que, como producto del acuerdo, una o varias empresas se negaron a satisfacer demandas de productos o servicios c) La ausencia de alguna justificacin para tal negativa, distinta a la obtencin de beneficios anticompetitivos. d) Si la negativa tiene como efecto, real o potencial, restringir o impedir la competencia. La Secretara Tcnica consider que ya existan evidencias suficientes para determinar que las dos primeras condiciones se cumplan. Sin embargo, para analizar el cumplimiento de las dos condiciones siguientes, la Secretara tom en cuenta, en primer lugar, la posible justificacin del acuerdo; y, en segundo lugar, el alcance y la vigencia de las exclusiones generadas por la restriccin vertical. Con respecto a las posibles justificaciones para el acuerdo, CCPSA seal que este se dio en el marco de una alianza comercial entre Centros Comerciales, Sigdelo S.A. y otros operadores de mediana y gran envergadura (como aquellos que conducen las tiendas anclas, los cines, los restaurantes, entre otros), con el propsito de asegurar el financiamiento de la construccin del Jockey Plaza. Un proyecto inmobiliario de la envergadura del JPSC fue posible gracias al esfuerzo conjunto de CCPSA y los primeros operadores que como Sigdelo S.A., contribuyeron al financiamiento de sus instalaciones y coadyuvaron tambin a su consolidacin comercial en el tiempo. Para el logro de este objetivo se hizo necesario negociar condiciones comerciales que les permitiesen garantizar el xito de la inversin efectuada. Estas condiciones incluan derechos de exclusividad similares a los que se dieron a favor de Cinemark del Per S.R.L. (antes Cinemark del Per S.A.), para la operacin de su sala de cine. Asimismo, se otorg un derecho de preferencia para suscribir contratos de arrendamiento a favor de Happyland Per S.A. y Entretenimientos Happyland Per S.A., para el desarrollo de actividades de recreacin Finalmente, aade que comercialmente sera contraproducente que funcione ms de un operador en los rubros a los que se dedican dichas empresas.

209

La Secretara Tcnica desestim este argumento porque consider que, si bien la negativa concertada podra generar garantas para que Sigdelo recupere sus inversiones, tambin generaba un mecanismo para excluir de manera permanente del patio de comidas a empresas competidoras en el expendio de pollos y/o pizzas y, adems, exclua a Arcos Dorados, o a cualquier operador de McDonalds de competir de forma definitiva en todas las reas del centro comercial. Ms an, esta exclusin se extenda ms all de los terrenos en los que originalmente se llev a cabo el proyecto inmobiliario. Tambin tom en cuenta el argumento de la denunciante, respecto a que el JPSC es un centro comercial que sigue en expansin y que, por lo tanto, su posibilidad de seguir ampliando la oferta de productos y servicios aun no ha sido agotada. Ms an, este centro comercial se encuentra ubicado en un lugar estratgico, entre la interseccin de la Carretera Panamericana y la Avenida Javier Prado, dos de las vas ms importantes de la ciudad. Y, si se toma adems en cuenta la participacin mayoritaria que tiene en el mercado, Arcos Dorados estara siendo excluida del centro comercial ms importante del pas. Por otro lado, la vigencia de esta restriccin vertical tendra una duracin de, al menos, 20 aos, tomando en cuenta que esta se encuentra vinculada directamente con la duracin de los contratos de CCPSA con Sigdelo. La Secretara Tcnica consider, por lo tanto, que s existan indicios razonables para suponer que el acuerdo no slo originaba una negativa concertada a contratar, sino que esta era injustificada y generaba un perjuicio econmico a la empresa denunciante. La Comisin hizo suyas las conclusiones de la Secretara Tcnica y el 15 de abril de 2008 emiti la resolucin 017-2008-INDECOPI/CLC donde admite a trmite la denuncia presentada por Operaciones Arcos Dorados y de Per S.A. contra Centros Comerciales del Per S.A. y Sigdelo S.A., e incorpora de oficio en el procedimiento a los directores de ambas empresas por la presunta comisin de prcticas restrictivas en la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar, prohibida por el literal g) del artculo 6 del Decreto Legislativo N 701. Esta conducta podra ser susceptible de sancin, conforme a lo previsto en el artculo 23 del referido cuerpo legal. 10.3 Fundamentacin de las empresas denunciadas

Luego de que CCPSA y Sigdelo fueron notificadas de la resolucin que admita a trmite la denuncia, procedieron a presentar una fundamentacin ms amplia y detallada de los acuerdos realizados. Cada empresa contrat a sus propios consultores y present sus escritos de manera independiente. Sin embargo, existen semejanzas obvias entre los argumentos contenidos en ambos estudios. A continuacin presentaremos una sntesis de los fundamentos ms importantes que se presentaron en los respectivos escritos. La experiencia internacional establece que, para determinar si este tipo de acuerdos puede ocasionar dao a la competencia, debe comprobarse, en primer lugar, que se est afectando un porcentaje significativo del mercado relevante. De acuerdo con el numeral 204 de los Lineamientos para las Restricciones Verticales de la Comunidad Europea, para presumir la existencia de efectos negativos debe haber una participacin en el mercado no menor de 30%, tanto aguas abajo como aguas arriba (upstream). Asimismo, el numeral 205 seala que para suponer que el mercado est siendo obstruido de manera significativa deben existir barreras de ingreso al mercado. La legislacin norteamericana es un poco ms flexible y plantea un umbral que puede oscilar entre 30% y 40%.

210

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta las eficiencias que pueden resultar de estos acuerdos. El numeral 205 antes citado de los lineamientos de la Comunidad Europea reconoce explcitamente, que en la medida en que se pueda comprobar que los acuerdos verticales hacia arriba generan eficiencia para los vendedores de bienes y servicios, resulta difcil presumir que la obstruccin del mercado represente un dao efectivo a la competencia y al bienestar de los consumidores. La legislacin norteamericana, por su parte, reconoce que estos acuerdos pueden tener justificaciones econmicas legtimas y efectos pro competitivos. De acuerdo con el razonamiento que aqu se viene desarrollando, el primer paso del anlisis consiste en determinar cul es la porcin del mercado que se est viendo afectada como resultado del acuerdo entre CCPSA y SIGDELO. Esto implica definir el mercado relevante, tomando en cuenta los productos sustitutos, y cul es la porcin de este mercado que est controlada por las empresas denunciadas. Luego de determinar si existe o no posicin dominante, sobre la base del 30% que es el criterio que utiliza la Comunidad Europea, se analizar si es que existe o no abuso de posicin de dominio, tomando en cuenta los beneficios y los daos que podra estar originando el acuerdo materia de la denuncia. a) Definicin del mercado relevante y determinacin del mercado afectado por el acuerdo Las pautas de la Comunidad Europea para determinar el mercado relevante sealan que este debe ser calculado sobre la base de las ventas de los bienes y servicios materia del contrato y de todos los otros bienes y servicios ofrecidos por el ofertante que sean considerados intercambiables o sustituibles por el comprador, en razn de las caractersticas del producto, sus precios y su uso. El mismo criterio es utilizado por los jueces norteamericanos en la decisin de la Corte Suprema en el caso Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co (1961). i) El mercado relevante del ofertante

Dado que el ofertante, en este caso particular, es CCPSA como proveedor de espacios comerciales para un establecimiento de comida rpida como McDonalds o Burger King, el mercado relevante est conformado por todas las reas utilizables por este tipo de establecimientos para la venta de sus productos. Para efectos del anlisis se considera, en primer lugar, una definicin en sentido amplio, que comprende todos los espacios disponibles en Lima Metropolitana. En segundo lugar, se considera una definicin en sentido restringido, para el caso de un establecimiento que desea brindar sus servicios a los consumidores que desean acudir a un establecimiento de comida rpida en las inmediaciones del Jockey Plaza. Para definir cul es el territorio dentro del cual una empresa de comida rpida puede realizar sus operaciones, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que existen cuatro canales de consumo: Comedor (eat in): venta de los productos del establecimiento en un local exclusivo donde el pblico puede sentarse a comer. Delivery: venta por telfono para la entrega a domicilio Para llevar (take out): venta en un establecimiento donde el pblico puede comprar la comida para comerla en su domicilio. 211

Patio de comidas (express): venta en un espacio donde se ofrecen los productos de varios establecimientos y existen mesas comunes donde el pblico puede sentarse a comer.

De acuerdo con el estudio BIT (brand image tracking), realizado por CUORE CCR mediante entrevistas a una muestra de 450 personas de los niveles socieconmicos A, B y C, con edades comprendidas entre 16 y 49 aos, en el rea de Lima Metropolitana y Callao, el porcentaje de compras de comida rpida en patios de comida represent menos del 5% del total, en el transcurso del ao 2007 y el primer trimestre de 2008. Los resultados completos por canal de venta se muestran en el grfico N 1 . La venta en comedores represent alrededor del 75% y los servicios de delivery y take out el 20% restante. Para calcular estos porcentajes se pregunt a las personas encuestadas cuntas veces haban comprado comida rpida en cada uno de estos canales, en los ltimos tres meses. Estas respuestas estn referidas a todas las compras de comida rpida realizadas por el pblico en todos los tipos de establecimientos, es decir, pollos a la brasa (incluyendo Kentucky), pizza, comida mexicana y hamburguesas. En ausencia de estudios especficos para el caso de las hamburguesas, podemos concluir que los porcentajes sealados en prrafo anterior son aplicables tanto para McDonalds como para Burger King. La negativa de CENTROS COMERCIALES a ofrecer un espacio dentro de su patio de comidas representa, por lo tanto, una obstruccin de un parte del 5% que los establecimientos de comida rpida venden a travs de este canal. Debe tomarse en cuenta, en efecto, que el Centro Comercial Jockey Plaza es solo uno de los once centros comerciales que existen en Lima y que cuentan con patios de comidas. Estos son, efecto: Plaza San Miguel Jockey Plaza Mega Plaza Norte Plaza Lima Sur Primavera Park &Plaza Centro Comercial Caminos del Inca Centro Comercial Larcomar Centro Comercial Arenales Centro Comercial Molina Plaza Centro Comercial Royal Plaza (Independencia) Centro Comercial Risso (donde McDonalds se encuentra solo)

A estos once centros comerciales debe aadirse el patio de comidas de Saga Falabella en San Isidro-

212

Grfico N 1 : Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rpida por canal de venta

Eat-In

Take-Out

Delivery

Express

77%

72%

70%

75%

75%

9% 12%

11% 12%

10% 14%

7% 13%

8% 12%

2%
2007-1Q

5%
2007-2Q

6%
2007-3Q

5%
2007-4Q

4%
2008 -1Q

Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008

. Dado que no existen estadsticas sobre la participacin relativa de estos doce patios de comidas en las compras del pblico, puede plantearse, como una aproximacin gruesa que el Jockey Plaza concentra entre 5 y 10%de las visitas del pblico. Esto significa que el acuerdo entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO que impide el acceso de un local de McDonalds al patio de comida representa una obstruccin no mayor del 0.5% del mercado de esta empresa. Cabe aadir que McDonalds tiene locales dentro de los centros comerciales Risso, Caminos del Inca Si se toma en cuenta el propsito del denunciante de abrir un McCaf dentro de las instalaciones del Jockey Plaza, el anlisis del mercado relevante tambin debera incluir los comedores, los cuales representan el 75% de las ventas de los establecimientos de comida rpida. Sin embargo, a diferencia de los patios de comidas que, con pocas excepciones, se encuentran casi exclusivamente dentro de los centros comerciales, los comedores pueden estar ubicados en cualquier parte de Lima. Es decir, en este caso el mercado relevante ya no est restringido a los espacios disponibles dentro de los centros comerciales, sino a todas las reas comerciales dentro de la ciudad de lima. Es interesante remarcar que existe una diversidad de reas comerciales dentro de la ciudad de Lima que concentran un nmero de establecimientos suficientemente grande como para ofrecer las mismas ventajas que un centro comercial. A manera de ejemplo podemos citar los casos de diez reas bastante conocidas: El Polo San Borja: zona comprendida entre las avenidas Javier Prado, Guardia Civil y Aviacin Las Gardenias Las Begonias 213

Aurora (cuadras 17 y 18 de la avenida Benavides) Camacho Ovalo Monitor Ovalo Gutirrez Ovalo del Cine Pacfico Royal Plaza (entre las avenidas Eyzaguirre y Panamericana, en el Cono Norte)

En consecuencia, el acuerdo materia de la denuncia representa solo un espacio comercial de los 21 disponibles (11 centros comerciales ms 10 reas comerciales) que difcilmente podran representar ms del 10% del mercado de establecimientos de Eat-in, que a su vez constituyen el 75% del mercado de comida rpida. Esto representa, por lo tanto, solo un 7.5% del mercado, Es interesante observar que McDonalds tiene establecimientos dentro de cada una de estas reas comerciales. Los locales de San Borja, Camacho, Ovalo Monitor y el Polo se encuentran en los alrededores del centro comercial Jockey Plaza. Asimismo, tiene locales ubicados en las cercanas de los siguientes centros comerciales: San Miguel: esquina avenida la Marina con la avenida universitaria Independencia: avenida Alfredo Mendiola, al costado del Metro. Lima Sur: Prolongacin paseo de la Repblica, frente a Metro de Chorrillos

Y, finalmente cuenta con otros cuatro establecimientos en las siguientes ubicaciones: Avenida Pershing (esquina con Snchez Carrin) Jirn de la Unin (esquina con Mir Quesada) San Juan de Lurigancho (avenida Prceres de la Independencia) Aeropuerto Jorge Chvez

En sntesis, CENTROS COMERCIALES no tiene una posicin de dominio dentro del mercado de espacios comerciales, puesto que cualquier establecimiento de venta de comidas dispone de una amplia oferta de reas con fuerte concentracin de demanda, incluyendo 11 centros comerciales y por lo menos 10 reas con gran concentracin de establecimientos, as como otras zonas con alto flujo de consumidores potenciales. Es interesante remarcar que el hecho de que ARCOS DORADOS no est presente dentro de los centros comerciales San Miguel e Independencia y Lima Sur, no ha sido impedimento para que pueda abrir establecimientos de McDonalds en sus inmediaciones, aprovechando la fuerte afluencia de pblico en dichos centros. ii) El mercado relevante del demandante Dado que los demandantes en este caso son empresas como Sigdelo y Arcos Dorados, que expenden comida rpida, es importante conocer la extensin y las caractersticas de este mercado. Se define como comida rpida a los alimentos que se ofrecen bajo un formato que est adaptado para que ser preparado y servido en poco tiempo y a un bajo costo. La oferta de estos productos implica cierto nivel de especializacin y estandarizacin de la presentacin. Estos alimentos pueden ser adquiridos y consumidos en las instalaciones del establecimiento que los ofrece as como tambin es frecuente su

214

consumo a travs de las modalidades para llevar y delivery. Dentro de la oferta local, se encuentran las hamburguesas y snguches, la pizza, el pollo y el chifa. 197. Existen pronunciamientos de diversas autoridades de competencia del mundo, en el cual se ha considerado que existe una amplia gama de establecimientos que brindan negocios de comida y que son sustitutos de los establecimientos de hamburguesas, de tal manera que deben ser incluidos en la definicin del mercado producto, an cuando no sean estrictamente hablando negocios de comida rpida. El caso mejor conocido es el de Dunafon v. Mc Donalds (1988198), donde esta ltima fue denunciada por haber firmado un contrato de alquiler con un centro comercial en Missouri, donde se imponan restricciones al ingreso de nuevos establecimientos de comida rpida. La empresa denunciante quera instalar un puesto de Taco Bell, pero la clusula restrictiva se lo impeda. La corte distrital seal que el mercado relevante incluye todos los productos alimenticios de bajo costo similares a los que vende McDonalds, y que, por lo tanto, el denunciante no haba podido demostrar que la referida clusula restringa los espacios disponibles a los competidores en general199. Es decir, no se haba podido demostrar que haba una exclusin del mercado relevante200. La corte determin que la clusula en cuestin no tena un efecto adverso sustancial sobre la competencia y que por lo tanto no exista una violacin de la ley Sherman201. Es importante sealar que la corte tambin tambin seal que las restricciones anticompetitvas son comunes en los centros comerciales y que, en efecto, el denunciante haba propuesto una clusula similar en el contrato de alquiler que remiti [al arrendatario] para alquilar especio para un Taco Bell en el Biscayne Mall.202 Siguiendo esta misma lnea de razonamiento, se puede afirmar que el mercado de producto dentro del cual participan tanto Sigdelo como Arcos Dorados est constituido por todos los productos similares a los que venden estas dos empresas. A continuacin presentamos una lista de las principales marcas de comida rpida que cumplen con estas caractersticas:

197

Al respecto cabe mencionar que, de acuerdo a informacin recogida CUORE_CCR, primer trimestre 2008, entre todas las opciones de comida fuera del hogar el consumidor peruano prefiere en primer lugar el pollo, en segundo el chifa, y, en tercer lugar las hamburguesas. 198 Dunafon v. Delawere McDonalds Corp. 691 F. Supp. 1232 (W.D. Mo,1988) 199 Dunafon v. Delawere McDonalds (1988) 1242 200 Idem. 201 Idem. 202 Idem, 1243 n.3

215

Grfico N 2: Principales marcas de comida rpida que conforman el mercado relevante

Fuente: Ipsos APOYO Opinin y Mercado/Cadenas de comida rpida Semana Econmica 1123 (01 junio 2008)

Tal como se puede apreciar en el grfico N 2, el mercado que manejan las dos empresas, solo a nivel de las hamburguesas, representa nicamente el 24% de la asistencia a los establecimientos de comida rpida. Este porcentaje es la suma de los porcentajes de asistencia a Bembos, McDonalds y Burger King. Es interesante observar la marcada preferencia del pblico por la comida rpida a base de pollo, que es vendida por Kentucky Fried Chicken, Norkys y Rokys. Estas tres marcas concentran el 60% de la asistencia al pblica. En otras palabras, el mercado que estara siendo objeto de prcticas restrictivas por parte de Sigdelo y CCPSA representa solo el 24% del mercado de comida rpida. Tambin es importante remarcar que, dentro del rubro de las hamburguesas, la marca que maneja Sigdelo, es decir, Burger King, representa solo el 12,5%, mientras que la marca manejada por Arcos Dorados, que es McDonalds concentra el 43%, es decir, mas del triple de la primera. En efecto, McDonalds han podido instalar 18 establecimientos en zonas estratgicas que los han convertido en la segunda cadena de hamburguesas ms grande de Lima, despus de Bembos, que cuenta con 26 locales. Es importante remarcar que Burger King tiene solo 14 locales en Lima, de los cuales 8 son puestos en patios de comidas en centros comerciales, incluyendo a Saga Falabella. Dado que Bembos, que es la empresa dominante en el mercado de hamburguesas, est presente en el Jockey Plaza no existe razn para suponer que Sigdelo est tratando de acaparar dicho mercado mediante el acuerdo de exclusividad materia de la denuncia. Por otro lado, si nos limitamos al mercado definido en sentido aun mas estrecho, que sera la venta de comida al interior del Jockey Plaza, se puede comprobar fcilmente que dicho centro cuenta con una vasta oferta de comida. Como se puede apreciar en el cuadro N 1, la oferta del Jockey Plaza contempla las alternativas de comida de mayor preferencia (pollos, hamburguesas, pizzas y postres):

216

Cuadro N 1: Establecimientos de venta de comida y bebidas al interior del Jockey Plaza Shopping Center
Cafs y helados Bocattas Bembos Caf Chef's Caf Expresso & Co. Frutix Havanna Laritza D Quatro D Starbucks Coffee Comida rpida Bembos Burger King China Wok Dunkin Donuts KFC/Pizza Hut Manos Morenas Pasquale Hermanos Shogun Restaurantes Beninhana Chili's China Plaza Long Horn Makoto Mediterrneo Chiken News Caf Pizza Hut Tony Romas Fuente: Pgina web del Jockey Plaza

Se puede afirmar, por lo tanto, que carece de validez la afirmacin del denunciante respecto a que como consecuencia del acuerdo suscrito entre CCPSA y Sigdelo se ha reducido significativamente las opciones de los consumidores al interior del Jockey Plaza. Lo que se est limitando es la duplicidad de servicios equivalentes (los ofrecidos por McDonalds y Burger King) dentro del Jockey Plaza. Sin embargo, se debe tener tambin en cuenta que en el patio de comida del Jockey Plaza se encuentran operando las franquicias Bembos y Burger King que, conjuntamente, representan casi el 60% de la asistencia del pblico a este mercado. Por otro lado, si se considera los otros establecimientos que operan en el Jockey Plaza que tambin ofrecen hamburguesas, sanguches y postres dentro de sus respectivos mens (como por ejemplo News Caf, Pascuale Hermanos, Laritza, Delicass, entre otros, ratifica la afirmacin que la clusula en cuestin no afecta la variedad ni la cantidad de opciones para elegir de los consumidores. se ha visto afectada por el acuerdo impugnado. Otra manera de comprobar la variedad de alternativas que tiene el pblico en el mercado definido en trminos generales, es decir, de todos los establecimientos de comida rpida, es observando los precios. Como se puede apreciar en el cuadro N 2, los precios de las hamburguesas de Burger King son menores a los de McDonalds y Bembos, y a las de ofertas similares por otros establecimientos. Es decir, no hay ninguna seal de que el consumidor se haya visto afectado por el acuerdo,

217

Cuadro N 2 Comparacin de precios de los combos personales (Febrero, 2009)

Bembos1 S/. 14.40 Papas Royal Jr. McDonalds2 S/. 12.50 Papas Bic Mac Mediana Burger King1 S/. 11.90 Papas Campesino3 S/. 12.50 KFC1 S/. 13.90 Ensalada 1/4 de pollo con papas Mediterrneo4 S/. 13.90 Norky's2 S/. 12.50 Ensalada Roky's2 S/. 11.90 Ensalada Pizza Hut1 S/. 11.90 Palitos Chifa Excellency5 S/ 12.00 Wantn frito Arroz chaufa de pollo

Whooper Jr. Hamburguesa Hot wings, con jamn, nuggets , queso y tocino pur regular Gaseosa Gaseosa Gaseosa

1/4 de pollo 1/4 de pollo Pizza con papas con papas personal

Gaseosa

Gaseosa

Gaseosa

Gaseosa

Elaboracin: Estudio Bullard, Falla, Ezcurra 1/ Informacin obtenida a partir de la respectiva pgina web. 2/ Informacin obtenida a partir de la central de delivery. 3/ Informacin obtenida del local de la avenida Manuel Olgun. 4/ Informacin obtenida del local del Jockey Plaza. 5/ A modo ilustrativo del caso de los chifas se tom este local que se encuentra ubicado en la avenida Aviacin 2978.

b) Ganancias de eficiencia resultantes del acuerdo El acuerdo de exclusividad firmado entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO permite obtener importantes beneficios tanto privados como sociales. Sin embargo, para comprender la naturaleza e importancia de estos beneficios es necesario saber cmo se ha venido desarrollando el mercado de centros comerciales en las dos ltimas dcadas. i) El despegue de los centros comerciales en la segunda mitad de los noventas

A mediados de la dcada de 1990, se inicia la construccin y expansin de los nuevos centros comerciales, tal como los conocemos hoy en da, y, junto con ellos, de muchas otras tiendas de retail, servicios, entretenimiento, as como diversas franquicias, especialmente tiendas de comida rpida, alquiler de video y transporte. Cabe remarcar que, como resultado de la crisis econmica de fines de los ochentas, el Centro Comercial de Camino Real haba entrado en crisis y los nuevos centros de Caminos del Inca, El Polo y Camacho, construidos en 1990, no alcanzaron el xito esperado. Todos estos centros funcionaban con la modalidad de venta de las tiendas. Es decir, la empresa que construa el centro comercial desapareca del escenario luego de que las tiendas eran vendidas, puesto que la administracin del centro recaa en una junta de propietarios. El Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), inaugurado en 1997, signific una importante revolucin en el negocio de los centros comerciales. Este fue un proyecto desarrollado por la empresa Centros Comerciales del Per S.A. (CCPSA), siguiendo del modelo de los Shopping Malls tal como se aplica en las ciudades ms importantes del mundo. Es decir, de una empresa que administra el centro comercial y alquila las tiendas a los establecimientos minoristas. Un ao despus se construy el Centro Comercial Larcomar, con caractersticas similares al JPSC, aunque de menor tamao. El desarrollo y expansin de estos centros comerciales no fue fcil, puesto que en 1998 la economa peruana entr en recesin, como resultado de la crisis financiera que afect a varias regiones del mundo. Fue recin al cabo de cuatro aos que la 218

economa peruana volvi a crecer y estos centros comerciales lograron consolidarse. No fue sino hasta el ao 2002 que se comenzaron a construir nuevos centros comerciales, mas especficamente, Megaplaza Norte, Primavera Park & Plaza, Minka y Plaza Lima Sur. A partir de dicho momento se inici el despegue de esta industria, al punto que a finales del ao 2008, se encontraban operativos 16 centros comerciales en todo el pas, 12 de los cuales se encontraban en Lima Metropolitana y Callao . ii) La problemtica del tenant mix Un rasgo especfico de la nueva tendencia de los centros comerciales consiste en que la empresa promotora no solo mantiene la propiedad de los locales y los arrienda a los clientes interesados, sino que busca una mezcla ptima de arrendatarios ( optimal tenant mix). Es decir, la administradora del centro comercial genera una combinacin de arrendatarios que atraiga el mayor flujo posible de visitantes y, de esta manera maximice los ingresos por rentas del centro comercial. El tenant mix ptimo suele incluir algunas tiendas ancla que, por lo general, son grandes tiendas por departamento e hipermercados, que ofrecen una amplia gama de mercancas, prendas de vestir, muebles y accesorios, adems de otro tipo de negocios de gran envergadura, como salas de bowling, multicines, parques recreativos, entre otros. Estas tiendas ancla son una pieza fundamental de los centros comerciales, puesto que aseguran un nmero fijo de clientes . Adems de estas tiendas ancla, se encuentran tiendas ms pequeas y especializadas, cuya funcin es satisfacer necesidades especficas de los consumidores y as permitirles ahorrar tanto su tiempo como el costo de transporte. Por ltimo, se encuentran los operadores de los patios de comida que, adems de atraer a cierto segmento de los consumidores y facilitar la prolongacin de su tiempo de estada, cumplen una funcin espacial, al congregar el gran trfico de visitantes en un solo lugar . Entre los operadores de ms importantes de este rubro se encuentran Kentucky Fried Chicken (KFC), Pizza Hut, Burger King, Bembos, Pascuale, China Wok, etc, Norkys, Papa Jones, entre otros. La empresa administradora tambin tiene la misin de organizar las actividades de mantenimiento y servicios, tales como el parqueo y limpieza de instalaciones; de organizar eventos para generar mayor afluencia del pblico y, finalmente, de llevar a cabo estudios de mercado que le permitan definir con certeza el mejor tenant mix, para adaptarlo a las condiciones cambiantes del mercado. Actualmente, como se puede apreciar en el grfico N 3, el tenant mix de los centros comerciales metropolitanos se ha caracterizado por una predominancia de establecimientos de prendas de vestir. Resalta tambin la importancia de los restaurantes, servicios y bancos. Es tambin significativa la presencia del rubro otros, que agrupa artculos como artesanas, juguetes, discos musicales, licores y juegos electrnicos y mecnicos.

219

Grfico N 3: Tenant mix (promedio 2005-2008) Centros comerciales metropolitanos

Fuente: Colliers Knowledge Report 2005 a 2008. Es importante resaltar que, muchas veces, el tamao e importancia relativa de las tiendas ancla les permite gozar de una alta capacidad de negociacin que les permite gozar de condiciones contractuales especiales, tanto a nivel de la renta pactada como de la duracin de los contratos. De acuerdo con la teora de los costos de transaccin, desarrollada por Coase (1937) y Williamson (1975, 1985), las dos partes suelen ver conveniente pactar estas condiciones especiales cuando tanto el riesgo, como el volumen de la inversin requerida, son suficientemente altos como para compartir riesgos. En efecto, la existencia de inversiones especficas genera un problema del doble riesgo moral entre el arrendador y el arrendatario. Es decir, de conductas oportunistas que pueden provenir de cualquiera de las dos partes. Asimismo, es necesario tomar en cuenta las externalidades positivas que generan estas tiendas ancla hacia los establecimientos ms pequeas y menos conocidos, por medio del cobro de una prima.

220

Cuadro N 3: Detalle de los Centros comerciales en Lima en el ao 2008

Centro Comercial Jockey Plaza Larcomar Plaza Lima Sur Mall Aventura Plaza Bellavista Mega Plaza Molina Plaza Minka Atocongo Open Plaza* La Marina Open Plaza* Canta Callao Open Plaza* Plaza San Miguel Primavera Park Plaza Sur Plaza Boulevard Total Ventas 2008 (mill Participacin US$) 480.00 25.29% 65.00 3.42% 160.00 8.43% 316.00 16.65% 45.00 2.37% 168.00 8.85% 88.00 4.64% 96.00 5.06% 321.00 16.91% 139.00 7.32% 20.00 1.05% 1898.00 N Tiendas 235 159 220 120 280 15 1000 45 28 20 206 94 200 2622 N Visitas (prom. mensual) 2,500,000 500,000 1,200,000 2,900,000 220,000 1,700,000 550,000 600,000 200,000 2,500,000 1,100,000 450,000 14,420,000 Inauguracin Septiembre 1997 Noviembre 1998 Diciembre 2005 Diciembre 2008 Noviembre 2002 Diciembre 2005 Agosto 1999 Octubre 2005 Octubre 2004 Octubre 2008 Octubre 1975 Agosto 2001 Diciembre 1998

Grfico N 4: Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rpida por tipo de comida

POLLO A LA BRASA (Norkys, Rokys, Pardos) FAST FOOD POLLO (KFC) OTROS (Fridays y Chilis)

HAMBURGUESAS (McDonalds, Bembos, Burger King) PIZZA (Pizza Hut, Dominos, Dinnos)

38%

39%

42%

45%

41%

37%

37%

38%

37%

28%

27%

24%

22% 13% 16% 2% 2006-4Q

26%

27%

27%

26%

25%

15% 17% 2% 2006-1Q

14% 17% 2% 2006-2Q

14% 16% 2% 2006-3Q

15% 17% 1% 2007-1Q

16% 18% 2% 2007-2Q

15% 17% 2% 2008-3Q

16% 16% 2% 2007-4Q

18%

18% 2% 2008-1Q

Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008

221

iii) Diversidad y calidad de comidas dentro del patio de comidas y el centro comercial en general La diversificacin de negocios que caracteriza al tenant mix dentro de un centro comercial no se limita a las categoras de servicios ofrecidos, sino tambin a la variedad de productos que se ofrecen dentro de cada categora, especialmente en el rubro de restaurantes. En efecto, es muy raro que existan ms de dos puestos de comida de un mismo tipo en los centros comerciales ms importantes del mundo, especialmente dentro del patio de comidas. Estos acuerdos buscan que el pblico tenga a su disposicin una amplia variedad de comidas, al mismo tiempo que evitan que exista un exceso de comidas de un mismo tipo. A este respecto cabe agregar que las hamburguesas no son la comida preferida del pblico limeo. Como se pueda apreciar en el grfico N 4, estas ocupan el segundo lugar despus de los pollos. El pollo a la brasa y el pollo del Kentucky concentran el 55% de las visitas del pblico a establecimientos de comida rpida, mientras que las hamburguesas representan solo el 25%. Por lo tanto, tener dos establecimientos de hamburguesas en un centro comercial, que de por si representan el 72% del mercado constituye una oferta significativa y admitir a otras cadenas generara un exceso de oferta de un tipo de comida que no es el preferido del pblico limeo. iv) Desarrollo de nuevas inversiones El acuerdo contribuy al xito del proyecto de construccin de centros comerciales ms ambicioso en su momento, tomando en cuenta que, en 1996, la economa peruana recin se estaba recuperando de la crisis econmica y de los efectos de terrorismo. Sobre la base de la experiencia del centro Camino Real, que ya estaba en serias dificultades financieras, se decidi que los locales no seran vendidos sino ms bien alquilados. Esto implic la necesidad de ofrecer una variedad adecuada de atractivos en trminos de tiendas de almacn, ropa, comida, cines y otros, que atraigan al pblico y reduzcan el riesgo de la inversin. Por otro lado, algunos de los establecimientos tuvieron que realizar inversiones significativas que solo podran recuperarse si se garantizaba la exclusividad de la operacin. Este fue el caso de la empresa Cinemark que financi la inversin del local donde hoy se encuentran sus salas de cines y que, obviamente, no poda estar segura de recuperar la inversin en un terreno que no era de su propiedad, si exista la probabilidad de que se instale otra empresa similar. Lo mismo ocurri con el grupo DELOSI, que construy un local de Pizza Hut con un formato nico nivel mundial, y otro de Chilis, franquicia trada al Per para ser ubicada en el Jockey Plaza, en los costados del cine e instal puestos de venta de Pizza Hut, Kentucky y Burger King en el patio de comidas. El acuerdo para impedir el acceso de otros establecimientos de venta de pollos, pizzas y hamburguesas tena, por lo tanto, el objetivo de asegurar la recuperacin de las inversiones especficas del grupo DELOSI. Estas inversiones son especficas porque solo pueden generar ingresos al interior del Jockey Plaza y la empresa no tiene la propiedad del terreno. Adicionalmente, el acuerdo permita que exista una amplia diversidad de comidas y evitaba una sobresaturacin de un tipo de alimento especfico que podra terminar daando la imagen del Jockey Plaza. En efecto, una proliferacin de puestos de venta de pizzas, pollos o hamburguesas podra terminar ahuyentando a las personas que van al Jockey Plaza por la variedad de comidas que uno puede encontrar en este centro comercial.

222

Es importante sealar que esta proteccin de la calidad y diversidad de la oferta de comidas sigue beneficiando tanto a CPPSA como a SIGDELO, como empresa administradora una parte las franquicias del grupo DELOSI que estn involucradas en la denuncia. En efecto, ambas empresas siguen realizando inversiones para atraer un mayor pblico y mejorar la calidad de los servicios prestados. v) Garanta de un ingreso mnimo para CCPSA Otro elemento importante a tomar en cuenta dentro de las ganancias de eficiencia es la necesidad de garantizar la viabilidad del Jockey Plaza. Tal como vimos en el acpite a), este fue el primero de una nueva generacin de centros comerciales que se comenzaron a construir luego de la quiebra del Camino Real y de las dificultades que enfrentaron otros centros comerciales como Caminos del Inca, El Polo y Plaza Camacho, para salir adelante. Dado que la nueva modalidad que inaugur el Jockey Plaza consista en arrendar los locales, en lugar de venderlos, era necesario asegurarse una renta permanente suficientemente alta. Ello significaba, a su vez, la necesidad de garantizar las inversiones de SIGDELO dentro del Jockey Plaza. El acuerdo de exclusividad, como veremos a continuacin, contribuy a cumplir ambos objetivos. En la misma fecha de la carta del 20 de febrero de 1997, mencionada en la seccin 3.1, ambas antes suscribieron tres (3) contratos de arrendamiento. Mediante estos contratos, SIGDELO asumi el compromiso de arrendar cuatro locales, dos locales de aproximadamente 130 metros cuadrados interiores en el Jockey Plaza (Locales Nos. 7 y 8 del patio de comidas) y dos locales de 500 metros cuadrados en la zona exterior del Centro Comercial (zonas laterales izquierda y derecha del complejo de cines). Dichos locales se destinaran de forma exclusiva al uso de establecimientos comerciales para el expendio de comidas y bebidas bajo los nombres comerciales KFC, Pizza Hut, BURGER KING y Chillis. Los arrendamientos se pactaron por un plazo diez (10) aos, prorrogable automticamente por otros diez (10) aos. En todos los casos, tanto el plazo como la prrroga se pactaron como forzosos para el arrendador, esto es CCPSA. Como contraprestacin se acord que SIGDELO pagara a CCPSA lo siguiente: Por cada uno de los Locales Nos. 7 y 8 ubicados al interior del centro comercial, una renta equivalente al 8% de las ventas totales mensuales netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin perjuicio de lo anterior, se estableci que la renta mnima mensual no sera en ningn caso inferior a US$30 mensuales por metro cuadrado del rea total del local y US$10 por metro cuadrado que en proporcin al rea del local corresponda a las arrendatarias respecto del rea comn de servicios. Esta renta mnima se reajustara luego del tercer ao en un 7%, luego del quinto ao en otro 7% y as sucesivamente cada dos aos. Por los dos locales exteriores ubicados en la zona de los cines, una renta equivalente al una renta equivalente al 7% de las ventas totales mensuales netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin perjuicio de lo anterior, se estableci que la renta mnima mensual no sera en ningn caso inferior a US$12 mensuales por metro cuadrado del rea total del local lo que resultara en un total de US$ 12,000 dlares mensuales de renta

223

mnima. Esta renta mnima se reajustara luego del tercer ao en un 7%, luego del quinto ao en otro 7% y as sucesivamente cada dos aos. Adicionalmente, SIGDELO realiz el pago de una suma equivalente a US$ 450,000 por concepto de Derecho de Llave sobre los locales materia de arriendo. Podemos afirmar, por lo tanto, que SIGDELO no fue un simple arrendatario sino que ambas empresas establecieron una relacin comercial integral, mediante la cual SIGDELO claramente asumi una inversin significativa y participando de esta forma en el riesgo del proyecto. Sobre la base de esta misma relacin, ambas suscribieron un cuarto contrato de arrendamiento de un local para la nueva franquicia comercial de SIGDELO, Starbucks Coffee, en septiembre de 2003. En sntesis, las condiciones comerciales negociadas entre ambas empresas permitieron garantizar el xito de la inversin SIGDELO, en su condicin de arrendatario del proyecto inmobiliario Jockey Plaza, as como el de CCPSA en su condicin de inversionista. Esto ha sido expresamente reconocido por ambas partes203 y no cabe duda que las caractersticas del acuerdo permiten deducir que esto fue efectivamente as. Las restricciones a las que se refiere el acuerdo estn relacionadas directamente con la competencia que enfrentara SIGDELO al interior del Jockey Plaza y que podra afectar la rentabilidad derivada de los arrendamientos. En efecto, las prohibiciones se refieren exclusivamente al arriendo de locales del centro comercial o sus ampliaciones a favor de McDonalds y a no arrendar locales del patio de comidas del centro comercial a favor de establecimientos que comercialicen pollos y pizzas. vi) Proteccin contra posible acciones oportunistas Las inversiones realizadas por el grupo DELOSI, una vez garantizada la viabilidad del Jockey Plaza, podran verse afectadas por la prdida de inters de CENTROS COMERCIALES en mantener y promocionar el acceso a las reas donde se encuentran operando los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King. En efecto, dado que CENTROS COMERCIALES es la duea de todas las instalaciones del Jockey Plaza, ella puede decidir la calidad del mantenimiento de cada uno de los espacios, en trminos de cuidado y limpieza, as como la modificacin de los pasillos de acceso y la construccin de nuevos espacios. El hecho de evitar una proliferacin de establecimientos, a travs de un acuerdo de exclusividad es un mecanismo que le permite a DELOSI asegurarse que el esfuerzo que vaya a realizar CENTROS COMERCIALES para mantener la calidad de las reas donde operan los establecimientos de la primera, sea el adecuado y se mantenga en forma sostenida en el tiempo. Adems, tal como plante Bork (1978) es un mecanismo para garantizar que estos esfuerzos no se vayan desviar a favor de terceros. Un esfuerzo inadecuado por parte de CENTROS COMERCIALES podra afectar la afluencia de clientes que suelen comer en los establecimientos del grupo DELOSI y podran terminar daando su reputacin.

203

Ver absolucin de requerimiento de informacin presentado por CENTROS COMERCIALES a la Comisin con fecha 18 de febrero de 2008. la promesa unilateral contenida en la Carta, est relacionada a la existencia y vigencia de los contratos de subarrendamiento suscritos con Sigdelo S.A. y Saidel S.A..

