FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENCIA UNIVEN MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIZAO DO USO DE DROGAS

NOVA VENCIA 2009

MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIZAO DO USO DE DROGAS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade Capixaba de Nova Vencia UNIVEN, como requisito parcial para obteno do Ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Heron Felipe de Oliveira

NOVA VENCIA 2009

Catalogao na fonte elaborada pela Biblioteca Pe. Carlos Furbetta/UNIVEN

S586d
Silva, Maycon Vicente da A descriminalizao do uso de drogas / Maycon Vicente da Silva Nova Vencia: UNIVEN/ Faculdade Capixaba de Nova Vencia, 2009.

45f. : enc. Orientador: Heron Felipe de Oliveira

Trabalho de concluso de curso (Graduao em Direito) UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Vencia 2009.

1. Direito penal 2. Entopercente 3. Drogas I. Oliveira, Heron Felipe de II. UNIVEN / Faculdade Capixaba de Nova Vencia III. Ttulo.

CDD. 341.5

MAYCON VICENTE DA SILVA

A DESCRIMINALIO DO USO DE DROGAS

Monografia apresentada ao Programa de Graduao em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Vencia, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em ___ de _____ de 2009.

COMISSO EXAMINADORA

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Prof Orientadora Heron Felipe de Oliveira Faculdade Capixaba de Nova Vencia Orientador

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Prof Faculdade Capixaba de Nova Vencia Orientador

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Prof Faculdade Capixaba de Nova Vencia Orientador

Dedico este trabalho aos meus avs Jurandy e Ilma, aos meus pais Juracy e Luciana, ao meu irmo Matheus, e a minha noiva Thaylle, que nunca mediram esforos para me ajudar nesta caminhada, sempre acreditando na minha capacidade!

Agradeo primeiramente a Deus, que o meu tudo, por ter me sustentado durante toda esta caminhada, e por saber que me far subir degraus inesperados; Aos meus pais, que conseguiram de forma brilhante moldar o meu carter, e me ensinar que possvel vencer mesmo quando as coisas no so favorveis, e sempre acreditando na minha capacidade; ao meu orientador , Heron, que de forma singular colaborou para realizao deste trabalho e a todos parentes e amigos que de alguma forma colaboraram para realizao deste sonho!

Render-te-ei graas, Senhor, de todo o meu corao; na presena dos poderosos te cantarei louvores. Prostar-me-ei para o teu santo templo, e louvarei o teu nome, por causa da sua misericrdia e da tua verdade, pois magnificaste acima de tudo o teu nome e a tua palavra. No dia em que eu te clamei, tu me acudiste e alentaste a fora de minha alma. Salmos 138.1-3

RESUMO O presente trabalho monogrfico tem por escopo a verificao da viabilidade da descriminalizao do uso de drogas, visto que tal conduta no fera o princpio da lesividade. O legislador brasileiro com a nova lei de txicos se distanciou das atuais prticas mundiais, no seguiu o modelo europeu de descriminalizao, e no seguiu os norte-americanos com suas duras penas para os usurio. Ressalta-se que no nosso interesse defender o uso de drogas, no entanto no concordamos com tipificao penal de tal conduta. Tendo-se em vista a atualidade do assunto, a pesquisa sobre o tema mostra-se relevante visto que no esta definido nem pelo legislador, tampouco pelos doutrinadores a real natureza jurdica do art. 28 da nova lei de txicos. Analisamos ainda a descriminalizao em outros pases. O presente trabalho resultante de uma pesquisa bibliogrfica entre os diversos estudiosos relacionados rea, fazendo-se uso para tanto do mtodo hermenutico.

Palavras-chaves: Inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06; Uso de substncia entorpecente; uso de drogas como um problema de sade pblica.

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SUMRIO 1 INTRODUO...............................................................................................................11
1.1 JUSTIFICATIVA...................................................................................................................11 1.2 DELIMITAO....................................................................................................................12 1.3 FORMULAO DO PROBLEMA........................................................................................13 1.4 OBJETIVOS..........................................................................................................................14 1.4.1 OBJETIVO GERAL....................................................................................................................14 1.4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS...........................................................................................................14 1.5 HIPTESES........................................................................................................................14 1.6 METODOLOGIA..................................................................................................................15 1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA....................................................................................................15 1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS.............................................................................................15 1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS...............................................................................................15 1.6.4 INSTRUMENTO PARA A COLETA DE DADOS..............................................................................16 1.7 APRESENTAO DO CONTEDO DAS PARTES DO TRABALHO.....................................................................16

2 REFERENCIAL TERICO........................................................................................17
2.1 INTRODUO....................................................................................................................17 2.2 FATORES HISTRICOS DAS LEIS ANTI-DROGAS..........................................................19 2.3 DESCRIMINALIZAO OU DESPENALIZAO?.............................................................21 2.4 A LEGISLAO TIMIDA......................................................................................................24 2.5 A INCONSTITUC IONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 COM BASE NO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE..................................................................................................................25 2.6 CURIOSO TRATAMENTO DA CONDUTA NO CDIGO PENAL MILITAR..........................32

3 CONCLUSO E RECOMENDAES.................................................................34
3.1 CONCLUSO.....................................................................................................................34 3.2 RECOMENDAES...........................................................................................................35

4 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................37 ANEXOS

ANEXO I ENTREVISTA / GLEN GREENWALD..........................................................38

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1 INTRODUO

A presente monografia se refere descriminalizao da conduta tpica de portar drogas para consumo prprio, em funo da flagrante inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, que pune pessoa que surpreendida portando drogas para consumo prprio. O referido artigo viola princpios basilares do direito penal, a saber lesividade e ofensividade e fere um dos principais fundamento da repblica federativa do Brasil que a dignidade da pessoa humana, devendo o bem juridicamente tutelado ser excludo da esfera de proteo do Direito Penal. Cria-se, assim, um forte debate, pois a pretexto da liberao da droga, que no a hiptese que se pretende defender nesta sede, e sim seu deslocamento para proteo de outras reas do direito, afastando-se em definitivo a disciplina do direito repressor. Mesmo assim, no pacfico o tema, uma vez que a sociedade, doutrinadores e diversos especialistas enfrentam-se por manter a normativa legal, mingua de sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA cedio que a criminalizao de condutas relativas a determinadas drogas qualificadas como ilcitas e a nfase dada represso penal como forma de controle sua disseminao se reverberam no centro da atual poltica de drogas, traduzindo valores que, no obstante o distanciamento da realidade, encontram-se profundamente enraizados no conjunto de nossa sociedade. Acredito que, no tema de drogas, onde mais fortemente se manifeste a enganosa publicidade do sistema penal, apresentando como um instrumento capaz de solucionar conflitos, bem como capaz de fornecer segurana e tranqilidade, atravs da punio dos autores de condutas que a lei define como crimes.

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Decerto, a interveno do sistema penal sempre aparece como a primeira alternativa, como forma mais palpvel de segurana, guisa de fazer crer que o problema estar sendo solucionado. Tenho convico de que nas drogas, onde mais ocorrem as informaes falsas, capazes de induzir errada busca da interveno do sistema penal, que, aqui, mais do que ser apenas uma soluo simplista e aparente, , na verdade, uma fonte de maiores e mais graves conflitos, um paradoxal estimulante de situaes delitivas. O legislador brasileiro, como sempre, nutrido desse sentimento de que o direito penal o nico instituto capaz de solucionar desmedida incidncia de drogas na sociedade, fez nascer o maior desastre jurdico da histria, no pormenor do usurio e do dependente de droga. A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) que foi publicada no dia 24.08.2006 e entrou em vigor no dia 08.10.2006, traz como espinha dorsal dessa nova legislao, dentre outros, os seguintes pontos: a) pretenso de se introduzir no Brasil uma slida poltica de preveno ao uso de drogas, de assistncia e de reinsero social do usurio; b) eliminao da pena de priso ao usurio (ou seja: em relao a quem tem posse de droga para consumo pessoal); c) rigor punitivo contra o traficante e financiador do trfico. Sendo assim, o presente projeto ir demonstrar o equvoco do legislador em insistir na incidncia da conduta incriminadora de posse de droga para consumo pessoal, ignorando o sistema constitucional e seus princpios norteadores das liberdades pblicas.

