EL CONCEPTO DE DERECHO

Dra. Mara Casado Profesora Titular de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica, Universitat de Barcelona. Directora de lObservatori de Biotica i Dret, Parc Cientfic de Barcelona y Titular de la Ctedra UNESCO de Biotica de la Universitat de Barcelona.

ndice 1. El concepto de derecho 2. Los principales modelos de anlisis del fenmeno jurdico 3. Derecho y poder 4. Los distintos rdenes normativos 5. Las funciones del derecho 6. Derecho comparado y sistemas jurdicos

1. El concepto de derecho La omnipresencia del derecho y la circunstancia de que el derecho se manifiesta como una parte de fenmenos complejos, hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Aqu radica una de las dificultades para definir y analizar el derecho. Podramos preguntarnos cul es el objeto y la finalidad de esa compleja maquinaria social que llamamos derecho, pero resulta difcil delimitar claramente si el conjunto del orden jurdico satisface algn propsito definido de alguien, aunque s sea fcil encontrar la intencin que mueve cada uno de los actos de la maquinaria jurdica (es decir, los diversos propsitos que mueven a los legisladores a dictar leyes o a las personas a contratar, etc.). As, el derecho parece cumplir diversas finalidades o propsitos parciales, desempeando una serie de funciones caractersticas, aunque no sea el propsito de nadie satisfacerlas.

 El derecho, como otras instituciones sociales, contribuye a superar ciertas dificultades que estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la vida humana, como la escasez de recursos, la vulnerabilidad de los seres humanos, la limitada racionalidad y sociabilidad de los hombres, etc. Estas circunstancias llevan a los seres humanos, por una parte, a cooperar con los dems y, por otra, a entrar en conflicto con otros individuos. El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social (C.S. Nino). No obstante, ello no quiere decir que estas funciones y finalidades estn siempre presentes, ni que se satisfagan en todos los momentos, ni que algunos aspectos del orden jurdico no puedan ser causa de nuevos conflictos. Por otra parte, hay otros rdenes normativos, como la moral, que tambin cumplen funciones similares; lo importante aqu sera determinar de qu forma especfica el derecho satisface esa funcin. Hay dos elementos que destacan a primera vista como caractersticos de como el derecho consigue persuadir a los hombres para que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos, y para generar, adems, un sistema de expectativas que faciliten este comportamiento: la autoridad y la coaccin. El derecho establece cules son los rganos y las instituciones encargados de indicar qu conductas genricas son las que se suponen deseables y de resolver los conflictos particulares que se originan. Las reglas estn orientadas hacia una doble finalidad: disuadir de realizar ciertas conductas y promover determinadas expectativas. La autoridad de estas reglas no depende de su calidad intrnseca (a diferencia de las reglas morales), sino de la legitimidad de los rganos que las originan. El derecho busca que la observancia de las normas jurdicas sea de inters para quien las observa: o bien se promete un premio o bien se establece un castigo; ello implica recurrir a la coaccin. El Estado y el derecho poseen el monopolio de la fuerza de una sociedad. As, existen directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con el empleo de la coaccin estatal y, a la vez, existen otras que es necesario satisfacer si se quiere contar con la ayuda de la coaccin estatal para hacer efectivo un

 pacto privado. Eso hace que ciertas personas observen el derecho por razones prcticas y de mera prudencia. Definir el derecho es difcil, incluso en lo referente a encontrar el significado que usualmente se le atribuye al trmino derecho. La palabra derecho ha Estado tan ligada a la historia humana y ha englobado una gama tan amplia de contenidos, que posee una significacin tan compleja y rica difcil de encerrar en una definicin. La pregunta qu es el derecho? provoca problemas entre los juristas y los filsofos. Hay opiniones que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de derecho y se dedican a grandes meditaciones sobre la esencia de ste. Otras no diferencian entre el hecho de definir una palabra y el de describir la realidad que engloba, y nos hablan de concepto de derecho de una manera descriptiva. Actualmente, se tiende a reemplazar la bsqueda de la verdadera esencia del derecho con una investigacin del uso de la palabra derecho en el lenguaje corriente y en el de los juristas. Como puso de manifiesto C.S. Nino, la palabra derecho es ambigua (ya que su uso se presta a equvoco en las discusiones) y presenta sinonimia (hablamos de derecho objetivo, de derecho subjetivo y de ciencia del derecho y decimos, en general, derecho a secas). Adems de ser ambigua, la palabra derecho es vaga, ya que no es posible enunciar las propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que dicha palabra se usa. Por ejemplo, hemos mencionado la autoridad o la coaccin, pero es preciso que reconozcamos que hay sectores amplios del ordenamiento jurdico en los que la coactividad es algo secundario (como lo demuestran numerosas relaciones civiles). Adems de esta imprecisin, que la palabra derecho presenta en el lenguaje comn, el trmino tiene una fuerte carga emotiva, que perjudica su contenido descriptivo. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos o para designar propiedades, sino que a veces se usan para expresar emociones y provocarlas en los dems. As, podemos decir que la palabra derecho tiene un significado emotivo favorable dada la estrecha relacin que los fenmenos jurdicos tienen con los valores, especialmente con la justicia, ya que las personas tienden a asumir actitudes emocionales cuando hay valores