224

vii) Creacin de derechos de propiedad para las externalidades generadas por DELOSI La presencia de los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King, as como de Chilis, y ltimamente Star Bucks, pertenecientes al grupo DELOSI constituye uno de los atractivos ms importantes del centro Jockey Plaza y es indudable su contribucin a la afluencia de pblico. Esto representa una externalidad positiva, generada por DELOSI, en favor de CENTROS COMERCIALES y de las diferentes tiendas de ropa, electrodomsticos, productos de cuidado personal y otros, que operan dentro del Jockey Plaza. Como bien seala Marvel (1982) la solucin adecuada para corregir esta externalidad es la creacin de derechos de propiedad en favor de DELOSI. En un mundo sin costos de transaccin y con informacin perfecta, sera posible identificar la cantidad de personas que ingresan al Jockey Plaza, atradas por los establecimientos de DELOSI, la solucin ideal sera fijar un pago por persona. Sin embargo, en el mundo real donde vivimos es imposible tener esta informacin y sera sumamente complicado establecer un contrato, aceptado por ambas partes, donde se estableceran los trminos de este pago. La exclusividad se constituye en una solucin adecuada dentro de este contexto. Debe remarcarse que existe una amplia variedad de contratos que responde a este criterio. As, por ejemplo, son muy conocidas las relaciones de exclusividad entre una cadena de comidas y una marca de bebidas gaseosas. Burger King lo hace con Pepsi Cola, McDonalds con Coca Cola y Bembos con Inca Kola. El prestigio de cada una de estas marcas de gaseosas es un atractivo importante para las personas que van a comer hamburguesas en cada uno de los establecimientos mencionados, y es por dicha razn que exigen la exclusividad. Estos acuerdos se complementan muchas veces con campaas de publicidad conjunta. Acuerdos similares existen en las salas de cine y los restaurantes donde solo se vende una marca de gaseosa. Del mismo modo, en muchos bares y restaurantes solo se vende una marca de cerveza. Nadie cuestiona estos acuerdos que obstruyen de manera efectiva una porcin del mercado, pero no lo suficientemente grande como para generar un dao a la competencia. Otro ejemplo es el de algunas marcas de ropa como Benetton, Tommy Hilfiger y MNG, que solo se venden en SAGA FALABELLA, o de Michel Belau, que solo se vende en Ripley. Al igual que en el caso de las gaseosas o la cerveza, estos acuerdos obstruyen una porcin del mercado, pero no de manera significativa. Uno de los casos ms recientes es el acuerdo firmado entre Apple y ATT en los Estados Unidos para la comercializacin del iPhone. Solo los usuarios de ATT pueden comprar el iPhone y Apple cobra un porcentaje de 20% de los ingresos obtenidos por ATT. Apple ha introducido el iPhone en el mercado espaol mediante un acuerdo de exclusividad con Telefnica, con las mismas condiciones. c) Inexistencia de daos para el denunciante ARCOS DORADOS seala en su denuncia que el acuerdo materia de la denuncia cuestin ha impedido el ingreso de un competidor al mercado de aguas abajo, tal como se puede apreciar en la siguiente cita : ha trado como consecuencia la exclusin de ARCOS DORADOS del mercado relevante y, por ende, le ha causado un evidente e importante perjuicio econmico, al

225

impedirle competir por las utilidades derivadas de la venta de comida rpida en dicho mercado relevante 204 Tal como se ha podido apreciar en la seccin 4.1. ARCOS DORADOS cuenta con diversas alternativas para comercializar sus productos en el mercado relevante. Ello le ha permitido obtener una slida posicin en el mercado de hamburguesas, a pesar de no estar presente en el Jockey plaza desde el momento de su inauguracin. En efecto, la cadena McDonalds ingres al mercado peruano en 1996, con la inauguracin de su primer restaurante en San Borja (en el cruce de las avenidas Guardia Civil y Aviacin) y hacia el cierre de ese ao ya contaba con dos restaurantes en Lima. Desde el inicio, su principal competidor, en el mercado de hamburguesas, fueron la cadena peruana Bembos y la cadena norteamericana BURGER KING. Sin embargo, tambin debe tener en cuenta que su mercado relevante no estaba limitado a las hamburguesas, sino que era mucho ms amplio, puesto que incluye todas las variedades de comida rpida. Como se puede apreciar en el grfico N 5, el ingreso de McDonalds coincidi con el de Dominos, pero antes de esto el mercado peruano ya contaba con otros restaurantes de comida rpida como KFC, Pizza Hut, Bembos, Chifast y Burger King; y posteriormente, se incorporaron al mercado las cadenas China Wok y Manos Morenas, entre otras. Grfico N 5: Fechas de inicio de operaciones de algunas cadenas de comida rpida

Revista Portafolio, Junio 1999

En este contexto, si McDonalds se hubiese visto afectada por algn acuerdo que afecte sus operaciones, no habra podido competir con cadenas que ya se encontraban posicionadas en el mercado en el momento de su ingreso al mercado. McDonalds, como hemos visto, contaba con solo dos restaurantes a fines de 1996 mientras que Burger King y Bembos contaban con ocho (8) y diez (10) restaurantes, respectivamente. Sin embargo, en menos de dos aos McDonalds lleg a tener siete restaurantes, ponindose a la par de sus competidores ms cercanos. En la actualidad, McDonalds cuenta con dieciocho restaurantes y cinco McCaf solo en Lima205 establecimientos, superando en crecimiento a muchos de sus competidores que se encontraban ya en el mercado antes del ingreso de MCDONALDS. El siguiente grfico muestra la evolucin de establecimientos de McDonalds en Lima frente al de su competidor directo BURGER KING hasta el ao 2008:

204 205

(pag 25 escrito complementario) Ver pgina web http://www.mcdonalds.pe/.

226

Grfico N 6 Evolucin del nmero de locales de Burger King y McDonald's

18 16 14 12 10 8 6 4 2 0 2 1996 8

Burger King Mc. Donald's 11 11 9

17 13

1997

1998

1999

2008

Fuente: Apoyo y Opinin del Mercado S.A.

Como se puede apreciar en el grfico N 6, en un inicio Burger King contaba con un mayor nmero de locales que McDonalds; pero en el transcurso de los aos esta brecha se ha venido cerrando hasta el punto que en la actualidad este ltimo cuenta con ms locales que el primero. Asimismo, MCDONALDS ha aumentado significativamente la oferta de sus productos, puesto que ahora no solo vende hamburguesas sino tambin helados, ensaladas, jugos, caf y postres. Todo ello le ha permitido ubicarse entre las principales franquicias de comida rpida, como se puede apreciar en el siguiente cuadro: Cuadro N 4: (2007) Participacin de las principales franquicias de comida rpida

Franquicias
KFC Bembos McDonalds Pizza Hut Burger King Total

% del mercado 31% 23% 21% 16% 9% 100%

Fuente: Estudio del Mercado Potencial para MCDONALDS en Jockey Plaza Shopping Center (2007)

El cuadro N 2 muestra claramente que McDonalds se ubica en la tercera posicin dentro de los principales restaurantes de comida rpida y se encuentra por encima de otras franquicias que estaban operando antes de su ingreso en el mercado, como es el caso de Pizza Hut y su competidor directo Burger King. Una variable que permite cuantificar con mayor precisin el crecimiento de la franquicia, es el volumen de las importaciones de sus insumos, el cual tambin ha mostrado una evolucin positiva, especialmente a partir de 2007. El grfico N 5 que se muestra a continuacin permite apreciar cmo ha evolucionado la importacin de preparaciones y conservas de la especie bovina, tanto por parte de Sigdelo como de Arcos Dorados. El mayor crecimiento de las importaciones de estos insumos por parte

227

de Arcos Dorados, en comparacin con las Sigdelo, es una clara muestra de la mayor velocidad de crecimiento de las operaciones de la primera. Grfico N 7: Evolucin de las importaciones de preparaciones y conservas de la especia bovina 1998-2008 (TM)
500 450 400 350 300 250 200 150 100 50 0 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

ARCOS DORADOS SIGDELO

Fuente: Sunat

La evolucin de las importaciones de papas congeladas por parte de las misma empresas, muestra un crecimiento mucho ms rpido para Arcos Dorados, tal como se puede apreciar en el grfico N 5. Grfico N 8: Evolucin de las importaciones de papas congeladas 1997 2008 (TM)
2500

2000

Arcos Dorados Industria

1500

1000

500

0 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Fuente: Sunat

228

d) Comentarios adicionales Los argumentos de las empresas denunciadas se concentran en tres puntos bsicos: a) Las empresas firmantes del acuerdo materia de la denuncia no tienen posicin de dominio en ninguno de los mercados involucrados. CCCPSA no tiene posicin de dominio en el mercado de espacios para establecimientos de comida rpida. Sigdelo tampoco tiene posicin de dominio en el mercado donde opera la denunciada. b) El acuerdo ha contribuido a garantizar la rentabilidad del Jockey Plaza Shopping Center, en un contexto de incertidumbre en el mercado centros comerciales. c) La empresa denunciada no se ha visto afectada por el referido acuerdo. Estos argumentos son correctos, pero consideramos que no se ha puesto suficiente nfasis en el hecho de que los centros comerciales de todo el mundo suelen firmar acuerdos de exclusividad similares al que es materia del presente trabajo, con los arrendatarios. Si bien no existe una vasta literatura sobre el tema, hemos encontrado algunos trabajos que tratan el tema de manera extensiva. El primero de ellos, en orden de antigedad, es el elaborado por el Harvard Law Review (1973). All se aprecia el inters que ha despertado el tema entre los abogados, aunque todava es notoria la tradicional reticencia de la escuela de Harvard hacia las restricciones verticales. En efecto, los autores sealan que las practicas restrictivas aplicadas por los centros comerciales deberan ser analizadas con la regla de la razn, con excepcin de las clusulas excluyentes, incluyendo a los acuerdos de exclusividad, los cuales deberan ser considerados ilegales per se. Sin embargo, debe remarcarse que aun no haban aparecido los trabajos de Posner (1974) y Bork (1978) que contribuyeron a cambiar la forma de pensar de los acadmicos y los jueces sobre el tema. El segundo trabajo es un libro escrito por Halper (1979[2003]) dedicado a los centros comerciales y los contratos de alquiler. All el lector puede encontrar la historia de los centros comerciales en los Estados Unidos y la evolucin de los contratos de alquiler con las tiendas comerciales, as como recomendaciones prcticas para el diseo de estos contratos. En el captulo 9 el autor realiza un extenso anlisis sobre las clusulas referentes al uso de los espacios dentro de los centros comerciales. En lo que se refiere a la importancia de estas clusulas para los propietarios del centro, el autor seala que: Las clusulas que restringen el uso del espacio pueden ser consideradas, como ha quedado justificado por la experiencia, el fundamento de los centros comerciales modernos (p. 9.1) El centro comercial moderno es un ambiente creado de manera artificial; y, por lo tanto, para ser exitoso requiere de un ambiente planificado en forma cuidadosa. Debe ser planificado de manera gradual para simular el mundo del comercio minorista que surge en forma natural y gradual en las ciudades importantes Un centro comercial puede ser percibido como una isla rodeada por el ocano psicolgico de la reticencia de los consumidores a realizar el esfuerzo de subirse al auto y manejar hasta otro estacionamiento. Dedicar un espacio de estacionamiento para el uso comn de los comerciantes de un centro comercial, crea un pequeo mundo dentro del cual, durante un cierto periodo de tiempo, un cliente que estaciona su auto ser cautivo de estos comerciantes hasta que ellos lo aburran o lo satisfagan en forma completa (p. 9.8).

229

Estas clusulas tambin son importantes para los arrendatarios, como queda demostrado en la siguiente frase: Inversamente, cuando se evala si debe alquilarse o no una tienda en un centro comercial que va a ser desarrollado en el futuro, la decisin va a depender principalmente de las proyecciones En particular, el potencial arrendatario de un nuevo centro comercial est forzado a depender de su contrato de alquiler para determinar si el proyecto va a tener un ambiente competitivo amable u hostil. La clusula de exclusividad podra asegurar que el arrendatario tenga el derecho exclusivo a vender un cierto tipo de mercanca o de brindar una categora de servicio Si un comerciante no puede conseguir el derecho exclusivo a vender un cierto tipo de mercanca, podra tener xito en insistir que sea solo uno de los dos o tres comerciantes que tiene el derecho a vender ese tipo de mercanca Muchos arrendatarios sienten que necesitan las clusulas de exclusividad para asegurarse del comportamiento de los otros arrendatarios y el grado en que otros pueden vender mercancas similares o proporcionar servicios similares (p. 9.9) Asimismo, se hace referencia al problema del tenant mix: La teora convencional sobre la industria de los centros comerciales indica que la capacidad del arrendador para decidir qu arrendatarios pueden vender ciertos tipos especficos de mercancas y brindar ciertos tipos de servicios, es un elemento esencial del proceso de planificacin y desarrollo del centro comercial. En efecto, el sistema mediante el cual se toman estas decisiones es considerado como una ciencia por algunos que pretenden entender realmente la lgica subyacente de la industria de los centros comerciales (p. 9.10) Alquilar a ms de un supermercado dentro del mismo centro comercial puede distorsionar el delicado tenant mix del centro. Los centros comerciales tienden a prosperar alquilando espacios a diferentes tipos de arrendatarios, y el duplicar un tipo de alquiler tan importante opera en contra de dicho principio (p. 9.36) En lo que se refiere a la actitud de las autoridades antimonoplicas de los Estados Unidos respecto a las clusulas de exclusividad, el libro de Senn (2004) tiene comentarios que vale la pena remarcar. All se seala claramente que dichas clusulas solo pueden ser consideradas ilegales per se, si es que en primer lugar restringen el comercio interestatal. Luego hay que ver si se trata de una fijacin de precios, reparticin de mercados, un boycott, una negativa a vender o comprar o una venta atada (Senn, 2004, p. 11-38). Si la restriccin al comercio no es una violacin per se, entonces debe se analizada con el enfoque de la regla de la razn para determinar si es no razonable. Por ejemplo, la prohibicin de que el arrendador alquile a otra tienda dentro de un centro comercial o a una distancia de una milla del centro, no es ilegal per se de acuerdo con la ley Sherman y requiere un anlisis bajo la regla de la razn (ibid, p. 11-39). Senn cita el caso National Super Markets, Inc., v. Magna Trust Co (1991206), donde la primera de las nombradas haba firmado un contrato de arrendamiento de largo plazo con la segunda, donde se estipulaba lo siguiente: El arrendador declara y acepta, a partir de la fecha y durante el plazo que este contrato est en efecto, no arrendar, alquilar, ocupar, consentir o permitir que cualquier parte de las instalaciones del Centro Comercial sea ocupada con el propsito de operarla o usarla como tienda de alimentos, o para el almacenamiento o venta fuera
206

212 Ill. App. 3d 358; 570 N.E. 2d 1191 [1991].)

230

de las instalaciones de alimentos, productos de carne, lcteos, productos de panadera o cualquiera de ellos, ya sea por el propietario, sus sucesores, herederos o apoderados, o los principales propietarios del arrendador, o los accionistas, directores o los ejecutivos o sus derechohabientes, que se encuentre dentro de una milla de las instalaciones del Centro Comercial,; y asimismo, que si el arrendador o los propietarios adquieren nuevos terrenos durante la vigencia de este contrato, dentro de dicha distancia del Centro Comercial, tampoco har los mismo sin imponer una restriccin que asegure el cumplimiento de los trminos de este contrato Este contrato, tal como se puede apreciar, es muy similar al que es materia del presente estudio. Cuando National descubri que Magna Trust pretenda arrendar un espacio a otra tienda de alimentos, llev el caso a la corte, alegando una violacin de la clusula restrictiva y con el propsito de evitar que dicho arrendamiento se lleve a cabo. Mangna Trust reconoci que haba incumplido el contrato, pero seal que dicha clsula violaba la Ley Sherman y , por lo tanto, era imposible cumplirla. La corte de primera instancia, despus de un cuidadoso anlisis del mercado relevante caso, lleg a la conclusin de que no haba un impacto significativo sobre la competencia. La corte tambin seal la restriccin era de corto alcance, puesto que solo se aplicaba al Centro Comercial y su vigencia estaba limitada por la duracin del contrato. El area geogrfica restringida por el contrato estaba limitada a una milla del rea arrendada, y, por lo tanto, no violaba la Ley Sherman. Como bien seala Russell (1995) Una de las principales razones por las que clusulas como esta no han sido considerado ilegales per se es que ellas promueven el desarrollo econmico. Las clusulas estn diseadas para incentivar a los arrendatarios a abrir tienda, y a su vez, para atraer a otros arrendatarios que estarn deseosos de ingresar al mercado. En un estudio reciente de Yuo et al (2004) para los centros comerciales del Reino Unidos, se realiza una comprobacin emprica de la importancia de la variedad de productos ofrecidos para determinar la ganancia potencial de los arrendatarios y el alquiler que pueden cobrar los arrendadores. Para concluir, haremos una reflexin final sobre el tema del mercado relevante, con ayuda de una definicin proporcionada por Hovenkamp (2004) la cual nos parece de gran utilidad para este tema. De acuerdo con Hovenkamp, un mercado relevante es el menor grupo de ventas para el cual las elasticidades de demanda y de oferta son suficientemente bajas como para que una empresa que controle el 100% de dicha agrupacin pueda encontrar rentable el reducir la produccin y aumentar el precio de manera sustancial, por encima del costo marginal. Esto significa que un determinado agrupamiento de las ventas no es un Mercado relevante hasta que tanto la elasticidad de la demanda y la oferta sean tan bajos que: Los consumidores no van a poder encontrar fcilmente sustitutos adecuados, en respuesta a un aumento en el precio. Las otras empresas no deben poder ingresar al mercado en cuestin o cambiar su propia produccin.

As, por ejemplo, la divisin de autos para pasajeros de la Vollkswagen produce autos Volkswagen, autos para pasajeros alemanes, autos para pasajeros y vehculos. En este caso particular, el mercado relevante es, probablemente, el mercado de autos para pasajeros. Si una sola empresa fabricase la totalidad de los autos para pasajeros del mundo y aumentara el precio en $1,000, la elasticidad de demanda sera bastante 231

baja, puesto que los consumidores tendran que trasladar su demanda a la compra de camiones, motocicletas o bicicletas. Por otro lado, las empresas en las industrias relacionadas podran encontrar atractivo producir autos, pero cambiar la lnea de produccin toma tiempo. Si aplicamos esta definicin a nuestro caso y nos preguntamos cul es el mercado relevante, algunas de las posibles respuestas seran: (i) los puestos de hamburguesas dentro del centro comercial Jockey Plaza, (ii) los puestos de hamburguesas en las inmediaciones del Jockey Plaza, (iii) los puestos de venta de comida rpida dentro del Jockey Plaza y (iv) los puestos de venta de comida rpida en las inmediaciones del Jockey Plaza. Es claro que las alternativas (i) y (ii) no constituyen el mercado relevante puesto que existen muchos sustitutos cercanos de las hamburguesas dentro de la categora de comida rpida, no solamente en el patio de comidas, sino tambin en las otras reas del centro comercial e incluso en las inmediaciones del Jockey Plaza. En efecto, si una sola empresa monopolizara la totalidad de puestos de venta de hamburguesas dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones, no le sera rentable aumentar el precio de manera significativa puesto que los consumidores podran sustituir fcilmente las hamburguesas por pollo, salchipapas, pizza y distintos tipos de sndwich. Es decir, la demanda de hamburguesas sera demasiado elstica como para que un monopolista pueda abusar de su condicin de tal en el mercado. Las alternativas (iii) y (iv) s son mas concordantes con una definicin del mercado donde la demanda es fuertemente inelstica. Es decir, si una sola empresa monopolizara todos los puestos de venta de comida rpida, podra aprovechar el poder que tiene en el mercado para incrementar sus ganancias mediante un alza en los precios, al menos hasta el punto donde la comida rpida comenzara a competir con otros establecimientos como el Chilis, el TGI Fridays, el Delicassen, el 4D, el Newscaf y el Beninhana, entre otros, que ofrecen comidas de mayor precio. Sin embargo, no es obvio que la elasticidad de oferta sera suficientemente baja puesto que estos ltimos establecimientos podran comenzar a ofrecer comida rpida si el precio es suficientemente atractivo. De todos modos, lo que s es claro que para que una empresa tenga un poder suficientemente alto como poder subir el precio sin que los consumidores encuentren sustitutos cercanos, al menos en el corto plazo, tendra que controlar todos los puestos de venta de comida rpida dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones. El contrato de exclusividad que es materia del presente estudio, est muy lejos de obtener este resultado. 10.4 Comentarios finales

Este caso aun no ha sido resuelto por la Comisin de Libre Competencia del Indecopi. Nuestra opinin personal es que el contrato firmado entre CCPSA y Sigdelo, si bien es excluyente, obstruye una porcin del mercado tan pequea que no valdra la pena siquiera analizar sus eficiencias. Sin embargo, de la informacin proporcionada por las denunciadas se desprende que la aplicacin de clusulas de exclusividad, no solamente a favor de Sigdelo sino tambin de otras empresas como Cinemark, se ha constituido en un mecanismo importante para incentivar el desarrollo de inversiones por parte de los arrendatarios dentro del Jockey Plaza. En el caso especfico de la exclusividad a favor de Sigdelo, una justificacin adicional es la importancia del product mix, es decir, la oferta de una variedad suficientemente grande de comida rpida para mantener el inters de los consumidores en visitar el Jockey Plaza y comprar en los otros establecimientos.

232

Creemos, por lo tanto, que la denuncia formulada por Arcos Dorados debera ser declarada infundada. La Comisin de Libre Competencia podra, en nuestro modesto entender, solicitar que se esclarezca el tiempo de vigencia de la exclusin de McDonalds y ordenar que esta caduque cuando se cumpla el plazo estipulado.

233

IV. PRCTICAS DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

234

11 La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el mercado de cerveza 11.1 Antecedentes

a) Caractersticas generales de la industria La industria cervecera se caracteriza por la presencia de fuertes barreras a la entrada que le otorgan una ventaja significativa a la empresa establecida. En primer lugar, existen importantes economas de escala, como resultado de los elevados costos fijos, as como los altos gastos de transporte y comercializacin que se requieren para producir la cerveza y ponerla al alcance de los consumidores. Tambin existen economas de alcance por las ventajas que ofrece la produccin de diferentes marcas as como de productos relacionados como bebidas gaseosas e hidratantes. As, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos se calcul que, para el ao 2003, el nivel mnimo de escala eficiente anual, producto de las economas de escala, estaba en alrededor de 18 millones de barriles de cerveza al ao207, que equivalen a 2.112 millones de litros, tal como se puede observar en el grfico N 1. Es interesante remarcar que el Per la produccin total apenas supera los 1.000 millones de litros. Grfico N Economas de escala en la industria cervecera de EEUU 1: Costo Unitario (US$)

Millones de Barriles Otra barrera importante son los altos costos hundidos en publicidad. Una empresa ya establecida y con amplia participacin de mercado debe gastar mucho menos en publicidad, como porcentaje de sus ventas, en comparacin con una empresa que recin ingresa al mercado y con una baja participacin en el mercado. Finalmente, la alta integracin vertical en la industria tambin constituye una fuerte barrera al ingreso, especialmente cuando el fabricante no cuenta con una red de transporte y distribucin a nivel tanto mayorista como minorista. Los acuerdos de exclusividad a nivel de kioskos, restaurantes, bares y otros canales minoristas refuerzan la dificultad para que una nueva empresa ingrese al mercado.

207 The U.S. brewing industry: data and economic analysis. Victor J. Tremblay & Carol Horton Tremblay. MIT Press Books, 2005

235

b) Evolucin del mercado de cervezas La primera empresa que ingres al mercado peruano fue la Compaa Nacional de Cerveza (CNC), fundada en 1863, y poco despus, en 1886, despus se instala la Cervecera Backus & Johnston. Luego, en 1926 se crea la Compaa Cervecera del Sur (Cervesur), como resultado de la fusin de la Cervecera Alemana de Arequipa y una empresa similar en el Cusco. De esta manera tenemos que hasta la primera mitad de los aos 1990s haban tres grandes fabricantes de cerveza. Backus cre dos empresas subsidiarias fuera de Lima: Cervecera San Juan en Pucallpa y Cervecera del Norte en Chiclayo, mientras que la CNC cre la Sociedad Cervecera de Trujillo. Estas tres subsidiarias producan marcas de cerveza regionales. Por otro lado, Backus cre Maltera Lima S.A para abastecerse de malta. Es bien sabido que hasta comienzos de la dcada de 1990 exista un acuerdo implcito mediante el cual cada empresa evitaba invadir los territorios de las dems. As, por ejemplo, el rea de influencia de Cervesur era toda la regin sur del pas, Backus y CNC se concentraban exclusivamente en Lima, mientras que San Juan lo haca en la selva y la Cervecera del Norte y la Sociedad Cervecera de de Trujillo en la regin del norte. Sin embargo, la crisis econmica comenz a modificar la estructura oligoplica de este mercado. La primera afectada fue la CNC que en 1994 vendi el 62% de sus acciones a Backus. Luego, en 1996, se produjo la fusin de las fbricas de cerveza de Lima y Chiclayo de la primera y de las dos fbricas de la segunda, para conformar la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A. Por otro lado, Cervesur ingres al mercado de Lima, mientras que Backus hizo lo mismo en el sur, desatndose una fuerte competencia que dej a Cervesur severamente afectada. En consecuencia, en el ao 2000 Cervesur fue adquirida por Backus y esta empresa obtuvo el control absoluto del mercado nacional de cerveza. Su nica competencia la constituan las importaciones, que no llegaban a representar el 1% del mercado. En el ao 2002, el grupo colombiano Bavaria toma el control del grupo Backus. Luego, en el ao 2005, Bavaria se integra al consorcio SABMille, que adquiere el control total de la empresa. Grfico N Distribucin de las ventas en el mercado de cerveza (2009) 2:

No es sino hasta el ao 2005 que ingresa al mercado Ambev Per, miembro del consorcio cervecero Inbev, con la marca Brahma y posteriormente con Zenda. Dos aos despus, en setiembre de 2007, ingresa al mercado Ajegroup, con sus marcas Caral y Club.

236

Hoy en da las ventas en el mercado de cervezas ascienden a US$1 950 millones anuales208, de los cuales el grupo Backus sigue siendo el principal productor a nivel nacional, puesto que concentra el 88.4% de las ventas. Por otro lado, Ambev concentra el 8.1% del mercado, mientras que Ajegroup tan solo el 1.8%. c) Principales indicadores del mercado Como consecuencia de la concentracin del mercado que tuvo lugar en la dcada de los 1990s, la produccin de cerveza entr en un proceso de declive. El consumo per capita, luego de llegar a 31,6 litros anuales en 1994 sufri un fuerte descenso hasta llegar al mnimo histrico de 19.7 litros anuales en el ao 2001, tal como se puede apreciar en el grfico N 3. En el mismo grfico se puede observar que el periodo 2000-2005 fue el de menor consumo de cerveza per cpita histrico de las ltimas dcadas, con 22,1 litros anuales. Estas cifras contrastan con la recuperacin que mostr la economa peruana en trminos generales entre 1990 y 2005, tanto en lo que se refiere a la capacidad de produccin de la industria manufacturera como a la capacidad de consumo de la poblacin. Grfico N Consumo per cpita anual de cerveza (litros/habitante) 3: Backus adquiere la CNC Ambev ingresa al mercado Ajeper ingresa al mercado

Fuente: INEI, BCRP A partir del ingreso de Ambev al mercado, tanto el consumo per cpita como la produccin total se incrementaron considerablemente. En efecto, en el ao 2005 el consumo per capita se increment 15%, y mantuvo el mismo ritmo de crecimiento en los tres aos siguientes. Ms sorprendente an fue que, en el periodo 2005-2010 creci 72% con respecto al quinquenio anterior, tal como se puede apreciar en la tabla siguiente. En 2008, con el ingreso de Ajeper al mercado, se alcanz el nivel de produccin y el consumo per cpita ms elevado (42 litros anuales).

208

Scotiabank Reporte Sectorial Mercado de Cervezas 2009.

237

11.2

La denuncia de AmbevPer

a) El acuerdo de intercambiabilidad A comienzos de la dcada de los 1960s, cuando existan tres grandes empresas en el mercado peruano de cerveza, el gremio de fabricantes de cerveza agrupados en el Comit de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de Industrias, acord un arreglo institucional para incentivar el consumo de cerveza, a travs de la estandarizacin de la forma y el tamao de las botellas retornables de 620ml. Este sistema permita que el consumidor pueda adquirir distintas marcas de cerveza con una misma botella, lo cual evitaba que tenga que pagar por un nuevo envase cada vez que deseaba probar una marca distinta. Asimismo, los puntos de venta podan devolver botellas vacas de cualquier marca a cada uno distribuidores, quienes las transportaban a las fbricas para que vuelvan a ser rellenadas y lanzadas al mercado. En otras palabras, haba una importante reduccin en los costos de transaccin. Para poner en prctica este acuerdo se dise un signo distintivo del gremio, en forma de un tringulo equiltero con las iniciales CFC (Comit de Fabricantes de Cerveza), las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo que aparecera en todas las botellas para que las empresas puedan reconocerlas y aceptarlas. Dicho tringulo fue registrado como marca ante el ente encargado de registrar tales signos distintivos en ese entonces. Cuadro N Consumo per cpita anual de cerveza (litros/habitante) 1: Periodo 1980-1985 1985-1990 1990-1995 1995-2000 2000-2005 2005-2010 Miles de HL 268 336 324 344 298 513 Consumo Var. Var. per cpita Quinquenal Quinquenal (promedio) 29.061 25.60% 32.927 13.3% -3.46% 28.724 -12.8% 6.12% 27.903 -2.9% -13.40% 22.313 -20.0% 72.11% 36.046 61.5%

Fuente: INEI, BCRP

Este acuerdo tambin buscaba reducir los costos dentro de la industria, puesto que en un sistema de botellas retornables cada fabricante debe contar con un stock de botellas suficientemente grande como para cubrir la produccin durante el lapso de tiempo que toma a los distribuidores recoger las botellas vacas y reenviarlas a la planta de produccin. Durante este lapso de tiempo, que suele ser de varias semanas, se llenan las botellas vacas para ser entregadas a los distribuidores, quienes a su vez las reparten en los establecimientos minoristas donde son vendidas al pblico. Una vez que los consumidores retornan las botellas al minorista, este las devuelve al distribuidor quien a su vez las despacha al fabricante, para iniciar un nuevo ciclo de produccin y distribucin. En ausencia de un acuerdo de intercambio, los minoristas y los distribuidores no solamente tienen que seleccionar las botellas para asegurarse que corresponden a la marca del fabricante, sino asegurarse que haya pasado un tiempo prudencial como para que exista un nmero de botellas vacas suficientemente grande para justificar una nueva entrega. El acuerdo permite que cada fabricante recupere ms rpidamente el nmero de botellas que lanz al mercado, puesto que al momento en que el distribuidor hace una nueva entrega y recoge las botellas vacas correspondientes, no existe necesidad de que el minorista tenga el nmero exacto de botellas vacas que cuadre con la nueva entrega.

238

Esta prctica, por lo tanto, no solo abarataba el costo de adquisicin para los consumidores, incentivando el mayor consumo de cerveza en comparacin con otros sustitutos, sino que reduca los costos de operacin de cada una de las empresas fabricantes al aumentar la velocidad de rotacin de botellas, permitiendo de esta manera que cada empresa cubra su produccin con un menor stock de botellas. En otras palabras, se trataba de un acuerdo que beneficiaba a los fabricantes y a los consumidores finales, as como a todos los agentes intermediarios dentro de la cadena productiva; es decir, a todos los participantes del mercado de cerveza. Una vez que el Grupo Backus absorbi a sus dos competidoras, la industria de cerveza pas a estar constituida por una sola empresa que produca todas las marcas de cerveza que existan anteriormente. Sin embargo, esta estructura no genera ningn efecto perceptible sobre el mercado desde la perspectiva de los consumidoresmientras que no aparezca un nuevo competidor en el mercado: se mantiene la capacidad de adquirir cualquier marca de cerveza con un mismo envase. Es en este contexto que, a inicios de 2003, AmBevPer manifest su inters por entrar al mercado peruano de cerveza. Dado que la mayor parte de la cerveza que se consume en el Per es la que viene en las botellas de 620ml, los representantes de Ambev iniciaron conversaciones con los directivos de Owens Illinois, que es el nico fabricante de envases de vidrio en el pas, para encargar botellas con estas caractersticas. Los representantes de esta empresa les hicieron presente que tenan un convenio de exclusividad con el CFC para la produccin de este tipo de botellas, y que por lo tanto era necesario solicitar el permiso de dicho comit, o afiliarse al mismo. De otro modo, solo podran proporcionarles botellas con otras dimensiones. El siguiente paso de AmbevPer fue, obviamente, dirigirse al Comit de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de industrias, el cual estaba controlado por el grupo Backus, dueo de todas las fbricas de cerveza que en ese momento existan en el pas209. El 22 de abril AmBevPer solicit su ingreso al CFC, pero el 5 de mayo le comit le responde sealando que solo fue admitida como miembro adherente Cuando AmBevPer reiter su pedido para ser reconocido como miembro pleno, con carta del 26 de mayo, el CFC volvi a denegarlo mediante una carta firmada el 10 de julio. En dicha carta se sealaba que la solicitud haba sido denegada por unanimidad debido a que ustedes (en referencia a AmbevPer) actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Per. Curiosamente, mientras que el CFC estudiaba el pedido de AmbevPer, Backus presentaba una solicitud ante la Oficina de Signos Distintivos (OSD) del Indecopi, con fecha 10 de junio, para registrar el signo de producto constituido por la forma tridimensional de una botella de cuerpo cilndrico con boca redonda, pico ranurado, con cuello sobresalido, delgado que se va ampliando hasta la parte comba y se ancha en la base, usado la denominacin BACKUS para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas de la Clase 32 de la Clasificacin Internacional de Niza. El 16 de setiembre AmbevPer pidi que se revoque la denegatoria sealando que ni los estatutos de la SNI ni los del Comit exigen como requisito de incorporacin elaborar o embotellar cerveza en el Per al momento de presentar la solicitud de ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho de integrarse a un comit. Asimismo, tambin manifest su inters y necesidad de incorporarse al sistema de intercambio de envases administrado por el CFC.

209

Las otras empresas son Cervesur, San Juan y Maltera

239

Una semana despus, el 23 de septiembre, Backus junto con sus subsidiarias Cervesur y San Juan constituyeron una asociacin sin fines de lucro denominada Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (CTMCP), con el propsito de defender las marcas y los signos distintivos registrados por sus asociados. Dos das despus, el 25 de septiembre, el CFC reiter su negativa a incorporarlo sealando que para ser miembro industrial y participar en los Comits Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Per, es decir en la fabricacin de cerveza. El 14 de octubre de 2003, Ambev Per volvi a solicitar su incorporacin al CFC y, por ende, al SIE. Asimismo, inform su decisin de utilizar botellas de color mbar de 620 ml. de capacidad de idnticas caractersticas a las existentes en el mercado con el siguiente argumento: Como ustedes comprendern, para iniciar nuestra produccin de cerveza en el pas y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del CFC, requerimos tener definido de antemano qu envases utilizaremos cuando salgamos con nuestro producto al mercado Por ello, () entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto iniciemos la produccin de cerveza en el pas seremos igualmente incorporados al CFC, les informamos que hemos decidido utilizar para nuestra produccin, botellas de color mbar de 620 ml. de idnticas caractersticas a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Per. Ello con el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de la industria cervecera nacional En el mes de noviembre Backus modific el registro contable de las botellas de cerveza, las cuales haban sido consideradas hasta ese momento como existencias, para pasar a incluirlas dentro de sus activos fijos. Es interesante remarcar que Backus aplic este tratamiento a todas las botellas en circulacin, sin tomar en cuenta que muchas de ellas haban sido compradas por los consumidores. Luego, el 4 de diciembre del mismo ao, el CFC transfiri la titularidad de sus marcas colectivas hacia la CTMCP. Segn la empresa denunciante, este contrato tendra como nico objetivo el impedir que Ambev utilice las marcas colectivas de titularidad del CFC. Sin embargo, el 3 de diciembre la OSD emiti la resolucin N 14290-2003/OSDINDECOPI donde le otorga a Backus el registro del signo solicitado el 10 de junio, sin reivindicar la forma tridimensional de la botella, sealando que la forma de botella es irreivindicable. Es decir, solo le reconoci la titularidad de la etiqueta donde se pone la palabra Backus. El 10 de febrero Backus interpuso recurso de apelacin ante el Tribunal del Indecopi con los siguientes fundamentos: Backus fabrica el 100% de la cerveza nacional y es propietaria del parque de envases, por lo que es el nico grupo empresarial que hace uso de los envases de 1 L en todo el territorio nacional. Backus es la nica empresa que emplea los envases de vidrio de 1 L, cuyo registro se solicita, por lo que no se puede aceptar que se diga que otras empresas estn haciendo uso de los mismos, porque ello no es cierto. As, al no existir empresas competidoras que hagan uso de los envases en cuestin, no queda duda que la presencia del referido diseo (entindase, forma) en el mercado remite a los consumidores a un solo grupo empresarial: al grupo Backus.

240

El signo solicitado es susceptible de ser registrado como marca, de acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 135 de la Decisin 486 que recoge la figura del secondary meaning, De confirmarse la resolucin de la OSD, se configurara un dao a la industria cervecera nacional, ya que si se permite el uso de su envase caracterstico a un futuro fabricante, ste se aprovechar del esfuerzo ajeno sin haber realizado ninguna inversin en la construccin y desarrollo de dicha presentacin, dando origen a un claro acto de competencia desleal.

Ocho das despus de la resolucin de la OSD, el 11 de diciembre, el CFC solicit ante la misma oficina la aprobacin e inscripcin de la transferencia de las marcas colectivas constituidas por el tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo, en las categoras de bebidas (clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y de envases de vidrio (clase N 21), a favor de la CTMCP. Asimismo, solicit la transferencia de la marca colectiva constituida por la botella pequea para distinguir envases de vidrio, en la clase N 21. Finalmente, mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Per solicit al CFC que detalle con precisin cul es el porcentaje de la actividad al que se refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 y que seale cules eran los requisitos completos para su incorporacin al mismo. De igual forma, solicit al CFC que, como titular de las marcas colectivas sealadas en prrafo anterior, lo autorice para ordenar a Owens Illinois Per S.A. la fabricacin de diez mil botellas de color mbar de 620 ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del CFC, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta en operacin de los procesos productivos y de comercializacin. Es importante mencionar cuando el CFC volvi a denegar los pedidos de AmbevPer se haban cumplido ocho meses de su solicitud de ingreso como miembro plenob) Los fundamentos de la denuncia de AmbevPer El 8 de enero de 2004, AmbevPer interpuso una denuncia contra Backus, Cervesur, San Juan y Maltera Lima210, as como el CFC y la CTMCP por abuso de posicin de dominio a travs de su negativa de ingreso al CFC con el propsito de frustrar su ingreso al mercado. Los principales fundamentos de la denuncia fueron los siguientes211: i) El Grupo Backus, que ostenta posicin de dominio, intenta impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Per en perjuicio del mercado y de los consumidores, valindose para ello no de ventajas derivadas de un desempeo eficiente en el mercado, sino del control que ejerce sobre el CFC, el cual administra, desde hace ms de treinta aos, un sistema de distribucin eficiente de cervezas: el sistema de intercambiabilidad de envases de color mbar 620ml, no personalizados o genricos entre las empresas que operan en el mercado.

