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FACULDADE MORAES JUNIOR MACKENZIE RIO DANIELLA SOARES MELLO MOREIRA

FONTES DO DIREITO SEGUNDO PAULO NADER

Rio de Janeiro, 2011.1

A LEI 1. Fontes do direito 1.1. Aspectos gerais H muitas opinies quanto doutrina jurdica, principalmente quando se trata de suas fontes. Fonte vem do latim fons, fontes, que significa nascente de gua. Por esse motivo Du Pasquier compara a fonte de um rio fonte de direito, pois a fonte do rio nada mais que o ponto inicial, onde comearam a sair s guas e a fonte de uma regra jurdica, a origem da lei, o ponto de partida que inicia na vida social para brotar na superfcie do direito, o resultado da origem, a fonte de uma regra o ponto que a mesma foi originada. Existem trs fontes de direito: histricas, materiais e formais. 1.2. Fontes histricas Esse aspecto importante no somente para a memorizao do direito, mas tambm para um melhor entendimento da situao atual, pois o direito vive em constante mudana ao longo do tempo e regio onde aplicado, devemos estudar suas origens para melhor compreenso da situao atual, pois as fontes histricas do direito indicam as razes das novas instituies jurdicas, determinam a poca, o local e as razes que ocasionaram sua formao. Apesar do direito muda ao longo dos anos, r devido tambm a evoluo da sociedade e a mudana do comportamento da mesma, ainda assim, existem idias que permanecem conservadas na ordem jurdica atual. Segundo uma viso extremista de Sternberg, quem realiza o direito sem embasamento histrico, no jurista (Pessoa versada na cincia do direito e que faz profisso de dar parecer acerca de questes jurdicas), nem sequer utopista (Relativo utopia; que tem carter de utopia; algo fantasioso; quimrico.) e no agregaria nenhum valor de ordem social consistente, acredito que Stemperg faz essa afirmativa por pensar que exercer o direito sem o embasamento terico de sua origem no possui valor agregado, no tem base, nem fundamento. Assim, ele acaba trazendo de volta os estudos do direito Romano e a fonte do direito ocidental, fazendo com que essa tica torne-se imperativa, necessria. 1.3. Fontes materiais So constitudas pelos fatos sociais e pelos problemas existentes na sociedade que no so condicionados pelos fatores do direito, assim como a moral, a economia, a geografia, entre outros aspectos. O direito no feito segundo a vontade do legislador, mas sim conforme necessita a sociedade, pois a mesma quem fornece ao legislador os elementos necessrios para a formao dos estatutos jurdicos. Segundo Hbner Gallo as fontes materiais so divididas em diretas e indiretas. Estas so identificadas com os fatores jurdicos, j as fontes diretas so representadas pelos rgos elaboradores do direito positivo como a sociedade, que cria o direito consuetudinrio ( o direito que surge dos costumes de certa sociedade, neste as leis no precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. , o )