 en juego. La nocin de derecho es, de suyo, ambigua, vaga o imprecisa, y presenta una carga emocional que perjudica su significado cognoscitivo. Podemos convenir en la existencia de una nocin preliminar de derecho que todos tenemos al preguntarnos qu es el derecho? Esta nocin vara segn los tipos de individuos y el punto de vista empleado. A los ojos de hombre comn, el derecho es la ley y el orden. Segn Miguel Reale, "el derecho es un conjunto de reglas obligatorias que garantizan la convivencia social gracias al establecimientos de lmites a la accin de cada uno de sus miembros". El derecho es un fenmeno social: slo puede existir en sociedad; como hecho social, el derecho es tambin histrico, se presenta en formas mltiples y est en continua evolucin, aunque conserve elementos de base tradicional. Si hacemos un anlisis ms profundo de los distintos significados de la palabra derecho, veremos que los distintos matices responden a tres aspectos bsicos de la vida jurdica: Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia). Un aspecto fctico (el derecho como hecho y su efectividad histrica). Un aspecto axiolgico (el derecho como valor justicia). En las ltimas dcadas el problema de la tridimensionalidad del derecho ha sido objeto de mltiples estudios, y en la actualidad podemos convenir, siguiendo la opinin de M. Reale, en que donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre un hecho subyacente (geogrfico, demogrfico, tcnico, etc.), un valor que confiere una significacin determinada a ese hecho (para alcanzarlo o evitarlo), y, finalmente, una regla o norma. Estos elementos o factores no existen separados unos de otros, sino que hechos, valores y normas coexisten en una unidad concreta. Ms an, estos factores se exigen recprocamente como elementos de un proceso, de tal modo que la vida del derecho resulta de la interaccin dinmica y
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 dialctica de los tres elementos que la integran. Si cambiase el hecho o el valor, la norma cambiara.