1.2 DELIMITAO DO TEMA Analisar-se-, no projeto, a inconstitucionalidade e ilegalidade da tipificao penal do uso de drogas.

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1.3 FORMULAO DO PROBLEMA A bem da verdade, o usurio e o dependente passaram a ser tratados como vtimas/ delinqentes. De um lado, quis reconhecer o legislador que o uso de entorpecentes no um problema de natureza penal, ante a ausncia da lesividade, ao mesmo tempo em que estabeleceu medidas de carter sancionador. No descriminalizao plena, tampouco se manteve no mbito do direito penal como figura tpica. Para Luiz Flvio Gomes a alterao legislativa fez surgir a chamada infrao sui generis, segundo ele o uso de drogas no mais crime nem contraveno penal, tampouco uma infrao administrativa. No crime em razo da pena de priso ter sido abolida, no ilcito administrativo em razo de que no a autoridade administrativa que aplica as medidas sancionadoras cominadas (Nova Lei de Drogas Comentada. Ed. Revistas dos Tribunais, p. 110). Segundo o referido autor o art. 28, fez surgir um novo direito, de cunho sancionador. Afirma que no se trata de Direito Penal e nem Administrativo. Penal no , em razo de suas sanes serem distintas e, muitas vezes, no possui os mesmos efeitos das condenaes penais tradicionais. No ilcito administrativo porque as sanes devem ser aplicadas por um juiz. O art. 28, em suma, constitui mais um exemplo de direito judicial sancionador ou direito sancionador judicial, que tem correspondncia com o chamado direito das contraordenaces de Portugal. Decerto, o legiferante no adotou nenhum dos modelos mundiais sobre drogas. Aboliu o modelo norte-americano, que prega a abstinncia e a tolerncia zero. No seguiu a tendncia dos liberais ingleses que pregam o modelo liberal radical, que, baseado nos clssicos pensamentos de Stuart Mill, que enfatiza a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usurio. Tambm no adotou o modelo europeu da reduo de danos, que segue uma estratgia que no se coaduna com a abstinncia ou mesmo com a tolerncia zero dos nortes-americanos.

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Sendo assim, pergunta-se: sob a tica do direito penal brasileiro, o usurio de droga um delinquente, criminoso ou uma vtima protegida pelo direito sancionador?

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 OBJETIVO GERAL

Analisar a ilegalidade e inconstitucionalidade material do tipo penal previsto no artigo 28 da lei 11.343/06.

1.4.2 OBJETIVO ESPECFICO Levantar referncias bibliogrficas sobre o tema. Analisar o posicionamento dos mais renomados autores do Direito Penal. Pesquisar jurisprudncias relativas ao tema emanadas dos tribunais (STF, STJ e TJs). Investigar a forma com que as demandas envolvendo os usurios de droga vem sendo tratados pelos tribunais.

1.5 HIPTESE Espera-se, com o presente projeto de pesquisa, demonstrar a flagrante ilegalidade/inconstitucionalidade da conduta prevista do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, e afirmar que a proteo quanto abstinncia do consumo de droga deve ser afeto ao direito administrativo (poltica de sade pblica, postura e outros) e, via reflexa, pelo direito civil e no pelo direito repressor, pois o direito penal no pode compulsoriamente determinar que pessoa seja submetida a qualquer tipo de tratamento.

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1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA Trata-se de uma pesquisa bibliogrfica, que busca descrever a opinio de diversos autores sobre o assunto pesquisado, com o intuito de demonstrar a necessidade de descriminalizao do uso de drogas, afastando em definitivo da tutela do Direito Penal. Segundo Marconi e Lakatos (2001, p. 46), [...] a pesquisa bibliogrfica trata-se de levantamento de toda a bibliografia j publicada, em forma de livros, revistas, publicaes avulsas e imprensa escrita. A pesquisa bibliogrfica de acordo com Manzo (apud MARNONI E LAKATOS, 2001, p. 44) [...] oferece meios para definir, resolver, no somente problemas j conhecidos, como tambm explorar novas reas, onde os problemas ainda no se cristalizaram suficientemente.

1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS A coleta de dados foi realizada atravs de pesquisa bibliogrfica. O tema pesquisado necessita da observncia dos estudos dos renomados autores do Direito Penal, sendo necessria a utilizao de tal tcnica para o desenvolvimento do presente projeto de pesquisa.

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS As fontes de pesquisa podem ser primrias ou secundrias. As fontes primrias so os documentos que geraro anlises para posterior criao de informaes. Podem ser decretos oficiais, fotografias, cartas, artigos, etc.

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As fontes secundrias so as obras nas quais as informaes j foram elaboradas, tais como livros, apostilas, teses, monografias, etc. Para a coleta de dados do presente projeto de pesquisa foram utilizadas fontes secundrias, ante a necessidade de um estudo aprofundado acerca da descriminalizao do uso de drogas.

1.6.4 INSTRUMENTO PARA A COLETA DE DADOS O instrumento utilizado pra a coleta de dados do presente projeto foi a pesquisa bibliogrfica, analisando-se vrios livros escritos pelos mais renomados autores do Direito Penal acerca do tema em debate, bem como as jurisprudncias emanadas de nossos egrgios tribunais.

1.7 APRESENTAO DO CONTEDO DAS PARTES O presente trabalho monogrfico est dividido em quatro captulos apresentados da seguinte forma: No captulo 1 feita a introduo, justificativa do tema, delimitao e formulao do problema, os objetivos (geral e especficos), a hiptese e a metodologia utilizada. No captulo 2 abordado o referencial terico que fundamenta a importncia da realizao deste estudo. No captulo 3 aborda-se a concluso do trabalho. E por fim, no quarto captulo, aborda-se as referncias utilizadas para o desenvolvimento desta monografia.

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2 REFERENCIAL TERICO

2.1 INTRODUO O referencial terico baseia-se no posicionamento de diversos autores do Direito Penal, bem como no parecer de estudiosos e nas jurisprudncias de diversos tribunais no que tange tipificao da conduta prevista no art. 28, da Lei de drogas. H um movimento no continente americano que segue os modelos europeus no que diz respeito ao uso de drogas. A corte da Argentina e da Colmbia j decidiram pela descriminalizao desta at ento conduta tipificada no art. 28 da lei 11.343/06. Como poderamos incriminar o uso de drogas sendo que tal conduta no fere um dos principais princpios do direito criminal, princpio da lesividade, onde afirma que o direito penal no poder punir condutas que no sejam capazes de lesar bens de terceiros, significa ento que a conduta do agente obrigatoriamente dever exceder o mbito do prprio autor, a exemplo do suicdio tentado, esta conduta atpica por no ferir o princpio em tela, tendo em vista que em nenhum momento ouve sequer ameaa de um bem de terceiro, dito isto poderamos comparar a conduta anterior com a de uso de drogas que por sua vez tambm no fere a terceiro, sendo ento impossvel ser punido. Com base no conceito normativo de crime, conforme seu art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro, onde dispe que: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno,a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Existem duas correntes sobre o que tange a descriminalizao do porte de drogas para consumo pessoal, a primeira escrita por Luiz Flvio Gomes, desconsidera tal conduta como crime simplesmente pelo fato da nova lei de drogas no punir em seu art. 28 com recluso ou deteno, sendo assim a figura tpica em comento no possuem os elementos que compem o tipo