poder legislativo que elabora as leis e o judicirio que produz a jurisprudncia (consiste na deciso irrecorrvel de um tribunal, ou um conjunto de decises dos tribunais ou a orientao que resulta de um conjunto de decises judiciais proferidas num mesmo sentido sobre uma dada matria e proveniente de tribunais da mesma instncia ou de uma instncia superior como o STJ ou TST.). 1.4. Fontes formais So os meios de expresso do direito, as formas pelas quais as normas juristas se exteriorizam, ou seja, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurdico constitua fonte formal necessrio que tenha poder de criar o direito, que significa inserir, no ordenamento jurdico, novas normas jurdicas. Os rgos que possuem capacidade de criar regras de conduta social variam de acordo com os sistemas jurdicos e tambm em razo das diferentes fases histricas. As fontes indiretas fornecem aos juristas subsdios, meios, para o encontro da mesma, assim como a doutrina jurista e a jurisprudncia no Brasil. A principal forma de expresso o Direito escrito que se manifesta por leis e cdigos, enquanto os costumes atuam de forma complementar. A jurisprudncia, que se trata do conjunto de decises uniformes sobre uma determinada indagao jurdica, no constitui uma fonte formal, pois sua funo apenas interpretar o Direito nos casos concretos no criar normas jurdicas. Mas a nova doutrina permite que os atos jurdicos que no se limitam a aplicao das normas jurdicas e criam efetivamente regras de Direito objetivo, constituem fontes formais. Atos-regras so as diferentes espcies de atos jurdicos que apesar de no possurem generalidades atingem uma grande quantidade de indivduos, como, por exemplo, os estatutos de entidade, consrcios, contratos particulares e pblicos. Mas apesar disso a doutrina tradicional no admite essa categoria de fonte formal sob o fundamento de que suas normas no possuem generalidade. Esse argumento falho, uma vez que existem leis que no so gerais, mas tambm existem auto-regras que possuem amplo alcance como, por exemplo, os contratos coletivos de trabalho firmados por sindicatos. As fontes formais mostram origem prpria, conforme a de Miguel Reale ao dizer que toda fonte pressupe uma estrutura de poder, a Lei a propagao do poder Legislativo, o costume a expresso do poder social e a sentena ato, ao, do poder judicirio, os atos-regras, que denominado por fonte negocial, so manifestaes do poder negocial ou da autonomia da vontade. 2. Direito Romano A cultura jurdica romana no teria alcanado nvel elevado se no fosse pelo apoio de uma segura orientao filosfica. Seus juristas receberam forte influncia do estoicismo, que se trata da filosofia grega disseminada em Roma, sua repercusso atribuda ao seu princpio tico, dado ao carter ustro do povo romano, e tambm por se sustentar no mbito poltico, a idia do estado nico, no qual correspondiam os desejos ideolgicos romanos.

As referncias ao Direito Romano tomam embasamento apenas a ordem vigente em Roma. E abrange trs fases: a do Direito Antigo ou pr-clssico; a do Direito Clssico; e a do Ps-clssico. Assim, para compreender melhor cada uma dessas fases devemos melhor entender os perodos da histria da Roma, que so: Perodo Rgio, que vai da fundao ao fim da realeza, O Jus Positum era costumeiro e ligado a religio e os Apontifices revelavam o direito, exercendo seu monoplio ( como se denomina uma situao de concorrncia imperfeita, em que uma empresa detm o mercado de um determinado produto ou servio, impondo preos aos que comercializam); Perodo Republicano, o Jus se liberta do faz, direito sagrado, e surge a classe dos jurisconsultos leigos; O Perodo do principado, nesse perodo acorreu a transio entre a repblica para a monarquia absoluta. Alm dos costumes e das leis; e por fim o Perodo Dominato ou da monarquia absoluta, nesse perodo o imperador assume integralmente o poder e passa a ser a nica fonte reveladora do Jus Positum. Nesse perodo surgem a Lei das Citas e o Corpus Juris Civilis (Corpo de direito civil). Tambm entendemos que o direito romano o nico que passou por todas as fases que um sistema jurdico pode experimentar, essas fases so: Direito sacerdotal, direito das gentes, direito judicial, direito de funcionrios, direito legislativo e direito decretado pelo imperador. princpio o Direito Romano foi constitudo pelo Jus Civile (Direito civil), que se aplicava apenas aos cidados e se manifestavam, eram percebidos, nos costumes, envolvido em prticas solenes de origem religiosa. Posteriormente, as leis, votadas em comcios, na poca republicana, tiveram a funo de complementar as normas consuetudinrias (que so as regras costumeiras de uma comunidade. Essas normas no so estabelecidas por nenhuma autoridade especfica, pois resultam de um processo social de construo normativa, na qual padres habituais de conduta so convertidos em padres obrigatrios, mediante uma lenta transformao de padres tpicos e estveis de conduta social, ou seja, hbitos coletivos, em padres obrigatrios de conduta social, ou seja, normas costumeiras), seja suprindo as lacunas ou corrigindo as distores, alm de dispor sobre o regime do governo. Quando os romanos entraram em contato com outros povos, devido suas conquistas militares, surgiu o Jus Gentium (direito dos povos), que no possua excessos formalistas e era menos costumeiro e mais universal. O novo sistema era destinado s relaes dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os cveis. Surgiram assim os pretores (cargo associado ao cursus honorum), havia dois tipos de pretor; O pretor urbano, que cuidava da cidade de Roma e aplicava o Jus Civile, e o pretor peregrino, que cuidava da zona rural e da relao com os peregrini, as comunidades sem cidadania romana, ou seja, decidia as questes referentes aos estrangeiros. Os pretores no criavam o direito, mas tinha o poder de declarar, mediante editos, as regras que aplicariam no exerccio de suas funes. Na definio de Papiniano, o Direito Pretoriano o que, por razo de utilidade pblica, introduziram os pretores, para ajudar, suprir ou corrigir o Direito Civil; o qual se chama tambm honorrio, assim denominado em honra dos pretores. O Direito Romano no formado de uma nica fonte, nem resultou do esforo isolado de uma poca. Sua formao foi lenta e sedimentou-se a partir da famosa Lei das XII Tbuas, que foi um importante documento no apenas para a Histria de Roma,