Tanto Cervesur como San Juan y Maltera Lima son de propiedad de Backus.. Escrito de denuncia de Ambev Per S.A.C. contra Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A y otros, 8 de enero de 2004.
211

210

241

ii)

El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) que surgi como un medio para facilitar la comercializacin de cerveza en el mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos operativos. Este sistema reduce los costos para los consumidores porque se les libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva; para las empresas, pues los fabricantes ahorran los costos de seleccin de envases extraos que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta y para los minoristas o puntos de venta porque permite reducir los espacios destinados al almacenamiento de envases vacos as como los costos asociados a la clasificacin de los mismos. Adicionalmente, este sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de prcticas desleales entre las empresas como por ejemplo la rotura masiva de botellas del competidor No menos del 80% del total de la cerveza consumida en el mercado local se comercializa en la popular botella de 620 ml. de color mbar. A nivel de los consumidores, existe una clara preferencia por ese tipo de envase y presentacin. Esta dependencia de la industria cervecera de los envases de vidrio retornable no es un fenmeno aislado. Existen otros mercados de la regin donde la cerveza es consumida mayormente en envases de vidrio no retornable, como es el caso de Panam (70%), Venezuela (77%), Guatemala (89%), el Salvador (74%), Honduras (83%) y Nicaragua (79%). El SIE es administrado por el CFC, el mismo que es el titular de las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo que los envases que contengan cerveza elaborada por alguno de los miembros del CFC, pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusquea, etc.). Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Per va a encargar la fabricacin de sus propias botellas que considere necesarias para entrar al mercado. Es decir, Ambev Per no est pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando por aos el mercado cervecero peruano. No existe, por lo tanto, un caso de free riding, pues no hay inversin ajena de la que Ambev Per pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas ello no resulta correcto ya que se trata de un bien que pertenece a todos los integrantes del CFC; y, si Ambev Per tiene derecho a ser miembro del mismo porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a usar dichos bienes comunes. Solo podra decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones realizadas por el CFC, si las marcas colectivas en cuestin identificaran un estndar de calidad o un origen determinado de la cerveza. Sin embargo, est demostrado que dichas marcas no identifican ninguna calidad u origen determinado; prueba de ello es que no se recuerda ninguna inversin publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna caracterstica de la cerveza.

iii)

iv)

v)

242

vi)

De acuerdo al artculo 5 de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular de una marca no puede ser considerado una prctica monoplica, de aqu se deriva que el uso irregular s puede serlo ya que constituira un abuso de derecho. En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficacia de la regulacin de competencia.

Es interesante mencionar la referencia que se hizo en el escrito de la denuncia a una frase del libro de Bellamy y Child (1982) sobre el Derecho de la Competencia en el Mercado Comn, donde se seala que: Una situacin anloga a un boicot es una negativa a admitir a un nuevo miembro en un acuerdo o en una asociacin, cuando el acuerdo o asociacin controla el acceso a una actividad econmica importante. Una negativa no razonable a admitir un nuevo miembro puede por s misma infringir el artculo 85,1 (del Tratado de Roma212)213. Asimismo se seal que de acuerdo con el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, que trata sobre el abuso de la posicin de dominio, para que se configure una negativa injustificada de trato se requerir que: a) la empresa que desarroll la prctica tenga una posicin de dominio; b) que se compruebe que la empresa denunciada se niega a contratar con la empresa denunciante; y c) que dicha negativa no se encuentre justificada por una razn comercial vlida. Para ilustrar la aplicacin de este criterio se hizo referencia al procedimiento iniciado por la Empresa Industrial Comercial Holgun e Hijos S.A. contra la Empresa Nacional de Comercializacin de la Coca (ENACO) en el cual ENACO se haba negado a vender hoja de coca. La CLC analiz la posicin de dominio de dicha empresa y determin que ENACO tena el monopolio del acopio, la comercializacin y la industrializacin de la hoja de coca al ser el organismo funcional encargado de adquirir y tomar posesin de la totalidad de la cosecha de hojas de coca en cumplimiento de Tratados Internacionales sobre la materia214. Dado que ENACO competa con Comercial Holgun en el mercado de comercializacin de mate de coca y se negaba a venderle la coca a dicha empresa, se determin que la primera podra tener la intencin de excluir a su competidora del mercado y extender su monopolio a la comercializacin de coca al de comercializacin de mate de coca. Por ello, la CLC declar fundada la denuncia, ya que la negativa no se encontraba justificada por una razn valida. Tambin se hizo referencia a la denuncia presentada por Roberto Bergerman Acosta y Walter Barboza Mendoza contra la Asociacin de Productores Agrcolas del Mercado de Santa Anita, donde la CLC determin que se haba negado injustificadamente el acceso al mercado de Santa Anita al producto Arroz Super Extra Molino del Rey comercializado por los denunciantes. Para ello, comprob que el mercado de Santa Anita contaba con posicin de dominio puesto que a travs de l se comercializaba el 50% de la produccin nacional y que, adems contaba con capacidad amplia de recepcin, abasteca a ciudades de provincia y ofreca servicios complementarios, como seguridad y agencias bancarias que otros mercados no ofrecan215.

212

Dicho artculo se refiere a la prohibicin de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado comn. 213 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD Derecho de la Competencia en el Mercado Comn. Madrid, Editorial Civitas, 1992. p. 237. 214 Resolucin No. 016-94-CLC, de fecha 24 de julio de 1994, 215 Resolucin No. 002-99-CLC, de fecha 19 de marzo de 1999.

243

En virtud a estos fundamentos, AmbevPer solicit que la CLC declare que las empresas denunciadas haban infringido el artculo 3 y los incisos a) y f) del artculo 5 del DL 701, y que al amparo del artculo 23 del Decreto Legislativo 701 se califique las infracciones denunciadas como muy graves, y se sancione a las empresas que conforman el Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el ao anterior; y se sancione al CFC y a la CTMCP con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que stas haban participado directamente en el diseo e implementacin de la estrategia anticompetitiva del Grupo Backus Asimismo, la denunciante solicit que se ordene a las empresas del Grupo Backus as como al CFC y a la CTMCP lo siguiente: (a) realizar las acciones que resulten necesarias a efectos de permitir a Ambev Per participe de manera plena del sistema de libre intercambiabilidad de envases; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o accin destinada a impedir que Ambev Per pueda utilizar el sistema de intercambio referido, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al CFC que no garantice el acceso al sistema por parte de Ambev Per o de cualquier otro fabricante de cerveza. Tambin solicit diversas medidas cautelares para evitar que las conductas anticompetitivas de Backus retrasaran su ingreso al mercado y sigan causando perjuicio a los consumidores. En el primer pedido, presentado el 8 enero solicit: (i) el cese de cualquier transferencia de marcas colectivas a nombre de la CFC y (ii) la imposicin de reglas de conducta a Backus para que Ambev pueda comprar a Owens Illinois un lote de 10 mil botellas mbar de 620 ml. para pruebas y ajustes de equipos. Dos semanas despus, el 22 de enero de 2004 se notific a la CLC una resolucin expedida por el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante la cual se conceda una medida cautelar genrica a favor de Backus donde se ordenaba que AmbevPer se abstenga de producir o comercializar cerveza en el Per, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes contar con la autorizacin de Backus. Dicha medida fue apelada por AmbevPer el 26 de enero mediante un escrito donde sealaba que no se haba acreditado la verosimilitud del derecho referido a la propiedad de Backus sobre los envases en cuestin ni se ha tomado en cuenta que algunos consumidores han adquirido la propiedad de algunos envases y, por lo tanto, son libres de intercambiarlos con quien les plazca. Asimismo, precisaba que el verdadero propsito de la medida cautelar solicitada por Backus era impedir el ingreso de Ambev Per al mercado y con ello la libre competencia entre ambas, tema que estaba siendo discutido ante la CLC. El 28 de enero AmbevPer solicit una ampliacin del requerimiento de medida de cautelar, pidiendo: (i) el cese de cualquier accin que modificase el reglamento d de uso de las marcas colectivas de titularidad del CFC de tal manera que Ambev no pueda acceder lcitamente a su uso, (ii) el cese cualquier accin que buscase modificar los requisitos de ingreso al CFC y, finalmente, (iii) que se autorice la fabricacin de las botellas en cuestin, prescindiendo de la autorizacin del CFC. El 17 de febrero de 2004 AmbevPer acus al Grupo Backus de ejecutar de manera complementaria a los hechos expuestos en su denuncia una campaa destinada a incrementar arbitrariamente los obstculos para distribuir y comercializar sus productos, a travs de contratos de exclusividad con diversos establecimientos minoristas, incluyendo bodega, restaurantes y licoreras. Para sustentar su denuncia, present copia de los contratos de exclusividad que Backus habra celebrado con sus distribuidores minoristas, los cuales se habran suscrito entre junio y julio de 2003, esto es, luego de que Ambev presentara su solicitud de incorporacin al CFC de la SNI.

244

En la clusula Segunda de los contratos de exclusividad se sealaba expresamente que: El CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en EL LOCAL (), as como en todas las actividades que se realicen en l, los productos elaborados y comercializados por LA CERVECERA (); quedando prohibida la venta y publicidad de cualquier otra marca de cerveza. La exclusividad materia del presente contrato comprende los siete das de cada semana, en todas las actividades normales y eventos extraordinarios, presentaciones artsticas, servicios de restaurantes, etc. que tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras personas en EL LOCAL indicado en la clusula primera, as como en el caso que esta ceda su local a otras personas o el uso de su nombre comercial Dicha contrato no slo surta efectos sobre las partes contratantes, sino tambin en caso que el establecimiento se transfiera o entregue en uso a un tercero, o que el distribuidor inaugure futuros establecimientos o locales comerciales que inaugure. Es importante tomar en cuenta que estas denuncias AmbevPer no hicieron referencia a las acciones que tuvieron lugar en el transcurso del 2003 para evitar que se construya la planta de Huachipa. Luego de que AmBevPer invirtiera US$ 40 millones en la compra del terreno de Huachipa para instalar una planta de un milln de hectolitros, se presentaron 17 denuncias alegando un supuesto dao ambiental. El poder judicial solo admiti una denuncia presentada por un transportista apellidado Orejn quien haba formulado 5 de las 17 acusaciones. Curiosamente, cuando un medio de informacin lo entrevist por las cinco querellas que haba presentado, slo pudo dar una explicacin confusa sobre cmo la planta contaminara el agua del lugar. No supo dar el nombre de sus abogados ni en qu juzgados fueron presentadas216. Dicha querella retard la construccin de la planta durante un ao. Segn fuentes extraoficiales, habran sido ejecutivos de Backus los que impulsaron estas acciones y no los vecinos en Huachipa. c) El intento de Backus para que la CLC se declare incompetente El 20 de febrero se notific al Indecopi la demanda judicial de declaracin de derechos interpuesta por Backus ante el Vigsimo Sexto Juzgado, solicitando que se la declare propietaria de 88330,000 envases de vidrio, color mbar, de 620 mililitros de capacidad, con el signo en forma triangular que contiene las letras CFC. Tambin solicitaba que se declare que Ambev no tena derecho a utilizar dichos envases y se ordene a las empresas distribuidoras Garca S.A.C., Hulume S.A., SanIgnacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C, Central del Sur S.A. y Europa S.A.C. a no entregar o disponer la entrega de los envases a personas ajenas a Backus sin la previa autorizacin voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev. Y, finalmente, que se declare que el Indecopi no puede disponer la entrega de dichos envases a personas ajenas a Backus sin su previa autorizacin, en particular a Ambev La Secretara Tcnica hizo la consulta a la Gerencia Legal del Indecopi respecto a si las eventuales medidas cautelares que podra dictar la CLC contravendran el mandato cautelar dictado por el Vigsimo Sexto Juzgado. La Gerencia Legal emiti el Informe N 010-2004/GEL del 1 de marzo de 2004, donde seal que ninguna de las virtuales medidas cautelares a ser concedidas por la CLC a favor de AmbevPer transgrediran la medida cautelar concedida por el rgano jurisdiccional a favor de Backus, puesto que los sujetos, el objeto y los fundamentos de ambos
216

http://www.cerveceroslatinoamericanos.com/Semana%20Cervecera/Marzo29Abril2/CuerpoNC.htm

245

pronunciamientos son completamente distintos. En efecto, la demanda de Backus ante el rgano jurisdiccional incide sobre una facultad de derecho real, referente al uso de un bien en concreto existente, que en este caso son las botellas. Las medidas cautelares solicitadas por AmBevPer, a la CLC se referan, en cambio, a la titularidad de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases. El 5 de marzo 2004 la Gerencia Legal del Indecopi propuso en el proceso civil las excepciones de falta de legitimidad para obrar y falta de agotamiento de la va administrativa, con los siguientes argumentos: i) Que, si el mencionado proceso civil tiene por finalidad que se declare la propiedad de Backus sobre un determinado nmero de envases, entonces la demanda no debi dirigirse al Indecopi pues en ningn momento esta institucin ha realizado algn acto dirigido a cuestionar el derecho de propiedad de Backus. Que, el Juzgado deber guardar especial cuidado de no interferir en el mbito de competencia de la CLC, sobre todo si las cuestiones controvertidas en uno y otro mbito son muy distintos. Ello tomando en cuenta que en el mbito judicial est en discusin el uso de envases de vidrio que virtualmente perteneceran a Backus; y en el mbito administrativo, Indecopi se pronunciar sobre supuestos actos contrarios a la libre competencia en la modalidad de abuso de posicin de dominio. Que, en ese sentido, si la autoridad administrativa resuelve la causa extralimitndose en sus facultades legales, el administrado puede solicitar la tutela jurisdiccional a travs del proceso contencioso administrativo. Por lo tanto, se puede inferir que no cualquier rgano jurisdiccional puede realizar este acto de revisin, sino que en estos casos son competentes las Salas Contenciosas Administrativas de las Cortes Superiores. Que, el procedimiento administrativo comenz primero toda vez que Ambev Per present su denuncia el 8 de enero de 2004.

ii)

iii)

iv)

El mismo da Ambev Per propuso un recurso similar sealando que :(i) la cuestin litigiosa se enmarca dentro de un supuesto de libre competencia y que, por ende, el rgano competente es la Comisin de Libre Competencia y no el rgano jurisdiccional, (ii) en el procedimiento administrativo se est discutiendo el acceso de Ambev Per al SIE que impera en el mercado peruano desde hace ms de 30 aos, (iii) de acuerdo con el artculo 16 de la Ley 25868, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi, no podr recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la va administrativa, (iv) AmbevPer no ha pretendido desconocer la supuesta propiedad de Backus sobre los envases en cuestin. (v) dado que son los propios consumidores quienes en definitiva, y llegado el momento, van a intercambiar los envases de su propiedad con los que sean nuestros, la presente demanda debi dirigirse contra los consumidores finales o contra las instituciones que defienden los derechos de los consumidores, ms no as contra nuestra empresa. 11.3 La investigacin preliminar de la CLC Antes de detallar el anlisis que realiz la CLC es importante sealar que en esta etapa del procedimiento ninguna de las empresas denunciadas present descargos. Esto se explica por los intentos de Backus de evitar que la denuncia sea ventilada en

246

el Indecopi, mediante el procedimiento en la va judicial que se detall en la seccin anterior. a) La admisibilidad de la denuncia En la resolucin N 010-2004.INDECOPI/CLC, del 10 de marzo, la Comisin analiz, en primer lugar, si exista una posicin de dominio por parte de Backus. Para este propsito defini al mercado relevante como la cerveza producida y comercializada dentro del territorio peruano. En efecto, el producto relevante deba ser la cerveza dadas las preferencias del consumidor peruano por la misma y la diferencia de caractersticas (sabor, grado alcohlico, patrones de consumo) entre este producto y otras bebidas alcohlicas. El mbito geogrfico relevante deba ser el territorio peruano considerando los altos costos de transporte asociados al traslado de un producto de bajo valor en relacin a su volumen y a la escasa evidencia de transacciones de comercio exterior en este mercado (tanto importaciones desde otros pases como exportaciones desde el Per). Se comprob que a lo largo del periodo 1995-2002 el ratio importacin/produccin local no haba superado el 0.3% y el ratio exportacin/produccin local el orden de 0.8%. En cuanto a la participacin de Backus en el mercado relevante se consider que dicho mercado est compuesto por las tres empresas productoras de cervezas: Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecera San Juan S.A.A. y Ca. Cervecera del Sur del Per S.A., y que como resultado de la adquisicin del control de la Compaa Nacional de Cerveza S.A. y la Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. por parte del Grupo Backus en 1994 y la posterior adquisicin de Cervecera del Sur del Per S.A. en el 2000, que ha determinado que en la actualidad Backus posea el 100% del mercado. La calidad de monopolio de Backus quedara confirmada por el propio grupo econmico que en su escrito de solicitud de conciliacin del 27 de enero de 2004 remitido al Centro de Resolucin de Conflictos de Miraflores , seal que actualmente Backus es el fabricante del 100% de la cerveza nacional. En segundo lugar, la CLC analiz la existencia de barreras al mercado para el ingreso de nuevos competidores. Sobre este punto consider que en este mercado era fuertemente probable que el ingreso de un nuevo competidor involucre altas necesidades de inversin en la adquisicin de activos productivos, en el establecimiento de una red de distribucin y en la introduccin de nuevos productos. Para ejemplificar los altos costos en los que una empresa debera incurrir a efectos de ingresar a operar en el mercado de produccin y venta de cerveza, la CLC mencion los siguientes datos (i) la valorizacin de Backus es del orden de US$ 1,500 millones; (ii) la adquisicin de Ca. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164 millones, incluyendo la adquisicin de activos de una embotelladora (Embotelladora Frontera) y que (iii) Ambev tiene planes de inversin del orden de US$ 80 millones en la adquisicin de una red de distribucin en el norte del pas (inversin ya realizada en la adquisicin de Embotelladora Rivera) y la construccin de su planta de produccin en Lima. Considerando la alta participacin de mercado de la denunciada; el alto grado de concentracin de la industria; la tenencia por parte de Backus de un sistema de distribucin desarrollado, as como una capacidad productiva significativa y, en general, los altos costos de ingreso al mercado, la CLC determin que existan indicios razonables respecto a que Backus ostentaba una posicin de dominio en el mercado de venta de cerveza en el Per.

247

Enseguida se procedi a analizar la denuncia de AmbevPer respecto a que Backus habra abusado de su posicin dominio al negar su acceso al SIE a travs del uso de las Marcas Colectivas que administra el CFC, y que Backus habra utilizado el control exclusivo que ejerce sobre dicho rgano de la SNI para impedir a AmbevPer su ingreso formal como miembro del comit. La CLC tom en cuenta el argumento de AmbevPer respecto a que para elaborar y embotellar cerveza en el mercado peruano se requerira participar en el SIE administrado por el CFC, puesto que ms del 80% de la cerveza consumida en el Per se comercializa a travs de los envases de vidrio de color mbar de 620 ml con el tringulo que contiene las iniciales de la CFC, los cuales estn protegidos con las marcas colectivas sealadas en la denuncia. En tal sentido, una empresa entrante como Ambev Per no podra iniciar sus actividades de produccin y envasado de cerveza sin las licencias sobre dichas marcas, pues estaran excluidos de una porcin importante del mercado de cerveza. La negativa sistemtica del Grupo Backus de incorporar a la denunciante en el seno del CFC podra hacer inferir la existencia de un indicio razonable que revelara la intencin de la denunciada de impedir el acceso de AmbevPer al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) a travs de su exclusin del Comit. Precisamente por tal razn, la otra estrategia que estara implementando Backus sera transferir las Marcas Colectivas a la CTMCP con el nico propsito de impedir a Ambev Per su acceso al SIE. Por otro lado, si bien la constitucin de la CTMCP no sera cuestionable por s misma, resulta bastante extrao el hecho de que se haya celebrado un contrato con la misma, luego de que acababa de ser creada, transfirindole las Marcas Colectivas en las cuales se sustenta el SIE. Al parecer, esta operacin se habra realizado con el nico propsito de impedirle a AmbevPer la utilizacin de las Marcas Colectivas, dado que realmente no habra un cambio de titularidad respecto de las marcas: los miembros del CFC son los mismos miembros de la CTMCP. Asimismo, de operar dicha transferencia, no tendra sentido que posteriormente se acepte el ingreso de la denunciante al CFC pues el efecto seguira siendo el mismo: la negativa de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE). La CLC concluy, por lo tanto, que del anlisis conjunto de los hechos se podra inferir que existan indicios suficientes para presumir que Backus podra estar desarrollando una serie de actos destinados a impedir que AmbevPer acceda al SIE, lo cual podra constituir una infraccin al Decreto Legislativo 701. Tambin seal que existan indicios razonables para suponer que los contratos de venta exclusiva celebrados por Backus tenan efectos anticompetitivos. En base a estas consideraciones decidi admitir a trmite la denuncia en los siguientes extremos: i) Denuncia contra Backus, Cervesur, Maltera Lima, San Juan, el CFC, la CTMCP y la SNI por un supuesto abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer prrafo del artculo 5 del Decreto legislativo 701 Denuncia contra Backus, Cervesur y San Juan por abuso de posicin de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701.

ii)

El 16 de marzo, es decir, menos de una semana despus de que la resolucin haya sido notificada, Backus solicit a la CLC que suspenda el procedimiento administrativo

248

argumentando la existencia de un proceso judicial en trmite ante el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, iniciado con anterioridad al procedimiento administrativo. Por lo tanto, si la Comisin continuara con el trmite del presente procedimiento administrativo sancionador, se estara avocando a una causa pendiente de ser resuelta en el Poder Judicial con lo cual incurrira en responsabilidad de ndole poltica, administrativa, civil y penal. El proceso judicial en cuestin era la medida cautelar, solicitada el 19 de enero, otorgada el 21 y notificada el 22 del mismo mes, donde ser ordenaba a AmbevPer que se abstenga de producir o comercializar cerveza empleando los envases de Backus, sin antes contar con su autorizacin. La CLC deneg esta solicitud de suspensin mediante la resolucin N 031-2004/CLCINDECOPI del 26 de mayo, donde seal, en primer lugar se trata de una denuncia informativa sino de una denuncia concreta, lo cual la faculta a ser parte del procedimiento, y adems de un procedimiento trilateral debido a que tiene lugar entre dos o ms administrados. De acuerdo con el artculo 221.1 de la ley 2744, Ley de Procedimientos Administrativos, el procedimiento trilateral se inicia con la presentacin de la reclamacin. En consecuencia, el presente procedimiento administrativo sancionador trilateral se inici con la denuncia presentada por Ambev Per el 8 de enero de 2004, es decir, con anterioridad a la demanda que formulara Backus el 12 de enero de 2004 ante el 26 Juzgado Civil de Lima. Por otro lado, seal que lo dispuesto en el artculo 65 del Decreto Legislativo 807 respecto a que un procedimiento administrativo seguido ante el Indecopi ser suspendido cuando se haya iniciado con anterioridad un proceso judicial, solo es aplicable cuando este verse sobre la misma materia. En este caso particular, los dos procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: en el proceso civil se deber determinar si los envases en cuestin son de propiedad exclusiva de Backus y si Ambev Per tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica establecer si Backus tiene o no la obligacin de permitir a Ambev Per el uso de las referidas botellas. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisin, la causa petendi de Ambev Per estara constituida por el supuesto abuso de posicin de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases. Tambin seal que en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el inters econmico general, esto es, un inters pblico. Por otro lado, no es materia de controversia en el presente procedimiento declarar si Backus es o no titular del derecho de propiedad sobre los envases. En consecuencia, si la Comisin no va a emitir una declaracin respecto de la propiedad de los envases, es imposible que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posicin de dominio pueda significar una contravencin a la decisin final que tome el juez, cualquiera que fuera sta.

249

d) El tratamiento de las medidas cautelares En la misma resolucin del 10 de marzo que admiti la denuncia, la CLC consider verosmil la afirmacin de la denunciante respecto a que la negativa de acceso al CFC en contra de AmbevPer era injustificada y que, por lo tanto, la transferencia de las marcas colectivas hacia la CTMCP podra entorpecer la eficacia de la decisin final. En consecuencia, determin que era necesario otorgar la medida cautelar solicitada por AmbevPer, en el extremo referido a ordenar que no se concrete la transferencia de las marcas colectivas materia de la controversia a la Confederacin. Asimismo, orden no modificar los estatutos del CFC, ni el reglamento de uso de las marcas colectivas bajo titularidad del mismo. Sin embargo, decidi postergar su pronunciamiento respecto al resto de pedidos hasta luego de evaluar los argumentos y pruebas proporcionadas por las partes. Tambin seal que los mandatos judiciales pretenden evitar que el Indecopi disponga que AmbevPer pueda ejercer la posesin sobre los bienes muebles corpreos y fungibles que supuestamente son de propiedad de Backus y que actualmente estn en el mercado. En cambio, en el procedimiento seguido ante la CLC, uno de los temas centrales de discusin ser el determinar si el libre acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores y si genera comportamientos oportunistas en desmedro de la inversin, y ello al margen de quien sea el propietario de los actuales envases. En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razn los efectos procompetitivos y anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente econmico al SIE, no resulta consustancial el anlisis de la propiedad de los envases que actualmente se encuentran en el mercado. El 16 de marzo Backus interpuso recurso de apelacin contra la medida cautelar, manifestando que dicha medida restringa injustificadamente los derechos constitucionales de propiedad, libre contratacin y libertad de empresa. Asimismo, seal que lo que persegua Ambev era "acoplarse parasitariamente a la red de comercializacin desarrollada por las empresas del Grupo Backus, aprovechndose de los canales de distribucin de sta y, en particular, del parque de envases existente y de los valiosos intangibles asociados a dicha red." Segn Backus, la manera en que Ambev lograra dicho propsito, sera recurriendo "a la figura de un ficticio "sistema de intercambiabilidad de envases" administrado por el CFC", que convertira su red de comercializacin en una suerte de infraestructura pblica de libre acceso convertida en facilidad esencial. Tambin manifest que no exista el sistema de intercambiabilidad de envases supuestamente administrado por el CFCEl mismo da, 16 de marzo, Backus solicit a la CLC que suspenda el procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada de acceso al SIE. Fundament su pedido en los siguiente motivos: (i) la existencia de un proceso judicial en trmite, donde las partes discutan la misma materia; (ii) la necesidad de que se dilucide previamente, en sede judicial, la discusin sobre el derecho de propiedad de Backus respecto a la botella de 620 ml; y (iii) la responsabilidad en la que incurrira la Comisin al avocarse al conocimiento de una causa pendiente en el Poder Judicial, desviando a Backus de la jurisdiccin predeterminada por ley. La CLC deneg esta solicitud de suspensin mediante la resolucin N 031-2004/CLCINDECOPI del 26 de mayo, donde reiter la afirmacin de que los dos procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: en el proceso civil se deber determinar si los envases en cuestin son de propiedad exclusiva de Backus y si Ambev Per tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica establecer si

250

Backus tiene o no la obligacin de permitir a Ambev Per el uso de las referidas botellas. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisin, la causa petendi de Ambev Per estara constituida por el supuesto abuso de posicin de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases. Otro argumento que vale la pena mencionar es que en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el inters econmico general, esto es, un inters pblico. Asimismo, la CLC reiter que el derecho de propiedad de Backus sobre los envases no era materia de la controversia administrativa y que, en consecuencia era imposible que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posicin de dominio pueda significar una contravencin a la decisin final que tome el juez, cualquiera que esta fuera. Mientras tanto, la OSD emiti la resolucin N 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19 de abril, donde decidi suspender el procedimiento del registro del contrato de transferencia de las marcas colectivas, hasta que concluya el procedimiento ante la CLC. Esta medida fue tomada en cumplimiento de la medida cautelar aprobada por la CLC el 10 de marzo. Al mismo tiempo que el Tribunal resolva la apelacin a la resolucin de la CLC del 10 de marzo, Backus introdujo al mercado un nuevo lote de botellas, similares a las que ya se encontraban en circulacin, pero que en lugar de tener grabado el logo de la CFC, tenan marcada la frase Propiedad Backus. Como consecuencia de este hecho, AmbevPer present una nueva solicitud ante la CLC, el 8 de junio del mismo ao para que se sancione a Backus por incumplimiento de la medida cautelar. As tambin, solicit que, en caso no proceda dicha sancin, se dicten dos nuevas medidas cautelares que ordenen a Backus: (i) No introducir al mercado nuevos envases con idnticas caractersticas a los que sirven de base al SIE sin las marcas colectivas que suelen distinguirlos o con smbolos distintos, adems de no retener envases ms all de sus necesidades, y (ii) abstenerse de modificar la estructura o el funcionamiento del SIE. Asimismo, volvi a solicitar las tres medidas cautelares que la CLC haba denegado en la resolucin del mes marzo. Sin embargo, el 2 de julio la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi revoc la medida cautelar mediante la resolucin N 0282-2004/TDCINDECOPI, considerando que no era verosmil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significara que dicho sistema estara operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo econmico, en este caso, el Grupo Backus. Asimismo seal que aun si existiera dicho sistema no existan indicios suficientes y razonables que la conducta de Backus, destinada a cautelar los envases con los que realiza sus actividades econmicas, constituya un ejercicio abusivo de su posicin de dominio destinada a obstaculizar el ingreso y la operacin de nuevos entrantes. En efecto, de la informacin que obra en el cuaderno cautelar lo que se aprecia es la conducta de un grupo econmico destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista referencia alguna a la necesidad insustituible de utilizar un sistema de intercambiabilidad de envases como condicin indispensable de acceso al mercado. Es ms bien este ltimo tema el que deber ser objeto del tratamiento principal de la denuncia.

251

En virtud de esta resolucin del Tribunal, el 29 de setiembre de 2004 la CLC declar improcedente la solicitud de sancin que AmbevPer haba solicitado el 8 de junio. Cinco meses despus, el 17 de febrero de 2005, la resolucin N 008-2005INDECOPI/CLC declar, por mayora, improcedentes las otras cinco medidas cautelares pendientes. El principal fundamento de esta resolucin es que, en el presente caso, el bien demandado por la denunciante era la utilizacin de un diseo de envase que le permita distribuir y comercializar cerveza a un costo menor en beneficio de productores y consumidores. Sin embargo, la CLC consider que habra hasta tres alternativas de distribucin y comercializacin de cerveza: (a) a travs de un sistema de intercambiabilidad con envases homogneos (SIE); (b) a travs de un sistema de intercambiabilidad con envases heterogneos; y (c) a travs de envases heterogneos sin intercambiabilidad217. Si bien las opciones (ii) y (iii) antes mencionadas podran resultar ms onerosas que comercializar cerveza utilizando el SIE, no hay evidencia suficiente que permita suponer que se trate de una diferencia significativa Por lo tanto, a criterio de esta Comisin, es verosmil que el SIE cuenta con sustitutos razonables218. La CLC determin, por lo tanto, que la barrera impuesta a Ambev mediante la negativa de acceso al SIE no constituye una barrera de acceso al mercado significativa. Si se pretende sostener que lo que concedera posicin de dominio a Backus es el control del SIE, debera poderse afirmar tambin que el no acceso a dicho sistema representa, cuando menos, una desventaja competitiva significativa o, expresado en otros trminos, una barrera de entrada al mercado significativa en esta etapa del procedimiento el acceso al SIE no sera una barrera a la entrada importante para Ambev, por lo que el peligro de demora en el ingreso al mercado, as como el sobrecosto para la empresa y la sociedad, no seran importantes219. Como prueba de que el acceso al SIE era esencial o muy importante para poder ingresar al mercado cervecero, la CLC seal que en el pasado se haban introducido con relativo xito, otras presentaciones como la botella de un litro para la marca Cristal, en 1993, o su variante de un litro y cien mililitros introducida por la entonces Compaa Nacional de Cerveza para su marca Pilsen. Asimismo, el ingreso al mercado de nuevas marcas como Anpay o de diseos novedosos como el de la nueva Pilsen 500 seran indicios de que para ingresar al mercado cervecero con relativo xito no se requiere utilizar un envase de 620 ml., ni ingresar al SIE. En tal sentido, no podra afirmarse que el control del SIE conceda a Backus una ventaja significativa en el mercado (en otros trminos, posicin de dominio), puesto Ambev contaba con dos sustitutos razonables: ingresar al mercado con su propio diseo de botellas e intercambiarlos con los envases del SIE, o ingresar con su propio diseo de botellas sin intercambio alguno. La CLC concluy selando que por todo lo expuesto no resultaba verosmil que el Grupo Backus ostente posicin de dominio en virtud del control que tiene sobre el SIE, ni que la negativa de acceso a dicho sistema represente una barrera de acceso al mercado significativa. En consecuencia, no se presentara el requisito de la verosimilitud de la denuncia necesario para el dictado de una medida cautelar.

217 218

Resolucin N 008-2005-INDECOPI/CLC, p. 10, numeral 26 Idem, pp. 10-11, numeral 27. 219 Idem, p. 11, numeral 28.

252

Es importante mencionar que dos de los cinco miembros de la CLC firmaron un voto en discordia sealando que, a pesar de la opinin expresada por el Tribunal en su resolucin del 2 de julio del ao anterior, existen fuertes indicios de que el SIE s existe; no entre empresas productoras (como bien lo ha establecido el Tribunal) sino entre fabricantes y consumidores (grupos econmicos distintos por el lado de la oferta y la demanda, respectivamente) que poseen envases homogneos de color mbar de 620 ml. acuados con la marca colectiva; el primero para comercializar su cerveza en el mercado, mientras que el segundo para adquirir la cerveza de los puntos de venta denominados a chapa cerrada (v. g. supermercados, bodegas, licoreras, etc.)220. Ms adelante sealaron que pese a que en la actualidad slo existe un grupo econmico que opera en el mercado cervecero, el SIE definido sobre la base de la marca colectiva del Comit hara posible que cualquier productor que ingrese como miembro de dicho ente gremial, pueda acceder al referido sistema con el slo ejercicio de su derecho a utilizar la marca colectiva en los envases de 620 ml. de color mbar Es este SIE que, a criterio de quienes suscriben el presente voto, debe ser protegido por la Comisin a efectos de asegurar un eventual pronunciamiento que declare fundada la denuncia presentada por Ambev. Asimismo, este SIE debe ser protegido hasta que quede determinado claramente a quin pertenece el diseo del envase. Ciertamente, para que exista dicho SIE, las dos partes de la relacin de intercambio, es decir, los productores (incluyendo sus distribuidores minoristas) y los consumidores, deben poseer estos envases, por lo que una estrategia dirigida a sustraer los envases que sirven de sustento al SIE de una de estas partes, en este caso del consumidor, estara dirigida a destruir dicho sistema221. Luego, en lo que respecta al mercado relevante sealaron que el bien relevante no est referido, como seala la mayora, al uso de cualquier sistema que en cuanto a la utilizacin de un diseo en particular y su posibilidad de intercambio, representen un sustituto razonable como mecanismo de distribucin o comercializacin de cerveza. De esta manera, cabe preguntarse si Ambev cuenta con vas alternativas disponibles para acceder al SIE. La respuesta a dicha interrogante evidentemente es que no cuenta con tales alternativas, pues el nico producto relevante que permite acceder a dicho sistema es la marca colectiva que permite su funcionamiento, entendida como una facilidad gremial del Comit, es decir, el acceso al SIE slo es posible como miembro del Comit a travs del uso de la marca colectiva de titularidad de esta entidad gremial. En consecuencia, puede afirmarse, verosmilmente, que el control del Comit (y, por ende, del SIE) s concede al Grupo Backus posicin de dominio222. Asimismo, dado que la misma Backus reconoci en sus escritos que tena posicin de dominio en el mercado de cerveza223, carecera de sentido el anlisis que realiza la Comisin respecto a si el SIE es una barrera importante para ingresar al mercado cervecero, en el sentido de que mientras ms importante sea el SIE, ello determinara mayor poder de mercado de la empresa que lo controle, es decir, el Grupo Backus. Ello, toda vez que como se ha sealado, lo importante es determinar si la negativa de uso de la marca colectiva como miembro del Comit es una barrera importante de

220 221 222

223

Idem, p, 23 Idem, p. 24

Idem, pp. 24-25. En su recurso de apelacin a la medida cautelar, Backus reconoci que concentraba casi el 100% del mercado peruano de cerveza y utiliz este hecho como argumento para sealar que la Comisin no ha cumplido con explicar como es que existe un sistema de intercambiabilidad de envases entre competidores si es que, desde finales de los noventa es decir hace ya unos buenos aos el Grupo Backus es el nico productor nacional de cerveza

253

acceso al SIE. Como se ha visto anteriormente, se ha concluido que acceder al uso de tal marca es la nica va para acceder al SIE224. Finalmente, sealaron que la Comisin debi otorgar una medida cautelar a favor de Ambev, en virtud de la cual se ordene al Grupo Backus la cesacin de cualquier acto que implique directa o indirectamente la modificacin o destruccin del SIE basado en la marca colectiva del Comit. En particular, debi prohibirse al Grupo Backus la introduccin de envases de 620 ml. acuados con la frase Propiedad Backus. Ello debido al peligro que implica la destruccin del SIE a travs de la introduccin de envases distintos en dicho sistema. En efecto, al introducir al mercado envases distintos a los que normalmente han sido utilizados en el SIE se est eliminando toda posibilidad de intercambio de envases, toda vez que otros productores no podran envasar su cerveza en botellas que tengan acuada la frase Propiedad Backus. Ello conllevara la eliminacin de un sistema eficiente de distribucin de cervezas que beneficia al mercado y a los consumidores225. Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por Ambev no implicara que Backus, en virtud de su libre iniciativa privada y de su libertad de empresa, no pueda innovar o desarrollar su creatividad empresarial, diseando y comercializando su cerveza en envases diferentes (v.g. la nueva presentacin de la marca Pilsen Callao con un envase de 500 ml. Con boca ancha y sujetador). De hecho, aun si se dictara la medida cautelar, Backus gozara del derecho para comercializar su cerveza en los envases con diseo de su preferencia. Lo nico que se pretendera con el otorgamiento de una medida cautelar es mantener el statu quo actual, manteniendo el SIE inalterado a fin de salvaguardar la eficacia de una eventual decisin final por parte de la Comisin que declare fundada la denuncia226. Es importante sealar que poco antes de que la CLC se pronunciara sobre estas medidas cautelares, el 24 de junio la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi haba confirmado la resolucin de la OSD que no reivindicaba la forma tridimensional de la botella en el registro solicitado por Backus. Los argumentos de la resolucin N 581-2004/TPI-INDECOPI fueron son los siguientes: Para que las formas tridimensionales de los productos sean objeto de registro, deben ser capaces de ser identificadas por el pblico consumidor en atencin a su origen empresarial, esto es, que por s mismas tengan carcter distintivo y permitan que los productos sean elegidos, sin necesidad de otro elemento denominativo o figurativo adicional y que no se encuentren dentro de alguno de los dos supuestos mencionados. Existen una serie de marcas registradas a favor de distintos titulares que tienen los mismos elementos bsicos de la forma tridimensional de botella que se pretende distinguir, incluyendo adems otros elementos que s son caracterizantes, situacin que no se advierte en el caso de la forma solicitada, en la que se pretende el registro de una botella simple, que no cuenta con ningn elemento caracterizante. En tal sentido, las formas de envases registradas y encontradas en el mercado resultan sustancialmente similares a la forma del envase solicitado.

224 225

Idem, p. 26. Idem, p. 28. 226 Idem. p. 28.