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incriminador, no crime em razo da pena de priso ter sido abolida (preceito secundrio), e nem tampouco contraveno penal que se caracteriza pela imposio de priso simples ou multa. A outra corrente defendida por Renato Marco, onde se ope a anterior por considerar que a LICP j est ultrapassada visto que foi escrita em 1940, apesar de ser bem esclarecedora no que pretende informar, no entanto, afirma que quando foi escrito nem mesmo as denominadas penas alternativas se encontravam na Parte Geral da forma como foram postas com a reforma penal de 1984, com isso conclui que em tempos atuais no o simples fato de existir ou no a pena de recluso ou deteno que define ser crime. Dentro do princpio da extra-atividade da lei penal existe uma espcie chamada abolitio criminis que ocorre quando o legislador atento a algumas mudanas sociais resolve no mais incriminar determinada conduta, tirando a tipificao do delito. Alguns doutrinadores vem trazendo a possibilidade de ter ocorrido na lei 11.343/06 a abolitio criminis por intenderem que foi descriminalizada a conduta de uso de drogas, entretanto, com um olhar mais atento podemos perceber que esta conduta no deixou de existir, e sim foi alterado a forma de punio trazendo assim penas alternativas para a pratica prevista no art. 28 da lei de drogas. Afigura-se, a nosso sentir, de antemo, que o uso de drogas no deveria ser tutelado pelo direito penal, tendo em vista no ferir o princpio da lesividade, afinal trata-se de um problema de sade pblica onde as autoridades no vem fazendo a sua parte, tanto que hoje em So Paulo a verba destinada para combate ao uso de drogas no passa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) por ano, e se no pode ser considerado crime pela falta de alguns requisitos jurdicos, sociolgicos, e conceitual, qual seria ento o ramo do direito que tutelaria sobre tal assunto? Respondo: usurio de drogas um assunto que deveria ser tutelado por polticas de sade pblica e, quando muito, pelo direito municipal, a saber: pelos cdigos de postura, a exemplo de sanes impostas por usurios de tabagismo em ambientes fechados, respeitar filas, construir a uma determinada distancia da rua, entre outros.

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2.2 FATORES HISTRICOS DAS LEIS ANTI-DROGAS. Em virtude dos estreitos limites dessa quadra, deixar-se- de lado os diplomas legais mais antigos, partindo-se da redao original do Decreto-lei 2.848/40 (CP), na qual no constava incriminao do porte de drogas para consumo pessoal, pois tipificava somente o trfico (art. 281). Somente na dcada de 60, com a profuso mundial do consumo, o Decreto-lei 385/1968 alterou o art. 281 do CP, equiparando, em termos de penalizao, a conduta de trazer consigo para uso prprio ao trfico. A justificativa apresentada, poca, apontava justamente para o aumento da venda e a impunidade dos traficantes que, surpreendidos com drogas proibidas, diziam-se meros usurios. Posteriormente, o disposto no art. 281 do CP foi revogado pela Lei 5.726/71, nossa primeira "lei antitxicos", que justamente procurou enfrentar a, por vezes, tormentosa dificuldade de enquadramento entre trfico e uso, dando um tratamento mais benigno a esta conduta. Essa lei trouxe vrias inovaes, exacerbando as hipteses de condutas delituosas, inclusive a associao para o trfico, e instituindo procedimentos especiais. Tal diploma legal foi revogado pela Lei 6.368/1976, que dispunha "sobre medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias". Essa lei, regulamentada pelo Decreto n 78.992/1976, foi considerada um avano em relao a anterior, pois abordou a questo do tratamento e recuperao do usurio. Na Lei n 6.368/1976, a conduta do porte para consumo pessoal era considerada crime. Entretanto, o dependente de drogas passou a ter tratamento diverso, ficando isento de pena, caso reconhecida sua inimputabilidade. Portanto, a lei fazia ntida distino entre traficante (art.12), usurio (art.16) e dependente (art.19). Logo assim, o dependente, segundo majoritria corrente doutrinria, poderia, inclusive, ser reconhecido como um no criminoso, dado o conceito analtico de crime que os adeptos dessa corrente adotam. Nada obstante, o notvel avano dessa diferenciao, ela no restou imune a crticas.

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Interessante observar, igualmente, que embora o art.16 tenha sido consagrado como sendo o artigo do usurio, o tipo no previa o verbo "usar", que, portanto, era considerado ato atpico por um seguimento da jurisprudncia, com respaldo em precedente do STF. Segundo a doutrina clssica, seguida amide pela jurisprudncia, o bem jurdico tutelado pelas regras de combate s drogas, inclusive no porte para consumo, a sade pblica, sob o argumento de que a deteriorao por ela causada no se limita ao usurio, pois elas pe em risco a prpria integridade social. Nada obstante, tratase, em verdade, de delito pluriofensivo, conforme bem orienta a ONU. Ainda de acordo com a doutrina tradicional, as normas antidrogas configuram delitos de perigo abstrato. Portanto, para a sua consumao no h necessidade da ocorrncia concreta do dano, pois a lei, jure et jure(em carter absoluto), presume o perigo, bastando para a sua configurao que a conduta seja subsumida num dos verbos nucleares. Todavia, essa concepo abstrata, por tirar do julgador quaisquer possibilidades avaliativas do perigo sade pblica, no caso concreto, j foi objeto de crtica de doutrina. Convm destacar, que a Lei 6.368/76 foi alterada ou parcialmente revogada pelas Leis n 8.072/90, 7.560/96, 9.804/99, 10.409/2002 e 10.741/03, porm, em relao incriminao do uso, essas sucessivas alteraes nada afetaram, uma vez que a Lei 10.409/02, que pretendia regular a matria em sua totalidade, foi completamente desnaturada quando teve vrios dispositivos vetados. Dessa forma, at a vigncia da atual Lei 11.343/06, conviveu-se, como disse Damsio de Jesus, com uma "colcha de retalhos" feita com duas leis antitxicos, uma tratando do direito material, ou seja, dos crimes e das penas ( Lei 6.368/76), e outra do aspecto procedimental (Lei 10.409/02). Nada obstante a clara incriminao feita ao consumo pela Lei 6.368/76, no incio da dcada de 90 significativa parcela da doutrina e da jurisprudncia ptria - qui inspirada por movimentos internacionais.

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2.3 DESCRIMINALIZAO OU DESPENALIZAO? Conquanto necessrio passar ao largo das divergncias, no que diz respeito as vaidades semnticas, certo que o vocbulo adotado pelo legislador nos remete a uma discusso sobre a natureza jurdica da deciso poltico-criminal adotada com a Lei de Drogas. O leitor deve estar se perguntando: a nova lei desciminalizou ou despenalizou o uso de drogas para consumo pessoal? A ltima opo, antecipamos, conforme afirmamos acima, a que nos parece mais adequada, embora desprovida da adequao social. Seno vejamos. Antes de procurar responder indagao preciso pontuar que ambas as tendncias de reduo de incidncia do direito penal (atipicidade e despenalizao) tm como base medular a certeza de que a pena privativa de liberdade mostrou-se ineficiente para solucionar o problema do controle da criminalidade. A consagrao dos instrumentos a prova inconteste de que houve, aps mais de dois sculos de existncia da pena privativa de liberdade, uma abertura no processo de dilogo entre o Estado e o criminoso. A atipicidade da conduta representa o levante - a atmosfera de libertao - contra a histeria punitivista que insiste em acompanhar as sociedades contemporneas. Ela se d quando um fato tpico, aps uma interveno legislativa, deixa de existir no ordenamento jurdico. Um clssico exemplo nos ajuda a compreender: os crimes sexuais foram destipificados com a criao da lei 11.505/05, no existindo esses tipos penais, com isso quem bgamo no mais incorre nas sanes previstas para o crime de adultrio, a conduta foi destipificada. Portanto, destipificar significa tornar uma conduta desvalorada para o direito penal, evidenciar a ausncia de crime ou contraveno. Quando a situao ftica no mais encontra previso no tipo penal previsto abstratamente a conduta, outrora caracterizadora de delito, no se subsumi ao modelo penal abstrato, obstaculizando o juzo positivo de tipicidade; verdadeira "abolitio criminis".