2. Los principales modelos de anlisis del fenmeno jurdico

A lo largo de la historia, las grandes corrientes de pensamiento han establecido distintos modelos de anlisis sobre el derecho. El iusnaturalismo y el positivismo son los ms significativos. Desde tiempos muy antiguos, los filsofos y los pensadores polticos han considerado que tena que haber un derecho basado en lo ms intimo de la naturaleza del hombre, y han Estado convencidos de que exista un derecho natural permanente que era independiente de la legislacin. El derecho ha venido siendo analizado a lo largo de los siglos desde este punto de vista, denominado iusnaturalismo. Esta teora tiene un carcter dualista, ya que distingue entre el derecho natural y el derecho positivo, que est en las leyes y normas impuestas por el Estado, y da primaca al primero. El derecho natural trata de responder a la eterna pregunta sobre la justicia en el Estado y el derecho real con que nos encontramos y su comparacin con un diseo ideal. Es una pauta de crtica jurdica y ha sido una lnea constante en toda nuestra civilizacin. Fases de la corriente iusnaturalista Han existido distintas etapas dentro de esta corriente iusnaturalista, que siguiendo a E. Bodenheimer podran simplificarse en tres. La primera fase, que podemos denominar de derecho natural antiguo, se remontara a los pensadores griegos, y considera que el derecho natural sigue las pautas de las reglas establecidas ya en el cosmos. La segunda fase, o de derecho natural cristiano, desde Tertuliano y san Agustn a santo Toms, basa la ley natural en la ley divina, y la ley natural participa de la universalidad e inmutabilidad propias de la ley eterna. As, el derecho natural fue aislado de su ntima conexin con el universo fsico y trasplantado a la esfera espiritual. En opinin de santo Toms, la ley natural es expresin de la voluntad divina, pero esa voluntad ha sido dada a conocer al hombre no slo por la revelacin divina, sino por la razn humana.
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 Durante la Edad Media el centro de la vida en toda Europa fue la Iglesia. La Iglesia controlaba la educacin y la ciencia, siendo la ms importante de stas, la teologa. Slo por revelacin divina poda el hombre conocer la voluntad de Dios y la revelacin estaba reservada exclusivamente a la Iglesia. El conocimiento emanaba de las fuentes del dogma cristiano. Contra esta pretensin totalitaria luch el protestantismo del siglo XVI, resaltando la afirmacin bblica de que, ante Dios, todas las almas tienen igual valor y concluyendo de ah que todos puedan tener acceso inmediato a Dios sin necesitar la mediacin de un sacerdote. Aun siendo Dios quien gobernaba el mundo, se conceda al individuo un mayor grado de libertad de pensamiento. El ataque contra la jerarqua iba dirigido contra el orden espiritual del catolicismo, pero, a la vez, contra el orden terreno del feudalismo. As irrumpi un espritu de individualismo, y la teologa protestante acept que poda emplearse la razn humana para discernir las razones de Dios y de esta manera sostuvo que se poda descubrir el derecho por medio de la razn y slo por ella. Parta de la existencia de un cuerpo de derecho eterno e inmutable, que la razn humana podra descubrir y aplicar. Su precepto fundamental era que el hombre nace libre e independiente, pero al mismo tiempo haba suscrito un contrato con otros individuos para defender su vida y su propiedad. Por este contrato transfera a la sociedad algunos de sus derechos y parte de su libertad, y la sociedad le garantizaba la propiedad de su vida y su libertad. Estos derechos vida, libertad y propiedad los haba conferido Dios al hombre y eran anteriores a toda sociedad. Eran derechos "naturales" inalienables. La tercera fase es la del derecho natural racionalista profano de la Edad Moderna, que considera que el derecho natural deriva de la razn humana y pretende deducir del anlisis racional principios vlidos universalmente. En esta etapa pueden distinguirse, a su vez, tres perodos en el desenvolvimiento de la escuela del derecho racionalista. El primero es un proceso de emancipacin respecto de la teologa medieval, y del feudalismo que se produjo despus del Renacimiento y la Reforma. Es la poca del protestantismo en religin, del absolutismo ilustrado en la poltica y del mercantilismo en la economa. La garanta ltima de la aplicacin del