254

La forma tridimensional solicitada no difiere sustancialmente de las formas de envases ya existentes en el mercado, por el hecho de establecer unas determinadas dimensiones en cuanto a la altura y al dimetro del mismo, ya que la simple variacin de dimensiones no es susceptible de configurar una forma particular del envase y, por ende, de constituir derechos de exclusiva sobre el mismo. En tal sentido, el envase solicitado constituye una forma usual, dentro de los alcances de lo establecido en el artculo 135 literal c) de la Decisin 486. El envase solicitado no presenta detalles caractersticos distintivos ni contiene alguna caracterstica peculiar que altere la configuracin ordinaria y comn de los envases utilizados para los productos que se pretende distinguir y que pueda ser susceptible, en s misma, de despertar en el pblico consumidor una asociacin respecto de un origen empresarial determinado, por lo que pasa inadvertida y no sirve para orientar las preferencias de compra del pblico consumidor. En tal sentido, no posee la distintividad exigida por el artculo 135 literal b) de la Decisin 486. En el presente caso, se determina que no resulta de aplicacin la figura secondary meaning o distintividad adquirida recogida en el ltimo prrafo artculo 135 de la Decisin 486, ya que dicha figura no est prevista para signos constituidos por formas usuales de los productos o del envase de mismos. del del los los

Backus interpuso una accin contenciosa administrativa ante la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 24 de septiembre de 2004, a fin de que se declare la invalidez e ineficacia de la resolucin de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. 11.4 Los descargos de las empresas denunciadas Veamos a continuacin los descargos presentados por las empresas denunciadas a la denuncia de abuso de posicin de dominio. a) La negativa injustificada de acceso al SIE Backus formul sus descargos en los siguientes trminos: (i) la existencia o no del presunto SIE es una materia sometida a discusin en el Poder Judicial, nico ente competente para pronunciarse sobre relaciones de derecho privado, (ii) el SIE no existe, pues no se aprecia un acuerdo, norma u acto jurdico que obligue a las empresas del Grupo Backus a permutar sus envases con los de un tercero. Dado que el CFC no administra un SIE, no es posible que Backus pueda crear barreras de acceso al mercado o que est impidiendo el acceso a una supuesta facilidad de intercambiabilidad. Ambev no fue admitida en el CFC porque no cumpla con los requisitos necesarios para ello. Tampoco existen mayores barreras de acceso al mercado peruano de cervezas Por otro lado, Backus reconoci que una empresa establecida en el mercado tendra la obligacin de compartir ciertos activos con las empresas competidoras, siempre que se encuentre de por medio una facilidad esencial y que, adems, no existan justificaciones para tal negativa. Tambin reconoci que existiran casos en los que era posible obligar a la empresa establecida a contratar, a pesar de no encontrarse de 255

por medio una facilidad esencial, siempre que esta contara con posicin de dominio y que el efecto irremediable esta negativa sea excluir a la competencia. Al respecto, en primer lugar, Backus argument que un supuesto SIE no representa una facilidad esencial para ingresar al mercado, en tanto el ahorro en la adquisicin de envases no es significativo, en comparacin con el monto total de inversin. Asimismo, los sistemas de intercambiabilidad de envases no constituyen un estndar internacional, ni siquiera en los pases de Amrica Latina. Ms an, Backus afirm que en pases como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Brasil, donde la matriz de Ambev es el operador dominante, tampoco existe un SIE como el planteado. As, se puede afirmar que no slo el ingreso al mercado sin un SIE es factible, sino que el operador, adems, tendra experiencia en dicha materia en mercados similares. Otro punto que se resalt fue el hecho de que existiran tecnologas alternativas para el envasado de cerveza, tal como los envases de plstico (PET). Existen justificaciones objetivas para negarse a acceder a la propuesta de intercambio de Ambev: (i) el SIE les resulta innecesario, pues no existen motivos atendibles de ndole comercial o econmico que impidan a Ambev ingresar al mercado peruano con sus propios envases distintivos; (ii) el SIE encarecera las operaciones del Grupo Backus, al obstaculizar y entorpecer el normal funcionamiento de sus procesos de produccin y distribucin; (iii) implicara la apropiacin del goodwill de las empresas del Grupo Backus; y (iv) se generara un riesgo de confusin entre los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos, pues los envases seran de idnticas caractersticas. La CFC seal, por su parte, que las marcas colectivas registradas a su nombre siempre han tenido siempre como finalidad distinguir las cervezas de los miembros de dicho gremio, hoy las empresas del Grupo Backus, y no a los productos de la industria cervecera nacional en general. Asimismo, las marcas colectivas no buscan facilitar un supuesto SIE. Segn el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del CFC, la incorporacin de una nueva empresa al CFC no le otorga automticamente el derecho de uso sobre las referidas marcas, pues, en primer trmino, el Directorio debe autorizar dicho uso, luego de lo cual, se procede a notificar este hecho al INDECOPI y a modificar el referido reglamento. Los bienes adquiridos por el CFC pertenecen a sus miembros en copropiedad y en tal sentido, cada uno es propietario de una cuota de dichos bienes. Los miembros han contribuido a prorrata a los gastos de registro, renovacin y defensa de las marcas colectivas. Por lo tanto, las empresas del Grupo Backus, propietarias de las marcas colectivas, pueden oponer su derecho a Ambev y excluirla del uso y disfrute de dichos bienes. En tal sentido, la autorizacin a terceros para el uso de las marcas colectivas nicamente puede provenir de un acuerdo voluntario de sus propietarios. La CTMCP seal, por su parte, que era falso que las marcas colectivas, especialmente el tringulo con el logo CFC, hayan sido creadas para permitir el funcionamiento de un supuesto SIE. Dichas marcas cumplan la funcin de distinguir la cerveza elaborada por los miembros del CFC, es decir, las empresas del Grupo Backus de otras bebidas que se expenden en el mercado, evitando el uso indiscriminado de las botellas por parte de terceros, empresas no asociadas al CFC, fabricantes clandestinos o empresas establecidas que elaboran otro tipo de productos.

256

Por otro lado, la distintividad de las marcas colectivas ha sido producto del innegable e individual esfuerzo e inversin de las empresas del grupo Backus que conformaron el CFC, dado que estas empresas son las nicas que han empleado las marcas colectivas del CFC por ms de 30 aos, por lo que indudablemente remiten a los consumidores a un solo origen empresarial: El Grupo Backus. Y, finalmente, al haber sido transferidas dichas marcas colectivas a la CTMCP, sta como nica y legtima propietaria de las marcas colectivas, puede autorizar el uso del tringulo CFC. b) La celebracin de contratos de exclusividad con clientes minoristas Backus seal que los acuerdos verticales firmados con los establecimientos minoristas no tenan un carcter exclusorio porque, en primer lugar, no era cierto que exista una posicin de dominio en el mercado. El anlisis sobre el mercado relevante realizado por la CLC no consider que el mercado de la cerveza era sensible a los precios, como se advierte de las variaciones de la demanda y los flujos que se derivan hacia otros productos que los consumidores consideran sustitutos como el ron y las bebidas informales. En opinin de la empresa, habra evidencia recopilada a travs de encuestas y estudios economtricos que demuestran que en el mercado peruano existe sustituibilidad entre la cerveza y otras bebidas alcohlicas formales e informales, especialmente el ron. Dicha sustituibilidad ha sido incluso reconocida por un estudio preparado por la propia Secretara Tcnica en diciembre de 2000227 . Dichos resultados seran consistentes con los obtenidos a partir de una encuesta entre consumidores de cerveza efectuada por Apoyo Opinin y Mercado en mayo de 200, la cual muestra cmo, a partir de cierto nivel de precios relativos entre la cerveza y el ron y entre la cerveza y el vino, incrementos adicionales del precio relativo slo conducen a aumentos en la disposicin de los consumidores a sustituir la cerveza por otras bebidas alcohlicas. Adicionalmente, Backus adjunt copia del estudio de Apoyo Consultora denominado Estudio de impacto del mercado de bebidas alcohlicas en el mercado cervecero del 17 de setiembre de 2001, en donde se evala la sustituibilidad de la cerveza con otras bebidas alcohlicas en base a tres pticas: (i) anlisis de usuarios (encuesta); (ii) anlisis de canales de venta (encuesta); y (iii) anlisis estadstico (modelo de demanda). La principal conclusin de dicho estudio es que existen diferentes bebidas alcohlicas que se comportan como sustitutos cercanos de la cerveza. Y, si se toma en cuenta que la poltica tributaria hace que la cerveza compita con otras bebidas alcohlicas, el mercado relevante para evaluar los acuerdos verticales sera, por lo tanto, el de bebidas alcohlicas en el Per. Esto significa que el mercado relevante incluye bebidas como el ron, el vino, los licores mezclados, etc. De otro lado, el desarrollo de nuevas bebidas (alcopops) que ofrecen al consumidor un mayor contenido alcohlico por sol gastado que la cerveza, constituyen una nueva fuente de competencia. Finalmente, declaraciones de agentes del sector a propsito de la guerra de precios en cerveza indican tambin la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y los alcopops. Desde esta perspectiva, Backus consideraba que su participacin en el mercado relevante, en trminos de contenido alcohlico, era de 39%228.
Impacto del Impuesto Selectivo al Consumo sobre la Competencia en los Mercados de Cervezas y Rones, Documento de Trabajo N 006-2000 228 Apoyo Consultora (2006) Opinin Tcnica de Apoyo Consultora sobre la denuncia presentada por AmBev contra Backus ante la Comisin de Libre Competencia del Indecopi por prcticas anticompetitivas
227

257

Con respecto a los contratos de exclusividad, estos tienen un doble objetivo: (i) contribuir al desarrollo, mejora, uniformidad y estabilidad de los puntos de venta; y (ii) contribuir al desarrollo, fortalecimiento y ampliacin de las ventas e imagen de Backus. Por otro lado, no es cierto que los contratos de exclusividad hayan comenzado a suscribirse con el objetivo de cerrar el mercado de distribucin minorista a los productos de Ambev. Backus ha celebrado contratos de exclusividad a lo largo de toda su historia comercial, en periodos de mayor o menor competencia intermarca. Backus adjunt copias de contratos suscritos desde 1989, para acreditar que se trataba de una prctica inveterada del Grupo Backus y no de una campaa oportunista. Los contratos de exclusividad se orientan a conseguir una adecuada colocacin de la imagen del producto en el mercado, a travs de la exhibicin de la cerveza y su publicidad en establecimientos con exposicin al pblico. Los consumidores tienen acceso a mejores instalaciones y reciben un mejor suministro del producto a un precio ms competitivo, lo cual incentiva un mayor nivel de exigencia por parte del consumidor peruano. Consecuentemente, se incentiva una mayor competencia entre los establecimientos por ofrecer mejores condiciones a los usuarios. Asimismo, dado que el ndice de cierre de mercado en el caso de los contratos de exclusividad de Backus estaba muy por debajo del 20%, no se poda considerar como una prctica ilcita. Existe un elevado nmero de puntos de venta minoristas en el mercado que permiten al usuario tener una alternativa de consumo. Ello posibilita que los competidores puedan distribuir sus productos por medio de otros establecimientos, o competir por la obtencin de contratos similares sin perjuicio de que puedan crear nuevos establecimientos minoristas. 11.5 Nuevos argumentos de la denunciante

Veamos a continuacin los principales argumentos que se presentaron en los dos estudios econmicos que present AmbevPer para fundamentar su denuncia a) Los costos generados por la negativa de acceso al SIE El hecho de que una nueva entrante al mercado de cerveza no sea admitida al CFC y como consecuencia de ello no tenga acceso al SIE le generara los siguientes sobrecostos 229: i) Costo de diseo y testeo de nuevos envases ii) Costo de produccin de nuevos moldes iii) Sobrecosto de adquisicin de los envases para los hogares que desean adquirir la nueva marca de cerveza por primera vez iv) Sobrecosto en la compra de envases y casilleros v) Sobrecosto de transporte durante el periodo de tiempo necesario para constituir el inventario ptimo de envases y casilleros

en la modalidad de negativa Injustificada de Acceso a un Sistema de Intercambiabilidad de Envases Idnticos y Contratos de xclusividad 229 Universidad del Pacfico, Impacto Econmico de las Barreras Estratgicas en la Industria de Elaboracin de Cerveza en el Per.Lima, enero 2004

258

En el corto plazo una empresa como AmbevPer tendra que asumir un sobrecosto de US$ 1 030.500 en su primer ao de operaciones, que representan el 3,7% de las ventas programadas para el 2004 y el 9,2% de su costo de ventas. Estos sobrecostos estn conformados por diferentes rubros, donde el primero en orden cronolgico sera la produccin de nuevos moldes, el diseo y testeo de nuevos envases. Sin embargo, los costos ms significativos provienen de la compra de nuevos envases y casilleros, por encima de los que tendra que realizar en un escenario de libre intercambiabilidad, as como del costo adicional en fletes para transportar estos envases y casilleros. Estos sobrecostos son especialmente importantes en el mes de lanzamiento del producto, porque llegan a representar el 35% del costo de ventas de dicho mes. incluyendo el sobrecosto en fletes. En los meses siguientes estos sobrecostos van disminuyendo en forma progresiva hasta llegar a representar el 8.22% al final del ao, en trminos acumulados. En el segundo ao de operaciones estos sobrecostos por la compra y transporte de envases y casilleros ascenderan a US$ 1 379.290 que representan el 1,1% de las ventas proyectadas y el 3% de su costo de ventas. En el primer mes de dicho ao estos sobrecostos llegan a representar casi el 20% del costo de ventas y luego van disminuyendo progresivamente hasta llegar al 2.97%. Algo simular ocurrira cada vez que la empresa incremente su participacin en el mercado. Por otro lado, los consumidores tendran que asumir un sobrecosto de US$ 255.000 en el ao 2004 y US$ 220.000 en el 2005, para adquirir los envases que les permitan comprar el nuevo producto en el mercado. Estos sobrecostos representan el 2.3% y 0.4% del costo de ventas la empresa para dichos aos, respectivamente. En tercer lugar, la propia empresa establecida enfrentara un sobrecosto de US$ 1 950,410 en el 2005, que equivalen al 0.65% de su costo de ventas. Este monto representa el ahorro potencial en el stock de envases y en el costo de reposicin que lograran estas empresas como resultado de la mayor disponibilidad de botellas en el mercado, dentro de un escenario de libre intercambiabilidad. Este monto ha sido calculado bajo el supuesto de que la participacin de Ambev en el mercado de cerveza en el ao 2005, permitira que todas las empresas operadoras reduzcan en un da el stock ptimo de envases requerido para el desarrollo de su produccin. Si esta reduccin aumentara a cuatro das, suponiendo una presencia significativa de Ambev en el mercado, sus competidores podran lograr un ahorro de hasta US$ 13 375,000 equivalentes al 4.5% de su costo de ventas. Los efectos dinmicos de largo plazo son mucho mayores, puesto que en ausencia del SIE las dos empresas presentes en el mercado (Backus y Ambev) adquiriran un poder monoplico muy fuerte que les permitira subir los precios y bloquear el ingreso de cualquier nuevo competidor. El costo para los consumidores podra ascender a varios cientos de millones de dlares. A manera de ejemplo se puede mencionar el caso de las bebidas gaseosas donde una innovacin tecnolgica, constituida por los envases PET, abarat el costo de los envases y permiti una mayor competencia que se tradujo en menores precios y mayor produccin. Los consumidores han experimentado un aumento en su bienestar equivalente a mas US$ 200 millones, que equivalen a un poco menos del 10% las ventas totales de la industria de bebidas gaseosas. Puesto que el mercado de cerveza tiene la misma magnitud que el de bebidas gaseosas podemos deducir que la no intercambiabilidad de envases tendra el mismo efecto de un retroceso tecnolgico que encarece el costo del producto para los consumidores y que se traduce en mayores precios y menores volmenes de produccin. Los consumidores experimentaran una prdida en su bienestar que podra llegar a los mismos US$ 200 millones.

259

En sntesis la no intercambiabilidad representa una barrera de entrada importante al mercado de produccin de cerveza, puesto que incrementa el costo de ventas del nuevo competidor en 9.20% en su primer ao de operacin y en el mes de lanzamiento este sobrecosto llega a representar el 35% del costo de ventas. En los aos siguientes el costo es menor, pero siempre es significativamente alto en los primeros meses de operacin cada vez que la empresa desee incrementar su participacin en el mercado. Por otro lado, los consumidores y el mismo grupo Backus tambin enfrentan sobrecostos significativos como consecuencia de esta barrera. Sin embargo, los mayores costos son los que generara un mercado con mayor poder monoplico, tal como se ha visto en el prrafo anterior. b) Efectos econmicos originados por la negativa de acceso al SIE230 El principal efecto negativo es el incremento los costos que tienen que enfrentar los consumidores para ejercer su derecho a cambiar su opcin de marca de cerveza, constituyendo, de esta manera, una barrera que incrementa el costo de acceso a cualquier nuevo competidor. Estos sobrecostos pueden ser analizados desde dos perspectivas. La primera es la privacin de un arreglo institucional que permita reducir los costos de transaccin, tanto de los consumidores como de los puntos de venta; y asimismo, disminuir los costos de operacin de todas las empresas del mercado, que, a su vez, permita que los consumidores se beneficien con menores precios, e impeda que se retroalimente el poder monoplico de la empresa dominante a expensas de los consumidores. Este tipo de acuerdos est presente en diversos tipos de actividades como es el caso de la Asociacin Internacional de Transporte Areo IATA, creada en abril de 1945, como un mecanismo de cooperacin entre aerolneas para mejorar los servicios de transporte areo en beneficio de los consumidores. Esta asociacin, actualmente, interconecta las redes de informacin de 270 aerolneas, cuyos vuelos representan el 98 por ciento de todo el trfico areo internacional. A travs de esta interconexin, cada aerolnea puede acceder a la informacin sobre los vuelos, las tarifas y las reservas de asientos de todas las otras aerolneas afiliadas. Dicho acceso implica la estandarizacin de toda la informacin con respecto a vuelos, horarios, rutas, tarifas, boletos, entre otros. Este acuerdo permite que cada pasajero individual pueda recurrir a una sola oficina de ventas o agencia de viajes para informarse y tomar la decisin respectiva a la compra de todas las conexiones que necesite realizar para desplazarse desde un punto hacia un determinado destino. Dicho acuerdo tambin permite pagar en una sola moneda, emplear un solo boleto para utilizar los servicios de diferentes aerolneas en distintos pases, transferir equipajes cuando hay conexiones e incluso solicitar un reembolso. Es decir, al reunir a todas las aerolneas asociadas en un solo lugar, se evita la necesidad de realizar mltiples negociaciones bilaterales, de modo tal que se reducen los costos de transaccin que enfrentan los consumidores que recurren a los servicios de las lneas areas. Otro ejemplo es el sistema de canje de cheques entre los bancos, cuyos orgenes se remontan a la creacin de los primeros bancos en Europa, con el fin de facilitar sus operaciones y brindar un mejor servicio a sus clientes, mucho antes de que existieran los bancos centrales. Este mecanismo permite que una persona que es cliente de un solo banco pueda depositar en su cuenta cheques emitidos por todos los dems
Universidad del Pacfico, Anlisis Econmico de los Efectos del Desmantelamiento de la Estandarizacin de Envases por parte del Grupo Bavaria (Backus & Johnston). Lima, noviembre 2004.
230

260

bancos, gracias a que el banco receptor se encarga de hacerlo efectivo mediante un acuerdo de canje con los dems bancos para saldar sus tenencias de cheques. Es decir, el hecho de recibir un cheque de un determinado banco no le genera al receptor ningn tipo de vnculo ni atadura con el mismo. Esto permite que las personas tengan libertad de elegir el banco que consideren conveniente, independientemente de la proveniencia de los cheques y, por lo tanto, promueve la competencia entre los bancos a travs de mejores servicios o tasa de inters. Si no existiera este arreglo institucional, los bancos que concentran la mayor parte de los depsitos perpetuaran su posicin de dominio, puesto que los receptores de los cheques emitidos por dichos bancos se veran incentivados a depositarlos en los mismos para incurrir en menores costos de transaccin. Una segunda perspectiva es la de los costos de cambio que enfrentan los consumidores. Se dice que existe un costo de cambio (swiching cost) cuando el hecho de consumir por primera vez un determinado bien implica realizar una inversin inicial, en el sentido ms amplio de la palabra, que tendra que volver a llevarse a cabo si el consumidor desease cambiar de proveedor231. Estas inversiones pueden adoptar cualquiera de las siguientes formas: (1) fsica, como la adquisicin de un equipo o aditamento necesario para consumir el bien; (2) inmaterial, como el establecimiento de una relacin con el proveedor; (3) en informacin, como el aprendizaje en el uso de un producto y sus caractersticas; (4) artificial, como el pago de un precio alto por la primera compra, que permite adquirir las siguientes unidades a un precio menor; (5) sicolgica, como la lealtad a la marca. El efecto ms evidente de la existencia de costos de cambio es que las empresas obtienen mayor poder de mercado sobre sus actuales consumidores, y, por ende, se crean condiciones propicias para que estas obtengan ganancias monoplicas a costa de los consumidores. Un segundo efecto es el poder que adquieren las empresas que establecidas respecto de los potenciales competidores que estn considerando la posibilidad de ingresar. Cuando los de cambio son muy bajos, la amenaza de entrada incentiva a la empresa establecida a comportarse de manera ms agresiva, fijando sus precios en un nivel lo suficientemente bajo como para disuadir el ingreso del potencial competidor. Inversamente, cuando los costos de cambio son demasiado altos o el tamao del mercado capturado es suficientemente grande, la empresa existente puede explotar cmodamente su posicin monoplica, dado que las potenciales competidoras encontrarn poco atractivo el ingreso a este mercado. El nico escenario donde la potencial competidora no vera bloqueado el ingreso sera un mercado donde la demanda creciera rpidamente a lo largo del tiempo, puesto que la cuota de mercado que podra adquirir la empresa existente en el presente no sera suficientemente grande comparada con el mercado que podra adquirir la competidora sin necesidad de restarle clientes a la empresa existente

231

El anlisis esta basado en los trabajos de Paul Klemperer (1987 y 1995).

261

. Cuadro N 2: Precios explanta de la cerveza en Amrica Latina

Precio US$ Pas Litro Botella 620ml Guatemala 1.3800 0.8556 Honduras 0.8247 0.5113 Nicaragua 0.7725 0.4790 Panam 0.7526 0.4666 El Salvador 0.7503 0.4652 Peru 0.6700 0.4154 Colombia 0.5400 0.3348 Bolivia 0.5254 0.3257 Venezuela 0.5140 0.3187 Uruguay 0.5127 0.3179 Ecuador 0.5111 0.3169 Chile 0.5092 0.3157 Brasil 0.4140 0.2567 Paraguay 0.4065 0.2520 Argentina 0.2240 0.1389 Fuente: Anual Reports de Quinsa, Bavaria, AC Nielsen, AmBevPer e informacin de mercado. Elaboracin: AmBevPer (*) Precios de venta en fbrica deducidos de impuestos

Pero, cuando los costos de cambio no son ni muy bajos ni demasiado altos, o el mercado cautivo no es demasiado grande, ninguna de las empresas vera conveniente iniciar una guerra abierta de precios, pues, dado que los costos de cambio no son tan altos, a la empresa rival no le sera muy difcil reaccionar de manera igualmente agresiva. De esta manera, ambas empresas encontraran mutuamente ventajoso mantener una poltica de precios altos, en lugar de adoptar un comportamiento agresivo. Los modelos de diferenciacin de productos sobre la base de un costo de transaccin, inspirados en el anlisis de Hotelling, predicen, en efecto, que, a mayor costo de transaccin, las empresas gozan de un mercado cautivo mayor que les permite cobrar un sobreprecio. La existencia de costos de cambio cobra especial relevancia en el contexto actual de la industria cervecera, puesto que el Grupo Backus est visiblemente cobrando un sobreprecio monoplico. Tal como se puede apreciar en el cuadro N 2, el precio de la cerveza en el Per (antes del impuesto a las ventas) es uno de los ms altos en Amrica Latina. Comparndolo con el promedio simple de los ocho pases (excluyendo a Argentina) cuyos precios son menores, se obtiene que el margen de sobreprecio por litro de cerveza es de aproximadamente US$ 0.17. Si se multiplica este margen por el total de litros producidos por el Grupo Backus durante el ao 2002 se obtiene un valor aproximado de las ganancias monoplicas obtenidas por la misma, equivalente a US$ 28 millones, que representan el 26% de sus ventas anuales Es dentro de este contexto que debe analizarse la negativa del Grupo Backus a negociar con AmBevPer. Si continuara operando el arreglo institucional, los consumidores podran cambiar libremente de marca sin tener que incurrir en el costo del envase. La mayor competencia que esto traera consigo hara bajar los precios. En cambio, si Backus se rehsa a incluir a AmBevPer en el SIE, los consumidores tendran que incurrir en un costo adicional (el del envase) cuando deseen cambiar de 262

proveedor. Cada empresa tendra un mercado cautivo y el incentivo para reducir los precios sera menor. 11.6 La investigacin de la CLC Dado que la CLC nunca emiti un pronunciamiento sobre el fondo de la denuncia y Ambev termin presentando un recurso de desistimiento el 3 de abril de 2009, haremos referencia a los informes elaborados en las resoluciones de los aos 2004 y 2005, as como al Anexo Econmico de la resolucin N 045-2009/CLC-INDECOPI, del 25 de junio de 2009, que acept dicho recurso y dio por concluido el procedimiento. a) La definicin del mercado relevante Es interesante sealar que a lo largo del proceso la CLC no tuvo un enfoque coherente respecto a cmo deba definirse el mercado relevante. En la resolucin de marzo de 2004 que admiti a trmite el proceso, la CLC distingui un solo mercado relevante para las dos prcticas de abuso denunciadas, que era el mercado de la cerveza. Sin embargo, como se vio en la seccin 1.2d), en la resolucin de febrero de 2005 que resolvi las medidas cautelares solicitadas por Ambev, la CLC identific un mercado relevante distinto para el extremo de la negativa de acceso al SIE y otro para los acuerdos verticales en los mercados de distribucin y comercializacin de cerveza. Finalmente, en el anlisis econmico que acompa a la resolucin del ao 2009 que acept el desistimiento volvi a la definicin original, como se aprecia a continuacin i) El mercado relevante para los acuerdos verticales de venta exclusiva

La exclusividad contenida en los contratos de exclusividad celebrados por Backus con los minoristas les impeda a estos ltimos comercializar otras cervezas distintas a las producidas por la empresa en cuestin. Dicha clusula no estaba dirigida a impedir que los minoristas comercialicen otras bebidas alcohlicas diferentes a la cerveza, como el ron, vodka, whisky, pisco, alcopops, vino, entre otros. Esto evidenciara que Backus identifica como competencia directa de sus cervezas a las cervezas del resto de productores, y son estas precisamente las que desea que no sean comercializadas por los minoristas que suscriben el contrato de exclusividad. El contrato de exclusividad tambin impeda la publicidad de cualquier otra cerveza distinta a las de Backus, pero no la de otras bebidas alcohlicas. Por lo tanto, las clusulas sealadas en los contratos de exclusividad daban a entender que slo las cervezas de otros productores representaran productos competidores de las cervezas de Backus. Este es un primer e importante indicador de que el producto relevante no incluira a otras bebidas alcohlicas distintas a la cerveza. Para analizar cmo es que los consumidores perciben la posibilidad de sustituir la cerveza por otras bebidas alcohlicas, la CLC utiliz las cifras proporcionadas por PRODUCE y SUNAT sobre el consumo aparente de este tipo de bebidas. De acuerdo con dichas cifras, el consumo aparente de cerveza medido en lquido represent para el periodo 1996-2006 porcentajes entre el 94,7% y el 98,5% del consumo total del conjunto de bebidas alcohlicas analizado. Asimismo, el consumo aparente de cerveza medido en alcohol represent para el mismo periodo porcentajes entre el 76,8% y el 90,79%.

263

Esto significa que, aun si solo se consideran los niveles de alcohol consumidos, el consumo de cerveza es ampliamente superior al consumo del resto de bebidas alcohlicas. Los niveles relativamente bajos de consumo de otras bebidas alcohlicas en comparacin con los volmenes de consumo de cerveza seran un primer indicio de la inexistencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de estas bebidas. Por otro lado, de acuerdo con un estudio realizado por Apoyo Opinin y Mercado en el ao 2001 por encargo de Backus y que la propia empresa present a la CLC en sus descargos, la cerveza es la bebida alcohlica ms reconocida por los consumidores para satisfacer sus necesidades, mientras que los porcentajes por el resto de bebidas es significativamente bajo. La misma percepcin se obtiene de las entrevistas que sostuvieron los funcionarios del Indecopi con diversos agentes vinculados a la comercializacin de bebidas alcohlicas en el Per, en relacin a la posible existencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de bebidas alcohlicas. Dichas entrevistas se realizaron con representantes del Grupo Comercial Bari S.A., Drokasa Per S.A., GW Yi Chang & Compaa, Diageo Per S.A., Perufarma S.A. De acuerdo a las declaraciones de Drokasa los momentos de consumo de la cerveza son distintos a los momentos de consumo de otras bebidas alcohlicas como el ron, el whisky y el vodka. Considerando esos momentos de consumo (por ejemplo, momentos posteriores a actividades deportivas, distintas comidas, matrimonios, celebraciones dominicales, celebraciones de fin de ao, etc.) la cerveza sera demandada por los consumidores para distintas ocasiones que el resto de bebidas alcohlicas. En tal sentido, Bari y Drokasa coinciden en sealar que podra existir una sustituibilidad entre rones y vodkas, la que respondera al momento de consumo de tales bebidas. Bari aade a ese grupo a los alcopops, mientras que Drokasa incluye en el mismo grupo a los Whiskies. A entender de estas dos empresas la cerveza no compartira los mismos momentos de consumo de tales bebidas por lo que podra desprenderse la inexistencia de sustituibilidad entre dichas alternativas232. La inexistencia de sustituibilidad entre las cervezas y las bebidas destiladas se puede desprender tambin de la afirmacin de Bari en relacin a la nula afectacin del consumo de rones frente a reducciones de precios de las cervezas. Si bien es cierto que una de las empresas (Yi Chang) seal que en su opinin s podra existir sustituibilidad en el consumo entre cerveza y otras bebidas alcohlicas, dicha opinin resulta minoritaria si se tiene en consideracin adems las declaraciones de Diageo y Perufarma que identifican como productos competidores nicamente a aquellos pertenecientes a un mismo tipo de bebida alcohlica233. Para una definicin ms estricta de mercado relevante, la CLC hizo referencia al criterio empleado por las agencias antimonoplicas de Estados Unidos234 y la Unin Europea235. Ambas agencias establecen el test SSNIP (o test del 5%), segn el cual un mercado relevante de producto est bien definido cuando dicho producto es
Anexo Econmico a la resolucin N 045-2009/CLC-INDECOPI, 25 de junio de 2009, p. 48 Idem, p. 49 234 United States Department of Justice and Federal Trade Commission (1997) 1992 Horizontal Merger Guidelines (with April 8, 1997, revisions to section 4 on efficiencies), Washington D.C. Disponible en: http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm. 235 Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), COMUNIDAD EUROPEA, Diario Oficial n C372 del 9 de diciembre de 1997, pgs. 0005 0013. Disponible en: http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML .
233

232

264

controlado por un hipottico monopolista y ste puede implementar un incremento de precios pequeo, pero significativo y no transitorio de entre 5% a 10% por un ao, de manera rentable. Si el intento de practicar un incremento de precios con tales caractersticas no resulta rentable porque los consumidores migran a otros productos, stos debern incorporarse como parte del mercado relevante. Dicha definicin no se aplica al anlisis desarrollado en el estudio de Apoyo del ao 2001, puesto que all se expone al consumidor a una hipottica situacin en la que no se encuentra el producto cerveza, o a incrementos hipotticos incrementos de precios muy superiores al 5% 10% y en base a las respuestas de los consumidores ante tales incrementos de precios se desprende la conclusin de existencia de sustituibilidad. Por otro lado, la Secretara Tcnica encontr que la gran mayora de una muestra de bebidas analizada tiene precios por litro de alcohol inferiores a los de la cerveza. Las nicas excepciones fueron el champagne y las sangras. Dado que los niveles de consumo de estas bebidas son muy inferiores a los de la cerveza, a pesar de su bajo precio, no resultara poco creble que estos sean productos sustitutos. Asimismo, las estimaciones que realiz la propia Secretara Tcnica de coeficientes de correlacin de los precios de la cerveza con los de una muestra de 16 bebidas alcohlicas, para el periodo junio 2001-setiembre 2004, mostraron correlaciones negativas en la mayora de casos, lo que sera un indicador adicional de inexistencia de sustituibilidad. Solo se encontraron coeficientes postivos en los casos del ron Appleton Dorado (0,43), el Ron Pomalca (0,21), el Alcopop 3XXX (0,32) y el vino Zumuva (0,25), pero dado que estos son en todos los casos menores a 0,5, no resultan indicadores de la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y dichos productos236. Todas estas consideraciones llevaron a la CLC a concluir que el mercado de producto relevante sera el mercado de produccin y distribucin mayorista de cerveza. En lo que se refiere al mercado geogrfico relevante, este debera estar restringido a la cerveza que se produce dentro del pas, puesto que las importaciones para el periodo 1996 2006 representaron entre el 0,03% y el 1,06% del total del consumo ii) El mercado relevante para el SIE En la resolucin N 008-2005/INDECOPO-CLC del 17 de febrero que declar improcedentes todas las medidas cautelares solicitadas por AmBevPer, la CLC seal, como hemos visto ms arriba, que el mercado relevante para la supuesta negativa de acceso al SIE debera determinarse en funcin de los bienes que podran ser sustitutos del bien demandado por Ambev. Este bien sera el diseo de envase utilizado por el SIE, con el propsito de distribuir y comercializar cerveza a un costo menor en beneficio de productores y consumidores. Por lo tanto, el mercado de producto debera incluir al SIE y a todos aquellos sistemas o vas alternativas que representen, en cuanto a la utilizacin de un diseo en particular y la posibilidad de intercambio, un sustituto razonable de dicho sistema como un mecanismo de distribucin y comercializacin de cerveza. Desde esta perspectiva, los sustitutos seran, en primer lugar, un sistema de intercambiabilidad con envases heterogneos y, en segundo lugar, un sistema de envases heterogneos sin intercambiabilidad.
236

Idem, cuadro N 9, p. 59.

265

Sin embargo, en el anexo econmico que acompa a la resolucin N 0452009/INDCOPI-CLC, la Comisin retom la definicin original, sealando que dado que el SIE est referido a un acuerdo de colaboracin entre empresas sobre el producto cerveza, el mercado relevante debera definirse en funcin de dicho producto y sus sustitutos cercanos, en el mbito de mercado de producto; y en funcin de la fuentes de aprovisionamiento disponibles, en el mbito de mercado geogrfico relevante. Por lo tanto, el mercado relevante en este caso sera el mismo que para el de los acuerdos verticales de venta exclusiva, esto es, el mercado de produccin y distribucin mayorista de cerveza en el Per237. b) Determinacin de la existencia de posicin de dominio Luego de las sucesivas operaciones de concentracin empresarial que llevaron a la incorporacin al Grupo Backus, primero, de la CNC en el ao 1994 y, posteriormente, de Cervesur en el ao 2000, la produccin nacional de cerveza qued a cargo de un nico agente econmico, el Grupo Backus. La nica fuente de competencia de la cerveza de dicho grupo econmico, hasta el ingreso al mercado de Ambev en el ao 2005 fueron determinadas marcas de cervezas importadas, que representaron un escaso porcentaje del consumo de cerveza en el Per, entre 0,12% y 0,25%. En consecuencia, las cuotas de mercado del Grupo Backus dentro del total de consumo aparente de cerveza entre los aos 2001 y 2004 fueron del orden de 99,75% a 99,88%. Estos altos niveles de cuotas de mercado del Grupo Backus, cercanos a 100%, sostenidos a lo largo del tiempo, resultaran un primer indicador de la tenencia de posicin de dominio por parte del mencionado grupo econmico en el mercado relevante. Sin embargo, la CLC consider que esta alta cuota de mercado podra ser mal indicador de la existencia de posicin de dominio, si es el caso que los niveles existentes de competencia potencial pueden disciplinar el comportamiento del agente establecido. Por dicho motivo era importante evaluar las barreras a la entrada al mercado relevante y el impacto de stas en la existencia de competencia potencial c) Anlisis de las barreras a la entrada La CLC tom en cuenta los diferentes aspectos que podran representar barreras a la entrada al mercado relevante para este caso: i) Desarrollo de redes de distribucin

Durante el periodo de investigacin, el Grupo Backus no slo era el nico agente en el mercado sino que, al tratarse de un conjunto de empresas con una prolongada presencia en ste, habra consolidado una importante red de distribucin a travs de la tenencia de activos de produccin descentralizados y de las relaciones establecidas con un nmero importante de distribuidores mayoristas, lo que le permitira abastecer a minoristas de todo el territorio nacional. En efecto, a noviembre de 2004 Backus posea 5 plantas de produccin y envasado (Ate, Motupe, Arequipa, Cusco y Pucallpa), una planta de envasado adicional (Trujillo); 27 Centros de Distribucin; y 78 Distribuidores Mayoristas. Dicha red de distribucin le
237

Idem, p. 68.

266

permita abastecer a 201 936 minoristas. Esta red de distribucin con los alcances y caractersticas sealadas podra ser considerada como una barrera a la entrada al mercado relevante por su impacto sobre la decisin de ingreso de nuevos agentes, debido a (i) el riesgo de enfrentar a una empresa con una red de distribucin desarrollada; y (ii) la necesidad de desarrollar una red de distribucin, con los costos y el tiempo involucrados, a efectos de ser un competidor efectivo del agente establecido. ii) Costos hundidos La CLC identific dos tipos de costos que por su carcter irrecuperable podran significar barreras a la entrada: (i) equipos para la elaboracin de cerveza; y (ii) gastos en publicidad. De la informacin provista por Backus se pudo observar que de un total de 27 equipos utilizados para el proceso de elaboracin de cerveza 14 de ellos eran especficos a la actividad productiva de la cerveza y, por ende, no tenan usos alternativos en otras industrias. Por otro lado, los gastos en publicidad representaron un porcentaje significativamente alto del total de ingresos por la venta de cerveza para el periodo 2001-2004238. Dicho nivel de costos hundidos asociados a la operacin en el mercado relevante tambin podra ser considerado como una barrera a la entrada. iii) Integracin vertical Las actividades de produccin y comercializacin de cerveza de Backus son efectuadas con la participacin de diversas empresas integradas verticalmente pertenecientes a dicho grupo econmico, ms especficamente: Maltera, que se encarga de proveer a los productores del Grupo Backus, malta y maz desgerminado. Maltera vende el 100% de su produccin de malta a dichas empresas. Agro Inversiones S.A., empresa domiciliada en Chile, encargada de la provisin de malta a las productoras de cerveza del Grupo Backus. Industrias del Envase S.A., empresa dedicada a la provisin de etiquetas, cajas de plstico y cajas de cartn. Transporte 77 S.A., empresa de transporte que se ocupa del traslado de los productos desde las plantas de elaboracin o envasado hasta los Centros de Distribucin y Distribuidores Mayoristas. Adicionalmente, la empresa presta servicios de mantenimiento de vehculos.

La CLC consider que esta integracin vertical de las empresas productoras de cerveza de Backus con empresas proveedoras de insumos para la produccin y comercializacin de sus productos, tambin podra ser entendida como una barrera de acceso al mercado. d) Evidencia de ejercicio de poder de mercado De acuerdo a la evidencia de la evolucin de los precios del producto relevante, se encuentra que cuando Ambev inici actividades productivas en el Per, la nueva estructura del mercado llev a una cada en los niveles de precios de 14,3%, pasando
238

El porcentaje fue declarado como dato confidencial y, por lo tanto, no aparece en el informe publicado en la pgina web de Indecopi.