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A desconsiderao da conduta tpica representa a reduo do direito penal a um ncleo essencial e necessrio. Vrios so os fundamentos, como: a) princpio da insignificncia; b) princpio da subsidiariedade; c) princpio da necessidade da pena; d) vedao criminalizao de leses que ofendam bens jurdicos individuais; e) princpio da adequao tpica. De forma brilhante Ral Cervini afirma que descriminalizao " sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas." Com efeito, certo que a j referida posio do professor Luiz Flvio Gomes no se justifica, pelo simples fato de que o novel tipo penal no prev a sano de recluso ou dentenao para o crime em espcie. tendncia mundial a possibilidade de punio guisa alternativa de tipos penais menos agressivos sociedade. Ou seja, as conhecidas penas alternativas um fenmeno jurdico costumeiro no direito penal. A propsito, crucial reafirmar que a Lei Antidrogas no descriminalizou a conduta de porte de entorpecente para uso prprio, como querem alguns doutrinadores, mas apenas, diminuiu a carga punitiva. A sano penal, como sabido, possui como uma das espcies a pena. Essas podem ser as seguintes, sem prejuzo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5, da Constituio Federal: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Percebe-se, claramente, que crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudana diz respeito apenas espcie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avano para que o tema passe a ser tratado somente como questo de sade pblica, incidindo sobre ele as normas de carter administrativo. Assim, verifica-se que, embora seja a grande maioria das infraes penais sancionadas com pena de priso (reteno, deteno e priso simples), "uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a

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pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingeno cada vez maior do crcere." No se discute aqui que perfeitamente possvel a adoo pelo legislador de infraes que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendncia positiva e que vem ganhando espao no campo penal, com amparo da Constituio. O raciocnio exposto pelo professor Luiz Flvio Gomes dilacera a Constituio. Pois, tornam incuas as penas previstas no inc. XLVI, art. 5, da Constituio Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avanar na legislao penal, haja vista que ser, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena alternativa de maneira direta, no sendo nem ilcito penal ou ilcito administrativo. Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificao de infrao penal ficasse mais abrangente, no se restringindo somente nas hipteses das penas referidas pela Lei de Introduo do Cdigo Penal. Assumir uma postura de interpretao literal e cartesiana dos dizeres da lei de introduo - que de 1941 -, esquecendo-se de trazer baila outros elementos e conceitos sobre o que seja crime, nos parece estril. Seria mais prudente e dessa maneira no h reparo a ser feito, afirmar que, sob a tica do conceito legal de crime a lei de drogas destipificou a posse para uso pessoal porm, nunca, generalizar. Para evitar atropelos, preferimos usar o termo descriminalizao, pois embora o fato de uma conduta ser descriminalizada no significa que no possa ser qualificada como antijurdica e indesejvel. toda evidncia, o que aconteceu, na lei de drogas, infelizmente, foi apenas a despenalizao. Qual o significado, a propsito, do fenmeno despenalizar, segundo quis o legislador com a alterao. Segundo Ren Ariel Dotti despenalizar " excluir ou reduzir a incidncia das penas privativas de liberdade". Significa, portanto, retirar o carter retributivo e repressivo da pena sem, contudo, destipific-lo. Em outros termos, mantm-se o carter ilcito da conduta e suaviza a reao estatal atravs de penas alternativas ou medidas educativas.

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A Nova Lei de Drogas criou com estas alteraes uma terceira forma de punir. H agora trs modelos de reao penal face ao cometimento de um crime: 1 - pena privativa de liberdade; 2 - penas alternativas; 3 - medidas educativas. Cobra relevo, nesse ponto conclusivo, revisitar o que afirmamos acima: "Pena significa sano aplicada como represso a uma conduta tpica, ilcita e culpvel; um castigo. No caso em testilha, no se trata de sano aplicada como represso; sequer, podemos adjetiv-la de sano. Em verdade a natureza jurdica das "penas" previstas no art. 28 so de medidas alternativas priso. Induvidosa postura educativa de poltica criminal." Portanto, sendo coerente, acredito que a Lei de Drogas consagrou a despenalizao educativa ou impeditiva para a conduta praticada pelo usurio e dependente de drogas. Acredito ser mais correto a posio assumida em relao aos que defendem o uso das expresses descriminalizar ou desencarcerizar. Com isso, seria correto afirmar que o art. 28 da lei 11.343/06 representa a consagrao do princpio da interveno mnima. Condutas que no ofendam um valor jurdico relevante no merecem o olhar do direito penal.

2.4. A LEGISLAO TIMIDA. Apesar de brilhante o passo dado pelo legislador com a Lei de Drogas, foi inerme. Foi a grande chance de destipificar a conduta praticada pelo usurio de drogas. A prtica do Estado vai de encontro ao princpio constitucional da intimidade, tendo em vista que o Estado no pode intervir na intimidade do cidado. Parece-nos que o legislador no se recorda do art 1 da Constituio Federal, onde versa:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

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O princpio da dignidade da pessoa humana, deve irradiar seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico, pois considerando que o referido princpio representa a ilimitao injustificada a direito fundamental, no h como compatibilizar o "crime" praticado por aquele que porta drogas para uso prprio com a Constituio Federal, isto porque esta compatibilizao representaria menosprezo aos valores morais e ticos que cada pessoa elegeu, consciente e voluntariamente, para enquadrar sua vida pessoal. Indaga-se ainda: qual o bem jurdico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas? A doutrina aponta como objetivo jurdico imediato a sade pblica; a vida, integridade, sade fsica e psquica dos usurios com objetivo jurdico mediato. pertinente lembrar do voto do Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Milton doa Santos Martins que afirmou:
"A produo, o transporte, a comercializao, a difuso de produtos nocivos que devem ser impedidos, apreendidos, destrudos e condenados os responsveis, no destruda a pessoa que ingere ou usa. A pessoa do consumidor deve ser esclarecida, orientada, tratada [ara que no se vicie, que abandone o vcio, no condenada como criminosa. Pode-se no alcanar o cigarro ao tabagista, negar a cachaa ou usque ao alcolatra, apreender a maconha ou cocana do drogado, arrancar o revlver do suicida, mas compreender seu drama, respeitar sua liberdade. Se no se quer reconhecer e tratar o viciado como doente, pelo menos h de se respeitar sua liberdade individual como se plenamente responsvel fosse. Por isso, o art. 16 da lei de Txico representa no s a simplificao desumana do grave problema social, como atenta contra a liberdade pessoal do cidado, resguardada em todas as declaraes de direito fundamental do homem e no art. 153, caput, da Constituio do Brasil, dita federal."

2.5 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 COM BASE NO PRINCIPIO DA OFENSIVIDADE. Sem duvida a novidade da Lei n 11.343/06 foi a abolio da pena privativa de liberdade a pessoa surpreendido transportando para uso prprio substncia entorpecente. Ao legislador brasileiro coube reconhecer e adotar no pas uma poltica criminal baseada nas tendncias internacionais modernas, passando a dispensar ao usurio de drogas um tratamento preventivo e teraputico de acordo

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com o caso concreto, minimizando, a patamares nunca antes vistos, a interveno do direito penal nesta seara. Pois bem. Embora com uma nova roupagem, mormente no que diz respeito s penas cominadas, optou o legislador ptrio por manter como crime o porte e/ou posse de entorpecentes para consumo prprio. Inmeros argumentos so dados para justificar tal postura. Entre outros, legalizar representa incentivar o uso dessas substncias num pas que ainda no est preparado para suportar tamanha "modernidade". Porm, analisando toda a carga ideolgica extrada do texto constitucional de 1988, conclui-se e defende-se que a conduta tpica descrita no art. 28 da Lei n 11.343/06 no foi, como j no era a do art. 16 da Lei n 6.368/76, recepcionada pela Carta Magna, um cone na enumerao de direitos e garantias fundamentais e de princpios que, embora no estejam expressamente mencionados, podem ser identificados em seu arcabouo ideolgico, norteando a aplicao de todas as outras leis. Na verdade, para que o Direito Penal se amolde ao perfil constitucional do Estado brasileiro deve passar pelo crivo dos princpios que lhe do validade. Nem todos os princpios do Direito Penal democrtico encontram-se de forma expressa na Constituio Federal, mas decorrem do sistema de valores pretendido pelo constituinte originrio. Dessa maneira, num Estado Democrtico de Direito s pode subsistir um Direito Penal baseado na ofensa a bem jurdico de terceiro (nullun crimen sine iniuria). Significa, pois, que a interveno penal, malfica e estigmatizante, s pode ser justificada quando a conduta do indivduo causa dano, ofensa, leso, de considervel gravidade a bem jurdico de terceiros. Valer-se do Direito Penal apenas para construir um padro ideal de comportamento, que atenda aos interesses de determinada camada social, fazer vistas grossas ao pluralismo previsto na Constituio. Numa verdadeira democracia, onde toda e qualquer minoria deve ser tutelada, a utilizao do Direito Penal para determinar regras de conduta, sem qualquer leso a bem jurdico alheio, absurda. Nesse contexto, destaca-se o