mas para toda a posteridade. Foi o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, em pedra angular onde se basearam praticamente todos os corpos jurdicos do Ocidente. Entre a sua aprovao e o Corpus Juris Civiles, a jurisprudentia evoluiu, especialmente pela ao dos juristas (pessoa de notvel saber legal que, por seu conhecimento da Cincia do Direito, emite pareceres sobre questes jurdicas) dos dois ltimos sculos antes de cristo, que adaptaram a cultura jurdica realidade socioeconmica, ento denominada pela indstria e comrcio. O auge do Direito Romano acorreu nos primeiros sculos da nossa Era, graas ao trabalho dos jurisconsultos e editos dos magistrados. A Lei das Citas obrigavam os pretores a seguirem as lies do chamado tribunal dos mortos. O sistema romano constitui uma grande herana romana para humanidade. A codificao ordenada por Justiniano e colaborada por uma comisso de juristas sob a orientao do ministro Triboniano, formada de quatro partes: cdigo, que rene a legislao existente a partir do reinado de Adriano; Digesto ou Pandectas, coletnea de lies de grandes jurisconsultos; Institutas, formadas por uma apresentao de livros dos princpios existentes no cdigo e no digesto. O inicio dessa obra inicia com a definio de justia: justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu, afirmando assim que a justia tem como dever manter a ordem, destinando a cada um aquilo que lhe pertencem que lhe de direito, seguindo-se a da Cincia do Direito: jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, a cincia do justo e do injusto, onde afirma que a jurisprudncia tem o conhecimento de ambas as partes, da certa e da errada. Ainda nesse mbito esto os famosos princpios: os preceitos do Direito so: viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada indivduo o que seu. O direito natural no seria privativo do gnero humano, mas o que a natureza ensinou a todos os animais, assim afirmando tambm que o direito no restrito apenas aos seres humanos, ele se expande a todos os seres vivos; Alguns gneros literrios, contem a legislao promulgada por Justiniano, qual se acrescentaram as leis supervenientes. Com o Corpus Juris Civiles, que segundo Edward Mcnall Burns, o direito clssico romano estava sendo revisado para atender s necessidades de um monarca oriental cuja soberania s era limitada pela lei de Deus, ao fazer essa afirmao Burns afirma que a soberania da monarca oriental, quase no tinha limites. 3. Conceito e formao da lei 3.1. Consideraes prvias A Lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais, de acordo com as necessidades da sociedade para manter a ordem e o bem estar No tem em sua . formao, como antigamente, a expresso de uma vontade individual, de um nico ser, mas sim do coletivo, pois traduz os desejos de todos. Mesmo tendo uma estrutura intelectual que exige tcnica especifica para melhor compreenso, no tem por base os artifcios da razo, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que so oferecidos pela sociedade.