267

de S/. 3,5 a S/. 3,0 por botella de 620 ml), tal como se aprecia en el grfico N 4. La CLC consider que estos datos constituyen un buen indicador de que en la etapa anterior al ingreso de Ambev, Backus ejerci su poder de mercado protegido por las barreras de ingreso al mercado descritas ms arriba. De acuerdo al anlisis realizado, se tiene que en el mercado relevante, durante el periodo de investigacin, habran existido diversos elementos que constituyeron barreras a la entrada por su capacidad para disuadir el ingreso de potenciales competidores. En particular, la tenencia de una red de distribucin desarrollada por parte del Grupo Backus; su integracin vertical con proveedores de insumos; la tenencia de capacidad instalada ociosa; el liderazgo de sus marcas; la existencia de costos hundidos (en maquinaria y publicidad); y un conjunto de requisitos legales necesarios para operar en el mercado239. Adicionalmente, se tendra como evidencia de la existencia de barreras a la entrada la propia experiencia de Ambev relativa a su proceso de ingreso al mercado; y la evolucin de los precios en el mercado relevante que denotara un ejercicio de poder de mercado por parte del Grupo Backus de manera previa al ingreso de Ambev. Grfico N 4: Evolucin del precio promedio al consumidor de cerveza (Nuevos soles por botella de 620 ml)

Considerando la cuota de mercado del Grupo Backus (cercana a 100%),la tenencia por parte de dicho grupo de un sistema de distribucin desarrollado, su integracin vertical con proveedores de insumos; la tenencia de capacidad instalada ociosa, el liderazgo de sus marcas, la existencia de costos hundidos (en maquinaria y publicidad), las barreras legales a la entrada identificadas, as como la evidencia de ingreso al mercado de Ambev y la evolucin de los precios de manera posterior a

239

Idem, p. 85

268

dicho ingreso, la CLC lleg a la conclusin que el Grupo Backus habra tenido posicin de dominio en el mercado relevante dentro del periodo de investigacin240. e) Anlisis del supuesto abuso de posicin de dominio mediante acuerdos verticales de venta exclusiva Tal como se puede apreciar en el cuadro N 2 donde se muestra el nmero de contratos de exclusividad suscritos por Backus segn el ao de suscripcin, para el periodo 2002-2005, se puede apreciar que a partir del 2003 Backus increment significativamente el nmero de clientes exclusivos. En dicho ao se suscribieron 2395 contratos de exclusividad, cifra mucho mayor que el nmero de contratos suscritos en el 2002 que ascendi a slo 79. Esta informacin confirma lo sostenido por AmBevPer en cuanto a la coincidencia de la mayor difusin de la poltica de contratos de exclusividad y el anuncio de ingreso al mercado por parte de dicha empresa. En los aos posteriores si bien se verifica una disminucin en el nmero de contratos de exclusividad suscritos por ao, se tuvo un promedio de 1000 contratos por ao. El porcentaje ms importante de contratos suscritos en cada uno de los aos del periodo analizado corresponde a clientes de la regin Lima, mientras que en otras regiones del pas el nmero fue significativamente menor. Cuadro N 2: Nmero de contratos de exclusividad suscritos por Backus241 Por ao de suscripcin
Ao Nmero de contratos 79 2935 1027 974

2002 2003 2004 2005 Fuente: grupo Backus Elaboracin: Secretaria Tcnica CLC

Sin embargo, el porcentaje el ndice de cierre de mercado para los aos 2003 y 2004 medido segn volmenes de ventas de clientes exclusivos vinculados al Grupo Backus en la regin Lima habra sido de 8.93% y 12.64%, respectivamente. Los periodos de duracin de los contratos de exclusividad son variables, desde plazos menores a los 6 meses hasta plazos superiores a los 3 aos. La mayor cantidad de contratos contienen plazos de 2 aos y 11 meses y 3 aos. Sin embargo, del anlisis del contrato estndar, que prev un esquema de contraprestaciones parciales, cabe la posibilidad de interpretar que los minoristas podran dejar sin efecto el contrato de exclusividad sin ningn tipo de pago. En consecuencia, el contrato de exclusividad por el plazo de tres aos (contrato estndar), podra terminar durando un plazo bastante menor (1 2 aos) si se consideran las posibilidades que el propio contrato brinda.

La tenencia de posicin de dominio sera una cuestin reconocida por parte del propio grupo Backus, puesto que en la Memoria Anual del 2000, a propsito del proceso de concentracin con Cervesur se seal lo siguiente: Un aspecto importante de la evaluacin estuvo constituido por el estudio de las consecuencias jurdicas que podran resultar de convertirnos en el nico grupo fabricante de cerveza en el mercado nacional. A este efecto se hizo consultas a distintos abogados especialistas, quienes las absolvieron concluyendo que la ley no impide que una empresa tenga una posicin de dominio en el mercado, como resultara en caso que se concretara la adquisicin de las acciones de Cervesur. 241 Incluye contratos de las empresas productoras del Grupo Backus (Backus, Cervesur y San Juan), San Ignacio y otros centros de distribucin o distribuidores mayoristas del Grupo Backus que celebraron contratos de exclusividad con minoristas.

240

269

Por otro lado, si bien es cierto que los contratos de exclusividad tienen clusulas de prrroga automtica para los minoristas que no consiguieran satisfacer sus metas de compra, el nivel de difusin de dichos contratos, medido a travs del ndice de cierre de mercado, eliminara la posibilidad de que la poltica comercial analizada pueda constituir una prctica anticompetitiva. Sobre la base de estas consideraciones, la CLC consider que no se habra constituido el abuso de posicin de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva denunciado por Ambev, y en ese sentido, no se estara afectando los intereses de terceros o el inters general, por lo que no correspondera continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusin, en relacin a este extremo de la denuncia. f) Anlisis del supuesto abuso de posicin de dominio mediante la negativa injustificada de acceso al SIE La CLC haba admitido la existencia del SIE en la resolucin del 10 de marzo de 2004 que dio inicio al procedimiento. Asimismo, haba sealado que el SIE funciona no slo con envases exactamente iguales, sino que tambin requiere de un conjunto de marcas colectivas de titularidad del CFC que distingue aquellas botellas que participan en el sistema. El origen del SIE radicara en la decisin de que las marcas colectivas, de las cuales es titular el CFC, sean utilizadas por todos sus miembros a travs de envases homogneos. La existencia de este sistema estara comprobada por las condiciones de uso de las marcas colectivas del CFC establecidas en el Reglamento de Uso Colectivo de la Marca de Fbrica del CFC del 12 de enero de 1976. Este reglamento tena por finalidad normar el uso de las marcas colectivas constituidas por la figura del Tringulo CFC, de tal manera los productores de cerveza miembros del CFC quedaban facultados para hacer uso de estas marcas colectivas siempre y cuando stas sean estampadas, grabadas o acuadas en los envases ya descritos. Esto explica por qu que los productores miembros del CFC utilizan envases idnticos para la distribucin y comercializacin de su cerveza; y, por lo tanto, se da una suerte de estandarizacin de envases. Sin embargo, el Tribunal del Indecopi en la resolucin del 2 de julio de 2004, consider que no era verosmil que exista un SIE, ya que eso significara que dicho sistema hubiese estado operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo econmico, en este caso, el Grupo Backus. Recordemos que esta es la misma resolucin don el Tribunal haba sealado que no resultaba verosmil que exista una necesidad insustituible de utilizar un SIE como condicin indispensable de acceso al mercado. Luego, en la resolucin N 008-2005 del 17 de febrero de 2005, la CLC estableci que el SIE no exista como un acuerdo entre empresas, dado que las empresas del grupo Backus eran las nicas que operaban en el mercado cervecero. Sin embargo, seal que s poda considerarse que en el mercado cervecero exista un sistema de intercambio de envases homogneos, en virtud del cual los consumidores y los vendedores minoristas intercambiaban al momento de comprar y vender cerveza, aun cuando se tratara de marcas diferentes. Dado que el mercado relevante estaba constituido por los sistemas alternativos de envase que poda utilizar una empresa entrante para ingresar al mercado de produccin y comercializacin de cerveza, como vimos ms arriba, y que estas dos alternativas eran sustitutos adecuados, la CLC

270

consider que el control del SIE no significaba una ventaja significativa para Backus en el mercado (definido en otros trminos). En el anexo econmico de la resolucin del 25 de marzo de 2009, volvi a evaluar el tema de la existencia del SIE luego de una exhaustiva revisin de los documentos internos del CFC. Dicho anlisis permiti determinar que este acuerdo efectivamente existi y se comenz a gestionar en la dcada de los 1950s, tal como consta en libro de actas del CFC. En efecto, el CFC se constituy el 19 de setiembre de 1957 y, de acuerdo con su estatuto, su principal finalidad es la proteccin y defensa de la industria cervecera, tratando de propiciar la coordinacin de los intereses de sus integrantes. Desde sus inicios, el CFC evidenci la intencin de registrar su botella de cerveza y una marca de fbrica con el fin de distinguir este producto. En el acta de sesin del 10 de diciembre de 1958 est registrado el siguiente acuerdo: enseguida, se pas a tratar sobre la necesidad de registrar las botellas cerveceras por el CFC y solicitar se hagan unas muestras en las fbricas de vidrios. Fue acordado. Luego, en el acta de sesin del 4 de diciembre de 1961 consta el siguiente acuerdo: luego el seor Camino se refiri al envo que haba hecho a las compaas del proyecto de botellas con distintivo del CFC el CFC acord que el material podra adquirirse en otras fbricas de manufactura de vidrio siempre bajo franquicia tambin manifestaron que estaban conformes con el punto de vista sobre las botellas que actualmente se usaban sin distintivos las que seran eliminadas lentamente; asimismo la poltica a seguir con las botellas que se iran eliminando paulatinamente con el uso de ellas El 24 de noviembre de 1962, se registr la marca colectiva con las letras CFC, para distinguir los envases de cerveza de cada uno de sus miembros. Pero, fue recin el 7 de mayo de 1966 que la Comisin Tcnica aprob las caractersticas y modelos de las botellas cerveceras de 620 ml y el CFC acord su registro. Posteriormente, las cajas de plstico que se utilizan para el transporte de las botellas de 620 ml. tambin fueron estandarizadas. En efecto, el 23 de agosto de 1973 el CFC registr la caja en el ente encargado de los signos distintivos en ese momento, el Ministerio de Fomento y Obras Pblica. Luego, en la sesin del 25 de abril de 1974 las empresas asociadas acordaron utilizar dichas cajas y hacerlas intercambiables entre los asociados del CFC, con compromiso de entregar igual nmero de cajas en buen estado de las que eventualmente se deterioren por uso normal. Cuando la CLC se pregunta cul era la razn por la cual el CFC pretenda distinguir sus botellas mediante una marca colectiva, solo encuentra una referencia en el acta de la sesin del 28 de enero de 1972, donde se hace referencia a la conveniencia de mantener un control estricto de normalizacin tcnica de los envases y a la necesidad de registrar el diseo industrial elaborado por el CFC, para garantizar la genuinidad y calidad del producto y de los envases, dado que estos eran frecuentemente utilizados en muchos casos por fabricantes clandestinos, y en otros en forma indebida por empresas establecidas, fabricantes de otros artculos. En otras palabras, el uso indiscriminado de los envases constitua un grave riesgo y un serio dao no solamente para la industria cervecera, sino para la salud de la poblacin. Con todos estos elementos de juicio, la CLC lleg a la conclusin de que el SIE surgi como resultado de la propia dinmica de la comercializacin de cervezas con envases

271

estandarizados. Dado que todas las empresas del CFC utilizaban botellas idnticas, las empresas recolectaban botellas vacas que necesariamente eran las mismas que ellas haban introducido, puesto que tambin podan utilizar las botellas introducidas por otras empresas, producindose as un intercambio de envases entre empresas. La facilidad otorgada para que en el momento de realizar su compra pueda adquirir cualquiera de los productos de las distintas empresas sin necesidad de contar con un envase diferente, puesto que todos utilizaban una botella idntica, no era sino un efecto adicional de la estandarizacin. La intercambiabilidad de botellas se sigui produciendo luego de la absorcin de la CNC y de la incorporacin de Cervesur al grupo Backus, pero como un flujo de botellas entre las distintas empresas del grupo Backus, al igual que el efecto de dicho sistema sobre los consumidores. En efecto, durante el periodo entre la concentracin del mercado (2000) y el anunci del ingreso al mercado de Ambev (2003) los elementos que constituan el SIE se mantuvieron intactos. En efecto, Backus mantuvo la comercializacin de sus productos utilizando la botella mbar de 620 ml identificada con el tringulo CFC. Tambin se puede afirmar que dicho sistema se mantuvo abierto para nuevos competidores que ingresasen al mercado, toda vez que, de acuerdo al nuevo reglamento del CFC, aprobado en 1993, un nuevo miembro tendra derecho al uso de las marcas colectivas luego de comunicada su incorporacin al INDECOPI y modificado en tal sentido el reglamento. As, cualquier nuevo agente que ingresase al mercado peruano de produccin de cerveza y se incorporase al CFC poda usar el Tringulo CFC y envasar sus productos en botellas color mbar de 620 ml. En relacin a la posibilidad de envasar cerveza en botellas color mbar de 620 ml, cabe resaltar que dicha posibilidad estaba abierta para cualquier productor dado que dicho envase no estaba registrado a favor de ningn agente en particular. Por otro lado, la negativa injustificada de acceso al SIE se habra manifestado en dos etapas. En la primera, se aprecia la negativa sistemtica del Grupo Backus de incorporar a AmBevPer en el seno del CFC y en la segunda, Backus habra transferido las marcas colectivas del CFC a la CTMCP, mediante la celebracin de un contrato, con el propsito de impedir a Ambev su acceso al SIE. En lo que respecta al primer punto, la CLC determin que a partir de la lectura conjunta de los estatutos del CFC se desprende que para formar parte del mismo es necesario ser miembro de la SNI, ms no ser miembro industrial, como alega Backus y el CFC en sus escritos. Asimismo seal que el ofrecimiento realizado por Backus a AmBevPer para establecer un sistema alternativo de intercambio de botellas, no es un alegato que resulte pertinente para analizar la razonabilidad de la negativa de acceso a Ambev, pues se trata de un acto que no se encuentra estrictamente relacionado con dicha denegatoria. Sin embargo, la CLC consider que no era posible comprender al CFC como parte denunciada en el presente procedimiento administrativo, puesto que dicha entidad no calificaba como persona jurdica ni como organizacin contemplada en el Cdigo Civil242. En consecuencia, la negativa injustificada de acceso al CFC debera ser atribuida en todo caso slo a las empresas que lo conforman, es decir, al grupo Backus, ms no al CFC como sujeto de derecho. La CLC determin, finalmente, que luego de analizar las comunicaciones cursadas entre Ambev y el CFC, as como los alegatos de las partes, se podra concluir que la
242

Idem, p. 130

272

negativa de acceso al CFC, contravino normas contenidas en los Estatutos de dicho CFC y de la SNI y, por lo tanto, constituy una negativa injustificada. En lo que concierne a la transferencia de las marcas colectivas, la CLC tom en cuenta la resolucin N 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19 de abril de 2004, donde la OSD decidi suspender el procedimiento de registro del contrato de transferencia hasta que concluya en la va administrativa el procedimiento de abuso de posicin de dominio. Sin embargo, la CLC consider que dicha transferencia se produjo al amparo de lo dispuesto por el artculo 183 de la Decisin 486, el cual establece que las marcas colectivas pueden ser transferidas de acuerdo a las normas internas de una asociacin u organizacin, lo cual, como se ha podido apreciar, se produjo. El artculo 183 seala que la inscripcin del acto solo surte efectos frente a terceros, es decir, la suspensin o la falta de inscripcin de la transferencia no determina que el acto sea invlido entre las partes que lo celebraron. En consecuencia, la suspensin del procedimiento del registro del contrato de transferencia de marcas colectivas entre el CFC y la CTMCP no gener la invalidez del contrato entre las partes que lo celebraron, sino que se trata de un acto que no surte efectos frente a terceros. Es importante sealar que la argumentacin de la CLC no tom en cuenta la decisin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entidad ante la cual Backus haba apelado la decisin de la Sala de Propiedad Intelectual del 24 de junio del 2004, confirmando la resolucin de la OSD de no reivindicar la forma tridimensional de la botella en el registro de la marca solicitada. En la resolucin del 5 de septiembre el Tribunal Andino seal que la autoridad competente, en este caso la OSD, es la que debe determinar la registrabilidad de la marca, de acuerdo con las normas vigentes. Una vez determinada la negativa de acceso al SIE por parte de Backus, a travs de la negativa injustificada de ingreso al CFC, ms no a travs de la transferencia de las marcas colectivas, la CLC consider que era necesario evaluar si esta prctica podra constituir un abuso de posicin de dominio. Es decir, si la negativa de acceso al SIE por parte de Backus en contra de Ambev represent una barrera a la entrada, para lo cual habra que comprobar que la primera le impuso costos a la segunda de un magnitud tal que la ponan en una situacin de desventaja frente a la empresa establecida, dificultando su penetracin en el mercado. Con ayuda de un modelo de simulacin con datos provenientes de la informacin proporcionada por las partes, la CLC determin que el costo de cambio atribuible a cada venta oscilaba entre 0,003 y 0,014 soles por botella vendida, dependiendo de si el porcentaje de botellas introducidas por AmBevPer variaba entre 25% y 30% del stock de botellas de Backus. Esto representaba incrementos en los precios de entre 0,12% y 0,46%, respectivamente, y reducciones en los volmenes vendidos de entre 0,20% y 0,79%. La CLC lleg a la conclusin que, dado que ninguno de estos porcentajes puede ser considerado significativo, no se poda afirmar que haya un posible efecto de dilacin de la entrada de AmBev al mercado. Esta conclusin se habra visto apoyada, a criterio de la CLC, por el hecho que, de acuerdo a lo afirmado por la propia denunciante, durante el procedimiento existieron diversos factores que dilataron la construccin de su fbrica en Huachipa e inmediatamente despus de culminarse dicho proyecto, Ambev inici su participacin en el mercado nacional con la produccin en dicha fbrica. Por otro lado, en lo que respecta al posible impacto de la negativa injustificada de acceso al SIE en otro tipo de costos como, por ejemplo, los costos de almacenamiento y seleccin de envases a cargo de los puntos de venta minoristas, la denunciante no cuantific dicho supuesto impacto. Esto tambin permite presumir que los costos asociados a dichas actividades sean similares en un escenario con SIE que en uno sin l.

273

Estos argumentos llevaron a la conclusin a establecer, en la resolucin de marzo del 2009 que acept el desistimiento de AmBevPer, que no se habra constituido el abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, y en ese sentido, no habra la posibilidad de afectacin de intereses de terceros o del inters general. En consecuencia, no corresponda continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusin. 11.7 El desestimiento de AmbevPer El 3 de abril de 2009, AmbevPer present un escrito donde manifestaba su voluntad de desistirse de todas las pretensiones formuladas en contra de Backus, Cervesur, San Juan, Maltera, el Comit, la Confederacin y San Ignacio por la presunta comisin de actos contrarios al Decreto Legislativo 701. Ambev seal que las circunstancias de terminacin del procedimiento por desistimiento, no afectara ningn tipo de inters que amerite que la Comisin contine de oficio el procedimiento, motivo por el cual, deba declararse su conclusin. Debe remarcarse que un ao antes, AmbevPer haba logrado incorporar al procedimiento a San Ignacio S.A., agente de distribucin mayorista de Backus y Cervesur, por la presunta comisin de abuso de posicin de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva con puntos de venta minoristas. Dicha incorporacin, para variar, haba sido igualmente accidentada que todo el procedimiento puesto que inicialmente la CLC declar improcedente el pedido, mediante la resolucin N 006-2007-INDECOPI/CLC del 31 de enero de 2007. Sin embargo, pocos meses despus, la Sala de Defensa de la Competencia emiti la resolucin N 2047-2007/TDC-INDECOPI del 24 de octubre donde declar nula la decisin de la primera instancia. Finalmente, la CLC emiti la resolucin N 0042008/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, admitiendo la solicitud de ampliacin de denuncia. De acuerdo con el anlisis que detallamos en la seccin anterior, la CLC lleg a la conclusin de que no haba una posible afectacin al inters de terceros ni al inters general, en relacin a los dos prcticas de abuso de posicin de dominio denunciadas, es decir, la celebracin de acuerdos verticales de venta exclusiva y la negativa injustificada de acceso al SIE. Backus habra ostentado posicin de dominio en el mercado de produccin y distribucin mayorista de cervezaen el Per durante el periodo de investigacin. Sin embargo, el porcentaje del mercado relevante que habra sido cubierto por los acuerdos de venta exclusiva celebrados entre Backus y los minoristas no podra representar un problema para la competencia, puesto que se tratara de cuotas relativamente pequeas y la duracin efectiva de los contratos de exclusividad, a pesar del plazo pactado de aproximadamente 3 aos y la posibilidad de prrroga de dicho plazo por el incumplimiento de las metas de compra establecidas en los contratos, Por otro lado, la negativa de acceso al SIE result injustificada dado que contravino normas contenidas en los Estatutos del CFC y de la SNI. Adicionalmente, habra tenido un impacto sobre los costos de cambio y una intencin de dilatar el proceso de ingreso al mercado de Ambev. Sin embargo, el costo impuesto a AmbevPer no fue significativo.

274

11.8 Comentarios finales Lo primero que salta a la vista en este caso es la lentitud con la que la CLC procedi o no quiso proceder, puesto la propia denunciante fue la que se desisti del procedimiento luego de que haban pasado cinco aos sin un pronunciamiento definitivo. Llama tambin la atencin la amplitud y profundidad del informe de la Secretara Tcnica que acompa a la resolucin donde se acept el desestimiento, lo cual era una clara muestra de que la demora para emitir una opinin era una decisin autnoma de la CLC. Creemos que en el presente caso la denuncia tena todos los elementos para ser declarada fundada y que as habra ocurrido en los Estados Unidos y la Unin Europea, por las razones que exponemos a continuacin. En primer lugar, la empresa denunciada era clara e indiscutiblemente una empresa dominante, por el simple hecho de que en el momento de la denuncia tena el monopolio casi absoluto del mercado de cerveza en el pas. En segundo lugar, tambin era perfectamente claro que la denunciada vena aprovechando su posicin monoplica para fijar precios muy por encima del promedio latinoamericano y que estos precios bajaron luego del ingreso de la denunciante y ms an luego del ingreso de un tercer fabricante. En tercer lugar, era claro que la negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas y que los acuerdos de exclusividad eran estrategias para frustrar el ingreso de un nuevo competidor. La primera era mucho ms grave porque la denunciante se escud en el control que tena en ese momento del CFC al interior de la SNI. Lo curioso en este caso es que, contrariamente a lo ocurrido en los casos del cartel de pollos y del SOAT, donde la CLC no dud en sancionar a las entidades gremiales que haban facilitado los acuerdos, en este caso las eximi de toda responsabilidad tanto al CFC como a la SIN. Estas dos estrategias vinieron acompaadas del intento de registrar la botella de 620ml de color pardo como marca, que la tanto la Oficina de Signos Distintivos como el Tribunal de la Propiedad Intelectual se negaron a aceptar. Parecera que las oficinas encargadas de la proteccin de la propiedad intelectual han sabido actuar con mejor criterio que sus similares en el tema de la competencia. En cuarto lugar, el hecho de que en el momento de la denuncia todava seguan circulando las botellas con el logo del CFC era una muestra evidente que el acuerdo de intercambiabilidad existi, a pesar de que la empresa denunciada neg su existencia en todo momento. As tambin lo reconoci el propio informe de la Secretara Tcnica, el cual recin sali a la luz con la aceptacin del desestimiento. Dado que el CFC es una organismo al interior de la SNI, el acuerdo en cuestin tena un alcance mucho mayor que un simple acuerdo voluntario, puesto que cualquier nuevo miembro del comit tendra un legtimo derecho a reclamar su participacin en el mismo. La denegatoria era, por lo tanto, un acto tanto ilegal como abusivo, cosa que la tanto la CLC como el Tribunal de Defensa de la Competencia nunca quisieron reconocer. En quinto lugar, el hecho de que la referida denegatoria haya venido acompaado de otras prcticas para obstruir el ingreso de la denunciante aumentaban la gravedad de la falta. Esta lentitud y laxitud para tratar las controversias entre empresas privadas contrasta con la rapidez y severidad con que se han trabajado las denuncias de oficio y es, por

275

lo tanto, un tema importante que debera ser tomado en cuenta para mejorar la aplicacin de la poltica antimonoplica en el Per.

276

12 La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu 12.1 Antecedentes a) El ferrocarril del Sur Oriente (FSO) El FSO est conformado por una lnea principal de trocha angosta, es decir de 0,914 metros de ancho, con una longitud de 121,7 Km. que se inicia en la ciudad del Cusco (Km. 0,0) y termina en la Hidroelctrica Machupicchu (Km. 121,7), y un ramal de 13 Km. que comienza en la estacin de Urubamba y se une a la lnea principal en la estacin de Pachar, como se muestra en el siguiente grfico. Grfico N Ruta del ferrocarril del Sur Oriente (FSO) 1:

Fuente: OSITRAN Hasta 1998 el FSO llegaba hasta Quillabamba, pero la cada de un aluvin en febrero de dicho ao a la altura de la Hidroelctrica, destruy un tramo parte importante de la va frrea el cual no ha sido reparado hasta el momento. La particularidad del ancho de trocha se debe a los bajos radios de curva, derivados de la topografa de la zona, lo que oblig a colocar los rieles a una distancia de 3 pies, es decir, 0,914 metros, en lugar de los 1,435 metros habituales. Asimismo, tal como lo seala Tamayo (2000, p. 67) la sinuosidad origina amarre de las curvas, lo cual limita el largo de los trenes. Otra restriccin importante est constituida por la dificultad en la entrada y salida al Cusco, debido a los zigzags que obligan a una fuerte disminucin de la velocidad de recorrido y, por lo tanto, del nmero de trenes que pueden partir en un mismo da. Existe una carretera asfaltada para el tramo Cusco Ollanta (Km. 67,2) y una carretera rural de trocha afirmada para el tramo Ollanta Piscaycucho (Km. 82,0). Ambas corren paralelas a la lnea frrea. Pero, de Piscaycucho hasta la Hidroelctrica (Km. 121,7) el nico medio de transporte motorizado es el ferrocarril, al margen de caminos locales para el trnsito de animales domsticos (llamas, alpacas, caballos,

277

mulas, etc.), as como de los turistas que hacen el recorrido a pie en la ruta del Camino del inca. El ferrocarril transporta tanto pasajeros como carga. En lo que respecto a los pasajeros, se puede distinguir dos segmentos de consumidores, en funcin a sus necesidades de transporte. El primer grupo est conformado por los residentes de los poblados situados en el rea de influencia del ferrocarril, que se trasladan en todo el tramo Cuzco Hidroelctrica y viceversa. El segundo grupo est compuesto por los turistas que se desplazan en el tramo Cuzco Machupicchu y viceversa. Este segundo grupo puede diferenciarse a su vez de acuerdo a su disposicin a pagar. Se ha descartado la posibilidad de construir una carretera que llegue a la ciudadela de Machupicchu debido a la necesidad de preservar la zona arqueolgica y a la recomendacin de la UNESCO de limitar admisible de turistas a un tope de 2.500 personas simultneamente. Dicha limitacin se hecho ms importante luego de que Machupicchu haya sido declarada una de las nuevas siete maravillas del mundo. Este tope en la capacidad de atencin de la demanda, como bien seala Tamayo (Op.cit., p. 78) tiene implicancias importantes para la poltica tarifaria del operador, independientemente de quien sea, dado que de acuerdo con el ritmo de crecimiento del turismo, la nica manera de resolver el exceso de demanda es mediante un aumento en los precios. Tradicionalmente, ha existido una poltica de discriminacin de precios, para aprovechar la disposicin a pagar de los diferentes segmentos de consumidores. Antes del proceso de la concesin de 1999 existan tres servicios: Inka, autovagones y el tren local. El nuevo operador ha creado el servicio mochilero (backpacker). Tambin existe un servicio de transporte de carga, el cual es utilizado principalmente por empresas distribuidoras de productos de consumo masivo cuyo objetivo es satisfacer la demanda de los turistas que llegan a Machupicchu. b) Caractersticas generales de la industria de ferrocarriles El negocio de ferrocarriles es uno de los ms regulados del mundo, tanto en trminos de participacin directa del gobierno en la gestin como en cuanto a la determinacin de las tarifas. Esto ha ocasionado serios problemas en la viabilidad econmica y financiera de las empresas. En el caso de los pases europeos, por ejemplo, un estudio de la OCDE (1998, p. 191) reporta que en la dcada de los noventas los ingresos cubran solo una parte de los ingresos, yendo desde un rango mnimo de 2025% en algunos pases hasta 80-85% en otros243. El mismo estudio seala que si bien es cierto que la regulacin de tarifas ha evitado la obtencin de rentas monoplicas en trminos de ganancias empresariales, dichas rentas han ido a parar en manos de otros participantes en el proceso productivo como los trabajadores y los proveedores. Otro problema adicional ha sido la bsqueda de de otros objetivos no econmicos, especialmente los relacionados con el medio ambiente, lo cual ha constituido una justificacin adicional para las prdidas obtenidas.

243

En 1995 el porcentaje de los costos que era cubierto por lo ingresos era de 30% en Italia, 40% en Espaa, 46% en Francia, un poco ms de 50% en Alemania. El nico pas donde el problema estaba en vas de solucin era Gran Bretaa donde los ingresos cubran el 80% de los costos.

278

Para resolver estos problemas los gobiernos han venido tratando de incentivar la participacin del sector privado, aplicando distintos esquemas de organizacin que tienen implicancias muy importantes en cuanto a la competencia que puede haber entre las empresas en cada una de las actividades que conforman esta industria y que se muestran en el grfico N 2. De acuerdo con el informe de la OCDE, existen tres modelos bsicos de organizacin, cuyas caractersticas sern detalladas a continuacin: Grfico N 2 La industria ferroviaria

Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi

i)

Modelo de integracin vertical

Es el modelo tradicional, donde una sola empresa controla tanto la infraestructura como el manejo de los servicios de transporte ferroviario. Este es el esquema que siguen la mayor parte de pases europeos, a travs de empresas estatales. Tambin es empleando en Nueva Zelanda, pero con una empresa privada, y en los Estados Unidos y Japn con empresas regionales. Las principales ventajas de este modelo son: (i) permite un planeamiento integrado de las operaciones, (ii) facilita la planificacin de las inversiones de largo plazo, y (ii) permite internalizar y reducir los costos de transaccin. Sus principales limitaciones son (i) su baja capacidad para responder a las necesidades de la demanda, (ii) pocos incentivos para reducir las ineficiencias en la organizacin interna y en la asignacin de recursos, (iii) pobre desempeo financiero y (iii) barreras sustanciales para la competencia.

279

Cabe destacar que el hecho que la propiedad de la infraestructura y los servicios de transporte pertenezcan a una misma empresa no implica necesariamente que haya monopolio en este ltimo mercado, ya que pueden surgir acuerdos de accesibilidad a las vas frreas entre las distintas empresas regionales. Tal es el caso de Amtrak en Estados Unidos, que presta servicios de transporte de pasajeros utilizando las vas frreas que pertenecen a empresas prestadoras de servicios de transporte de carga.

ii) Modelo de mercado interno Este modelo identifica los diferentes mercados que utilizan la infraestructura ferroviaria, como, por ejemplo, el transporte de carga y el transporte de pasajeros local o de larga distancia, y asigna cada uno de ellos a una empresa distinta. Estas empresas pagan un alquiler por el uso de la infraestructura a una entidad regional. Este modelo fue aplicado en Gran Bretaa entre 1980 y 1994, y, posteriormente, en Espaa, Holanda y Alemania. Sus principales ventajas son que provee mayores incentivos comerciales, facilita la integracin de los servicios, minimiza los costos de coordinacin y brinda mayor transparencia con relacin a los costos y los subsidios. Sus principales debilidades son, en primer lugar, la dificultad para asignar el costo correspondiente a cada servicio por utilizar los activos de uso comn, y en segundo lugar, la falta de competencia en cada mercado especfico constituyen sus principales desventajas.

iii) Modelo de separacin vertical En este modelo, el manejo de toda la infraestructura es encargado a una sola empresa y los prestadores de servicios de transporte pagan una tarifa a esta empresa para acceder a la infraestructura. El principal objetivo de esta separacin es permitir la competencia en los servicios de transporte. No obstante, no excluye la posibilidad que el operador de la infraestructura desarrolle tambin servicios de transporte. Los principales beneficios que ofrece este modelo son que permite la especializacin y que promueve la competencia. Sin embargo, genera complicaciones en la asignacin de horarios y espacios, y dificulta el planeamiento de las inversiones y la integracin de las tarifas. La experiencia latinoamericana de concesiones en el sector se ha basado principalmente en el primer modelo, como es el caso de Argentina, Brasil, Bolivia, Guatemala y Mxico. Sin embargo, adems del Per, Chile y Colombia han implementado modelos que combinan elementos de la integracin y de la separacin vertical. Por ejemplo, en el caso de Chile, Ferrocarriles del Estado se encarga del manejo de las vas principales y de la provisin del servicio de transporte de pasajeros, mientras que la empresa privada Ferrocarril del Pacfico, que solo realiza el servicio de transporte de carga, maneja las vas secundarias y paga a la empresa estatal un cargo por el acceso a las vas principales. En cambio, Colombia, en un inicio, aplic el modelo de separacin vertical, manteniendo el manejo de las vas en manos de la empresa estatal Ferrovas y asignando la operacin del servicio de transporte a un consorcio mixto, la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario. No obstante, debido a los malos resultados de este modelo, se separ la red ferroviaria en dos tramos, que fueron otorgados en concesin por separado a empresas verticalmente integradas, con la opcin de ingreso de terceros operadores.

280

c) La concesin del ferrocarril de Machupicchu i) La situacin de los ferrocarriles antes del proceso de concesiones

Hasta 1972 el sistema de ferrocarriles era de propiedad de la Peruvian Corporation Limited. En dicho ao el gobierno militar estatiz la red ferroviaria y cre la Empresa Nacionales de Ferrocarriles del Per (ENAFER). En la segunda mitad de la dcada de los ochenta, ENAFER haba sufrido una prdida importante de locomotoras, como consecuencia de la ausencia de inversiones de mantenimiento y reposicin, as como del terrorismo. El 5 de noviembre de 1991, el gobierno peruano emiti el Decreto Legislativo 690 donde se declara de preferente inters nacional la inversin privada en la actividad ferroviaria. Los motivos por los cuales se emiti este decreto se encuentran expresados en los considerandos resumidos a continuacin. En primer lugar, el Estado reconoci que el sector pblico haba sido ineficiente en el manejo de la actividad ferroviaria, y que esto haba trado como consecuencia el deterioro por falta de mantenimiento de la infraestructura de este sector. As, por ejemplo, en ao 1996 ENAFER operaba a la mitad de su capacidad mxima de transporte y solo el 6% de las vas se encontraba en buen estado, debido, entre otras razones, a que la empresa registraba prdidas por 152 millones de soles. En el mismo artculo 1 donde se sealaba la necesidad de promover la participacin del sector privado, se declaraba prohibida cualquier forma de monopolio y de prcticas restrictivas en la actividad ferroviaria. Asimismo, se estableca que el Estado garantizaba la libertad de trfico ferroviario en el pas. Con este propsito se diferenciaron las actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria (construccin, rehabilitacin y mantenimiento) de las del servicio de transporte, para que resulte viable permitir la libre competencia de operadores privados en esta ltima actividad, con el fin de mejorar la calidad de dicho servicio. Esta diferenciacin del manejo de la infraestructura ferroviaria y de la prestacin de servicios daba a entender que se iba a aplicar el modelo de separacin vertical descrito ms arriba. En efecto, dada la magnitud de la inversin que se requiere para replicar la red de vas frreas, esta se considera como un monopolio natural. En cambio, el servicio de transporte puede ser brindado por ms de una empresa ferroviaria siempre que esta cumpla con las condiciones de seguridad y con los cargos de acceso fijados por el operador de infraestructura. Cabe precisar que, en el artculo 2 de la referida norma, se consideraba dentro de la infraestructura ferroviaria a las vas frreas permanentes, al ancho de la zona del ferrocarril, a los terraplenes, puentes, tneles, rieles y durmientes, as como a las instalaciones complementarias, que comprende, patios, talleres, estaciones y puntos de conexin intermodal. Por otro lado, el mismo artculo defina como servicio de transporte a todas las actividades necesarias para el movimiento de pasajeros y de carga, as como a las operaciones relacionadas con el material rodante y los sistemas de sealizacin, telecomunicaciones y electricidad. Asimismo, se declar a la Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A (ENAFER) en reorganizacin y se autoriz al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) a otorgar en concesin los tramos de las vas frreas que juzgue conveniente, bajo el compromiso de los concesionarios de ocuparse de la rehabilitacin y el mantenimiento de la infraestructura vial ferroviaria respectiva. Dichos concesionarios cobraran directamente a los operadores del servicio de transporte ferroviario las tarifas que apruebe el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, previos los estudios tcnicos necesarios que permitan definir su monto.

281

ii) Las bases de la licitacin El 18 de diciembre de 1998 la CEPRI-ENAFER public las bases de los procesos de concesin de la infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte de los ferrocarriles del centro, sur y sur-oriente (Cusco-Machu Picchu). De acuerdo con las bases, los contratos tendran una duracin de 30 aos. All tambin se seal que el material rodante y tractivo operativo de propiedad de ENAFER tambin formara parte del proceso de concesin. Adicionalmente, el adjudicatario debera adquirir de ENAFER los repuestos y materiales adquiridos tanto con fondos propios como fondos del Banco Mundial. De acuerdo con la informacin de la CEPRI-ENAFER, el nmero de vagones a junio de 1998 era mayor de 800 en el ferrocarril del Centro y de 900 en el ferrocarril del Sur, mientras que el nmero de locomotoras (tanto de patio como de lnea principal) era mayor de 20 en cada caso. En el caso del ferrocarril del Sur Oriente existan 8 autovagones, 7 locomotoras y 36 coches. Sin embargo, una parte importante de este material se encontraba inoperativo o en mal estado. As por ejemplo, de las 7 locomotoras del FSO, 4 se encontraban en mal estado, 1 en estado regular y solo 2 en buen estado. Sin embargo, una de estas dos locomotoras desapareci en el huayco que destruy el ferrocarril a Quillabamba en febrero de 1998. Asimismo, de los 8 autovagones 1 se encontraba en mal estado, 3 en estado regular y 4 en buen estado. No existe informacin sobre el estado de los coches. El pago que el adjudicatario deba entregar al Tesoro Pblico consista de (i) un canon anual calculado sobre los ingresos brutos, excluyendo aquellos los que vengan de la explotacin del material tractivo o rodante de propiedad del Estado y (ii) un canon mensual calculado sobre los ingresos brutos derivados de la explotacin del material tractivo o rodante de propiedad del Estado y que estar preestablecido en el Contrato de Concesin. Las tarifas a cobrar por el concesionario seran establecidas libremente por ste, con excepcin de la tarifa por el derecho de acceso a la va cuyo monto ser fijado en el Contrato de Concesin, el mismo que tambin establecer la respectiva frmula de ajuste. Tambin se seal la adecuacin del proceso de concesin a la Ley N 26917, promulgada el 22 de enero del mismo ao, que estableci el marco legal para la supervisin de la inversin privada en la infraestructura de transporte de uso pblico, dentro de la que expresamente se incluy a la infraestructura frrea. Dicha ley cre al Organismo Supervisor de Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico, Ositran. Cabe tambin sealar si bien el Decreto Legislativo 690 haba diferenciado las actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria y los servicios de transporte, dicha distincin no exclua la posibilidad de que ambas sean realizadas por empresas vinculadas, siempre que cumplan con las regulaciones establecidas en el contrato bajo la supervisin de OSITRAN. Las bases de la concesin parecan ms bien incentivar la integracin vertical, puesto que en el numeral 5.1.2.3, relativo a la informacin tcnica y financiera requerida para acreditar la experiencia, se seala expresamente que ... el postor (...) deber presentar (i) una declaracin jurada que acredite dicha experiencia [en la administracin de infraestructura vial ferroviaria y servicios de transporte ferroviario] y precise su compromiso de actuar como administradora de la

282

infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte ferroviario...244. Asimismo, en el numeral 8.3.1 de las mismas bases se reconoce la posibilidad de que el concesionario contrate servicios de terceros para administrar la infraestructura y los servicios de transporte, e incluso menciona la posibilidad de que ambos sean realizados por un sola empresa jurdica, siempre y cuando cuente con la autorizacin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Este cambio en el enfoque por parte del gobierno podra deberse al temor que se produzca una demora entre el momento de la concesin de las vas frreas y el ingreso de empresas de transporte. En efecto, tres meses despus, el 15 de marzo de 1999, la CEPRI-ENAFER emiti la circular N 17 donde se sealaba que: (1) A fin de brindar continuidad en las operaciones que Enafer prestar hasta la fecha de cierre, el Adjudicatario deber garantizar que cuenta con un operador de servicios de transporte ferroviario, y (2) Para tal efecto el Adjudicatario deber contratar, o en su defecto, constituir una persona jurdica que acte como operador del servicio de transporte ferroviario. Lo mismo ha ocurrido en otros sectores como el elctrico, donde, a pesar de que la Ley de Concesiones Elctricas (Decreto Ley 25844, promulgado el 19 de noviembre de 1992) diferenci las actividades de generacin y distribucin, no se prohibi que una misma empresa participe en ambas operaciones. As, por ejemplo, el grupo espaol Endesa realiza la actividad de distribucin a travs de su subsidiaria Edelnor, y la de generacin a travs de Edegel. Del mismo modo, la empresa norteamericana PSEG Global realiza las mismas actividades a travs de Luz del Sur y Electroandina, respectivamente. Otra situacin similar es la del sector de telecomunicaciones. La Ley de Telecomunicaciones (Decreto Legislativo 702 del 8 de noviembre de 1991) distingui el servicio de telefona fija local de los servicios de larga distancia, telefona celular y servicios de valor agregado. Sin embargo, en el momento de llevar a cabo la concesin de los servicios de telefona fija local y de larga distancia, ambos fueron ofrecidos en un solo paquete para que los adquiera un solo operador. Por este motivo, Telefnica realiza actualmente ambos servicios, pero esto no impide que existan varias empresas que prestan el servicio de larga distancia en forma competitiva. Una semana antes de las licitaciones, el gobierno emiti el Decreto Supremo N 027MTC, Reglamento que regula los procedimientos para el otorgamiento de permiso de operaciones del servicio de transporte ferroviario. All se seala que el Permiso de Operaciones que otorga la Direccin de Circulacin Terrestre del MTC faculta al titular a prestar los servicios de transporte siempre que este haya cumplido con presentar el contrato de acceso a la va frrea, as como el detalle del material tractivo y rodante y el detalle de la tripulacin que utilizar para la prestacin del servicio. iii) La licitacin de julio de 1999 El proceso de concesin se realiz el 19 de julio, resultando ganadores Ferrovas Central Andina para las vas frreas del centro, y Ferrocarril Trasandino S.A (Fetrans) para las vas frreas del sur y sur-oriente. La concesin otorg el derecho de usar todos los bienes de la concesin y en ambos casos el consorcio ganador se encarg tambin del servicio de transporte ferroviario. Este proceso fue considerado exitoso puesto que, a pesar de que solo se presentaron dos postores, el canon ofrecido fue superior al 30% en ambos casos y estuvieron largamente por encima del mnimo de 10% establecido en las bases.
244

CEPRI-ENAFER (1998), numeral 5.1.2.3.