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princpio da ofensividade, por meio do qual ratifica-se o entendimento de que no h crime sem leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico de terceiro. Vale citar os comentrios que Luiz Flvio Gomes tece acerca do referido princpio:
"Cabe recordar que vivemos sob a gide de um Estado pluralista, laico, onde h total liberdade de religio, de crena e de culto. Logo, um dos valores mais altos da nossa realidade constitucional a tolerncia. Todo o poder emana do povo soberano e a dignidade humana retratada como valorsntese de todos os demais valores. Trata-se, ademais, de um homem a quem se reconhece no s a dignidade seno tambm uma srie de (outros) direitos inviolveis. Ora, num Estado com essas caractersticas, pluralista, que tem na justia o valor-meta, evidente que o Direito penal no pode perseguir finalidades transcendentes ou ticas, no pode contemplar o homem como mero 'objeto' de tratamento em razo de uma presumida inclinao anti-social, nem tampouco reprimir a mera desobedincia. O nico modelo de Direito penal e de delito compatvel com nossa Constituio, em conseqncia, de um Direito penal como instrumento de proteo de bens jurdicos e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses bens jurdicos, na forma de leso ou perigo concreto de leso . Destoa dessa estrutura constitucional qualquer teoria do fato punvel fundada no mero desvalor da ao. No h delito sem desvalor do resultado (afetao a bens de terceiras pessoas).

Assim, no campo do Direito Penal das drogas, a mxima do princpio da ofensividade deve ser considerada e aplicada, sobretudo em relao figura do usurio flagrado na posse de entorpecentes para o seu prprio consumo. Desprendendo-se de qualquer influncia de ordem moral ou religiosa, no cabe ao Direito Penal interferir no campo do livre arbtrio de cada cidado. A jurisprudncia tem enfrentado a matria, com alguns julgados que perfilham o nosso posicionamento. Vejamos:
A 6 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, cujo relator foi o Exmo. Desembargador Jos Henrique R. Torres, considerou que portar droga para uso prprio no delito. Fundamentou sua deciso na Constituio brasileira, invocando os princpios da ofensividade (no h crime sem ofensa ao bem jurdico), igualdade (h muitas outras "drogas" cujo consumo no incriminado: bebidas alcolicas, p.ex.) e intimidade (o Estado no tem o direito de invadir a intimidade da pessoa para proibi-la de usar o que quer que seja).

A jurisprudncia brasileira, de um modo geral, no aceita ainda essa tese (da descriminalizao do porte de droga para uso prprio). Ainda no est devidamente trabalhado na jurisprudncia o requisito da transcendentalidade da ofensa como fundamento para se afastar a tipicidade (material) da posse de drogas para uso prprio.

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Seja como for, o certo que no plano legal, o vigente art. 28 da Lei 11.343/2006, como disse, inovando surpreendentemente nosso ordenamento jurdico, passou a cominar to-somente penas alternativas para o "usurio de droga". No demasiado relembrar que antes (na Lei 6.368/1976) essa conduta era punida com pena de priso (de seis meses a dois anos de deteno). Antigamente, como se v, o fato era considerado como crime. Depois da Lei 11.343/2006 surgiu uma grande polmica na doutrina e na jurisprudncia. Em suma, hoje restam trs posies na doutrina e na jurisprudncia: (a) do STF (Primeira Turma RE 430.105-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence), entendendo que se trata de crime; (b) Luiz Flvio Gomes admitindo que se trata de uma infrao penal sui generis (cf. GOMES et alii, Lei de Drogas Comentada, 2.e.d, So Paulo:RT, 2007, p. 145 e ss.), e (c)Alice Bianchini (para quem o fato no crime nem pertence ao Direito penal). Na deciso do STF verifica-se que:
a Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias conseqncias, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado Dos Crimes e das Penas. Por outro lado, salientou-se a previso,

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como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa interruptiva da prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em conseqncia, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinrio" (STF, 1 Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Braslia, 12 a 23 de fevereiro de 2007).v

No plano legal (art. 28) h previso de uma infrao (aparentemente penal). No plano constitucional (por onde transitou o acrdo do TJ-SP), entretanto, a outra concluso se pode chegar. por essa via que transitou a deciso da 6 Cmara do TJ-SP, a qual passa-se a analisar. Essa deciso (no plano constitucional) no pode ser tida como incorreta. Por qu? Porque a imposio de sano penal ao possuidor de droga para uso prprio conflita com o Estado constitucional e democrtico de Direito (que no aceita a punio de ningum por perigo abstrato e tampouco por fato que no afeta terceiras pessoas). Vejamos: por fora do princpio da ofensividade no existe crime (ou melhor: no pode existir crime) sem ofensa ao bem jurdico (cf. GOMES, L.F. e GARCIAPABLOS DE MOLINA, A., Direito penal-PG, v. 2, So Paulo: RT, 2007, Vigsima Segunda Seo). Ofensa ao bem jurdico significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico. Para a existncia de um crime no basta que o sujeito realize a conduta descrita no tipo legal. Mais que isso: alm dessa tipicidade (chamada) formal, impe-se que esse fato seja ofensivo ao bem jurdico protegido. Dessa forma o fato alm de ser formalmente tpico deve tambm constituir um fato materialmente tpico. Essa ofensa ao bem jurdico (que conhecida em Direito penal como resultado jurdico) precisa ser desvaliosa (para que o fato seja penalmente tpico no basta a produo de qualquer resultado: ele precisa ser desvalioso). E quando uma ofensa ao bem jurdico desvaliosa? Quando concreta ou real (no cabe perigo abstrato no Direito penal regido pelo princpio da ofensividade), transcendental (afetao contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excludos do Direito penal) e intolervel (insuportvel, de tal forma a exigir a interveno do Direito penal).

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A transcendentalidade da ofensa, como se v, a segunda exigncia que decorre do resultado jurdico desvalioso. S relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (to-somente) bens jurdicos pessoais, no h crime (no h fato tpico). Exemplos: tentativa de suicdio, autoleso, danos a bens patrimoniais prprios etc. Na transcendentalidade da ofensa reside o princpio da alteralidade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas). Alteralidade no se confunde com alternatividade (princpio que conduz ao reconhecimento de um s crime quando o agente realiza, no mesmo contexto ftico, vrios verbos descritos no tipo). Se em Direito penal s deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, no h como se admitir (no plano constitucional) a incriminao penal da posse de drogas para uso prprio. O assunto passa a ser uma questo de sade pblica (e particular), como hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a poltica da reduo de danos). No se trata de um tema de competncia da Justia penal. A polcia no tem muito que fazer em relao ao usurio de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso). O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, est justamente no Captulo III, ou seja, sendo tratado como crime, com cominao de pena. Ora, no se pode negar o carter penal do tipo em questo. No entanto, por todos esses argumentos, ainda que no se reconhece a descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar pena de prestao de servio comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sem que isso retire a natureza penal da infrao. Mas, certo que no universo social a descriminalizao no resiste a uma anlise de que trata a questo afeta sade pblica. No comungamos com entendimento esposado pelo professor Damsio E. de Jesus que afirma:
O objeto jurdico principal da proteo penal nos crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas a sade pblica, bem palpvel, uma vez que se encontra relacionado a todos os membros da coletividade. Deste modo, o