 derecho natural en esta etapa reside en la prudencia y automoderacin del gobernante (Grocio, Hobbes). El segundo perodo est caracterizado por una tendencia hacia el capitalismo en la economa y al liberalismo en la filosofa. La tendencia era garantizar los derechos de los individuos contra las invasiones de los gobernantes, mediante la separacin de poderes (a este perodo corresponden las tesis de Locke y Montesquieu). El tercer perodo est sealado por una fuerte creencia en la soberana popular y en la democracia. Y la garanta del derecho natural queda confiada a la voluntad general del pueblo (el representante ms destacado de esta etapa fue Rousseau). Es la poca de las grandes declaraciones de derechos, tanto de la independencia norteamericana como de la Revolucin francesa. Los juristas de la escuela clsica o racionalista del derecho natural prepararon el terreno para el orden jurdico de la civilizacin moderna, resaltando la ntima relacin entre derecho y la libertad individual. Establecieron que el derecho debe ser un baluarte contra la anarqua y contra el despotismo. Desde mediados de siglo XIX la teora del derecho natural sufri un eclipse prolongado, siendo desplazada por el historicismo y el positivismo jurdico. Los juristas historicistas negaban la posibilidad de la existencia de un derecho natural, racional e inmutable, e intentaban explicar el derecho mediante las referencias, el origen y el desarrollo histrico de los pueblos. Los juristas positivistas trataron de limitar el campo de lo jurdico al derecho positivo, establecido y aplicado por el Estado. Sin embargo, en el siglo xx se ha conocido un renacimiento del derecho natural, tras las conmociones derivadas de las guerras mundiales y el nazismo. Frente al iusnaturalismo, el modelo del positivismo concibe el derecho como un orden jurdico real de convivencia: es un planteamiento de carcter monista pues slo reconoce como derecho al derecho positivo, afirmando que "el derecho natural ni es natural ni es derecho". Es un planteamiento normativista, que ve la realidad del derecho en la imposicin coactiva por parte del poder en la comunidad. Por regla general, este punto de vista es propio de planteamientos reformadores que quieren organizar la realidad. El
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 derecho es considerado como una obra humana consciente y va unido al concepto de poder. Las normas jurdicas deben ir acompaadas de una fuerza que las imponga en caso necesario. El Estado monopoliza el ejercicio de la fuerza en la sociedad y es la fuente de todo derecho. Quiz el ejemplo ms palmario del positivismo sea la "teora pura del derecho", de H. Kelsen, una de las doctrinas jurdicas ms influyentes en nuestros das, aunque haya sido sometida a crticas y revisiones. La dicotoma iusnaturalismo/positivismo tiene gran importancia en la prctica y sigue viva en nuestros das; no se trata, pues, de disputas meramente acadmicas. Un ejemplo del enorme inters de esta discusin entre los planteamientos iusnaturalistas y los positivistas es el de las argumentaciones que ocuparon a los tribunales alemanes tras el colapso del rgimen nazi en la segunda guerra mundial, siendo la argumentacin de fondo de los juicios de Nuremberg. Es sabido que Hitler lleg al poder apoyado por la legalidad y que, a pesar de los manifiestos excesos que perpetr, tubo cuidado de preservar la letra de ciertas leyes fundamentales, como se puso de manifiesto especialmente en los casos de los llamados "denunciantes de mala fe", que se haban valido de las normas entonces en vigor para deshacerse de personas por intereses particulares, y dio lugar una conocida discusin doctrinal entre los principales filsofos del derecho de la poca (sobre este tema puede verse un resumen en el libro de J. Finch citado entre las lecturas recomendadas).

3. Derecho y poder

El concepto de poder va estrechamente unido al de derecho, y numerosos filsofos y socilogos han tratado sobre ambos conceptos y su relacin. El ansia de poder es una de las fuerzas ms poderosas de la vida individual y social; ste impulso de poder puede manifestarse de diversas formas: por medio de la poltica, el dinero, etc. Es un hecho probado que el poder poltico es una de las fuerzas ms expansivas que existen, ya dijo Montesquieu que "... es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella, e ir cada vez ms all hasta que encuentre una barrera".

 Precisamente ste es el papel que se atribuye al derecho: controlar el ejercicio de poder. Hay dos formas de vida social en las que el poder tiene una influencia ilimitada: La anarqua, que otorga a todos los miembros de la sociedad un poder ilimitado partiendo segn el argumento de sus defensores de que el hombre es bueno y el Estado lo corrompe; mientras que sus detractores consideran que no es as, ya que la anarqua siempre es desplazada por el despotismo. El despotismo, forma de gobierno en la que un hombre posee un poder ilimitado sobre los sbditos, que puede ser personal y arbitrario como era el caso de algunas monarquas orientales y antiguas y tambin del Estado totalitario, pero que frecuentemente relaciona su poder con el logro de algn ideal al que se afirma seguir (pero esto no excluye tampoco la arbitrariedad: la experiencia nos ensea que muchos actos caprichosos se justifican en nombre de un propsito sagrado). Si no hay garantas, la discrecionalidad se puede convertir en arbitrariedad, y lo mismo ocurre si existe la posibilidad ilimitada de modificar las leyes. Los regmenes arbitrarios crean en el pueblo un sentimiento de inseguridad. El derecho sera un trmino medio entre la anarqua y el despotismo, ya que trata de crear el equilibrio entre estas dos formas de vidas extremas. Para evitar la anarqua, frena la libertad y el poder individual mediante el derecho privado; para evitar el despotismo, frena el poder del gobierno mediante el derecho pblico. Pero ambas funciones tienen una funcin anloga: crear restricciones al ejercicio del poder. Sin embargo, no toda restriccin al ejercicio del poder es derecho, sino que slo lo es aquella que se impone mediante la observancia de normas generales amparadas por la coaccin estatal. El derecho representa un elemento de compromiso, de paz y de acuerdo. En un sistema social en el que impera el derecho, se intentar reajustar las relaciones humanas por medios pacficos, y reducir al mnimo la posibilidad de
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 abuso del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. La pugna entre poder y derecho ha dado lugar a las diversas etapas de la historia: clanes, tribus, Estado, tribunales imparciales, derecho internacional, etc. Como subyacente a esta cuestin, se plantea el problema de la soberana que enlaza las relaciones entre poder y derecho y del concepto de Estado de derecho.