283

El contrato estableci las condiciones que deban cumplirse para el acceso de otros competidores. En el numeral cinco de la clusula sexta se seala que el concesionario dispone de libertad en la gestin y conduccin del negocio, dentro de los lmites establecidos. Uno de estos lmites es la obligacin de permitir el ingreso a la lnea frrea a toda aquella persona que cumpla con los requisitos para prestar servicios de transporte ferroviario, establecida en el segundo numeral de la clusula segunda. Asimismo, en el sexto numeral de la clusula sptima se seala que el concesionario no puede discriminar entre operadores de servicios de transporte ferroviario que soliciten servicios equivalentes. Sobre este punto es importante precisar que, en el tercer numeral de esta misma clusula, al referirse a los contratos que firme el concesionario con operadores de servicios de transporte ferroviario, solo se menciona expresamente el ingreso a la va frrea. Esto permite entender por qu el contrato estipula que cuando dos o ms operadores desean acceder a las vas simultneamente se debe realizar un concurso para seleccionar a cul de ellos se adjudicar el horario solicitado. Por otro lado, la clusula duodcima, que establece las obligaciones del concesionario, solo menciona entre estas el ingreso a la va frrea y la no interrupcin del trnsito, y la provisin de informacin. Por consiguiente, son estos los nicos deberes que establece explcitamente el contrato de concesin. Dado que no se menciona la adquisicin del material tractivo y rodante por parte del operador, se puede deducir que la obtencin de estos equipos no es responsabilidad del concesionario. En el numeral 7.1 se estableci que el nico pago que poda recibir el concesionario de los operadores del servicio de transporte ferroviario por su acceso a la lnea frrea era la tarifa por uso de va (tarifa mxima). Esta tarifa se fij con anterioridad a la licitacin en US$ 3,00 y US$ 0,45 por cada kilmetro vagn recorrido en el ferrocarril del Sur Oriente y en el Ferrocarril del Sur, respectivamente. Cabe sealar que los vagones destinados al transporte de residuos slidos en el ferrocarril del Sur Oriente estn exentos del pago de la tarifa por derecho de uso de va. Esta tarifa se ajusta de manera automtica con frecuencia anual mediante el ndice de Precios al Consumidor del Estado de Nueva York en los Estados Unidos de Amrica, siendo funcin de Ositran verificar que el ajuste se realice de forma adecuada En suma, el modelo aplicado en el proceso de concesin de ferrocarriles combina elementos de los modelos de integracin vertical y de separacin vertical, ya que, si bien identifica como dos actividades distintas al manejo de las vas y a la operacin del servicio de transporte, permite que ambas sean realizadas por dos empresas vinculadas. 12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio a) El intento por parte de Fersimsac de alquilar los vagones y locomotoras otorgados en concesin a Fetrans A fines de 2002 la empresa Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C. (Fersimsac) solicit el permiso de operacin ferrroviaria de carga y pasajeros pasajeros en la va del FSO (ruta Cusco Machupicchu Hidroelctrica). El 30 de diciembre MTC le otorg dicho permiso por el perodo de un ao, mediante la Resolucin Directoral N 009-2002-MTC/14. De acuerdo con las normas vigentes, el MTC le otorg un plazo de treinta das hbiles para presentar copia de las plizas de seguros emitidas en el pas y copia del contrato vigente de derecho de acceso a la lnea frrea suscrito con el concesionario Fetrans.

284

El 17 de enero de 2003 Fersimsac solicit a Fetrans el alquiler de material tractivo y rodante y el acceso a las estaciones ferroviarias de esta empresa con la finalidad de operar en la ruta Cusco Machupicchu Hidroelctrica, en los siguientes trminos: Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, a fin de oficializar el requerimiento (adjunto al presente) del parque tractivo y rodante y estaciones ferroviarias para nuestra operacin; en calidad de alquiler para operar entre Cusco - Machupicchu Hidroelctrica. Una semana despus, el 24 de enero, Fersimsac solicit formalmente a Fetrans la suscripcin de un contrato de derecho de acceso a la lnea frrea del FSO (ruta Cusco Machupicchu Hidroelctrica). El mismo da, Fetrans respondi con una negativa a la primera solicitud sealando lo siguiente: Queremos informales que no tenemos dicho material tractivo y rodante disponible. Todo el material tractivo y rodante proporcionado al Concesionario segn los trminos del Contrato de Concesin ha sido arrendado a PeruRail S.A. de acuerdo a los trminos y condiciones del Contrato de Arrendamiento, que fuera oportunamente presentado al Ositran En la misma carta Fetrans manifest que haba tomado conocimiento que el Permiso de Operacin otorgado a Fersimsac estaba condicionado a la presentacin de las respectivas plizas de seguros, motivo por el cual remita a Fersimsac un borrador del contrato de derecho de acceso a la lnea frrea, solicitndole la presentacin de la siguiente documentacin: i) Copia de las plizas de seguro por daos a terceros. ii) Cobertura contra riesgo de destruccin parcial de la infraestructura ferroviaria. iii) Cobertura por daos a personas para el servicio de pasajeros. iv) Evidencia de su estructura financiera y de la de sus accionistas. v) La capacidad de proporcionar garantas financieras. vi) El detalle de los empleados, en especial de aquellos que sern responsables de la seguridad, mantenimiento y operacin. vii) El detalle del material tractivo y rodante que proponen utilizar. El 12 de febrero Fersimsac respondi sealando lo siguiente: i) Que haba cumplido con remitir al MTC las plizas de seguros exigidas ii) Que las evidencias econmicas solicitadas se encontraban en las referidas plizas de seguros iii) Que adjuntaba un borrador del Contrato de Derecho de Acceso a la Lnea Frrea a efectos de que Fetrans lo revise y seale da y hora para su firma. En la misma comunicacin Fersimsac adjunt la relacin de sus empleados, las frecuencias e itinerarios solicitados y la descripcin del material tractivo y rodante que pensaba utilizar para el desarrollo de sus actividades. Fetrans respondi el 24 de febrero hacindolo presente que era necesario que proporcione mayor detalle sobre los servicios que iba a prestar, los horarios y frecuencias en que seran prestados y su capacidad financiera para asumir la garanta a favor del concesionario de la va frrea (Fetrans); asimismo, manifest la necesidad de realizar una inspeccin tcnica del material tractivo y rodante que sera operado.

285

Dado que el plazo de treinta das hbiles otorgado por el MTC para acceder un contrato de acceso a la va frrea, Fersimsac solicit una ampliacin de dicho plazo el 17 de febrero. El 25 de febrero el MTC le otorg treinta das adicionales. Entretanto, Fetrans reiter que estaban pendientes las observaciones formuladas en su carta del 24 de febrero. Debido al entrampamiento de las negociaciones con Fetrans, el 10 de marzo Fersimsac solicit al Consejo Directivo del Ositran que dicte un mandato de acceso temporal de acuerdo a lo previsto en el artculo 63 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (REMA), argumentando que dicho mandato le permitira cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 13 del Decreto Supremo 027-99- MTC144 y, en consecuencia, continuar con los trmites necesarios para la prestacin efectiva del servicio de transporte ferroviari El artculo 63 del REMA se refiere al mandato de acceso temporal a una facilidad esencial que Ositran puede ordenar en caso que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre los cargos o condiciones de acceso, o en caso que habindose otorgado la buena pro en una subasta, la entidad prestadora se negara a suscribir el contrato. El texto del artculo dice lo siguiente: En atencin a los intereses de los usuarios o por estar en discusin slo aspectos accesorios del contrato de acceso, el Consejo Directivo de Ositran podr disponer, mediante resolucin debidamente motivada, que se brinde temporalmente acceso a la infraestructura para brindar los servicios objeto de la solicitud en tanto se aprueba el mandato definitivo. En ese caso la resolucin que ordena el acceso temporal establecer qu trminos y condiciones an no establecidas o definidas regularn el acceso en tanto se emite el mandato definitivo. Si esta decisin fuera impugnada, dicha impugnacin no suspende la ejecucin del acceso temporal. El acceso temporal puede concederse hasta por un periodo de seis meses renovables sucesivamente por decisin motivada del Ositran Cabe sealar que de acuerdo con el Anexo 2 del REMA, en el caso de los ferrocarriles la facilidad esencial est constituida por la va frrea y el rea adyacente de terminales. Estas son necesarias para brindar lo siguientes servicios: Infraestructura esencial: lnea frrea, patios de maniobras, estaciones de carga y descarga de mercancas, estaciones de embarque y desembarque de pasajeros desvos. Servicios esenciales: uso de va, movilizacin de carga, embarque y desembarque de pasajeros.

El Consejo Directivo del Ositran decidi dictar un Mandato de Acceso Temporal por un periodo de seis (6) meses, con la finalidad de que Fersimsac empresa contine los trmites correspondientes ante el MTC, y para ello emiti la resolucin N 003-2003CD/OSITRAN del 24 de marzo de 2003. Como consecuencia de esta resolucin, el MTC resolvi ampliar el plazo para que Fersimsac culmine sus trmites hasta el 30 de junio. Sin embargo, el MTC resolvi finalmente declarar la caducidad del permiso de operacin ferroviaria de carga y pasajeros otorgado a Fersimsac, mediante la Resolucin Directoral N 054-2003-MTC/14 del 14 de julio de 2003. El motivo de dicha decisin fue que, de acuerdo con el literal c) del artculo 10 del Decreto Supremo 02799- MTC, cuando la empresa presta servicios de transporte de pasajeros y/o de carga por un periodo mayor de seis meses, el Permiso de Operaciones queda sin efecto.

286

Fersimsac interpuso recurso de apelacin el 17 de julio, pero dicho recurso fue declarado infundado por la Resolucin Vice Ministerial N 275-2003-MTC/02 del 26 de agosto de 2003, quedando as agotada la va administrativa. b) El informe de la Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi El 1 de agosto de 2003 Ositran remiti al Indecopi un oficio245 donde le solicitaba opinin respecto de una posible infraccin a las normas de libre competencia en las que habra incurrido Fetrans, la empresa concesionaria del Ferrocarril Sur-Oriente (FSO) El 18 de agosto de 2004 la Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi emiti el informe N 055-2004/GEE, cuyas conclusiones eran las siguientes: (i) En el tramo del FSO la competencia intermodal es bastante limitada. (ii) Existe la posibilidad terica de que se desarrolle competencia intramodal en el FSO; sin embargo, en la prctica se observa que ha existido un solo operador dominante en este mercado, durante los ltimos 4 aos. (iii) La evidencia encontrada en otros procesos de concesin distintos al FSO muestra que la competencia intermodal contrarresta los posibles efectos restrictivos de la libre competencia derivados del modelo de integracin vertical. (iv) El desarrollo de competencia intramodal en el FSO se ve limitada por la especificidad de los activos necesarios para prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros y los costos hundidos que involucra la inversin en material tractivo y rodante. (v) Existe asimetra en la rentabilidad de prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO, entre el entrante que invierte en la adquisicin de su propio material tractivo y rodante y el que alquila el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans en condiciones similares a las del operador establecido. (vi) No se debe descartar la posibilidad de que un entrante que adquiera material tractivo y rodante, capture rpidamente una porcin importante del mercado y/o acceda a niveles de financiamiento con plazos mayores (en cuyo caso, las rentabilidades registradas podran ser aun mayores). Sin embargo, la enorme disparidad de los indicadores de rentabilidad de dicha empresa con los resultados de la entrada va alquiler del material tractivo y rodante, en las mismas condiciones del actual operador, refleja que en el caso de esta ltima alternativa se daran mejores condiciones para la competencia que en el primero. (vii) Una estrategia que busque promover la competencia intramodal a travs de mecanismos que incentiven al concesionario el alquiler del material tractivo y rodante a otros competidores sera relativamente ms eficaz en trminos de promocin de la competencia y reduccin del poder de
245

Oficio N 362-03-GG-OSITRAN

287

mercado del operador establecido, que una que busque promover la entrada va la inversin en material propio. (viii) En el caso que Fetrans ostente una posicin de dominio en el mercado relevante, una negativa por parte de ste de arrendar material tractivo y rodante a un potencial nuevo operador, deber estar debidamente justificada por razones de eficiencia empresarial. De no ser as, podra ser considerada como un acto de abuso de posicin de dominio en el marco del Decreto Legislativo 701. Asimismo, podra considerase como una violacin de lo estipulado en el Contrato de Concesin celebrado entre el Estado peruano y Fetrans, el cual en su artculo 7.6 seala que el concesionario no podr discriminar entre los operadores que soliciten servicios equivalentes. (ix) Al ser Fetrans y Perurail empresas vinculadas empresarialmente, ambas pueden reformular los trminos del contrato de alquiler original a fin de facilitar la entrada de un tercero al mercado, a travs del alquiler del material tractivo y rodante. Por lo tanto, carecera de sentido alegar la existencia de un contrato de alquiler como un impedimento real para que algn operador entrante tenga acceso al uso del material tractivo y rodante. c) La denuncia de Fersimsac El 27 de agosto de 2004 Fersimsac present una denuncia en contra de Fetrans por abuso de posicin de dominio y monopolio del transporte ferroviario en la ruta Cusco Machupichu Hidroelctrica. En el escrito de la denuncia se formularon los siguientes argumentos: (i) Fetrans le ha causado un serio perjuicio econmico al haberse negado reiteradamente a atender su solicitud de alquiler del material tractivo y rodante entregado por el Estado, como parte de los bienes de la concesin del FSO. (ii) El MTC le otorg a Fersimsac un permiso de operacin para el servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO, mediante Resolucin Directoral N 009-2002-MTC/14 del 30 de diciembre de 2002. (iii) No obstante haber iniciado las negociaciones con Fetrans para suscribir el contrato de acceso a la va frrea, a efectos de cumplir con lo dispuesto en la referida resolucin, dicha empresa dilat el tiempo para la firma del referido contrato, motivo por el cual el MTC declar la caducidad del permiso de operaciones de Fersimsac. (iv) No obstante haber solicitado a Fetrans el alquiler de parte del material tractivo y rodante, dicha empresa contest que no exista disponibilidad de dicho Material toda vez que lo tena arrendado a en la modalidad de negativa injustificada (o trato discriminatorio) (en adelante, Perurail). (v) Fersimsac inici las acciones pertinentes ante Ositran a efectos de que se ordene a la concesionaria cumplir con su obligacin de equidad en servicios, es decir, la obligacin de tratar a todas las empresas que soliciten sus

288

servicios de forma equivalente, contenida en el numeral 7.6 de la clusula stima del Contrato de Concesin del FSO. (vi) El argumento utilizado por Fetrans para no alquilar el material tractivo y rodante que es propiedad del Estado y no del concesionario constituye, por lo tanto, una flagrante infraccin al principio de Equidad de Servicios, puesto que solo beneficia a Perurail, empresa vinculada a Fetrans. d) El informe de la Secretara Tcnica Sobre la base del informe de la Gerencia de Estudios Econmicos, la Secretara Tcnica prepar un estudio ms amplio, el informe 035-2004-INDECOPI/ST-CLC el cual fue emitido el 26 de octubre de 2004. Cabe remarcar que en este informe no existe la menor referencia a la denuncia de Fersimsac. i) Barreras a la entrada

La lnea frrea del FSO es de trocha angosta (0,914 m.), lo cual determina que los interesados en operar en dicha red slo puedan prestar el servicio con material tractivo y rodante que cumpla con las especificaciones para operar en este tipo de situaciones. Dado que en el mundo prcticamente no existen redes viales de trocha angosta, con excepcin de Colombia, Guatemala y Alaska, sera muy difcil encontrar un mercado secundario de material tractivo y rodante que cumpla con estas caractersticas Dado que en los pases europeos se emplean estndares tcnicos distintos de los utilizados en el Per, encargar la fabricacin de material tractivo y rodante bajo las mismas caractersticas que el sistema ferroviario peruano implicara costos adicionales asociados a su adaptacin a las especificaciones tcnicas propias de la va frrea del FSO. En consecuencia, cualquier operador que intente entrar a prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO tendra que incurrir en costos adicionales de bsqueda y acondicionamiento, lo cual constituye una barrera de ingreso al mercado. Por otro lado, en el FSO, Perurail es la nica empresa prestadora del servicio de transporte ferroviario y, adems, se encuentra vinculada con la empresa concesionaria, Fetrans. Toda vez que las mencionadas empresas pertenecen al mismo grupo econmico es de suponer que toman decisiones conjuntas y se comportan como empresas verticalmente integradas. Esto puede dificultar la entrada de competidores potenciales al mercado. El servicio relevante La Secretara Tcnica seal que el material tractivo y rodante constituye un insumo fundamental para la operacin ferroviaria, pues a travs de ste se realiza el traslado fsico de las personas o las mercancas, a travs de la lnea frrea. Esto significa que Fersimsac o cualquier otro potencial operador que desee prestar de manera efectiva el servicio de transporte ferroviario de carga y/o pasajeros en el FSO tendra necesariamente que contar con dicho material. Si bien podran existir distintas fuentes de aprovisionamiento de material tractivo y rodante; no todas se encuentran disponibles de forma efectiva para Fersimsac o para cualquier otro potencial operador. Segn informacin proporcionada por el MTC, una

289

empresa interesada en entrar al mercado de servicios de transporte en el FSO podra adquirir el material tractivo y rodante de fabricantes provenientes de China, Estados Unidos de Amrica y/o Espaa, a precios que fluctan entre US$ 1 400 000 y US$ 2 700 000 por una locomotora, dependiendo de si es comprada en China o en Estados Unidos, y US$ 70 000 para un vagn tolva. Otra alternativa el alquiler de material tractivo y rodante del cual Fetrans es concesionario, dado que no se ha constatado la existencia de otras fuentes alternativas de aprovisionamiento. Dada la diferencia considerable en inversin entre la compra de material tractivo y rodante y su arrendamiento, podra suponerse que existe una desventaja para el operador entrante que decida comprar el material en lugar de alquilarlo, tal como lo seal el informe de la Gerencia de Estudios Econmicos. Debe tomarse adems en cuenta que en la medida en que los activos que pretenda adquirir Fersimsac, o cualquier otro potencial operador, tengan un valor de reventa limitado debido a su carcter especializado o especfico, y no exista un mercado desarrollado para este tipo de material, la entrada a este mercado involucra la existencia de altos costos hundidos. Y, si se toma en cuenta que los costos hundidos derivados de la compra de material tractivo y rodante pueden ser superiores a los costos que enfrenta el operador establecido (Perurail) derivados del alquiler de dicho material a Fetrans (concesionario del FSO), es posible afirmar que la especificidad de los activos y los costos hundidos asociados a su adquisicin representan una barrera a la entrada. Por lo tanto, dadas las particularidades tcnicas y comerciales existentes (trocha angosta de la lnea frrea, empresas integradas, bajos costos de alquiler para el operador establecido, entre otros), la compra de material tractivo y rodante no constituye una alternativa real de aprovisionamiento para Fersimsac o cualquier otro potencial operador, pues el operador establecido (Perurail) se aprovisiona arrendando dicho material de su empresa vinculada (Fetrans, concesionaria del FSO) a un bajo costo. Esta situacin resta la posibilidad de entrada a Fersimsac o a cualquier otro potencial operador que desee participar competitivamente en la prestacin del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO. En consecuencia, el alquiler sera la nica alternativa real y viable de aprovisionamiento de material tractivo y rodante para una empresa ferroviaria que pretenda operar en el FSO, por lo que, en principio, el servicio relevante para efectos de delimitar el mercado producto relevante es el alquiler de material tractivo y rodante. ii) El mercado geogrfico De acuerdo con la informacin proporcionada por el MTC, Ositran, Fetrans, Perurail, la Gerencia de Estudios Econmicos del Indecopi y otros en el marco de la investigacin preliminar, no existira un mercado de alquiler de material tractivo y rodante que pueda operar en el FSO, a excepcin del material otorgado en concesin a Fetrans y arrendado a Perurail). La Secretara Tcnica determin, por lo tanto, que existiran indicios razonables para suponer que Fetrans es la nica fuente de aprovisionamiento de material tractivo y rodante que puede operar en el FSO y, por ende, la nica alternativa a la que podra acceder Fersimsac o cualquier otro potencial operador. Por lo tanto, el mercado

290

geogrfico est constituido por el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans y ubicado en la Regin Cusco. iii) La presunta posicin de dominio de Fetrans La Secretara Tcnica consider que el Contrato de Concesin no haba previsto la posibilidad de que los operadores de transporte de carga y pasajeros pudieran acceder al material tractivo y rodante a travs de un concurso pblico. El contrato plante ms bien la posibilidad de que Fetrans contratara con un operador vinculado a efectos de que la prestacin del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros no se viera afectada. Por lo tanto, dado que Fetrans alega que todos los vagones y locomotoras estn alquilados a Perrail, la nica manera de facilitar el ingreso de nuevos competidores sera modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas empresas. Esta modificacin permitira que tanto el potencial entrante como Perurail puedan competir en forma equitativa por el alquiler del material tractivo y rodante, lo cual podra redundar en una mejor asignacin social de los recursos. Ello sera adems consistente con el objetivo inicial de la privatizacin del FSO, esto es, otorgar el control de la infraestructura ferroviaria a una sola empresa en tanto monopolio natural, incentivando la generacin de condiciones de competencia en los segmentos competitivos de la industria, como es la prestacin del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros. En base a este razonamiento, la Secretara Tcnica lleg a la conclusin que la barrera estratgica a la entrada no era el contrato de alquiler entre Fetrans y Perurail, puesto que este es un acto jurdico fcilmente modificable por estar suscrita por dos empresas pertenecientes a un mismo grupo econmico. La barrera era ms bien la integracin vertical existente entre Fetrans y Perurail, que a su vez sirve de medio facilitador de la negativa del primero a otorgar el acceso a un tercero de un insumo fundamental para la prestacin del servicio de transporte ferroviario. En este sentido, solo si Fetrans estuviera dispuesto a alquilar el material tractivo y rodante no solo a su operador vinculado Perurail, sino tambin a otros operadores no vinculados, se estara cumpliendo lo establecido en el numeral 7.6 de la clusula stima del Contrato de Concesin referido a la equidad en el servicio225, segn el cual el concesionario no podr discriminar entre los Operadores del Servicio de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes. iv) Conclusiones y recomendaciones El informe concluy con la recomendacin de que la Comisin de Libre Competencia inicie un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans por la presunta comisin de un abuso de posicin de dominio en las modalidades de: i) Negativa injustificada de contratar el alquiler de material tractivo y rodante con Fersimsac para la prestacin del servicio ferroviario de transporte de carga y pasajeros en el Ferrocarril Sur Oriente, conducta que se encontrara tipificada en el literal b) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701; y,

ii) Trato discriminatorio en la prestacin del servicio de alquiler de material tractivo y rodante contra Fersimsac y cualquier otro potencial operador,

291

conducta que se encontrara tipificada en el literal b) del artculo 5 del Decreto Legislativo 701 Por otro lado, plante las siguientes alternativas de solucin: i) Resolver el contrato entre Fetrans y Perurail y hacer posible de esta manera el arrendamiento de la totalidad del material tractivo y rodante a un potencial entrante, de manera tal que se separe en los hechos la administracin de la infraestructura frrea y la prestacin del servicio de transporte. Esta alternativa sera acorde con la separacin de las actividades en la industria ferroviaria comprendida en la reforma regulatoria que el Estado impuls en la dcada pasada. Sin embargo, esta alternativa no promovera la competencia en el alquiler del material tractivo y rodante ni en la prestacin del servicio de transporte. En rigor, se sustituira un monopolio por otro.

ii) Licitar la totalidad del material tractivo y rodante concesionado por el Estado, de tal manera que Perurail compita con el potencial operador por la adjudicacin en alquiler de dichos activos. Esta opcin no permitir la competencia en la prestacin del servicio de transporte ferroviario, pero s permitir fomentar la competencia en su adjudicacin. iii) Dividir el material tractivo y rodante concesionado en dos partes equivalentes. Una parte sera alquilada a Perurail y la otra sera entregada directamente en alquiler al potencial entrante. Si bien esta opcin no permitira la competencia en la adjudicacin del material tractivo y rodante, s lo hara en la prestacin del servicio de transporte. iv) Dividir el material tractivo y rodante administrado por Fetrans en dos partes equivalentes. Una parte quedara en alquiler de Perurail y la otra sera licitada entre todos los potenciales entrantes que tengan la intencin de operar en el FSO. Esta opcin permitira, en una primera etapa, la competencia en el alquiler del material tractivo y rodante, y en una segunda, la competencia en la prestacin del servicio de transporte. v) De ser posible, dividir el material tractivo y rodante adjudicado en tres partes equivalentes. Una parte quedara en alquiler de Perurail. Las otras partes dos seran alquiladas directamente a los potenciales entrantes. Esta opcin no permitira la competencia en la adjudicacin del material tractivo y rodante, pero s en la prestacin del servicio de transporte. e) La decisin de la CLC El 27 de octubre de 2004 la CLC emiti la resolucin N 067-2004- INDECOPI/CLC mediante la cual aprob e hizo suyo el informe de la Secretara Tcnica y resolvi iniciar un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans, en los mismos trminos planteados en el informe. Asimismo resolvi acumular este procedimiento sancionador de oficio con la denuncia presentada por Fersimsac.

292

12.3 Los descargos de Fetrans En los escritos de descargos presentados por Fetrans, el 19 de noviembre de 2004 y el 5 de enero de 2005, la empresa seal lo siguiente: a) Respecto al contrato de alquiler del material tractivo y rodante con su empresa vinculada Perurail El contrato se firm dentro del marco de las bases de la Licitacin Pblica Especial Internacional para la Entrega en Concesin de la Administracin de los Ferrocarriles, las cuales fueron aclaradas mediante la Circular N 17. Este ltimo dispositivo estableci que, con la finalidad de no afectar la operacin del sistema ferroviario, el adjudicatario de la Concesin deba contratar con, o constituir, una persona jurdica distinta que acte como operador del servicio de transporte ferroviario. b) Respecto a las negociaciones con la potencial entrante En la primera comunicacin de Fersimsac, el 5 de enero de 2004, dicha empresa slo se refiri a tratar los trminos de un contrato de acceso a la va frrea, sin mencionar su intencin de alquilar el Material. Fue recin el 17 de enero que inform su intencin de arrendar el material que Fetrans haba obtenido en la concesin, ante lo cual se le comunic con fecha 24 de enero que no era posible atender su pedido dado que dicho material ya haba sido arrendado en su integridad a Perurail. Sin embargo, en la siguiente comunicacin de Fersimsac, con fecha 12 de febrero, donde esta empresa remiti observaciones al proyecto de contrato de acceso a la va frrea que le haba remitido Fetrans, declar que contaba con: (i) dos unidades locomotoras diesel elctricas; (ii) seis coches de pasajeros; y (iii) una autova Por lo tanto, a partir de las propias declaraciones de Fersimsac se puede inferir que hasta ese momento era razonable suponer que dicha empresa posea su propio material tractivo y rodante. Fue por dicho motivo que Fetrans comunic a Fersimsac que como concesionaria se encontraba obligada a supervisar la idoneidad tcnica del material que haba declarado que posea para operar en el FSO. Fetrans tambin seal que con fecha 15 de marzo de 2003, el Gerente de Supervisin del Ositran le comunic, mediante el Oficio N 217-03-GS-C3-OSITRAN que el MTC haba encargado a dicho organismo regulador que comunique a Fetrans a efectos de que sta proceda a realizar las verificaciones pertinentes sobre el personal y el material tractivo y rodante mencionados por Fersimsac en su Carta GG/GG-016FC.Santuario.2003. c) Respecto al mercado relevante Fetrans seal que no se poda afirmar que Fetrans goza de una posicin de dominio en el mercado de material tractivo y rodante, puesto que existe una gran cantidad de proveedores de dicho material y cuya cercana con el Per permite su adquisicin. Adems, no se debe descartar la posibilidad de adquirir material de trocha ancha y luego proceder a adaptarlo a trocha angosta. As por ejemplo, Perurail ha adquirido y acondicionado material tractivo y rodante de trocha ancha bajo la supervisin de Ositran y el MTC. Por tanto, el servicio relevante debe estar constituido por el aprovisionamiento de material tractivo y rodante a nivel mundial, y no el material

293

concesionado a Fetrans y ubicado en la ciudad del Cusco, como plantea el informe de la Secretara Tcnica. En trminos ms especficos, el mercado relevante debera incluir los siguientes mbitos geogrficos: (i) Compra de material (trocha ancha o angosta): A nivel mundial (en particular, Argentina, Brasil, Canad, Alemania, Estados Unidos de Amrica y Espaa) (ii) Alquiler de material de trocha angosta: A nivel local en el Per se puede alquilar material tractivo y rodante del Ferrocarril de Huancayo Huancavelica. Asimismo, se puede encontrar empresas que operan con material de trocha angosta en diversos pases como: Colombia, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Irlanda y Panam. Fetrans sustent este argumento con un informe elaborado por Apoyo246, en la cual se observa un listado de ferrocarriles en el mundo que tienen la misma caracterstica tcnica que el FSO, es decir, una trocha de 914 mm, entre los cuales destacan: Guatemala, Colombia, Panam, Venezuela, Cuba, El Salvador, Singapur, entre otros. Por otro lado, Fetrans seal que en la denuncia de Fersimsac no se haba sealado cul era el mercado relevante, en trminos de producto y zona geogrfica en el que Fetrans tendra posicin de dominio. En este sentido, resulta cuestionable que la Comisin admita a trmite la denuncia de Fersimsac sealando que los hechos denunciados son los mismos a los que dieron origen al procedimiento de oficio. Este argumento es especialmente importante si se toma en consideracin que las denuncias por prcticas anticompetitivas slo deben admitirse a trmite si existen indicios razonables que evidencien la comisin de la conducta ilcita d) Respecto a los recursos importantes y las facilidades esenciales La Secretara Tcnica ha distinguido entre una facilidad esencial y un recurso importante, sin que haya precisado las caractersticas que debe reunir un recurso para ser considerado importante. No obstante, ha sealado que Fetrans debe alquilar el material tractivo y rodante que ha obtenido en concesin debido a que su compra no constituye una real alternativa de aprovisionamiento. Es decir, que un recurso ser calificado como importante en la medida que sea necesario para un nuevo operador y su adquisicin resulte demasiado onerosa por razones tcnicas y econmicas. En otras palabras, se le ha otorgado a los recursos importantes las mismas caractersticas que las facilidades esenciales. Sin embargo, el acceso al material tractivo y rodante en general no ha sido incluido dentro del REMA, debido a que Ositran ha considerado que dichos materiales pueden ser adquiridos libremente por los distintos agentes econmicos. Cabe sealar que ordenar compartir un recurso es una medida excepcional, incluso en el supuesto de que una empresa tenga posicin de dominio.

246

Apoyo Consultora S.AC. Opinin Tcnica sobre los Informes N 055-2004/GEE y 0352004-INDECOPI/ST-CLC del INDECOPI y sobre la Resolucin 067- 2004/CLC que inicia un procedimiento de oficio contra FETRANS por supuestas prcticas anticompetitivas, Lima, 2005.

294

e) Respecto al carcter pblico del material tractivo y rodante en manos de Fetrans Fersimsac ha sealado que el material tractivo y rodante que la denunciada se niega a alquilarle es de propiedad del Estado, lo cual justificara su uso compartido, colectivo o comunitario. A este respecto Fetrans seal que cuando el Estado otorga un bien en concesin, el titular adquiere el derecho a la explotacin econmica del bien en cuestin, a cambio de una retribucin por la explotacin de los bienes de la concesin as como de la obligacin de invertir en su mejora. Luego del trmino de la concesin, los bienes y sus mejoras sern devueltos al Estado. Durante el periodo de la concesin el titular puede ejercer el derecho de explotacin con plena libertad de decisin comercial, salvo en los aspectos regulados en el Contrato de Concesin y en las normas expedidas por el ente regulador, que en este caso es Ositran. Por tanto, la regla es la libertad de decisin comercial, mientras que la excepcin son las restricciones a esa libertad. En virtud de la libertad de decisin comercial, Fetrans puede alquilar el Material en las condiciones que considere conveniente. Si bien es cierto que existen bienes de titularidad del Estado que son de uso pblico, tal carcter no se origina en su condicin de bien estatal, sino por la propia naturaleza del bien que tiene carcter de facilidad esencial, como es el caso del acceso abierto a la va frrea y a las estaciones. Esto significa que los bienes dados en concesin a Fetrans son de dos tipos. En primer lugar estn los bienes de uso pblico constituidos por la infraestructura ferroviaria, los cuales estn sujetos a tarifas tope por concepto de acceso. Y en segundo lugar estn los bienes que no son infraestructura esencial, por lo que no se encuentran regulados y la renta que se cobra por ellos es libre. En estos ltimos bienes no se aplican los principios regulatorios de equidad, neutralidad o no discriminacin, pudiendo denegarse su uso a menos que se tenga posicin de dominio, situacin que no se da en el caso de Fetrans. f) Respecto a las conductas imputadas No se puede afirmar que hay existido una negativa a contratar por parte de Fetrans, toda vez que cuando sta le comunic a Fersimsac que no posea Material disponible, dicha empresa no manifest su disconformidad con ello, sino que, por el contrario, inform que ya contaba con material tractivo y rodante, sealando sus caractersticas tcnicas. Tampoco se puede afirmar que hay existido un prctica discriminatoria, porque la prohibicin de discriminacin a la que se refiere el numeral 7.6 de la clusula sptima del Contrato de Concesin, es a las empresas que cuentan con facilidades esenciales a realizar conductas discriminatorias. As por ejemplo, Fetrans no puede cobrar diferentes precios por el uso de la va frrea favoreciendo a su vinculada. 12.4 La resolucin de primera instancia Al igual que en el caso del algodn, la CLC fall en un sentido distinto a la recomendacin de la Secretara Tcnica, pero por consideraciones de carcter formal y legal, tal como se muestra a continuacin.

295

a) El informe de la Secretara Tcnica El 13 de junio de 2005 la Secretara Tcnica emiti el informe N 023-2005INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones son idnticas a las del estudio que haba realizado el ao anterior, pero con algunos argumentos adicionales que vale la pena mencionar, como se aprecia a continuacin: i) Sobre el servicio relevante

La Secretara Tcnica seal que en el informe de Apoyo donde se mencionan los pases con vas frreas del mismo ancho de trocha que el FSO, es decir, 914mm, no se menciona el hecho de que estos pases tengan un mercado de material de segunda mano. Tambin hizo mencin a un pie de pgina del mismo informe donde se seala que la empresa EMD Motors, para fabricar locomotoras de 1,100 HP, como la que se requiere para cubrir la ruta de Cusco Machupicchu) acepta pedidos de mnimo 50 unidades pues su produccin est orientada a la elaboracin de locomotoras que emplean entre 4,000 y 6,000 HP. En base a estos argumentos, la Secretara Tcnica reafirm su opinin respecto a que la compra de material tractivo y rodante no constitua una alternativa real de aprovisionamiento. Sin embargo, aadi el argumento de que Fetrans obtuvo los bienes de la concesin, entre los cuales se encontraban el Material, sin tener que realizar desembolso alguno por dichos bienes, lo cual ciertamente le dio y le da una situacin ventajosa frente a cualquier potencial entrante247, puesto que la empresa establecida (Perurail) se aprovisiona de dicho material alquilndolo a un costo significativamente menor del que tendra que asumir un potencial operador que decidiera comprarlo, lo que descartara la adquisicin en propiedad como alternativa viable para el ingreso al mercado248. ii) Sobre el mercado geogrfico La Secretara Tcnica volvi a sealar que a partir de la informacin proporcionada por el MTC, Ositran, la GEE y los funcionarios entrevistados, no exista un mercado de alquiler de material tractivo y rodante que pueda operar en el FSO, a excepcin del material otorgado en concesin a Fetrans (arrendado a Perurail). Para sustentar su afirmacin seal que el Ferrocarril Huancayo Huancavelica contaba con cuatro locomotoras y veinte coches, ocho de los cuales son de madera con ms de cuarenta aos de antigedad. De las cuatro locomotoras, dos se encuentran operando y dos se encuentran fuera de servicio. Asimismo, de acuerdo con las declaraciones de un funcionario del MTC, el mal estado del material tractivo y rodante del Ferrocarril Huancayo Huancavelica hara muy poco probable, sino imposible que se encuentre en disposicin de incursionar en el mercado de alquiler de material tractivo y rodante.