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dano, ainda que se entenda como potencial, interfere na vida real de todos os membros da sociedade, ou de parte dela, antes de leso individual. No tocante ao cidado, isoladamente considerado, o direito vida, sade (prpria), segurana coletiva e ordem pblica integram sua objetividade jurdica secundria (mediata), i. e., so tutelados por eles de forma indireta. H uma superposio de interesses jurdicos. A vida e a incolumidade fsica, p. ex., so protegidas como objetos jurdicos principais no Cdigo Penal, no Captulo prprio (arts. 121 e 129). Nos delitos referentes a txicos, contudo, aparecem como interesses jurdicos secundrios. Esse bem individual se sobrepe quela. Protegendo-se o interesse coletivo, a sade pblica, obliquamente est sendo assegurada tutela aos bens particulares. A sade pblica, como interesse jurdico difuso, no resulta da soma das sades individuais dos membros que compem a coletividade. Realmente, o nvel de sade dos membros do corpo social algo mais que a sade de seus integrantes. Esse interesse superior garantido pela CF (arts. 196 e s.) e protegido pelas normas penais incriminadoras da Lei n. 11.343/06. Trata-se de um interesse de relevante importncia, uma vez que o cidado, enquanto membro do corpo social, tem direito a um nvel coletivo de sade diferente da sade individual (pessoal).Temos, pela Constituio Federal, direito a um nvel "coletivo" de sade. Todos o possuindo, eu desfruto dele; se ningum o tem, eu no o tenho. Logo, protegendo o coletivo, tutela-se o individual. Lesionando-se o interesse difuso, reduz-se o nvel de vida do individual. H leso ao bem jurdico primrio, no sentido de que o fato delituoso abaixa o nvel mnimo aceitvel de sade da populao. A essncia do delito de porte de droga para uso prprio se encontra na leso ao interesse jurdico da coletividade, que se consubstancia na prpria sade pblica, no pertencendo aos tipos incriminadores a leso a pessoas que compem o corpo social. Tomando em considerao o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange proteo da sade pblica, o portador da droga lesiona o bem jurdico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma leso ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretenso estatal de vigilncia" do nvel da sade pblica (Schmidhauser), fato que no se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera ntima do cidado. Como se nota, no necessrio socorrer-se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo-se do conceito de interesse difuso, pode-se construir uma teoria adequada soluo do tema. Essa leso j conduz existncia do crime, dispensando a demonstrao de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurdicos individuais, se houve invaso da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou no perigo concreto a terceiros.

Ora, no se trata de ofensa coletividade, ou a sade pblica, como fundamento nico a permitir que a conduta seja tipificada. necessria uma anlise social, pois assim ocorre com o brio e o tabagismo. A experincia tem demonstrado que represso ao usurio no tem qualquer utilidade, seno uma falsa impresso de que o crime est sendo combatido e a sociedade mais protegida e os usurios sendo punidos. O que se tem de proteger so as vitimas que por infortuno da vida acabou desiderando pelo mundo das drogas e sem o socorro do Estado, a situao tende a

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uma destruio social de dimenso expressiva. Punio, ainda que de carter scioeducativo, ou de natureza de reinsero, no resolve, apenas agrava.

2. 6 CURIOSO TRATAMENTO DA CONDUTA NO CDIGO PENAL MILITAR O Direito Penal Militar, sempre primou pela reprimenda corporal para o usurio de entorpecente, rotulado-o, muitas vezes, como um criminoso odioso, esquecendo-se de lanar sobre o usurio ou dependente qumico abrangido por esta legislao castrense uma tica scio-educativa a fim de entender que se trata de um doente, que necessita de tratamento mdico imediato. Sem muito esforo, constata-se que uma das finalidades precpuas da Lei n 11.343/06 buscar preservar a dignidade da pessoa humana e fazer com que o usurio ou dependente qumico seja recolocado na sociedade, atravs de esforos dos seguimentos sociais e instituies governamentais, fomentando adoo de medidas scio-educativas, polticas de formao continuada e implantao de projetos pedaggicos de preservao do uso indevido de drogas.

Neste mister, no se torna razovel que somente o Direito Penal Militar se afugente desta realidade social, agindo como se todas as medidas e mudanas nada afetasse este segmento especializado do direito. Admitir essa hiptese, o mesmo que admitir que o Direito Penal Militar existe por si s, num mundo isolado e repleto de dogmas, o que no verdade. Devemos arrostar esta nova realidade e discutir qual a melhor forma de tratar o usurrio de drogas, mesmo que este usurio seja surpreendido em uma prtica ilcita envolvendo entorpecente para uso prprio, em local sob administrao militar ou nos casos assimilados. Essa situao atualmente tratada com todo vigor exigido pela legislao castrense, podendo o usurio que surpreendido na posse de droga destina ao consumo, ser preso em flagrante delito, e imediatamente recolhido ao crcere, onde permanecer, at que sua priso cautelar seja revogada por autoridade competente.

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Fato totalmente diferente ocorre com o usurio que recebe as benesses da nova Lei de Drogas, que ser processado e julgado na forma do artigo 60 e seguinte, da Lei 9.099/95, consoante deflui o artigo 48, pargrafo 1 da Lei em comento, sendo vedada expressamente a priso em flagrante, pelo pargrafo 2 do mesmo artigo. Ora, ser que a pessoa (dependente qumico) que surpreendida em local sob administrao militar ou aquela, descrita nos casos assimilados, diferente das outras pessoas que recebem a tutela da Lei n 11.343/06, s porque aquela no conseguindo dominar sua doena, porta entorpecente para uso prprio nas hipteses descritas do artigo 290 do Cdigo Penal Militar? Ser legal e razovel, no utilizar as benesses da Lei n 11.343/06 que probe a adoo de penas privativas de liberdade, ferindo de morte os princpios da isonomia, da racionalidade e da aplicao da pena mais benfica ao ru, alm de tratar com indiferena todo arcabouo da nova Lei de Drogas que busca a reinsero social do usurio de drogas? Em uma anlise crtica e sistemtica, prefiro optar pelo entendimento da aplicao do artigo 28 da Lei n 11.343/06, em detrimento do artigo 290 do Cdigo Penal Militar, uma vez que a poltica criminal e a sociedade elegeram como premissa no adoo de pena privativa de liberdade quando se tratar de usurio ou dependente de drogas devidamente comprovado, logo, no se torna tolervel e razovel a aplicao de pena de recluso como a prevista no diploma castrense. Mesmo com todas as ponderaes consignadas, alguns podem se insurgir, no admitido aplicao da Lei 11.343/06 em detrimento ao artigo 290 do Cdigo Penal Militar, sob argumentos dos mais diversos, entre eles, que se torna impossvel aplicao da nova Lei de Drogas em detrimento do Direito Penal Militar, porque o artigo 48 da Lei remete o procedimento a Lei 9.099/95, sendo conhecido por todos, que essa Lei Especial em seu artigo 90-A veda expressamente a sua aplicabilidade nos delitos militares, sendo pertinente comentar que existe quem defendam a inconstitucionalidade deste dispositivo.

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3 CONCLUSO E RECOMENDAO

3. CONCLUSO certo que o tema proposto, o mais discutido e abordado nas ltimas dcadas, com certeza, as Drogas. O usurio/dependente carrega h tempos o estigma de criminoso, as legislaes passadas traziam severo rigor, sendo desproporcional queles que tinham o dolo para o comrcio. Isso se deve muito a uma cultura, ou seja, uma viso popular, diga-se de passagem, retrgrada e conservadora, que iguala o dependente de drogas quele que trafica drogas ilcitas. Frisa-se que, a problemtica em torno das drogas agride no apenas uma parcela da populao, mas toda a coletividade. A preveno ao uso de drogas tem que, primeiramente, passar pelo estgio da educao, pois se trata de tema, ainda, revestido por forte preconceito e desinformao. A legislao passada, Lei 6.368/1976, j no acompanhava mais os avanos da criminalidade moderna. Em 2002 surgiu a Lei 10.409/2002, esta, no entanto, tinha o intuito de renovar o ordenamento jurdico, mas no foi bem aceita e acabou por sofrer muitos vetos da Presidncia, por considerar trechos que afrontavam a Constituio e o interesse pblico. A partir da iniciou-se a tramitao do projeto que hoje a nova Lei de Drogas, esta surgiu revogando as duas anteriores. A Lei cria o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas, tendo objetivo de prescrever medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas.