A Cincia do Direito poder aperfeioar as instituies jurdicas. O processo legislativo apresenta pontos vulnerveis e crticos. Dois aspectos negativos das leis, como fatores da crise so: o decretismo, isso , excesso de leis; vcios do parlamentarismo, uma vez que o legislativo se perde em discusses inteis, sem atender as exigncias dos dias atuais. A corrente do Direito Livre reivindicou valor apenas relativo para as leis, enquanto que alguns juristas pretenderam a sua substituio pelo Direito Cientifico, a cargo da doutrina, e outros pelo direito judicial. Se h defeitos na produo do Direito no que se refere as leis, as falhas seriam maiores se consagrado o Direito Livre ou o decisionismo. Como as deficincias apontadas no so persistentes ao processo legislativo, podem ser complementadas mediante a diminuio de suas causas e pela ao positiva do homo juridicus. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurana jurdica fazem aceitvel um coeficiente mnimo de distores na construo do direito objetivo.

3.2. Etimologia do vocbulo lei A origem da palavra lei ainda no foi definitivamente esclarecida, mas as opinies so divididas em torno dos seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar); eligere (escolher). Para cada uma das verses h uma explicao. Legere, pois os antigos tinham o costume de se reunir em praa pblica para a leitura e comentrio dos novos atos; Ligare se d por fora dos ambos sentidos da norma jurdica, que vincula duas ou mais pessoas, a uma imposto o dever e outra atribuindo o poder; Eligere, porque o legislador escolhe entre as diversas proposies normativas possveis para uma ser a lei. 3.3. Lei em sentido amplo uma referncia gentica que atinge lei propriamente, medida provisria e ao decreto. A medida provisria ao de autoridade do presidente da repblica, que poder edit-la na hiptese de relevncia e urgncia, no includa a permisso constitucional sobre matria afeta nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos. Uma vez editada, a lei, deve ser submetida imediatamente aprovao do congresso nacional. Caso no logre a converso em lei dentro do prazo de sessenta dias da publicao, prorrogado por igual tempo, a medida provisria no ser mais de carter obrigatrio, com efeitos retroativos ao incio de sua vigncia. Ocorrendo essa hiptese, o congresso nacional dever disciplinar as relaes sociais afetas pelas medidas provisrias rejeitadas. Os atos normais de competncia do presidente da repblica, governador do estado, prefeito municipal, so baixados mediante simples decretos. A validade destes no exige o referendo do Poder Legislativo. Entre as diversas espcies de decretos, h os autnomos e os regulamentares. Os autnomos so editados na rotina de funo administrativa, sobre as matrias definidas na constituio federal, estadual e em leis

que organizam a vida dos municpios. Os decretos regulamentares complementam as leis, dando forma prtica de aplicao. O regulamento no pode introduzir novos direitos e deveres, deve limitar-se a estabelecer os critrios de execuo das leis. Lei em sentido escrito Neste sentido lei um preceito comum e obrigatrio, emanado do poder legislativo, no mbito da sua competncia. A lei possui duas ordens: substanciais e formais. Caracteres substanciais renem os caracteres bsicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade; Caracteres formais, sob o aspecto de forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formao regular, promulgada e publicada. Os romanos a definiram como lei o que o povo ordena e constitui e lei o preceito comum, ou seja, a lei elaborada pelo povo e para o povo, foi criada para atender as necessidades da sociedade.

3.4.Lei em sentido formal e em sentido formal-material Em sentido formal, lei um instrumento que atende apenas aos requisitos de forma, faltando pelo menos algumas caractersticas de contedo, como a generalidade, ou por no possuir sano ou carecer de substncia juridica. Um exemplo claro de lei apenas no sentido formal a aprovao, pela assemblia da revoluo francesa, da lei que declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma. Em sentido formalmaterial, a lei, alm de atender os requisitos de forma, possui contedo prprio do direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.