247 248

Informe 023-2005-INDECOPI/ST-CLC, numeral 218, pp. 73-74 Idem, p. 73

296

iii) Sobre la posicin de dominio de Fetrans El hecho de que la adquisicin del material tractivo y rodante no le haya significado un pago inicial a Fetrans constituye una barrera a la entrada para cualquier agente potencial que decida ingresar al alquilar material tractivo y rodante en el FSO. Y esta barrera es la que a fin de cuentas le otorga posicin de dominio a Fetrans en el mercado relevante de alquiler del material concesionado para operar en el FSO ubicado en el departamento (o regin) del Cusco. El grupo econmico constituido por Fetrans y Perurail tendra la capacidad de reducir sus precios por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de operacin (costo marginal). Este hecho no slo implica un desincentivo para el ingreso de competidores en el mercado de transporte ferroviario de carga y pasajeros (competidores directos de Perurail), sino tambin de aquellos agentes potenciales interesados en ingresar al mercado de alquiler de material tractivo y rodante para operar en el FSO, toda vez que no tendran demanda o clientela a quien ofrecer en alquiler su material tractivo y rodante249. En sntesis, aun si existieran otras alternativas para adquirir el material tractivo y rodante, la capacidad con la que cuentan Fetrans y Perurail para reducir sus precios por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de operacin, hace que la capacidad de cualquier otro potencial operador para acudir a dichas alternativas se vea reducida notablemente, sino totalmente anulada. iv) Sobre la negativa injustificada de alquiler del material tractivo y rodante En este punto la Secretara Tcnica verific las comunicaciones entre Fersimsac y Fetrans relativas a la solicitud de alquiler de la primera y la negativa de la segunda. Sin embargo, llama la atencin el hecho de que al referirse a la carta del 12 de febrero de 2003 que Fersimsac remiti a Fetrans y donde segn esta ltima se haca referencia a dos locomotoras, seis coches y una autova, la Secretara Tcnia afirm que la copia de la carta que obraba en su poder no tena este contenido sino simplemente dos cuadros con la lista de empleados y el borrador del contrato de acceso a la va frrea. Tampoco se hace mencin al oficio que Ositran remiti a Fetrans con fecha 15 de marzo, donde hace referencia al pedido del MTC para que esta ltima inspeccione al personal y al material tractivo y rodante de Fersimsac. Por otro lado, hizo una interpretacin bastante particular del Contrato de Concesin, pues seal que el hecho de que se permitiera a Fetrans operar en el segmento de transporte ferroviario, a travs de Perurail, utilizando el material concesionado, constituy slo una medida excepcional que tena por objeto asegurar la continuidad del servicio, y no el propsito constituir un monopolio en el segmento competitivo de transporte ferroviario. Por lo tanto, cualquier operador de transporte ferroviario que ingrese al mercado del FSO tendra del derecho de solicitar a Fetrans el acceso competitivo al Material en igualdad de condiciones que Perurail. En efecto, segn esta interpretacin250. Es interesante tambin citar el siguiente prrafo:

249 250

Idem, numeral 257, p. 83 Idem, numeral 320, p. 106.

297

Esta Secretara Tcnica ha concluido que esta interpretacin es la correcta en la medida que: (i) responde a la lgica del proceso de concesin de generar mayor competencia en el transporte ferroviario del FSO, (ii) implica un mayor beneficio para los consumidores (fruto de la reduccin de precios como consecuencia de la entrada de un competidor), (iii) significa mayores ingresos para el Estado (propietario del Material) en tanto incrementaran sus ingresos por concepto de Retribucin Principal y Especial y (iv) no afectara la ecuacin econmica financiera del Contrato de Concesin de Fetrans251. v) Conclusiones y recomendaciones El informe concluy sealando que haba habido un abuso de posicin de dominio por parte de Fetrans, por su negativa a alquilar el material tractivo y rodante solicitado por Fersimsac. Para determinar el monto de la sancin se calcul las ganancias extraordinarias monoplicas que habra obtenido la empresa entre septiembre de 1999, fecha en la que inici sus operaciones y marzo de 2003, fecha en la que habra Fersimsac podra haber iniciado sus operaciones. El clculo de las ganancias extraordinarias se hizo en base a la diferencia entre los precios cobrados en marzo de 2003 y los precios vigentes en septiembre de 1999, actualizados por el ndice de inflacin de Estados Unidos, para cada tipo de servicio. El producto de estas diferencias por el nmero de pasajeros transportados dio un total de US$ 689,001,47 equivalente a 679,61 UIT b) Los nuevos descargos de Fetrans En el nuevo escrito donde Fetrans formul su disconformidad con el informe de la Secretara Tcnica, reiter el carcter del contrato de concesin, el cual le otorg la administracin de las vas frreas y del material tractivo y rodante, y donde el acceso a terceros est referido exclusivamente a la va frrea. Adicionalmente, present un estudio de la Universidad del Pacfico, donde se profundiza el tema de la posicin de dominio y el carcter de esencial del material tractivo y rodante, como se muestra a continuacin. i) Sobre el mercado relevante El mercado del producto

Contrariamente a lo que afirma la Secretara Tcnica, cualquier empresa ferroviaria que desee proveer servicios de transporte de pasajeros puede adquirir el material tractivo y rodante necesario a travs de dos fuentes, independientemente del ancho de la va frrea. La primera fuente est constituida por el mercado de productos nuevos, y la segunda, por un mercado secundario donde se transan locomotoras y vagones usados. En el primer caso, tanto las empresas fabricantes como las proveedoras estn en condiciones de entregar el material rodante de la trocha y las caractersticas que requiera el comprador. Aunque el ancho de trocha de la ruta ferroviaria Sur-Oriente no es el ms comn, debe considerarse que la suma de la extensin correspondiente a todas las rutas con este ancho de trocha, que existen en todo el mundo, alcanza los 250 mil kilmetros. En efecto, existen vas frreas con esta caracterstica en pases tan
251

Idem.

298

diversos como Azerbaijan, Indonesia, la Isla de Man, Irlanda, Japn, Mxico, Nueva Zelanda, Filipinas, Noruega, Ucrania, Estados Unidos, entre otros. Por lo general, la compra de este material requiere que se fabrique a pedido del cliente. Ejemplo de ello es la compra de una locomotora nueva a la empresa Tracfer S.A. de Argentina, realizada por Perurail a travs de un pedido especfico, segn consta en la orden de compra del 19 de octubre de 2004, por la cual se pag un monto equivalente a US$ 526,984. Adems, tambin se sabe que la misma empresa puede proporcionar autovagones hechos a pedido, valorizados en US$ 523,000. Esto prueba, por consiguiente, que la adquisicin de material nuevo no enfrenta ningn tipo de restriccin de volumen, que, a su vez, contrasta con los estudios realizados por Indecopi, donde se seala que la compra de material tractivo y rodante no constituye una alternativa real de aprovisionamiento252 para un potencial operador. La otra alternativa disponible es una prctica usual en el negocio ferroviario, dado que muchas empresas descartan parte de su material cada cierto tiempo y lo ofrecen a empresas intermediarias que se encargan de conseguir quin lo compre. Estas ltimas tambin se encargan de conseguir los componentes y las piezas que se necesitan para adaptar este material a las necesidades del comprador. Un artculo publicado en la edicin del mes de junio del ao 2000 de la revista Railway Age253 seala que la reconstruccin del material ferroviario permite obtener estndares equivalentes a los que presentan los equipos nuevos, e incluso permite a las empresas ahorrar hasta 30% del costo. Cabe resaltar que la adaptacin de los coches y vagones es una prctica conocida y aceptada por las autoridades peruanas. Es as que las directivas del Ministerio de Transporte (MTC) no obligan a los operadores a adquirir material compatible con el ancho de la trocha, sino que exigen que el material adaptado cumpla con los estndares establecidos por la Federal Railroad Administration (FRA). En efecto, en todos los casos donde se ha tenido que adaptar equipos, el MTC intervino mediante la inspeccin de las caractersticas finales de los vagones adaptados, y luego emiti recomendaciones sobre cmo mejorar esta adaptacin. La primera evidencia sobre la disponibilidad de sustitutos para el alquiler del material tractivo y rodante otorgado en concesin a Fetrans y que actualmente alquila Perurail son las compras realizadas por esta ltima a diferentes empresas ubicadas en distintos pases. Por ejemplo, en el ao 2001, se adquirieron dos ferrobuses en Bolivia, y, luego, en 2003, seis coches en Singapur para brindar el servicio de transporte de lujo Hiram Bingham. En ambos casos fue necesario enviar los equipos a Arequipa para efectuar un cambio en los bogies, de tal manera que estos coches que originalmente transitaban por vas de 1,000 mm pudiesen operar en las vas de 914 mm del FSO. En segundo lugar, tal como fue comunicado por Fetrans al MTC, Perurail rehabilit tres coches y una locomotora254 que formaban parte del Ferrocarril del sur (FS), cuyas vas son de trocha ancha, para prestar servicios en el tramo Cusco-Machu Picchu del FSO. Para poder efectuar la readaptacin de los coches se cambiaron los bogies, y en el caso de la locomotora, se cambiaron el motor diesel, seis motores de traccin, y dos bogies. Al respecto, el Ministerio, mediante el informe N 049-2004-MTC, con fecha 9 de agosto de 2004, envo las recomendaciones tcnicas necesarias para que la locomotora y los coches cumpliesen con los estndares requeridos.

252 253

INDECOPI (2005), p. 74. http://www.railwayage.com/jun00/components.html 254 Se trata de los coches N 1501, 1503 y 1504, y de una locomotora DL535.

299

Por ltimo, la Asociacin Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF), mediante un memorando con fecha 17 de febrero de 2005, seal que la transformacin del material tractivo y rodante de trochas anchas mayores a trocha de 914 mm es tcnicamente factible, aunque cada caso particular debe ser cuidadosamente sometido a un anlisis tcnico-econmico para determinar su conveniencia. Asimismo, se mencionan los casos de Brasil y Argentina. En el primero distintas empresas ferroviarias han utilizado vehculos fundamentalmente locomotoras - adquiridos en Estados Unidos, cuyas vas son de 1,435 mm de trocha, para ser utilizados sobre trocha angosta de 1,000 mm, previo cambio de bogies. En el segundo, se transfirieron unidades (locomotoras) del Ferrocarril General Urquiza-Mesopotmico, de trocha estndar al Ferrocarril General Belgrano, de trocha de 1,000 mm, despus del cambio de bogies correspondiente. Un detalle particular de este ltimo caso es la diferencia en las caractersticas del trayecto recorrido por cada ferrocarril. Mientras que el primero opera sobre un trayecto plano, el segundo presenta importantes tramos de montaa e innumerables puentes, tneles y viaductos. Finalmente, el proyecto de rehabilitacin del ferrocarril Huancayo Huancavelica, conocido como el Tren Macho, cuyo ancho de trocha es tambin de 914 mm constituye otra evidencia de la disponibilidad de sustitutos. El proyecto, que ser ejecutado por la empresa Ferrocarril Espaol de Va Estrecha (FEVE), comprende la refaccin de dos locomotoras, un autovagn, seis coches de pasajeros y seis de carga, as como la rehabilitacin de la va frrea, de las estaciones y de los paraderos. Adicionalmente, se implementar un sistema de comunicacin y se mejorar el estado de los almacenes y los talleres. Cabe destacar que esta empresa espaola se especializa en la operacin de rutas de trocha angosta. El mercado geogrfico

Las compras realizadas por Fetrans en Argentina, Bolivia y Singapur, permiten afirmar que el mercado geogrfico relevante se encuentra en el mbito mundial. A esto se aade el segundo tema tratado en el memorando del la ALAF mencionado previamente, con respecto a la ubicacin del material de transporte. En particular, se seala que para la trocha angosta de 914 mm que caracteriza al tramo Cusco Machu Picchu, es recomendable buscar en pases centroamericanos que por racionalizacin o cese posean excedentes de material. Asimismo, existe material usado en la trocha de 1,000 mm, ms difundida en Europa y Latinoamrica, cuya conversin requiere adaptaciones menores: retrochamiento de ruedas en los ejes, adaptacin de timoneras y, segn sea el caso, modificaciones de poca importancia en los bogies. Al final del informe de la ALAF se detallan las empresas ferroviarias latinoamericanas que cuentan con trocha de 914 mm. En Colombia se encuentran las empresas Fenoco, Tren de Occidente, Drummond y Turistren; en El Salvador, F.C. Nacional de El Salvador (Fenadesal); en Guatemala, Ferrovas Guatemala; en Honduras, F.C. Nacional de Honduras (FNH); en Costa Rica, F.C. de Costa Rica (Incofer); y en el Per, adems de Perurail, F.C. Huancayo a Huancavelica (FHH). Adems, otros pases como Argentina, Brasil, Chile y Bolivia cuentan con la trocha de 1,000 mm, y, por ltimo, China, Australia y Sudfrica tambin cuentan con trochas angostas, cuyo material tambin puede estar disponible para la venta. Asimismo, en el escrito N 11-GL-2004/PR, enviado por Perurail el 23 de abril de 2004 a la Comisin de Libre Competencia de Indecopi, se seala que existen diversos proveedores de material tractivo y rodante, tanto para trocha ancha como angosta. As, en dicha comunicacin se mencionan los nombres y direcciones de 13

300

proveedores ubicados en Estados Unidos, Espaa, Canad, Argentina, Alemania y Brasil, as como al representante de Ferrostaal en el Per. Por consiguiente, tanto el anlisis del mercado del producto como el de su respectivo mbito geogrfico permiten afirmar que el mercado relevante para la adquisicin de material tractivo y rodante es lo suficientemente amplio como para que una potencial competidora con conocimiento del negocio ferroviario interesada en prestar el servicio de transporte a pasajeros pueda ingresar a la ruta Cusco Machu Picchu sin obstculos. Es decir, dado que ninguna de las empresas es lo suficientemente grande como para ejercer una posicin de dominio, existe la posibilidad de adquirir equipos, ya sea nuevos o usados, provenientes de diferentes partes del mundo, e incluso de otros ferrocarriles con similares caractersticas. En ltima instancia, pueden utilizarse otros coches y locomotoras de otros ferrocarriles nacionales que se encuentran en desuso. As, por ejemplo, del mismo modo en que Fetrans reconvirti sus equipos para transferirlos de la ruta Cusco Arequipa al tramo Cusco Macchu Picchu, un nuevo operador podra alquilar los equipos que recibi en concesin el operador del ferrocarril Lima Huancayo. ii) El carcter de costo hundido del material tractivo y rodante del FSO Existe suficiente evidencia de que la compra de material tractivo y rodante para operar el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Cusco Machu Picchu no constituye un activo especfico, entendido como un activo que no puede ser utilizado en ningn otro mercado. Si bien es evidente que los vagones solo pueden ser utilizados para transportar pasajeros, este mismo servicio puede ser prestado en otra ruta, ya sea dentro o fuera del pas, que de por s constituye otro mercado final. En primer lugar, tal como se explic en la seccin anterior, varios de los equipos han sido adquiridos por Perurail en un mercado de segunda mano. Esto implica, por un lado, que los vagones y locomotoras pueden ser vendidos a otros operadores independientemente del ancho de trocha para el que estn hechos originalmente. En el caso que no fuesen compatibles con el ancho de trocha de algn operador, este puede adaptarlos mediante un procedimiento relativamente sencillo, usual en el negocio ferroviario. Esto significa que tanto la empresa establecida como cualquier otro competidor real o potencial puede revender los equipos adquiridos si desea abandonar el negocio. El hecho de que vender equipos usados constituya una prctica usual entre las empresas ferroviarias cuestiona, por tanto, la afirmacin que venderlos implique incurrir en una prdida sustancial. En consecuencia, ni la empresa establecida encuentra en ventaja, ni el potencial entrante enfrenta costos irrecuperables para ingresar al mercado. Asimismo, cabe precisar que todos los equipos de otorgados en concesin a Fetrans y que actualmente alquila Perurail para sus operaciones en el FSO reciben mantenimiento anual en Arequipa. Dado que la trocha del tramo Cusco Arequipa es estndar, ello implica que estos tengan que ser reconvertidos en uno y otro sentido una vez al ao. Si fuese costoso realizar este procedimiento, sera razonable suponer que los talleres habran sido trasladados al Cusco. Adems, el MTC supervisa este procedimiento mediante la fijacin de normas y el envo de inspectores que comprueban el cumplimiento de los estndares establecidos por la AAR, como ya fue mencionado previamente.

301

iii) La supuesta naturaleza de facilidad esencial del material tractivo y rodante La teora econmica exige el cumplimiento de cuatro criterios para que una facilidad sea considerada esencial: La facilidad debe ser controlada por una empresa dominante. En estos casos, se requiere que la empresa cuente con una participacin sustancial en el mercado, y que, adems, no existan productos sustitutos razonables para la facilidad en cuestin. En caso contrario, se pierde el carcter de esencial255. ii) Que las empresas competidoras carezcan de habilidad realista para reproducir la facilidad. De acuerdo con el Tribunal Europeo, en el caso de Oscar Bronner, para determinar que es imposible o irrazonablemente difcil reproducir la facilidad, se requiere efectuar un anlisis objetivo desde un punto de vista tcnico, legal o econmico. Esta imposibilidad debe ser aplicable a cualquier competidor, independientemente de las condiciones especficas en que se encuentra el competidor que solicita el acceso a la facilidad256. iii) Que el acceso a la facilidad sea indispensable para poder competir en el mercado en cuestin. Esta condicin se deriva de la inexistencia de sustitutos razonables para la facilidad en cuestin. iv) Que sea factible otorgar el acceso a la facilidad Como ya se ha visto ms arriba, el mercado relevante para este caso incluye a todas las empresas que venden material tractivo y rodante en el mbito mundial. Dichas empresas pueden ser de tres tipos: aquellas cuyo principal giro es la fabricacin y comercializacin de estos equipos; empresas prestadoras de servicios de transporte que dan de baja parte de sus equipos; y, por ltimo, empresas que fungen como intermediarias. Esto permite afirmar que el mercado de este producto es lo suficientemente amplio como para que Fetrans pueda ostentar una posicin de dominio. Por consiguiente, al incumplirse la primera condicin, resulta inaplicable para este caso el concepto de facilidad esencial. No obstante, cabe enfatizar algunos otros puntos que contribuyen a la inaplicabilidad de las otras condiciones. Por un lado, si bien es imprescindible disponer de material tractivo y rodante para ingresar al mercado de servicios de transporte de pasajeros, Fetrans no es la nica fuente donde se puede conseguir este material. Es decir, adems de los vagones y locomotoras que el Estado otorg en concesin a Fetrans, existen muchos otros vagones y locomotoras nuevos y usados que se encuentran disponibles para adquirir en su respectivo mercado, tal como lo muestra la evidencia mencionada ms arriba. Por otro lado, dado que los equipos en cuestin no constituyen una facilidad esencial, no habra necesidad de justificar la negativa a negociar. Una experiencia similar que, en este caso, resulta ilustrativa ocurri en la Comunidad Econmica Europea (CEE) con los servicios ferroviarios y los servicios de transporte provedos en el Eurotnel. En enero de 1993, la empresa European Night Services Ltd. (ENS) present una solicitud ante la Comisin Europea para ser exonerada del artculo 2 de la Regulacin (EEC) N 1017/68257. Dicha regulacin prohbe los
255 256

i)

Hovenkamp (1999), p.307. Comunidad Econmica Europea (1998). 257 Comunidad Econmica Europea (1968).

302

acuerdos entre empresas que buscan compartir mercados de transporte, salvo que, de acuerdo con el artculo 5, se compruebe que estos acuerdos incrementan la eficiencia del servicio, en cuyo caso puede solicitarse una exoneracin. Dicha solicitud se deba al hecho que ENS era un consorcio conformado por varias empresas de ferrocarriles: British Rail (BR), Deutsche Bundesbahn (DB), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) y Socit Nationale des Chemins de Fer Franais (SNCF), que realizan operaciones dentro del Eurotnel. ENS haba firmado varios acuerdos con estas empresas para utilizar su material tractivo y rodante y otros equipos en un servicio especial nocturno. La Comisin concedi la exoneracin solicitada por un plazo de ocho aos, pero bajo la condicin que las empresas que han firmado los acuerdos con ENS proporcionen los mismos servicios que han accedido prestar a esta ltima a cualquier otra empresa ferroviaria u operador de transporte que desee prestar servicios similares en el Eurotnel. Estos servicios comprenden la provisin de locomotoras, tripulacin y el derecho de paso a travs de cada red nacional. Sin embargo, cuando las empresas vinculadas al consorcio ENS apelaron ante la Corte Europea con respecto a esta supuesta obligacin, esta les dio la razn. Uno de los argumentos en que se bas la Corte fue que la Poltica de Transporte de la Comunidad Europea establece que cualquier operador que desee prestar servicios de transporte de pasajeros debe estar constituido como empresa ferroviaria. Ello implica que, como tal, dicho operador debe contar con el material tractivo (locomotora) y rodante (vagones) necesario para proveer el servicio de transporte ferroviario, sea este propio o alquilado. Sin embargo, la mencionada directiva258 no otorga ningn derecho a acceder a los servicios de traccin, ni prohbe que exista propiedad conjunta en la provisin de estos servicios y de otros servicios relacionados, incluido entre estos ltimos el servicio ferroviario259. Sobre la base de este argumento, la Corte determin que la Comisin Antimonoplica de la CEE haba cometido un error al establecer una diferencia entre las empresas operadoras de servicios de transporte de pasajeros y las empresas ferroviarias propiamente dichas, dado que para ser operador del servicio de transporte de pasajeros es necesario estar constituido como empresa ferroviaria. Adicionalmente, la Corte seal que la Comisin incurri en un segundo error al no distinguir cundo una facilidad puede ser considerada como esencial para que exista competencia, y cundo puede resultar meramente ventajosa para alguno de los competidores. Si bien la posesin o el control de la infraestructura ferroviaria puede ser considerada una facilidad esencial, no se puede afirmar lo mismo sobre el material tractivo y rodante requerido para brindar el servicio de transporte de pasajeros. Para que un activo pueda ser considerado como facilidad esencial, es condicin necesaria la imposibilidad de adquirirlo en el mercado o de contar con algn tipo de sustituto real o potencial, ya sea mediante compra o alquiler. En este caso, sin embargo, no existe dificultad para adquirir dichos activos en el mercado, a travs de cualquiera de estas dos modalidades. Asimismo, el hecho que ENS haya sido capaz de adquirir la maquinaria en cuestin con anterioridad a sus competidores no significa que sean los nicos que hayan estado en condiciones de hacerlo, ni genera impedimento alguno para el resto. Por consiguiente, la Corte determin que la doctrina de las facilidades esenciales resultaba inaplicable para este caso260. .

258 259
260

Ibd. Comunidad Econmica Europea (1998), numeral 183.

Comunidad Econmica Europea (1998), numeral 215.

303

c) La decisin de la CLC El 4 de septiembre de 2006 la CLC emiti la resolucin N 064-2006-INDECOPI/CLC, donde declar infundada la denuncia de oficio con los siguientes argumentos: i) Con respecto a la posicin de dominio Los Informes de la GEE y la Secretara Tcnica no se centran en que no existan proveedores, o que no sea posible la conversin tcnica de material tractivo y rodante para operar en el FSO, sino en que no es viable econmicamente optar por dichas alternativas. En efecto, de la revisin del expediente se desprende que s resulta viable tcnicamente comprar o reconvertir material tractivo y rodante para la prestacin del servicio de transporte de carga y pasajeros. Con relacin al mercado geogrfico, los referidos informes indicaron que, en virtud del Contrato de Concesin, Fetrans sera la nica empresa que interviene en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante ubicado en la regin del Cusco con capacidad de operar en el FSO. En base a este hecho, llegaron a la conclusin que esta empresa goza de posicin de dominio en el mercado relevante; es decir, que posee la capacidad de establecer condiciones comerciales sin preocuparse porque su demanda se vea afectada. Por su parte, Fetrans ha presentado mltiples observaciones a lo sealado en los Informes, basando sus argumentos en la posibilidad tcnica y econmica de aprovisionarse de material tractivo y rodante de proveedores capaces de ofrecer opciones de material, nuevo o usado, con capacidad de operar en el FSO. Asimismo, ha sealado que existe la posibilidad tcnica y econmica de convertir material tractivo y rodante de distinto ancho de trocha a uno con capacidad de operar en el FSO; por lo tanto, el mercado relevante no habra sido correctamente definido; en consecuencia, Fetrans no tendra posicin de dominio. Para evidenciar sus argumentos ha remitido listados de potenciales proveedores de material tractivo y rodante, estudios de mercado, as como ha mostrado haber convertido material tractivo y rodante de trocha ancha a trocha angosta (914 mm.). De los informes de la Secretara Tcnica antes mencionados se desprende que ni la compra ni la conversin del material resultaran econmicamente viables para cualquier potencial operador, dadas las condiciones en que se entreg el material tractivo y rodante al grupo econmico que conforman etrans y Perurail y las posibles estrategias que podra llevar a cabo este grupo econmico ante la entrada de un nuevo competidor. Por lo tanto, el grupo econmico que incluye a Fetrans y Perurail goza de posicin de dominio en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO. Asimismo, esta Comisin considera que los contratos de alquiler del material tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas pertenecientes al mismo grupo econmico), sin que medie un

304

procedimiento competitivo al respecto, restringen fuertemente la competencia en el mercado de servicios de transporte de carga y pasajeros en el FSO. ii) Con respecto al abuso de posicin de dominio A pesar que ha quedado acreditada la negativa a alquilar por parte de Fetrans, dicha conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por ciento del material tractivo y rodante a su empresa vinculada era una posibilidad que no solamente no estaba prohibida por la Circular N 017, sino que contractualmente era posible por el Contrato de Concesin. El mantenimiento de esta situacin resulta perjudicial para los consumidores, y la sociedad en general, dado que consolida un poder monoplico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por parte de Perurail, situacin que no se condice con el hecho de que el Estado haba establecido previsiones en el contrato de concesin para permitir que exista competencia en el mercado, regulando el acceso a la va frrea, dado que consider que, desde el inicio, en este segmento y en ese momento, no era posible la competencia. La temporalidad de la nueva disposicin introducida por la Circular N 017 se pona en evidencia con el mantenimiento de la redaccin de la clusula 6.3, as como la clusula 7.5 del Contrato de Concesin. En consecuencia, convendra que el Estado, mediante el organismo competente, a saber, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones MTC, intervenga para establecer un procedimiento que asegure el acceso al material tractivo y rodante que forma parte de los bienes de la Concesin, as como la supervisin respecto del cumplimiento de dicho procedimiento.

12.5 La resolucin de segunda instancia a) La apelacin En el momento en que la CLC emiti la resolucin de primera instancia, Fersimsac haba dejado de existir. Sin embargo, Ositran present un recurso de apelacin con fecha 6 de octubre de 2006. La CLC lo declar inadmisible sealando que, en primer lugar, dicha entidad no haba sido parte del proceso y que por consiguiente no poda impugnar la referida resolucin. Y, en segundo lugar, ya haba vencido el plazo de 15 das que seala la Ley del Procedimiento Administrativo. Sin embargo, luego que Ositran apelara esta resolucin, el Tribunal emiti la resolucin N 1825 ordenando a la Comisin admitir el recurso de apelacin interpuesto por Ositran contra la resolucin N 064-2006/INDECOPI-CLC. . El principal argumento de Osistran era que la Comisin haba interpretado errneamente la Circular N 17, al haber omitido considerar otras clusulas del Contrato de Concesin que evidenciaban que el objetivo de la Concesin era asegurar la competencia en el servicio de transporte ferroviario. As, por ejemplo, en la misma circular se estipulaba que quedaba vigente la obligacin del Concesionario de otorgar acceso a la va frrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos necesarios , lo que slo era posible econmicamente a travs del alquiler del material 305

otorgado por el Estado . Asimismo, la Comisin debi evaluar el hecho que slo era lcito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho porcentaje, lo que no resultaba cierto, de acuerdo con el Informe N 201-06-GSOSITRAN. b) Los descargos de Fetrans El 9 de abril de 2007 Fetrans present escrito cuestionando los argumentos sealados por Ositran en su apelacin, en los siguientes trminos: La resolucin N 1825 que orden admitir el recurso de apelacin interpuesto por Ositran es nula, puesto que dicha entidad no fue parte del proceso y fue interpuesto fuera del plazo establecido por ley. Ositran pretende otorgarle al material tractivo y rodante la condicin de "facilidad esencial", lo cual es incorrecto dado que este puede ser provisto por otros medios como la adquisicin de material nuevo o usado de otras empresas o el acondicionamiento de material de trocha ancha. La finalidad primordial de la Concesin era promover la inversin en el sector ferroviario que se encontraba en mal estado, por lo que se otorg al Concesionario el derecho a utilizar dicho material en exclusividad. Obligar a Fetrans a brindar libre acceso al material a sus competidores - pese a haber realizado inversiones para mejorar su estado -, implicara modificar las condiciones originales que la llevaron a participar como postor en el proceso de Concesin. Si bien el proceso de concesin prevea la posibilidad de que exista competencia en el transporte ferroviario en el FSO, ella estaba pensada en el supuesto que los nuevos competidores inviertan en adquirir el material, usando sus propios recursos y no compartiendo los bienes del Estado, cuyo uso constitua un derecho del Concesionario. En el Contrato de Concesin no existe ninguna restriccin para Fetrans respecto al alquiler de la totalidad del material a su empresa vinculada, ni tampoco obligacin alguna de alquilar dicho material a terceros competidores, por lo que tales prohibiciones y obligaciones resultan inexistentes al no estar contenidas en una norma expresa; Contrariamente a lo sealado por Ositran, Perurail s utiliza el 100% del material alquilado por Fetrans. El periodo de investigacin de Ostran corresponde nicamente a enero - junio de 2006

306

c) Otras pruebas El 8 de mayo de 2007, la Secretara Tcnica emiti el Informe N 032- 2007/ST-CLC reiterando los argumentos expuestos en la Resolucin N 064-2006/CLC y recomendando se confirme la Resolucin apelada. Dos semanas despus, el 24 de mayo de 2007, se realiz la Audiencia de Informe Oral con la presencia de los representantes de Fetrans, Perurail y Ositran. El 25 de mayo de 2007, Ositran present un escrito sealando que (i) el promedio de utilizacin de las locomotoras por parte de Perurail no superaba el 59,8%; (ii) el promedio de utilizacin de los autovagones, era del 60%; y, (iii) el promedio de utilizacin de los coches de pasajeros, no superaba el 43%. El 15 de junio de 2007, Fetrans present un escrito argumentando que no ostentaba posicin de dominio en el mercado de provisin de material, puesto que dos empresas competidoras, Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp., haban obtenido permisos de operacin en el FSO contando con material propio, sin haber solicitado a Fetrans el alquiler del material que le fue otorgado en la Concesin del FSO. El 2 de julio de 2007, Perurail present un escrito alegando que la falta de competencia en los servicios de transporte del FSO se deba al hecho de tener un mercado con altas barreras econmicas de entrada y un mercado ferroviario pequeo en comparacin con sus altos costos y no a una conducta anticompetitiva por parte de Fetrans. Agreg que el inminente ingreso de las empresas Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp. como operadoras en el FSO constitua la mejor evidencia de que Fetrans no tiene posicin de dominio en el mercado de alquiler de material tractivo y rodante. d) La decisin del Tribunal El 2 de julio de 2007 el Tribunal emiti la resolucin N 1122-2007/TDC-INDECOPI. Los puntos ms importantes fueron los siguientes: i) Respecto a la admisibilidad del recurso de apelacin de Ositran

El Tribunal no hizo ningn pronunciamiento sobre el tema, e incluso no hizo mencin del cuestionamiento planteado por Fetrans en su recurso de apelacin. ii) Respecto a la definicin del mercado relevante El Tribunal seal, en primer lugar, que la adquisicin de material nuevo y/o usado de otros agentes era una alternativa a todas luces ms costosa que el alquiler del material otorgado en concesin. En segundo lugar, los costos de adquisicin de material para operar en el FSO, representan una inversin que no puede trasladarse a otro mercado geogrfico fcilmente, considerando no slo los costos de transporte sino las particularidades tcnicas del FSO, que ocasionara que un entrante tenga que adaptar el material adquirido a los diferentes anchos de las vas frreas. Por lo tanto, la compra de material no sera un sustituto viable en trminos econmicos al alquiler del material concesionado a Fetrans, dado que constituye: (i) una barrera de acceso por los mayores costos en que debe incurrir un potencial entrante respecto de

307

aquellos que tuvo que afrontar Perurail; (ii) una barrera de salida por el costo hundido incurrido; y, (iii) una importante inversin que, en principio, slo podra ser recuperable en un periodo de tiempo de siete aos, de acuerdo con el estudio de la GEE. Ello permitira que Perurail pueda responder a la entrada de un nuevo agente mediante una reduccin de precios impidiendo la implementacin de una estrategia de tipo "hit and run" y eliminando la posibilidad de que la inversin realizada resulte rentable. Las mismas conclusiones se aplicaran al aprovisionamiento de material de trocha ancha y estndar y su posterior adaptacin a trocha angosta. En dicho caso, no slo debe considerarse la reduccin o eliminacin de la rentabilidad de dicha opcin para un operador entrante frente a una disminucin del precio en el servicio de transporte, sino tambin los mayores costos que involucran la adaptacin de este material. Esto a su vez implica que el mercado geogrfico relevante estara restringido al departamento del Cusco, tal como lo seal la primera instancia. iii) Sobre la posicin de dominio de Fetrans Con respecto al posible ingreso al mercado por parte de las empresas Andean Railways Corp. y Wyoming Railways S.A., las cuales haban solicitado el permiso para operar en el FSO con su propio material tractivo y rodante, el Tribunal seal que la obtencin de un permiso de operacin no acreditaba que dichas empresas cuenten con el material con el que podran competir en el FS0, ni tampoco permite concluir que otras fuentes de aprovisionamiento de material constituyan opciones viables en trminos econmicos en comparacin con el alquiler del material otorgado en la Concesin del FSO a favor de Fetrans261. El Tribunal fundament esta afirmacin haciendo uso del argumento de la CLC respecto a que debido a las condiciones en que Fetrans adquiri el material en la Concesin del FSO, esta empresa se encuentra en aptitud para alquilar el material a un precio tan bajo que otros agentes, que podran arrendar o vender material a un potencial entrante, no representaran alternativas viables en trminos de precio. Al no existir otras alternativas al alquiler del material, Fetrans se constituye en el nico agente que prestaba el servicio relevante262. Asimismo seal que el hecho de que Fetrans obtuvo dicho material sin necesidad de realizar aporte alguno, determina que la inversin efectuada por Fetrans para acceder al material no sea de difcil recuperacin. Por ello, Fetrans puede cobrar un precio menor por el alquiler del material respecto de otros proveedores sin incurrir en prdidas, mientras que estos ltimos tendran que cubrir mayores costos para disponer de material similar263 En sntesis, el Tribunal manifest su total conformidad con la decisin de la CLC respecto a que Fetrans tena posicin de dominio en el mercado de prestacin del servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del Cusco. Asimismo, hizo referencia a un escrito presentado por Ositran con fecha 25 de mayo de 2007, donde seal que (i) el promedio de utilizacin de las locomotoras por parte de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilizacin de los autovagones, es
261 262

Resolucin 1122-200t/TDC-INDECOPI, numeral 53, p. 23. Idem, numeral 51, p.22. 263 Idem, numeral 56, p. 23.

308

del 60%; y, (iii) el promedio de utilizacin de los coches de pasajeros, no supera el 43%. iv) Sobre la negativa injustificada de trato El Tribunal seal, en primer lugar, que el hecho de que la Circular N 17 haya permitido la integracin vertical en el FSO no implicaba que Fetrans est excluida del respeto de normas de orden pblico, como la Constitucin y el Decreto Legislativo N 701. Una situacin excepcional como la integracin vertical en el FSO, permitida con la sola finalidad de asegurar la continuidad del servicio de transporte ferroviario, no permitira justificar una conducta como la de Fetrans que busca extender su posicin de dominio al mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros y carga. En este sentido, la presunta infraccin no consiste en el simple arrendamiento de la totalidad del material a Perurail, sino en aprovechar dicha situacin para apalancar su posicin de dominio negndose a arrendar el material a cualquier otro operador Al igual que cualquier operador, Fetrans tena la libertad de establecer vnculos contractuales de integracin vertical, pero tambin tena el deber de garantizar que mediante esta integracin no se restrinja injustificadamente la libre competencia, lo que constituira una prctica ilcita. En segundo lugar, el Tribunal determin que de la lectura del Contrato de Concesin, y en especial de la clusula 5.2 donde se seala que Fetrans pagar al Estado el 50% de los ingresos por la explotacin del material tractivo y rodante, se poda inferir que la intencin del Estado era que este sea alquilado a terceros. El hecho de que Fetrans alquile todo el material a Perurail implica un incentivo para subvaluar el precio del alquiler, lo cual va en contra de los intereses del Estado. Y, en tercer lugar, hizo referencia al principio de no discriminacin establecido en la clusula 7.6 del Contrato de Concesin, donde se seala que el Concesionario no puede discriminar entre los Operadores de Servicio de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes. Asimismo, el Concesionario reconoce expresamente que se encuentra prohibido y ser sancionado conforme a las Leyes Aplicables, en caso realizara actos o conductas que constituyan abuso de posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o el libre acceso a la Lnea Frrea. El Tribunal interpret que estos servicios equivalentes, tambin incluan al servicio de alquiler del material, y que por lo tanto Fetrans no podra negarse a los requerimientos de un tercero que solicite arrendar el material tractivo y rodante ni tampoco arrendar dicho material a dos operadores con condiciones diferenciadas. En sntesis, el Contrato de Concesin no amparaba la posibilidad de que Fetrans rechazara las solicitudes de operadores no vinculados contemplaba la negativa de alquiler por parte de Fetrans de acceso al material y, por el contrario, le impona un deber de no discriminacin. Por lo tanto, la negativa de alquiler de Fetrans resultaba injustificada.

309

v) Sobre los efectos anticompetitivos de la negativa El Tribunal seal que la restriccin a la competencia en el mercado de transporte de pasajeros y de carga en el FSO es importante si se tiene en consideracin la ausencia de competencia a nivel intermodal en el tramo Piscaycucho - Hidroelctrica. De este modo, los consumidores slo tendran una alternativa disponible para el transporte en dicho mercado y deberan soportar eventuales precios anticompetitivos o monoplicos del grupo Fetrans-Perurail, que no podran ser desalentados mediante la amenaza de competencia de potenciales entrantes en el mercado, si se mantiene la conducta exclusoria. Por otro lado, si bien como regla general, debera permitirse que una empresa utilice en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de free riding, el escenario en el presente caso es distinto. Para fundamentar por qu no se debera permitir el uso exclusivo en este caso, la resolucin del Tribunal cit el siguiente prrafo de un artculo de Rey et al. (2006264): "Si el cuello de botella es el resultado de la inversin o de las actividades de innovacin de la empresa dominante, obligando a la misma a permitir el acceso de sus competidores a dicho cuello de botella, nos encontraramos ante una expropiacin de la rentabilidad del esfuerzo de la empresa. Esto puede hacer que esta empresa y otras desistan de invertir en el futuro y reducir los incentivos que existen para innovar. Por lo tanto, tolerar un monopolio (temporal) puede ser la mejor manera de fomentar la inversin y los incentivos para la innovacin, promoviendo as una eficiencia dinmica. Sin embargo, si el cuello de botella resulta de un legado histrico, de economas de escala o de alcance, o de factores externos, la intervencin estara justificada. vi) Sobre las medidas correctivas El Tribunal orden el cese de la negativa injustificada de alquiler del material y el cumplimiento del deber de no discriminacin contenido en la Clusula 7.6 del Contrato de Concesin del Ferrocarril Sur Oriente. En lo que respecta al monto de la multa, el Tribunal seal su conformidad con el anlisis efectuado en el primer y el segundo informe de la Secretara Tcnica e hizo suyos los fundamentos ah sealados al momento de calcular el beneficio esperado por el agente infractor, estimado en S/ 2 289 551,89 equivalente a 663,3 UIT. Dicho monto reflejara los beneficios que habra obtenido el grupo Fetrans - Perurail al poder cobrar un nivel determinado de precios por los servicios de transporte ferroviario sin enfrentar competencia. Sin embargo, el Tribunal consider el hecho de que el transporte ferroviario en el FSO era un mercado nuevo y que, por lo tanto, deba tomarse en cuenta las acciones del grupo Fetrans-Perurail a fin de promocionar el transporte ferroviario en el FSO, como factores atenuantes de la infraccin. Por dicho motivo corresponda reducir la multa en un 75% del valor original, de tal manera que la multa a imponer sera de 165,9 UIT.