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Portanto, o prprio legislador consciente de que o uso de drogas est disseminado na sociedade, buscou criar medidas que atendessem aos usurios e dependentes, e mais, reinser-los no meio social, embora ineficazes. Como foi visto, o tema sobremodo polmico, mas de moldura jurdica simples, desde que seja observado a sistemtica constitucional e legal para elaborao dos tipos penais, no podendo o legislador utilizar-se de um ramo do direito repressivo quando na verdade o bem tutelado no comporta a incidncia de uma figura tpica. Este projeto visa abordar justamente o histrico do tratamento dado pela legislao ptria aos usurios de drogas ilcitas, evidenciando que, com o advento da "nova" Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), houve um inegvel titubeio do legislador, o qual, talvez temendo a repercusso negativa, ou os efeitos nefastos que uma mensagem legislativa no sentido de descriminalizar o uso de drogas provocaria perante sociedade, no ousou ir a tal ponto, mas acabou, na prtica, por inviabilizar a aplicao de qualquer sano penal. Por fim, conquanto o texto aborda o modelo legislativo lusitano, considerado como correto para esse momento histrico da humanidade, houve equvoco quanto ao instrumento legal utilizado na proteo do bem jurdico. Nesse sentido, verdade que ocorre o reconhecimento de que o uso de drogas uma realidade e que o caminho no tax-los como criminosos, e sim, dar-lhes tratamento. O Estado passa, assim, a tratar o consumo como um problema de sade pblica, busca-se a reduo de danos. Enfim, embora o caminho dado pela nova Lei traz contornos atuais e modernos, est aqum do que esperamos e certamente a realidade social continuar demonstrando que a moldura criada pelo legislador ainda est longe de cumprir o seu papel no sentido de disponibilizar locais para tratamento de usurios/dependentes, bem como criar polticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudana.

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3.2 RECOMENDAO Recomenda-se a pesquisa sobre o Princpio da Adequao Social abordada de forma maestral pelo professor Rogrio Grecco na sua obra Direito Penal Volume I, onde o autor assevera que o legislador no pode olvidar a realidade social em que algumas condutas, ainda que indesejvel, adequaram socialmente. Bem como a deciso da suprema corte argentina, que de forma bastante coerente reconheceu a inconstitucionalidade da conduta que incrimina o portador de entorpecente para uso prprio. Na mesma esteira a Republica da Colmbia, cuja corte constitucionalista persilhou o mesmo intendimento dos ermanos. Recomendo ainda o caro leitor pesquisar a politica difundida na Europa da reduo de danos que trata o assunto aqui enfocado como uma questo iminentemente de sade pblica.

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4 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003.

2 G. Vaillant e Alessandro Baratta, citados na obra coordenada Luiz Flvio Gomes. Nova Lei de Drogas Comentada. Editora RT Revista dos Tribunais.
3 GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas Comentada. Ed. RT. Revista dos Tribunais.

4 GOMES, L.F. e GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Direito penal-PG, v. 2, So Paulo: RT, 2007, Vigsima Segunda Seo
5 JESUS, Damsio E. Direito Penal. 16 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1994.

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KARAM, Maria Lcia. De Crimes, Penas e Fantasias. 2a Edio. Ed. Luam MARCO, Renato. Txicos. Ed. Saraiva MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

10 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

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ANEXO

ANEXO I Drogas: oito anos de descriminalizao em Portugal ENTREVISTA / Glen Greenwald Quando se trata de discusses sobre poltica de drogas e proibicionismo, boa parte delas gira em torno de teorias. Uma ao que est comeando a chamar a ateno a descriminalizao do uso das drogas, que, em outras palavras, o que acontece quando usurios de drogas contornam o sistema de justia criminal e vo direto para o sistema de sade.

Pouco conhecido nos crculos dos formuladores de polticas pblicas o caso de Portugal, uma nao que deu o passo de descriminalizar o uso de todas as drogas em 2001.

"Eles o fizeram por uma nica razo: estavam muito preocupados com altas taxas de abuso de drogas nos anos 90 mais especificamente com a herona -, ento chegaram concluso de que descriminalizar era o nico caminho para baixar as taxas de abuso", diz o jornalista e comentarista poltico Glen Greenwald, que escreveu um relatrio sobre os oito anos de descriminalizao em Portugal para o Instituto CATO dos Estados Unidos.

Desde ento, o caso portugus tem atrado ateno na mdia americana, com matrias na revista Time e Scientific American. No um feito insignificante, j que os EUA so fortes defensores da meta de erradicar o uso de drogas no mundo, um comprometimento que foi renovado esse ano aps a reviso dos 10 anos da atual poltica da ONU, a despeito de algumas vozes dissonantes defendendo a reduo de danos.

Glen Greenwald conversou com o Comunidade Segura sobre a experincia portuguesa. Foi bem-sucedida? "Sim, em nmeros absolutos, o abuso de drogas caiu". Ele descreve como a descriminalizao foi concebida, o que os dados portugueses nos dizem em comparao com outros pases da Unio Europeia e que a descriminalizao levou a uma queda no uso de drogas entre jovens. Tudo isso em um pas que sem dvida conservador.

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Conte um pouco sobre o processo de elaborao desse relatrio

Conversei com uma srie de especialistas em poltica de drogas nos EUA, e a maioria deles ou no tinha ouvido falar da descriminalizao do uso de drogas em Portugal, ou tinha apenas uma vaga noo do que havia acontecido. Eu estive l por cerca de trs semanas, em 2007 a maioria dos dados desse ano. Entrevistei funcionrios do governo portugus e tambm consultei estatsticos para ajudar a interpretar os dados. Foi realmente difcil obter respostas de funcionrios do governo dos EUA, ento, no decurso do trabalho, demorou um pouco para esboar o paper, ento eu fui capaz de obter alguns dados atualizados. Trabalhei nisso em 2008 so seis anos de dados.

O que levou Portugal a adotar a descriminalizao?

Eles estavam muito preocupados com altas taxas de abuso de drogas na populao, e queriam diminu-las. E estavam tambm preocupados com o crime. O uso de drogas vem sempre de mos dadas com todas as patologias: usurios no esto trabalhando, podem estar roubando, tm DSTs... Portugal tinha um problema horrvel com o crime.

Quando o senhor diz 'problema horrvel com o crime', com que podemos comparar?

A comparao foi de fato feita dentro da Unio Europia, e, voc sabe, o jeito que os formuladores de polticas de drogas falam sobre o assunto focalizando o uso de drogas ou o seu abuso. E o uso de drogas em Portugal substancialmente maior do que em outros pases. Ento, quase automtico que as taxas de crime sero mais altas, assim como as doenas sexualmente transmissveis.

E isso era verdade para Portugal nos anos 90 em relao a outros pases da UE?

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Certo. Se voc olhar para as taxas de prevalncia entre Portugal e outros pases, Portugal esteve sempre no topo ou perto do topo -, e com a herona era claramente o lder em taxas de prevalncia. Eles tinham um problema horrvel com o HIV, tinham problemas com Hepatite B e C. Esses eram grandes problemas. Eles no podiam estancar a infeco por causa de todo uso de seringas contaminadas.

possvel medir a criminalidade relacionada s drogas?

Isso de fato um problema. Voc pode inspecionar as mortes relacionadas s drogas haver uma investigao, uma autpsia. Mas realmente difcil classificar um crime dessa forma. Se uma pessoa que muito pobre rouba algum para comprar comida, ou outros bens de primeira necessidade, isso um crime relacionado droga? Ou relacionado pobreza simplesmente? Ou somente impulso criminal mesmo? As estatsticas para crime relacionado s drogas so bem pouco confiveis, e em muitos pases no nem levada em conta. Eu fao foco nas coisas que voc pode medir, como taxas de prevalncia, mortes relacionadas s drogas e doenas sexualmente transmissveis a voc pode ver o que efetivo.

E possvel medir indicadores?

taxas

de

prevalncia

com

pesquisas?

Quais

os

Vale a pena enfatizar que medir o uso de drogas e problemas relacionados no uma cincia exata, em parte porque diversos pases medem coisas diferentes, ento torna-se muito difcil fazer comparaes, em parte porque uma espcie de luxo poder faz-lo, j que to caro. Frequentemente, pases pobres economizam com o tipo de coisas que so realmente necessrias para fazer pesquisas estatsticas significativas. Na UE, os estados-membros tm sido pressionados para coletar dados de maneira uniforme, levando a melhorias nos ltimos 10 anos, e por isso que considero que comparar as estatsticas portuguesas com outros estados da UE mais confivel.

Muitos pases tratam os usurios de drogas ou vendedores de maneira diferente. O que aconteceu em Portugal?