4. Los distintos rdenes normativos

En las sociedades civilizadas hay un gran nmero de reglas que regulan de diversas maneras el comportamiento de las personas: desde la influencia de la moda y las reglas de la cortesa, a las pautas de conducta profesional, las reglas tcnicas o los preceptos de la moralidad y las reglas del derecho. Todos esos rdenes normativos son tambin medios de control social, ya que la violacin de cualquiera de estas variadas reglas de conducta acarrea consecuencias desagradables para el infractor, que van desde la reprobacin social y la crtica, a los inconvenientes en los negocios, la expulsin de organizaciones profesionales e incluso las penas establecidas por el derecho. El miedo a estas reacciones y consecuencias desagradables genera una suerte de coaccin, que es un factor poderoso de aplicacin de todas las normas. La coaccin tomada en este sentido amplio es un elemento comn a todos los instrumentos de control social. Es en relacin con el Estado como las normas jurdicas pueden delimitarse con respecto a otros tipos de normas que regulan la conducta humana. Las normas jurdicas las crea, modifica, deroga e impone el Estado. Todas las otras categoras de normas aparecen al margen del Estado, y tanto las presiones para hacerlas cumplir como las consecuencias de su incumplimiento son de un orden distinto. Pero ello no obsta para constatar que el derecho es un sector ms del conglomerado de normas que rigen la conducta humana y para sealar que entre todas existen relaciones e influencias. Hubo un tiempo en el que las normas jurdicas y los mandatos de la religin, o de los preceptos morales, la costumbre o la religin, no se diferenciaban
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 claramente. En las sociedades primitivas, el derecho y la costumbre eran una misma cosa, y este derecho consuetudinario estaba inseparablemente unido a los condicionamientos religiosos y morales. Al aumentar la complejidad de la vida social, en las sociedades polticamente organizadas, el Estado tom a su cargo la elaboracin y la aplicacin del derecho, dejando la moral, las costumbres y ciertos patrones ticos a las comunidades locales, a la sociedad como tal. As, para conocer la verdadera naturaleza del derecho hoy se hace necesario distinguirlo de los otros rdenes normativos y de los dems medios de control social. El derecho y la moral El derecho rige la vida y las relaciones externas de los hombres, mientras que la moral gobierna su vida ntima. El derecho exige solamente el cumplimiento externo de sus reglas, mientras que la moralidad apela a la conciencia ntima del hombre. Suele decirse, por ello, que la moral es autnoma o autoimpuesta, y que el derecho es heternomo. La moral no cuenta con medios externos de coaccin, su autoridad se basa en el convencimiento, ya que apela a la rectitud y a la propia conciencia, mientras que el derecho puede ser impuesto por coaccin, fsica incluso. Este punto de vista que separa el derecho y la moral representa para el jurista moderno la exigencia de que el nico instrumento de control coactivo sea el derecho (Estado de derecho). Aunque es cierto que parte de las normas morales son elevadas a normas jurdicas, no es aceptable que unos ciudadanos puedan imponer sus normas morales a otros. En un rgimen de derecho, es esencial que no exista otro medio de control social que pueda deshacer lo hecho por el derecho; como ocurrira si las reglas morales que no han pasado al ordenamiento jurdico estuvieran dotadas de sanciones coactivas semejantes a las del derecho. Esto supondra que las esferas de libertad no afectadas por el derecho seran invalidadas, al ser invadidas por un instrumento de control rival, y las instituciones que lo administran (sean iglesias u otras organizaciones) podran imponer la coaccin externa fuera de los lmites del derecho, con lo cual las garantas de la libertad individual seran nulas. A favor de esta afirmacin cabe citar los ejemplos de la Alemania nazi o el de la Inquisicin.
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 La separacin entre derecho y moral contribuye al establecimiento de la libertad poltica, ya que slo un sistema poltico que monopolice la coaccin frente al individuo puede eliminar este tipo de situaciones vagas e inciertas. Las normas morales deben imponerse por medios no polticos. Como dice E. Bodenheimer, "el totalitarismo moderno nos ensea la leccin de que un orden social basado no en el derecho, sino en principios generales de moralidad social, poltica o colectiva, y dotado de sanciones absolutas y coactivas, es necesariamente un orden en el que la libertad y la autonoma individuales estn totalmente dejadas de lado". La norma moral supone la conciencia de un deber, y su infraccin lleva aparejada un reproche moral. Claro est que muchas normas morales son tambin jurdicas, por ejemplo, no matar. Pero esta equivalencia no existe en otros casos, por ejemplo, en la eutanasia o el divorcio, y, aunque en determinados casos pueda existir coincidencia, la perspectiva es distinta. El derecho se limita a exigir la observancia externa de sus reglas en cuanto son necesarias para convivencia. Impone un mnimo tico sin el cual la vida social sera imposible. El derecho debe dictar normas vlidas para todos, independientemente de cules sean sus opiniones morales. As, puede surgir el viejo conflicto entre el deber moral y el deber jurdico, para el cual el derecho no tiene solucin. Actualmente, es usual convenir en que el derecho representa tambin un mnimo moral necesario para la supervivencia de la sociedad, y que ese mnimo est establecido en el cumplimiento de los Derechos Humanos reconocidos. As, frente a la tesis iusnaturalista tradicional de que el derecho tiene que seguir los principios morales naturales, sean racionales, testas o cosmolgicos, la tesis positivista imperante establece la separacin entre el derecho y la moral, con la matizacin antes establecida del respeto a los Derechos Humanos como mnimo tico. Lo que siempre cabe, en todo caso, es una valoracin moral del derecho; lo cual no es un asunto que pertenezca a la ciencia jurdica, sino a la filosofa del derecho, a la filosofa moral y a la filosofa poltica. A efectos prcticos conviene constatar que el conflicto no se plantea en las cuestiones generalmente aceptadas, sino que el conflicto surge en las cuestiones