3.5.Lei substantiva e lei adjetiva Lei substantiva tambm conhecida como material, a que rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relaes de vida. As leis relativas ao direito civil, penal, comercial, normalmente so dessa natureza. A lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questes forenses. Leis relativas ao direito processual civil e direito processual penal. As leis que reunem normas substantivas e adjetivas so denominadas institutos unos. Exemplo: lei de falncia. A lei substantiva a lei principal, que deve ser conhecida por todos, j a lei adjetiva de natureza instrumental e seu conhecimento restrito somente aqueles que participam nas aes judiciais: advogados, juizes e promotores.

3.6.Leis de ordem pblica

Reune preceitos de importncia fundamental ao equilibrio e a segurana da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem estar da coletividade. Por se tratar dos interesses fundamentais da sociedade, prevalece independentemente da vontade das pessoas. cogente e se sobreleva opinio de todos, inclusive daquele a quem beneficia. Constituem leis de ordem pblica as que dispem sobre a famlia, direitos personalissimos, capacidade das pessoas, prescrio, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes segurana e organizao judiciria. Para o reconhecimento dessas leis, tem sido importante o papel da jurisprudencia. Diante da funo relevante de promover a segurana da sociedade, entende a doutrina que tais normas devam ser aplicadas em conjunto, como condio a garantir o equilibrio social. As normas no preceptivas, que se destinam apenas organizao, podem ser interpretadas exclusivamente, de vez que no estabelecem limitaes aos direitos individuais.

4. Formao da lei o processo lesgislativo O processo legislativo estabelecido pela constituio federal e se desdobra nas seguintes etapas: apresentao de projeto; exame das comisses; discusso e aprovao; reviso; sano; promulgao; e publicao.

4.1. Iniciativa da lei A iniciativa das leis complementares e ordinrias compete: a qualquer membro ou comisso da cmara dos deputados, do senado federal ou do congresso nacional, ao presidente da repblica, ao supremo tribunal federal, aos tribunais superiores, ao procurador geral da repblica e aos cidados. A iniciativa pelo presidente pode ocorrer sob duas modalidades distintas. O chefe executivo pode encaminhar projeto em regime normal, sendo assim o andamento ser comum aos apresentados por outros fatores; poder solicitar urgncia na apreciao de projetos de sua iniciativa, assim a matria dever ser examinada pela cmara dos deputados em quarenta e cinco dias e, sucessivamente, pelo senado federal em prazo igual.

4.2.Exames pelas comisses tcnicas, discusses e aprovao O projeto passa por diversas comisses parlamentares aps apresentado, essas comisses se vinculam por seu objetivo. Passando pelo crivo das comisses competentes, dever ir ao plenrio para discusso e votao. No regime bicameral indispensvel a aprovao do projeto pelas duas casas.

4.3.Reviso do projeto

O projeto pode ser apresentado na cmara ou no senado federal. Iniciando na cmara, o senado funcionar como casa revisora e vice -versa, com a circunstncia de que os projetos encaminhados pelo presidente, supremo tribunal federal e tribunais federais sero apreciados primeiramente pela cmara dos deputados. Se a casa revisora aprov-lo, dever ser encaminhado presidncia para sano, promulgao e publicao; se o rejeitar, ser arquivado; se apresentar emenda, voltar a casa de origem para nova apreciao. No admitida a emenda, o projeto ser arquivado.

4.4.Sano Consiste na aquiescncia, na concordncia do chefe do executivo com o projeto aprovado pelo legislativo. ato da alada exclusiva do poder executivo. Na esfera federal, dispe o presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto. A sano pode ser tcita ou expressa. tcita quando o presidente deixa escoar o prazo sem manifestar-se. expressa quando declara a concordncia em tempo oportuno. Caso seja vetada, o congresso nacional ter trinta dias para sua apre ciao. Para que o veto seja rejeitado necessrio o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, de carter secreto. Vencido o prazo, sem deliberao o projeto entrar na ordem do dia da sesso seguinte e em regime prioritrio.