264

Rey, Patrick et al. (2006) Un Enfoque Econmico del Articulo 82, en . Martnez Lage Santiago y Amadeo Petib Juan (eds.). El Abuso de la Posicin de Dominio, Barcelona: Marcial Pons, p. 144

310

12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial Fetrans y Perurail impugnaron la resolucin del Tribunal a travs de dos caminos. Por un lado, Perurail inici un proceso de amparo contra la validez de la resolucin N 1825, la cual orden a la CLC admitir el recurso de apelacin interpuesto por Ositran contra la resolucin N 064-2006/INDECOPI-CLC, alegando que se haba infringido su derecho al debido proceso al conceder la impugnacin interpuesta por Ositran sin que esta entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta ltima resolucin haba adquirido la calidad de firme, vulnerando as la prohibicin de revivir procesos fenecidos. Asimismo, solicit el dictado de una medida cautelar para que se disponga la suspensin de la resolucin N 1825. Dicha solicitud fue declarada fundada mediante resolucin N 3 del 21 de abril de 2008. Asimismo, el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declar fundada la demanda de amparo interpuesta por Perurail, mediante la resolucin N 7 del 4 de abril de 2008 y, en consecuencia, declar la nulidad de la resolucin N 1825 y orden a INDECOPI que se abstenga de dictar cualquier acto administrativo que tienda a desconocer la firmeza de la Resolucin N 064. Dicha resolucin fue confirmada por la sentencia del 16 de noviembre de 2008 de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Por otra parte, Fetrans interpuso una demanda contencioso administrativa contra la resolucin N 1122-2007/TDC-INDECOPI, ante la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando su nulidad debido a que (i) se haba interpretado de forma errada el Contrato de Concesin del FS y FSO, (ii) se haba dictado una medida cautelar imprecisa y jurdicamente imposible, y (iii) la multa era arbitraria y desproporcionada. Asimismo, solicitaron que se declare que la Resolucin N 064 dictada por la CLC adquiri la calidad de firme y caus estado, al no haber sido impugnada oportunamente por las partes en el procedimiento seguido contra Fetrans por supuesta infraccin de las normas de libre competencia. Dicha sala, sin embargo, declar infundada la demanda mediante la resolucin 30 del 24 de diciembre de 2008, por considerar que: (i) no se haba demostrado que la Resolucin N 064 hubiese adquirido la calidad de firme, (ii) la resolucin N 1122 no haba incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Finalmente, la Corte Suprema declar la conclusin de dicho proceso por sustraccin de la materia, mediante resolucin s/n del 21 de enero de 2010, dado que la Corte Superior de Justicia de Lima ya haba confirmado la firmeza de la Resolucin N 064 en el proceso de amparo seguido por Perurail. 12.7 Comentarios finales Este es, probablemente, el caso que mejor refleja la dificultad de tener una autoridad antimonoplica independiente cuando la misma entidad, en este caso Indecopi, puede abrir una investigacin de oficio y resolver en primera y en segunda instancia. En este caso hay dos temas centrales que ni la primera ni la segunda instancia quisieron o supieron enfrentar de manera adecuada, debido a que tomaron al pie de la letra las conclusiones de la Secretara Tcnica y no solicitaron una tercera opinin.

311

Esto a parte del grave error cometido por el Tribunal al admitir una apelacin fuera de plazo y que provena de una entidad que no era parte en el proceso. El primer tema es hasta qu punto se puede considerar que el material tractivo y rodante que Fetrans obtuvo en la concesin es, efectivamente, un cuello de botella. Sobre este punto es importante sealar, en primer lugar, que en ninguno de los informes realizados por Ositran hasta 2003 se hace referencia a este tema. Incluso, en un estudio encargado por dicho organismo se seala expresamente que tecnolgicamente es factible utilizar el material tractivo y rodante en sistemas que tienen diferente ancho de trocha, mediante el cambio de boogies (Tamayo, p. 134 n. 205). En los descargos de Fetrans tambin se hace referencia a este tema, sealando que todos los aos la empresa hace el mantenimiento de los vagones y locomotoras del FSO en Arequipa, realizando este cambio de boogies. Tambin se precis que existen muchos ferrocarriles en el mundo con este ancho de trocha o uno muy similar (la trocha mtrica) y que, por lo tanto, adquirir material nuevo o de segunda mano no representa mayor problema. La mejor prueba de la posibilidad de adquirir el material tractivo y rodante es el reciente ingreso de dos nuevos operadores. El primero, Inca Rail comenz a operar en septiembre de 2009 en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu y cuenta con seis autovagones que dan el servicio en tres frecuencias. Sus trenes partes a las 6:30 am, 11:25 am y 4:47 pm y regresan a las 8:25 am, 2:12pm y 7:38 pm. Ofrece un servicio Ejecutivo a US$ 100 y de Primera Clase a US$ 150. La segunda empresa, Andean Railways, comenz a operar en agosto de 2010, tambin en la ruta Ollantaytambo-Cusco, con el nombre de Machu Picchu Train. Cuenta con tres autovagones y por el momento opera con una sola frecuencia, que parte a las 7.20 am y regresa a las 4.12 pm, con una tarifa de US$ 59. Sin embargo, tiene planeado abrir dos frecuencias ms. Perurail, por su parte, ofrece el servicio Expedition que parte del Cusco a las 7:42 am y regresa a las 5:03 con una tarifa de US$ 96, el Vistadome parte a las 6:53 y regresa a las 4:00 pm cuesta US$ 142, y el Hiram Bingham parte a las 9:19 y regresa a las 6:07, con una tarifa de US$ 412. El marcado contraste entre los hechos y la historia que cuenta el informe de la Secretara Tcnica revela la importancia de investigar con mayor profundidad los argumentos que presentan las partes, con el fin de emitir un juicio objetivo. El segundo tema es el hecho de que aun en el caso negado de que dicho material constituyese efectivamente un cuello de botella, no fue obtenido por Fetrans de manera gratuita. El canon que ofrecieron tanto Fetrans como Ferrovas Central Andina en el proceso de concesin fue por el derecho de uso exclusivo tanto de las vas frreas como del material tractivo y rodante. Una parte importante de este material, como se ha visto ms arriba estaba en mal estado o totalmente inservible y las dos empresas han tenido que realizar inversiones importantes para ponerlo operativo y conseguir nuevo material en el extranjero. Esto a parte del hecho que las locomotoras y vagones necesitan un mantenimiento peridico. Como se ha visto ms arriba, de las 7 locomotoras del FSO solo una estaba en buen estado y de los 8 autovagones solo 4 se encontraban en buen estado. En este contexto, la cita que hizo Tribunal de un informe de Ositran respecto a que Fetrans solo estara utilizando el 59.88% de las locomotoras , el 60% de los autovagones y el 43% de los coches de pasajeros, fue bastante desafortunada.

312

Tanto la primera como la segunda instancia han considerado que este material era una suerte de man cado del cielo, o como la resolucin de la segunda instancia seala expresamente de un legado histrico. Creemos que en este caso se han cometido errores muy graves que se hubiera podido evitar solicitando una tercera opinin o creando un mecanismo que evite que una sola entidad investigue, denuncie y resuelva un mismo caso.

313

V. SNTESIS Y CONCLUSIONES

314

De acuerdo con el anlisis realizado en el presente trabajo, las principales conclusiones y recomendaciones son las siguientes: 1. En primer lugar debe sealarse que la aplicacin de la legislacin antimonoplica por parte, tanto de la Comisin de Libre Competencia como del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha contribuido en trminos generales a aumentar la confianza de los agentes econmicos en los mecanismos de mercado. Ya han quedado atrs los tiempos donde tanto los consumidores como las propias empresas esperaban que el gobierno resuelva sus problemas a travs intervenciones directas sobre los precios o los aranceles. Sin embargo, todava subsisten problemas importantes tanto de carcter formal como analtico que estn pendientes. 2. En lo que se refiere a los aspectos estrictamente formales, el principal punto dbil del Indecopi es la ausencia de una separacin real entre el anlisis tcnico, la formulacin de la denuncia y la resolucin del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisin de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solucin de los casos, as como un anlisis tcnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi podr haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados. Los casos que aqu se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina. En el caso del cartel de pollos el anlisis de la concentracin del mercado realizado por la Secretara Tcnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertacin del precio del algodn. En este ltimo caso, por ejemplo las comparaciones entre los precios del algodn nacional e importado muestran que indudablemente se quera manipular los datos para demostrar una supuesta concertacin para pagar precios ms bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las ecuaciones de regresin que supuestamente estim la Secretara Tcnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este ltimo caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretara Tcnica por una razn puramente formal: las nicas fechas donde aparentemente se demostraba que haba concertacin de precios no coincidan con las del perodo de la denuncia. En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxgeno medicinal se aprecia una total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta los estudios econmicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del procedimiento, as como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con los argumentos econmicos. En la mayora de casos estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretara Tcnica.

315

Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas: Encargar el informe tcnico a una empresa consultora independiente que sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente tomados en cuenta en las resoluciones. Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares. Encargar la resolucin en primera instancia a una comisin independiente, quizs de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos colegiados ad hoc para cada caso. Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad distinta del indecopi.

Obviamente, habra que estudiar cada alternativa para determinar cul podra ser la ms apropiada. 3. En lo que se refiere a las prcticas horizontales, todava subsisten dos problemas importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razn. Las resoluciones de observancia obligatoria probablemente han creado ms confusin en lugar de arrojar luces para establecer criterios tiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debera cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razn, o como bien sealan Sullivan y Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a travs de una prctica concertada. En el caso Civa contra Mariscal Cceres (1997) el Tribunal tom la sabia decisin de aceptar que muchos acuerdos podan ser eficientes con un dao muy pequeo a la competencia. Sin embargo, un despus el mismo Tribunal dio marcha atrs y restringi la aplicacin de este principio a las fusiones y absorciones, en una resolucin muy poco sabia donde parecera querer promover este tipo de prcticas. La resolucin del Tribunal en el caso del SOAT aument la confusin cuando seal que la legislacin peruana no responda a la tradicin europea ni a la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los anlisis de la Secretara Tcnica se basan en anlisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos. 4. El segundo problema en el tema de las prcticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos sealado en nuestro anlisis del caso de la concertacin de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradicin que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la dcada de 1930, a partir de la decisin sobre el caso Interstate Circuit hasta mediados de la dcada de 1980 con la decisin sobre el caso Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que all donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenan una unidad de propsito o una intencin y entendimiento comn, o una coincidencia de ideas respecto a una prctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiracin. En el segundo caso la Corte

316

Suprema estableci que los denunciantes deben presentar evidencia que tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente. 5. En el tema de las prcticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de anlisis, tanto en la literatura de Organizacin Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretara Tcnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios econmicos. En el caso del hipoclorito de sodio y la leja solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qu tipo de actividades o prcticas son las que efectivamente podran tener beneficios para los consumidores. En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo, existen importantes oportunidades para un anlisis detallado de las eficiencias que las empresas denunciadas alegan, pero habra que esperar para ver cmo se resuelve este caso. 6. En el tema de las prcticas de abuso de posicin de dominio se aprecia una fuerte asimetra en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar las prcticas abusivas de una empresa que tena el control casi absoluto del mercado. Sin embargo, por alguna razn inexplicable nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que pasar cinco aos, cuando las condiciones del mercado haban cambio, para aceptar el desistimiento de la denunciante. De alguna manera este caso guarda bastante similitud con el caso de la exclusividad en la comercializacin del hipoclorito de sodio, donde tuvieron que pasar cinco aos para que el caso sea finalmente resuelto. Todo lo contrario ocurri en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de utilizar las que Fetrans haba obtenido en la concesin. Este caso tambin refleja la necesidad de una separacin entre las funciones de anlisis, denuncia y resolucin.

317

ANEXO 1 ANTEPROYECTO DE DECRETO LEY REGULANDO LA LIBRE CONCURRENCIA EN EL MERCADO265 TTULO I DEL ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE EN EL MERCADO Y DE LOS ACTOS RESTRICTIVOS DEL COMERCIO Art. 1 Estn prohibidas las prcticas abusivas mediante las cuales una o varias empresas explotan la posicin de dominio, en la totalidad o en parte del mercado nacional de manera injustificadamente lesiva a los intereses de la economa del pas, los intereses de los consumidores o la actuacin de los restantes competidores. Esta prohibicin es tambin de aplicacin a las prcticas abusivas que se realicen al amparo de una posicin de dominio en el mercado nacional establecida por disposicin legal. Art. 2 Estn prohibidos, asimismo, los actos, contratos, acuerdos o prcticas que directa o indirectamente tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. El Gobierno, sin embargo, podr autorizar la celebracin de acuerdos o convenios que no obstante la limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector bsico de la produccin de bienes o servicios de inters para la economa nacional. Art. 3 Para los efectos de este Decreto Ley, se entiende: a) Que una empresa goza de posicin de dominio en el mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional, o en una parte de l, o cuando, sin ser la nica, no est expuesta a una competencia sustancial en el mismo; b) Que dos o ms empresas gozan de posicin de dominio en el mercado para un determinado tipo de producto o servicio cuando no exista competencia efectiva entre ellos o sustancial por parte de terceros en todo el mercado nacional, o en parte de l. Art. 4 Considrense prcticas abusivas de una posicin de dominio en el mercado a que se refiere el artculo 1 : a) Los actos, contratos, acuerdos o prcticas para repartirse en beneficio de determinadas personas naturales o empresas, todo o parte del territorio nacional como mercados exclusivos para determinados productos o servicios, con el propsito de suprimir la competencia, producir el alza o la baja de los precios, o imponer un precio concertado respecto a los derechos relativos a esos productos o servicios; b) Los actos, contratos, acuerdos o prcticas para limitar la produccin o elaboracin de uno o varios servicios mediante el reparto de cuotas, o prcticas

Anteproyecto presentado en 1980, por el entonces ministro de economa y finanzas, Javier Silva Ruete.

265

318

c) d)

e)

f) g) h) i) j)

k)

l)

anlogas, con el propsito de dificultar la libre concurrencia o impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios; Los actos, contratos, acuerdos o prcticas que restrinjan la libertad de los compradores, distribuidores o concesionarios para comprar, revender o exportar; Los contratos o acuerdos que exijan del comprador, distribuidor o concesionario de un artculo o producto, o del usuario de un servicio, como condicin necesaria para obtener ese artculo, producto o servicio, la adquisicin, arrendamiento o utilizacin de otros artculos, productos o servicios; Los actos, contratos, acuerdos o prcticas entre productores o entre distribuidores que fijen directa o indirectamente los precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin, o las condiciones de propuestas a licitaciones; El alza injustificada de precios con el propsito de aumentar las ganancias sin aumentar la produccin; La discriminacin de precios entre compradores o vendedores, o la determinacin discriminatoria de la prestacin del servicio; Los actos, contratos, acuerdos o prcticas que fijan niveles de calidad de artculos o productos; Los actos, contratos, acuerdos o prcticas que prevengan o restrinjan el empleo de cualquier mtodo, maquinaria o proceso en la manufactura de productos; La destruccin voluntaria de materias primas, de productos agropecuarios o industriales en cualquier grado de elaboracin o produccin, o la destruccin de los medios destinados a extraerlos, producirlos o transportarlos, tendiente a provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia o impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios; El abandono voluntario de cosechas, cultivos o plantaciones o de productos agrcolas o ganaderos, el paro total de fbricas, u otros establecimientos industriales, el cese o suspensin de la explotacin de yacimientos mineros y de cualquier otra actividad productiva con el objeto de provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia. Los dems que seale la Ley;

Art. 5 Considranse actos, contratos, acuerdos o prcticas que impidan, falsean o limitan la competencia a que se refiere el artculo 2 : a) Los que dificultan o tienden a dificultar a otras personas naturales o empresas, la libre concurrencia en la produccin, transporte o comercio nacional o internacional; b) La negativa, por parte de una empresa que tiene la capacidad de abastecer de un artculo o producto, o de suministrar un servicio, a vender ese artculo o producto o suministrar ese servicio en los trminos y condiciones usuales, siempre y cuando la compra o adquisicin sea de buena fe y no est prohibida por la Ley; c) Los que mediante la obstruccin del comercio nacional o internacional, la interferencia en la eficiencia mxima de produccin, o maniobras tendientes a impedir precios de competencia leal para los consumidores, tengan por objeto o produzcan el efecto de aumentar arbitrariamente las ganancias de quien o quienes ejecutan tales actos, sin proporcin con el capital efectivamente empleado; d) Los actos, contratos, acuerdos o prcticas que resulten en una sobrevaluacin o subvaluacin en los pagos por cosas o servicios comprados o vendido s en transacciones entre empresas vinculadas;

319

e) La venta de cosas o la prestacin de servicios sostenidas por debajo del precio de costo, no tratndose de artculos deteriorados o en liquidacin; f) La importacin de aquellas mercancas que por las condiciones en que se produzcan o comercien internacionalmente, puedan venderse en el pas a base de concurrencia desleal respecto a la produccin nacional; g) La venta a crdito que no contenga las siguientes estipulaciones: i) El nombre de las partes contratantes; ii) las condiciones del contrato; iii) el precio de venta al por menor del artculo o producto; iv) el monto total pagadero por la venta a plazos; v) la tasa de inters si la hubiera; h) El desarrollo de una poltica comercial que tienda, por competencia desleal, a la eliminacin de los competidores. Se considera que constituyen actos de competencia desleal, los determinados como tales en las convenciones y tratados internacionales, y especialmente los siguientes: 1 Los medios o sistemas econmicos encaminados a crear confusin con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios. 2 Los medios o sistemas econmicos encaminados a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios. 3 Los medios o sistemas econmicos encaminados a la desorganizacin interna de una empresa competidora, o la obtencin de sus secretos. 4 Los medios o sistemas econmicos encaminados a obtener una desviacin de la clientela, por actos distintos a la normal y leal aplicacin de la ley de la oferta y la demanda. 5 Los medios o sistemas econmicos encaminados a crear una desorganizacin general del mercado. 6 Las falsas indicaciones de origen, de estado y de calidad de los productos, y la mencin de falsos patrocinios, honores, premios o distinciones i) El dejar de proveer o suministrar, por parte de cualquier empresa dedicada a la manufactura o importacin de productos, una adecuada cantidad de repuestos o un servicio de reparacin, excepto por motivos fuera de su control; j) La adquisicin directa o indirecta que una persona natural o jurdica realice de todo o parte de las acciones, cuotas, derechos, ttulos o participaciones en el capital de otra persona jurdica o de su activo, cuando esa adquisicin tenga por objeto ejercer prcticas abusivas de una posicin de dominio en el mercado o restringir o suprimir la competencia o eliminar los precios de competencia leal para los consumidores o usuarios; k) La intervencin de la misma persona natural o jurdica en funciones de direccin, gerencia o administracin de diferentes empresas, o administracin o gerencia de una y direccin de otra u otras, cuando esta vinculacin puede conducir a prcticas de posicin de dominio en el mercado, a la restriccin o supresin de la competencia o a la eliminacin de precios competencia leal para los consumidores o usuarios; l) La distribucin, por s o por interposita persona, por los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de empresas industriales de los productos, mercancas, artculos o servicios producidos por la respectiva empresas o sus filiales. Las personas mencionadas tampoco podrn ser socios de empresas comerciales que distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancas, artculos o servicios; m) Los dems que seala la ley;

320

Art. 6 No sern considerados como actos que impiden , falsean o limitan la competencia: a) Las restricciones de la competencia que se hallen expresamente establecidas por dispositivo legal o por el ejercicio de facultades administrativas ejercidas en virtud de disposicin legal; b) Los actos en que sea parte el Estado; c) Los acuerdos relativos a sueldos, salarios y condiciones de trabajo; d) Los actos o acuerdos relativos a la exportacin de cualquier artculo o producto o la prestacin de cualquier servicio fuera del pas, y a la exportacin de bienes o servicios dentro del contexto de un acuerdo de integracin econmica regional o sub-regional; e) Los acuerdos o actos de una empresa parcial o totalmente de propiedad del Estado, que son necesarios para la realizacin de sus fines especficos; TTULO II DE LAS SANCIONES Art. 7 El que incurriera en la comisin de cualquiera de las prcticas, actos, contratos o acuerdos sealados en los artculos anteriores ser reprimido con multa no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas de la empresa y para las personas naturales no mayor del equivalente a cien salarios mini-vitales, o prisin no mayor de tres aos y multa. Art. 8 En el caso de empresas con relacin a las pernas indicadas en el artculo anterior, la multa sera aplicada solidariamente sobre el patrimonio de la empresa y el particular de los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en la comisin del hecho punible y la pena de prisin ser aplicada a los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en el hecho punible; Art. 9 Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes se podr imponer como sanciones complementarias: a) La prdida de las concesiones de que gocen las personas naturales o empresas. b) La inhabilitacin para el ejercicio del comercio por tres aos despus de cumplida la condena. Art. 10 Las infracciones sealadas en este Decreto Ley cometidas fuera del territorio de la Repblica sern reprimidas si estn destinadas a producir o producen efecto en el Per; Art. 11 Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravencin del presente Decreto Ley sern nulos de pleno derecho. Art. 12 Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prcticas que se realicen en contravencin del presente Decreto Ley podrn ejercitar accin civil de indemnizacin, por el doble de los daos y perjuicio sufridos, ante la jurisdiccin ordinaria, en plazo no mayor de un ao contado a partir de la fecha en que qued consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro aos desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prcticas. Si la

321

accin se declara fundad deber ordenarse asimismo el pago de las costas procesales y personales. TTULO III DEL PROCEDIMIENTO Art. 13 Corresponde a la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a las prcticas sealadas en el artculo 4 y a los actos, contratos, acuerdos o prcticas sealados en los incisos j), k) y l) del artculo 5 . Art. 14 Para los fines de lo establecido en el artculo anterior toda fusin de empresas deber ser puesta en conocimiento de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusin no surtir efecto. Art. 15 Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin, cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a los actos, contratos, acuerdos o prcticas sealados en los incisos a) a i) del artculo 5 . Art. 16 Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las entidades sujetas a su control y supervigilancia. Art. 17 Si cualquiera de los organismos mencionados en los artculos precedentes descubriera una infraccin sealada en este Decreto Ley deber preparar un informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico a fin de que ste haga la denuncia penal correspondiente. Art. 18 El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artculo anterior ser el sealado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Cdigo de Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador General de la Repblica, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados.

322

ANEXO 2 PROPUESTA DE LEY ANTIMONOPLICA DEL INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA266 Art. 1 Debe prohibirse los actos, prcticas o acuerdos mediante los cuales una o varias empresas, pblicas o privadas, abusen de su posicin de dominio en el mercado para consolidar dicha posicin. Art. 2 Debe entenderse que una empresa goza de posicin de dominio cuando es la nica oferente o demandante de un determinado bien o servicio o cuando tiene una participacin en el mercado que le permite fijar el precio. Para determinar si hay posicin de dominio en un mercado se deber incluir todos los bienes y servicios sustitutos, con excepcin de aquellos cuya adjudicacin sea ms onerosa para el consumidor en un porcentaje determinado en el reglamento correspondiente. Art. 3 Debe considerarse actos, prcticas o acuerdos abusivos de una posicin de dominio, los siguientes: a) Restriccin de la libertad de los compradores, distribuidores o concesionarios, mediante cualquier tipo de actos, prcticas o acuerdos que importen expresa p tcitamente una relacin de exclusividad, b) Contratacin de bienes o servicios con clusulas de atadura que obliguen a la contratacin de otros productos o servicios o que restrinjan la compra o la utilizacin de mquinas, procesos productivos o servicios de otras empresas. c) Fijacin de precios mnimos de venta d) Discriminacin de precios entre contratantes de bienes o servicios de igual volumen y calidad. e) Negacin a proveer o suministrar, con fines anticompetitivos, un bien o servicio. f) Provisin o suministro de bienes o servicios por debajo de su costo, con fines anticompetitivos.

Artculo 4 Debe prohibirse los actos, prcticas o acuerdos realizados por cualquier empresa, pblica o privada, goce o no de posicin de dominio, que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir o limitar la competencia, tales como: a) Distribucin de mercados exclusivos en todo o parte del territorio nacional, con el propsito de limitar la competencia o interponer un precio concertado. b) Distribucin de cuotas de produccin o fijacin de la calidad del producto que va a ser puesto en venta, para limitar la competencia o imponer un precio concertado.

266

Instituto Libertad y Democracia (1989), Cap. VII

323

c) Paralizacin de la produccin de bienes o servicios o destruccin de una parte o la totalidad de la produccin, en ambos casos concertadamente, para alterar el funcionamiento del mercado. d) Aplicacin de de polticas comerciales para eliminar deslealmente a los competidores: e) Desacreditar a un competidor o atribuirse un falso crdito f) Falsear el origen y calida de los productos o inducir a su confusin con otros.

a) Adquisicin de empresas comerciales para limitar la competencia o eliminar los precios de la competencia leal. b) Intervencin de la misma persona natural o jurdica en la direccin o administracin de distintas empresas que produzcan el mismo bien o presten el mismo servicios, con la finalidad de limitar la competencia o eliminar los precios de competencia leal. Art. 5 No sern considerados como abuso de posicin dominante u obstruccin o eliminacin de la competencia, los acuerdos relativos a sueldos, salarios y condiciones de pago. DE LAS SANCIONES Art. 6 Quien interfiera en la comisin de cualquiera de las prcticas, actos, contratos o acuerdos sealados en los artculos 1 al 5 ser reprimido con multa no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas de la empresa, o, en el caso de personas naturales, no mayor del equivalente a cien salarios mnimos vitales o prisin no mayor de tres aos y multa. Art. 7 En el caso de empresas, la multa ser aplicada solidariamente sobre el patrimonio de la empresa y el patrimonio particular de los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en la comisin del acto punible y la pena de prisin ser aplicada a los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en el hecho punible. Art. 8 Sin prejuicio de lo establecido en los artculos precedentes, se podr disponer como sanciones complementarias: a) La prdida de las concesiones de las que gocen las personas naturales o empresas b) La inhabilitacin para el ejercicio del comercio por tres aos despus de cumplida la condena. Art. 9 Las infracciones sealadas en los artculos 1 al 5 que fueran cometidas fuera del territorio de la Repblica sern reprimidas si estn destinadas a producir o producen efectos en el Per. Art. 10 Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravencin de los artculos 1 al 5 sern nulos de pleno derecho.

324

Art. 11 Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prcticas que se realicen en contravencin de los artculos 1 al 5 podrn ejercer accin civil de indemnizacin, por el triple de los daos y perjuicios sufridos, ante la jurisdiccin ordinaria, en un plazo no mayor de un ao contado a partir de la fecha en que qued consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro aos contados desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prcticas. Si la accin se declara fundada, deber ordenarse, asimismo, el pago de los costes procesales y personales. DEL PROCEDIMIENTO Art. 12 Corresponde a la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prcticas sealadas en el artculo 3 y a los actos contratos, acuerdos o prcticas sealados en los incisos e) y f) del artculo 4 . Art. 13 Para los fines de lo establecido en el artculo anterior, toda fusin de empresas deber ser puesta en conocimiento de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusin no surtir efecto. Art. 14 Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin la cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prcticas sealadas en el artculo 3 y a los actos contratos, acuerdos o prcticas sealados en los incisos a) a d) del artculo 4 . Art. 15 Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las entidades sujetas a su control y supervigilancia. Art. 16 Si cualquiera de los organismos mencionados en los artculos precedentes descubriera una infraccin sealada en este Decreto Ley deber preparar un informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico a fin de que ste haga la denuncia penal correspondiente. Art. 17 El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artculo anterior ser el sealado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Cdigo de Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador General de la Repblica, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados. ASPECTOS ECONMICOS COMPLEMENTARIOS DE LA LEY Las tareas de supervigilancia de la Ley Antimonopolio por las entidades pblicas encargadas requieren de personal capacitado que pueda resolver los siguientes problemas: A. Determinar quines tienen posicin dominante en el mercado Esta tarea supone precisar, primero, la amplitud del mercado para el producto; y, segundo, seleccionar un indicador que permita afirmar si la empresa en cuestin tiene o no capacidad de fijacin de precios en dicho mercado. Son, por lo tanto dos problemas:

325

1. Definir el tamao del mercado pertinente: Dado que el mercado de un producto no est constituido nicamente por los bienes homogneos, sino tambin por parte de la totalidad de los bienes sustitutos y por los producidos en otra rea geogrfica, la amplitud del mercado es usualmente mayor de lo que se supone a primera vista. Asi, por ejemplo, el mercado de la leche que produce leche evaporada debe incluir tambin la leche pasteurizada, recombinada, en polvo e inclusive en porongo en las zonas ganaderas. Sin embargo, solo se debe incluir sustitutos que no representen un gasto significativamente mayor para los consumidores. Por ejemplo, si la leche evaporada importada cuesta el doble que la nacional, no podra ser considerada sustituto por su precio. En cambio, s se debe incluir aquellos bienes sustitutos que sean mas baratos o tengan un precio superior en 5% o 10% como mximo. 2. Seleccionar el indicador del poder de fijacin del precio: Una vez determinado el tamao del mercado, es necesario elegir un indicador que permita medir la capacidad que tiene la empresa para fijar el precio. El ms elemental es el de la participacin en las ventas totales, para el cual se podra fijar un tope de 50% o 70%. Pero, existe otro indicador mas adecuado para este fin, que es el de Herfindahl:
H=

r
i=1

2 i

Donde ri es la participacin en las ventas de cada empresa y N es el nmero de empresas. En el caso norteamericano, se considera que existe una fuerte concentracin y las empresas lderes tienen poder de fijacin del precio cuando H> 0.18. B. Detectar prcticas que restringen la competencia Esto supone un esfuerzo de investigacin para saber si las prcticas comerciales de las empresas en posicin dominante estn violando o no las normas de la legislacin antimonoplica.

C. Identificar los efectos positivos a corto y a largo plazo de las prcticas restrictivas En el caso de que se detecte una prctica que restringe la competencia, se debe evaluar su es que contribuye al bienestar del consumidor o a la eficiencia econmica, con el fin de hacer un balance entre los efectos positivos y negativos de cada prctica, para luego determinar cul de estos efectos es el ms importante. D. Promover la desregulacin de la actividad econmica Se debe llevar a cabo un esfuerzo permanente para identificar las normas gubernamentales que crean obstculos a la competencia (licencias de operacin, controles de precios, aranceles, acceso al crdito) y cuya eliminacin ocasionara una mejora en la eficiencia y en el bienestar social.

326

Bibliografa American Bar Association (2007). Antitrust Law and Economics of Product Distribution. American Bar Association. American Bar Association (2005). Frequently Asked Antitrust Questions: Common Antitrust Questions Asked and Answered. American Bar Association. American Bar Association (2005). Handbook on the Antitrust Aspects of Standards Setting. American Bar Association. American Bar Association (2006). Telecom Antitrust Handbook. American Bar Association. Areeda, Phillip, Lous Kaplow y Aaron S. Edlin (2004). Antitrust Analysis: Problems, Text, Cases. Aspen Publishers, Inc. (sexta edicin). Armentano, Dominick T (2007). Antitrust: The case for Repeal. Ludwig Von Mises Institute (tercera edicin). Bain, Joe S. (1951). Relation of Profit Rate to Industry Concentration: American manufacturing 1936-40", en Quarterly Journal of Economics, Vol. 65, No. 3, Agosto, pp. 293-324. Bain, Joe S. (1954). "Conditions of Entry and the Emergence of Monopoly", en Chamberlin (ed.), Monopoly and Competition and Their Regulation. Londres: Macmillan. Bain, Joe S. (1956). Barriers to New Competition: Their Character and Consequences in Manufacturing Industries. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press. Bain, Joe S. (1959). Industrial Organization. New York: John Wiley & Sons. Blair, Roger D. y David L. Kaserman (2008). Antitrust Economics. Oxford University Press, (segunda edicin). Bork, Robert H (1978 [1993]). Antitrust Paradox. Nueva York: Basic Books, Inc. [Nueva York: The Free Press]. Buccirossi, Paolo (2008). Handbook of Antitrust Economics. The MIT Press. Bullard Gonzlez, Alfredo (1994). "La Legislacin Antimonopolios y el Mito del Muro de Berln". En Themis Revista de Derecho N 30. Burgess, Giles H (1997). The Economics of Regulation and Antitrust (Harpercollins Series in Economics). Addison Wesley. Carlton, Dennis W. y Jeffrey M. Perloff (2004). Modern Industrial Organization. Addison Wesley. Chamberlin, Edward (1933). The Theory of Monopolistic Competition. Harvard University Press. Cortzar, Javier (2003). Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia. Anlisis crtico y prospectiva. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

327

Demsetz, Harold (1973). Industry Structure, Market Rivalry and Public Policy, en Journal of Law and Economics Vol. 15 N pp. 1-9. 1 Demsetz, Harold (1982). Barriers to entry, en American Economic Review Vol. 72 N pp. 47-57. 1 Diez-Canseco, Jos (1997). Funcin Regulatoria, Promocin de la Competencia y Legislacin Antimonoplica. En Themis Revista de Derecho N 39. Diez-Canseco, Jos y Jos Tvara (2004). Estabilizando el Pndulo: Control de Fusiones y Concentraciones. Themis Revista de Derecho N 47. Diez-Canseco, Jos (2004). Precios Excesivos: una mirada a la luz del derecho comparado. Revista Advocatus. Universidad de Lima. N 10. Dimancescu, Katherine (2007). Competition and Antitrust Law & Practice in Europe. World Trade Executive, Inc (segunda edicin). Elhauge, Einer R. y Damien Geradin (2007). Global Antitrust Law and Economics. Foundation Press. Elhauge, Einer R. (2008). United States Antitrust Law and Economics. Foundation Press. Etro, Federico (2007). Competition, Innovation and Antitrust: A theory of Market Leaders and Its Policy Implications. Springer. Fernndez-Baca, Jorge (2004). Experiencias de Regulacin en el Per. Universidad del Pacfico. Centro de Investigacin Fernndez-Baca, Jorge (1995). La Ley Antimonopolio: Por qu y Cmo Aplicarla?, en Themis Revista de Derecho N 31. Fernndez-Baca, Jorge (1989). La Ley Antimonopolio. Instituto Libertad y Democracia. Fox, Eleanor y Crane, Daniel A. (2007). Antitrust Stories. Foundation Press. Fox, Eleanor y Lawrence A. Sullivan (1989). Cases and Materials on Antitrust. West Publishing Company. Fundacin de Investigaciones Econmicas Latinoamericanas (FIEL) (1999). La Regulacin de la Competencia y de los Servicios Pblicos: Teora y Experiencia Argentina Reciente. Buenos Aires: FIEL. Gavil, Andrew I., William E. Kovacic y Jonathan B. Baker (2008). Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. West (segunda edicin). Gerber, David J. (2001). Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus. Oxford University Press. Gmez-Ibez, Jos A. (2003). Regulating Infrastructure: Monopoly, Contracts and Discretion. Harvard University Press.

328

Duguette, Jerold J. (1999). Regulating the National Pastime: Baseball and Antitrust. Praeger Publishers. Elhauge, Einer (2007) Harvard, Not Chicago: Which Antitrust School Drives Recent U.S. Supreme Court Decisions? en Competition Policy International), otoo, Vol. 3, No. 2, pp, 59-77 (www.globalcompetitionpolicy.org) Gellhorn, Ernest, William E. Kovacic y Stephen Calkins (2004). Antitrust Law and Economics in a nutshell. West Group Publishing. Glader, Marcus (2006). Competition Law and US Antitrust Law (New Horizons in Competition Law Economics). Edward Elgar Publishing. Goldenberg, Norman S. y Peter Tenen (2003). Antitrust: Keyed to Sullivan & Hovenkamp. Aspen Publishers. Holmes, William C. (2000). Antitrust Law Sourcebook for the United States and Europe. West Pub Co. Hovenkamp, Herbert (2008). The Antitrust Enterprise: Principle and Execution. Harvard University Press. Hovenkamp, Herbert (2005). Antitrust. West Group Publishing (cuarta edicin). Hovenkamp, Herbert (2005). Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its practice. St. Paul, MN: West Group Publishing (tercera edicin) Hovenkamp, Herbert (2003) Review: The Rationalization of Antitrust. Reviewed work: Antitrust Law, by Richard A. Posner, en Harvard Law Review, Vol. 116, No. 3, enero, pp. 917-944 Hylton, Keith (2003). Antitrust law: Economic Theory and Common Law Evolution. Cambridge University Press. Inoue, Akira (2007). Japanese Antitrust Law Manual: Law, Cases and Interpretation of Japanese Antimonopoly Act. Kluwer Law International. Klein, Benjamin y Andres V. Lerner (2008). Economics of Antitrust Law. Edward Elgar Publishing. Kwoka, John E. y Lawrence J. White (2008). The Antitrust Revolution: Economics, Competition and Policy. Oxford University Press (quinta edicin). Lemley, Mark y Christopher Leslie (2008). Gilbert Law Summaries: Antitrust. BarBri Group (dcima edicin). Mason, Edward S. (1936). Industrial Concentration and the Decline of Competition, en Explorations in Economics: Notes and Essays Contributed in Honor of F. W. Taussig. Nueva York: McGraw-Hill Book Company, Inc. Mason, Edward S. (1937). "Monopoly in Law and Economics", en Yale Law Journal. N 47, noviembre, pp. 34-49. Motta, Massimo (2004). Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press.

329

Morgan, Thomas D. (2009). Cases and Materials on Modern Antitrust Law and its Origins. West (cuarta edicin) Paredes, Ricardo D. (1995a). Polticas de Competencia en pases sin tradicin de Mercado: El Caso de Chile. Documento no publicado, presentado en el International Workshop on Regulation and Deregulation in Chile and Latin America, World Bank Universidad de Chile, 5-7 de Octubre. Paredes, Ricardo D. (1995b). Jurisprudencia de las comisiones antimonopolios en Chile. En: Estudios pblicos / Centro de Estudios Pblicos. (Santiago, Chile) pp.227317. Perloff, Jeffrey M. (2007). Estimating Market Power and Strategies. Cambridge University Press. Pil Choi, Jay (2006). Recent Developments in Antitrust: Theory and Evidence. The MIT Press. Piraino, Thomas A. (2007) Recononciling the Harvard and Chicago Schools: A New Antitrust Approach for the 21th Century, en Indiana Law Journal, vol. 82, pp. 344-409. Pitofsky, Robert (2008). How the Chicago School Overshot the Mark: The effect of conservative economic analysis on U.S. Antitrust. Oxford University Press. Posner, Richard A. (2007). Antitrust Law. University of Chicago Press, 2007 (segunda edicin). Shenefield, John H. (2001). The Antitrust Laws, 4th Edition: A primer. AEI Press (cuarta edicin) Subiotto, Romano (2008). Antitrust Developments in Europe 2007. Kluwer Lawer International. Sullivan, Lawrence A. y Warren S. Grimes (2006). Hornbook on the Law of Antitrust: An Integrated Handbook. Thompson West (segunda edicin). Tvara, Jos (1997). Las Polticas Antimonopolio y la Promocin de la Competencia en el Per. En Economa, Vol. XX. Tirole, Jean (1988). The Theory of Industrial Organization. MIT Press Viscusi, W.K., J.M. Vernon y J.H. Harrington (2005). Economics of Regulation and Antitrust, The MIT Press, (cuarta edicin). Whinston, Michael D. (2008). Lectures on Antitrust Economics. The MIT Press. Wu, Lawrence (2007). Economics of Antitrust. Complex Issues in a Dynamic Economy.. National Economics Research Asociates, Inc. Wu, Lawrence (2004). Economics of Antitrust. New issues, questions, and insights. National Economics Research Asociates, Inc.

330