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 discutidas en los llamados casos difciles, o problemas abiertos, para los cuales no hay una solucin unvoca.

5. Las funciones del derecho

Partiendo de la premisa de que el derecho es un medio de control social, adems de hablar de los fines del derecho, tambin suele hablarse de las funciones del derecho. El anlisis de las funciones concretas que el derecho desempea es un punto de vista caracterstico de los enfoques sociolgicos y, desde el pensamiento de Marx, se hace referencia a la funcin de dominacin y a la funcin ideolgica que el derecho desempea. La concepcin que tengamos de las funciones que el derecho desempea depende, a su vez, de nuestra propia idea de la sociedad. Las llamadas concepciones funcionalistas consideran que la sociedad tiende al equilibrio y ven, por tanto, al derecho como un medio para resolver y evitar los posibles conflictos. Conciben la sociedad como un sistema de diversos elementos que se coordinan e integran entre s y que tienden al equilibrio. Por el contrario, la concepcin conflictualista parte de que la sociedad es esencialmente conflictiva (desde el punto de vista de Marx sera la lucha entre clases antagnicas). El derecho es un instrumento surgido del conflicto y sirve para disminuirlo, justificarlo y disimularlo. En cualquier sociedad, cabe descubrir tanto elementos de conflicto como de consenso, y el sistema de control social ejerce su influencia sobre las conductas en general y sobre las conductas desviadas (cuyo ejemplo ms significativo sera el delito, pero el concepto de desviacin tiene un carcter relativo y dinmico). El derecho desempea una funcin primaria de carcter integrador, es decir, mitiga los elementos potenciales de conflicto; segn Parsons, adems de esta funcin primaria, un sistema jurdico desempea otras funciones secundarias, que aparecen como medios para conseguir la funcin primaria. El derecho cumple la funcin de mantener el orden y garantizar los derechos y libertades; lo hace a travs de tcnicas de control: prevenir, promocionar, reprimir y premiar.
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 El control que ejerce el derecho no slo recae sobre los ciudadanos, sino tambin sobre los rganos jurdicos; precisamente, en eso consiste el Estado de Derecho: someter las autoridades al derecho, haciendo que unos rganos controlen a otros y que las instituciones sociales controlen la actuacin de los rganos jurdicos. La opinin pblica, las fuerzas sociales, los grupos de presin, etc., constituyen el control social del derecho Como se ha dicho, el derecho tiene como funcin el control social, pero cabe preguntarse si tambin debe propiciar los cambios sociales. Todos los reformadores sociales han coincidido en afirmar el valor del derecho como instrumento de cambio social. El derecho suele seguir los cambios sociales; sin embargo, tambin puede contribuir a cambiar la sociedad. El ejemplo de la introduccin sobre la obtencin del consentimiento informado como una exigencia legal en la Ley general de sanidad es muy significativo. Existen numerosos ejemplos a lo largo de la historia que ilustran la utilizacin del derecho como factor de cambio social. En algunos casos, desempea un papel directo como el antes mencionado; en otros, un papel indirecto, pero en todos la incidencia en el cambio depende de mltiples factores y de si hay valores en juego. Es ms fcil que los cambios introducidos por el derecho funcionen si la materia sobre la que versan es ms neutra que si hay valores en juego. Por ejemplo, es ms fcil introducir cambios en las regulaciones sobre