4.5.Promulgao Consiste na declarao formal da existncia da lei. Rejeitado o veto presidencial, o projeto ser encaminhado presidncia, para efeito de promulgao no prazo de quarenta e oito horas. Caso isso no ocorra, o ato ser de responsabilidade do presidente do senado federal, que ter igual prazo. Se este no promulgar a lei, o ato dever ser praticado pelo vice-presidente daquela casa.

4.6.Obrigatoriedade da lei A conseqncia natural da vigncia da lei a sua obrigatoriedade, essa norma se justifica pela necessidade social, pois procura atender os interesses da coletividade e no apenas de um nico indivduo especifico. A ignorncia da lei no isenta o agente de pena. Mas, segundo a lei de contravenes penais prev a no aplicao da pena quando a ignorncia ou a errada compreenso da lei for desculpvel, a partir disso sabemos que no porque o cidado no tem conhecimento da lei, que esse fato o torna inocente, ou at mesmo imune a qualquer tipo de punio, mas sua pena poder ser mais branda caso ele tenha uma boa justificativa a respeito do porque descumpriu a lei. Algumas das teorias sobre a obrigatoriedade da lei so: teoria da autoridade considera a obrigatoriedade da lei uma simples decorrncia da fora; teorias da

valorao, que subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu contedo tico, seu valor e seu carter social; teorias contratualistas, para quem a norma jurdica obrigatria se e enquanto os que devem obedec-la concorrem para sua formao, assim considera as duas partes; teorias neocontratualistas, condicionam a obrigatoriedade adeso ou reconhecimento dos que so subordinados, alguns exemplos atuais so: contratos para obteno de carto de crdito, financiamento de linha telefnica; teoria positivista, sustenta que a norma jurdica deve ser considerada como ltimo elo de uma corrente, cujos elos precedentes constituem a ordem jurdica j existente em certa comunidade, obrigatoriedade o topo. No cabe a ningum discutir. A lei tem de ser cumprida porque acima dela no h nenhuma norma superior. Assemelha-se Teoria da autoridade.

4.7.Aplicao da lei A aplicao da lei apresenta vrias etapas, como fases da interpretao do direito:

4.7.1. Diagnose do fato Consiste no levantamento do estudo da quaestio facti, dos acontecimentos que guardam a aplicao da lei. tarefa preliminar a definio dos fatos, estuda o problema e busca a soluo.

4.7.2. Diagnose do direito Nesta etapa feita a indagao da existncia de lei que discipline os fatos, a identificao da norma mais adequada.

4.7.3. Critica formal Conhecidos os fatos e checada a existncia da lei, cumpre ao aplicador do direito analisar se o ato legislativo preenche todos os requisitos de carter formal. Deve-se verificar se a lei contm todos os autgrafos necessrios, se a correspondncia entre o texto aprovado e o publicado e, ainda, se o seu processo de formao foi regular, licito, se no foi feito de forma errada ou irregular.

4.7.4. Critica substancial

O aplicador dever conferir os elementos intrnsecos de validade e de efetividade da lei. A sua ateno ser dirigida ao teor das normas juridicas, com objetivo de examinar se o poder legiferante tem autoridade para editar o ato, se a lei constitucional ou no, se a lei vlida, entre outros aspectos.

4.7.5. Interpretao da lei Definidos os fatos, verificada a existncia da lei disciplinadora, corretiva e a validade formal e substancial desta, impe-se ao aplicador a tarefa de conhecer o esprito da lei. Interpretar o direito consiste em revelar o sentido e o alcance das normas jurdicas, significa o entendimento do cidado em relao a seus direitos e deveres

4.7.6. Aplicao da lei Terminadas as etapas iniciais a autoridade judiciria ou administrativa j estar em condies de promover a aplicao, o cumprimento da lei, atividade essa que segue de forma de um raciocnio. A aplicao do direito uma operao lgica, mas no exclusivamente lgica, pois importante a contribuio do juiz, com suas estimativas pessoais, sendo assim a lgica estabelecida segundo a tica do juiz que representa a premissa maior correspondente lei; a premissa menor se refere ao fato; a concluso dever ser o resultado dos fatos na lei, a sentena judicial.