el transporte que en el mbito de la salud. El cambio social puede ser promovido por distintas instancias jurdicas: los jueces, la Administracin y el poder legislativo. Cada una de estas iniciativas requiere que se cumplan unas determinadas condiciones para que sus normas sean eficaces, es decir, para que sean aceptadas por los destinatarios de las mismas. En las ltimas dcadas, el pensamiento de N. Bobbio tambin ha incidido en el inters por el anlisis funcional del derecho, como tema central en la relacin entre derecho y sociedad. Es constatable que el derecho desempea mltiples funciones, y en los ltimos tiempos se ponen de manifiesto cambios en las tareas que el derecho desempea en nuestras sociedades, ya que el derecho se encamina no slo a reprimir comportamientos no deseados, o a castigarlos una vez que se han producido, sino a prevenirlos. Actualmente, el
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 derecho ejerce su funcin a travs de nuevos sistemas, que necesitan, a su vez, ser regulados jurdicamente. Estas nuevas tareas del derecho surgen con el paso de un Estado liberal, abstencionista, a un Estado social intervencionista. Bobbio denomina funcin promocional al hecho de incentivar comportamientos, y funcin distributiva al reparto de bienes y oportunidades que realiza el Estado Social. Con carcter general se ha atribuido al derecho las siguientes funciones:
1.

Funcin de integracin: asociada a la nocin de orden y, como ya se ha sealado, ligada a la idea de una sociedad pacfica en equilibrio social bsico.

2.

Funcin de resolucin de conflictos: una vez que se ha producido el conflicto, el derecho interviene para restituir la situacin a su equilibrio inicial; o bien, ms limitadamente, desempea una funcin de tratamiento del conflicto, ya que la intervencin del derecho no siempre resuelve el conflicto, sino que en determinadas ocasiones puede producir otros nuevos. Puede afirmarse que desempea siempre una funcin de atenuacin y de tratamiento.

3.

Funcin de orientacin de los comportamientos: ya que las reglas jurdicas desempean un papel persuasivo, orientan las conductas y las expectativas de los ciudadanos. En muchos casos, se observan de manera espontnea los modelos de conducta que el derecho propugna. La funcin de orientacin social establece toda una red de mensajes multidireccionales que persuaden a los individuos a seguir determinados modelos de conducta.

4.

Funcin de legitimacin del poder: referida a la aceptacin o rechazo a una pretendida legitimidad; es decir, en el sistema social, el subsistema poltico enva al subsistema jurdico la posibilidad de recurrir a la fuerza en apoyo de sus directivas, mientras que el subsistema jurdico proporciona criterios de interpretacin de las normas y legitimacin. El derecho aporta legitimidad, aporta consenso y hace aceptables "las decisiones del poder".

5.

Funcin distributiva: de reparto de bienes econmicos y oportunidades sociales, ya que quien dispone del aparato jurdico asigna a los miembros
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 del grupo los recursos; la vinculacin entre derecho y economa es aqu especialmente manifiesta.
6.

Funcin educativa: el derecho tiene efectos pedaggicos, ya que los modelos jurdicos son fuertemente persuasivos; acta para modificar los comportamientos y los valores en una sociedad, y no slo se limita de manera pasiva a recoger las costumbres y existencias.

7.

Funcin represiva: tradicionalmente, los ordenamientos jurdicos se han definido como represivos, ya que tratan de evitar y castigan posteriormente los comportamientos no deseados.

8.

Funcin promocional: como seala Bobbio, hoy da los ordenamientos jurdicos ejercen su control no slo mediante la sancin de las conductas que no se desean, sino a travs de la promocin de aquellas conductas que se considera se deben propiciar. La bsqueda de comportamientos conformes por parte de los ciudadanos es tpica del derecho moderno.

Segn Evan (vase el texto de M. Atienza que figura en la bibliografa recomendada de este captulo), hay condiciones que es necesario respetar para la eficacia de las normas jurdicas:
1. 2.

Que la fuente de la que emana la norma tenga autoridad y prestigio. Que la "ratio" de la nueva norma aclare su relacin con los valores institucionalizados existentes.

3. 4.

Que se pongan de manifiesto los modelos de referencia utilizados. Que se utilice de manera adecuada el elemento temporal en la introduccin de la nueva norma para evitar las resistencias al cambio.

5.

Que los agentes encargados de la aplicacin de la norma acepten la legitimidad de la misma y a ser posible interioricen los nuevos valores.

6.

Que se empleen sanciones tanto positivas como negativas para apoyar la nueva norma.

7.

Que se establezca una proteccin oficial de los derechos afectados por la nueva normativa
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 6. Derecho comparado y sistemas jurdicos

Tradicionalmente los ordenamientos jurdicos han tomado en consideracin las soluciones dadas por los pases del entorno para los problemas que se presentan. Existen diferentes sistemas jurdicos que regulan de manera diversa las relaciones; pero tambin existen categoras generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los derechos particulares. Sobre la base de esos rasgos comunes es posible agrupar los diferentes ordenamientos existentes en familias o sistemas jurdicos; de ello se ocupa el derecho comparado como disciplina, cuyos mtodos de anlisis son aplicables a otras materias que requieran de la comparacin de normas y de sistemas de decisin de conflictos. En general suele ser aceptada la clasificacin de R. David (1965) que agrupa los ordenamientos jurdicos en grandes sistemas y en familias jurdicas: Sistemas occidentales - Familia romano-germnica - Familia de Common Law Sistemas socialistas - La antigua Unin Sovitica y las repblicas de su entorno Sistemas religiosos. - Derecho musulmn - Derecho hind - Derecho chino y de extremo oriente - Derechos africanos La familia romano-germnica y la de Common Law comparten principios inspiradores comunes aunque una tcnica jurdica diversa. Por otra parte, la familia romano-germnica y la de pases soviticos tenan una tcnica jurdica ms prxima ligada a un cdigo pero su concepcin del derecho y de la justicia era muy distinta ya que intentaban conseguir un modelo diferente de sociedad. Tambin los derechos de ciertos pases de extremo oriente y africanos presentan similitudes en unos casos con el derecho continental y otras con el ingls.
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 La familia romano-germnica (que suele denominarse frecuentemente como de derecho continental y comprende a los pases de Amrica Latina) engloba a aquellos cuya ciencia jurdica se elabor a partir del derecho romano; en ellos las normas jurdicas se conciben como reglas abstractas vinculadas a la idea de justicia. La familia del Common Law, abarca el derecho ingls y el de todos aquellos pases que han seguido su modelo, como por ejemplo EEUU. A lo largo de los siglos las relaciones existentes entre ambos grupos han sido muchas; en las ltimas dcadas la convivencia en el seno de las comunidades europeas y hoy en la Unin Europea, la aproximacin entre los dos modelos ha sido muy notable de manera que se ofrecen soluciones de contenido muy semejante e incluso las instituciones se han ido aproximando. Conviene poner de relieve que los continentales conciben al derecho como normas generales y abstractas que deben ser aplicadas a los casos particulares, de suerte que el dictar sentencia puede verse como el resultado de un razonamiento en el que la norma es la premisa mayor, el caso la menor y la sentencia la conclusin del silogismo. Mientras, los anglosajones basan sus decisiones jurdicas en los precedentes judiciales, se trata de una forma de ver al derecho ms ligada a los casos concretos y a los litigios ante los tribunales. Ambos sistemas tienen ventajas e inconvenientes desde el punto de vista de los ciudadanos, del Estado y de la justicia misma; pero conviene tener presente la existencia de estas dos tradiciones jurdicas.

Bibliografa

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