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Definitivamente, ao mesmo tempo h alguns pases que, tecnicamente, tm um processo de criminalizar, mas se na realidade tudo o que voc faz comprar para uso pessoal, a probabilidade de que voc v para a priso ainda muito baixa, mesmo passando por um processo criminal, o que j ruim o suficiente. No entanto, nos anos 90 em Portugal, medida que o problema das drogas foi piorando, eles fizeram a criminalizao mais duramente, e comearam de fato a prender um razovel nmero de cidados que no fizeram nada a no ser comprar drogas para consumo prprio. E isso foi um dos problemas que enfrentaram: uma vez que voc introduz o medo do governo na populao, o governo no pode mais oferecer opes de tratamento ou oferecer tratamento, porque cria-se uma barreira entre as instituies e as pessoas que elas querem alcanar.

O que permitiu a Portugal fazer essa importante mudana de poltica?

O que to interessante no que Portugal fez, onde, como no Brasil e certamente como nos EUA, a religio tem um papel significativos na sua cultura poltica, que para lidar com o problema, eles removeram a discusso do reino poltico. Eles reuniram esse conselho de especialistas puramente apolticos: mdicos, psiclogos, doutores em poltica de drogas, um socilogo.

A pergunta que esse conselho teve que responder no foi qual era a poltica mais razovel, ou qual era a poltica correta; era qual a poltica que permitiria ao pas estancar de forma mais eficiente o problema do uso de drogas. A comisso trabalhou por 18 meses com esse mandato e publicou um relatrio bem acadmico e apoltico dizendo que a descriminalizao seria a melhor maneira de permitir ao governo conter a mar do uso de drogas. Um conselho de ministros criado pelo presidente de Portugal ento avaliou o relatrio da comisso, e aprovou-o com unanimidade.

Por que descriminalizao e no legalizao?

Portugal signatrio de uma srie de tratados internacionais, pressionado principalmente pelos EUA, que exige uma proibio legal do trfico nas suas leis, de acordo com o entendimento de que o que acontece em um pas em termos de trfico afeta todos os outros. Agora h pessoas que argumentam que o que Portugal fez com a descriminalizao de certa forma viola esses tratados. Mas Portugal adotou a

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posio de que voc pode descriminalizar e s no pode legalizar, enquanto houver a proibio escrita na lei. O trfico ainda ilegal em Portugal, e as nicas coisas descriminalizadas a compra ou posse de uma quantidade de drogas para uso pessoal por 10 dias.

O senhor tem alguma ideia de como eles definiram esse perodo?

O perodo de 10 dias foi uma forma de definir "uso pessoal". Se voc tem cocana ou qualquer outra substncia acima dessa quantidade, h uma boa possibilidade de que voc possa distribuir para amigos ou vender. Se voc tem o suficiente para uma semana ou alguns dias, ento provvel que voc queira usar para si mesmo.

Por que descriminalizar todas as drogas e no s a maconha? Isso foi motivado por uma preocupao com a herona?

Na minha opinio, uma vez que voc aceite os argumentos que persuadiram Portugal a descriminalizar uma vez que voc aceite que a descriminalizao o melhor caminho para controlar as drogas -, por que voc iria excluir as drogas mais srias dessa poltica? Na realidade, a herona era a preocupao que os levou a agir dessa forma, que para eles era extrema.

O senhor sabe se existe um aumento do consumo das drogas sintticas em Portugal?

Com certeza, se olharmos para os nmeros frios, o consumo aumentou porque elas nem existiam em 2001. Mas se compararmos com outros pases da Europa, em Portugal o uso dessas drogas aumentou, mas muito mais lentamente.

A descriminalizao adolescentes?

teve

algum

efeito

em

especial

nas

crianas

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Se voc parar de usar todo o seu dinheiro em prender, processar e enormes foras policiais, todo esse dinheiro vai ficar livre. E a voc pode gast-lo com campanhas reais. Isso aconteceu em Portugal. Eles tm campanhas de sade reais, dezenas de milhares de crianas andando de bicicleta por toda Lisboa, por exemplo, e as campanhas entraram na rede educacional. Dinheiro que costumava ir para o departamento de justia criminal para prender pessoas e liber-las sem nenhuma mudana no comportamento agora pode ser investido crianas, influenciando-as de formas efetivas sobre os riscos do uso de drogas, ou em opes de tratamento no apenas metadona, mas aconselhamento. E essas campanhas preventivas conseguiram atinfir mesmo as crianas e adolescentes?

As taxas de uso de drogas por adolescentes em Portugal, sem comparar com outros pases, mas em nmeros absolutos, caiu nos 6 anos desde 2001, quando a lei entrou em vigor. Se voc consultar qualquer literatura sobre isso, ela ir enfatizar que o grupo etrio crucial so os adolescentes, o prognstico-chave do futuro uso de drogas.

Em que idade exatamente?

Voc deveria considerar dos 11 aos 15, mas na verdade o uso de drogas chave nas idades de 15 a 19 ensino secundrio, quando ser rebelde comea, quando o uso de drogas pode se tornar aceitvel, a que as decises sobre os sistemas de valores das pessoas so tomadas nesse grupo etrio.

O que acontece a um usurio de droga em Portugal?

De acordo com a lei portuguesa, voc enviado para uma clnica de dissuaso, onde trabalham mdicos preparados para a reduo de danos. Isso significa que voc ir transformar tantos dependentes em no-dependentes que as taxas de uso de drogas iro cair...

Pode-se pode dizer da perspectva da sade pblica que existe algo como "dependentes transformando-se em no-dependentes"?

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Sim. Muitas pessoas que eram dependentes param de usar; talvez haja uma diferena semntica, mas pela perspectiva do governo, o importante que a pessoa no esteja usando, haja ou no uma dependncia.

Esse modelo poderia ser transferido para outros pases? Amrica Latina? EUA?

No fim das contas, o nico argumento contra a descriminalizao que ela iria levar a um enorme aumento das drogas. At pessoas que se opem ao que escrevi admitem que isso no aconteceu em Portugal. Os argumentos foram: vamos transformar Lisboa em um porto para o narcoturismo... Se voc considerar as pessoas referidas como usurias de drogas, 98% era portuguesas, e isso era assim j antes.

Antes dessa lei entrar em vigor, havia precisamente a controvrsia que se espera que haja em qualquer lugar; se voc fosse um poltico voc iria evitar o tpico para proteger sua carreira poltica.

Quanto ao resto, Portugal um pas pequeno, a cultura diferente... Para mim, isso um argumento vazio. Se fosse uma vila de 20 pessoas, voc talvez no pudesse estender isso para um pas de 280 milhes. Mas se a descriminalizao funciona para 10 milhes, por que no iria ser extensvel para pases maiores?

O presidente da Colmbia, lvaro Uribe, est considerando recriminalizar as drogas, argumentando que lutar a guerra s drogas vai de encontro a descriminalizar o consumo...

A Colmbia vive uma situao muito singular. O governo colombiano talvez no queira parar, porque os esforos paramilitares tambm so importantes no seu papel no combate s drogas. Portugal mais um consumidor na diviso internacional do trabalho. um caso peculiar.

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Antonio Maria da Costa, chefe da UNODC, diz que voc se livra das leis, mas no se livra do mercado ilegal, da produo, da mfia, do trfico, ento voc no deveria abandonar a proibio...

A realidade que a lgica que leva descriminalizao deveria se aplicar no apenas aos consumidores, mas aos traficantes. No faz sentido, logicamente, criminalizar um lado e no o outro, os dois lados de uma mesma transao. Ao mesmo tempo, h essas barreiras que mencionei em termos de tratados internacionais. Independentemente do caso dos traficantes, criminalizar usurios de drogas, botar pessoas na priso ou arrast-las para o sistema de justia criminal, for-las a ter advogados e amea-las de cadeia uma coisa terrvel para se fazer com as pessoas e contraproducente. Mesmo sendo apenas um passo gradual, melhor do que nada.

Quando falamos de narcoturismo, naturalmente ns pensamos em Amsterd e a descriminalizao. um caso diferente?

A razo pela qual as pessoas vo a Amsterd no apenas a facilidade legal de se obter maconha, porque na verdade voc pode faz-lo em quase qualquer lugar sem ir para a priso. Amsterd um caso especial por causa de toda a cultura em torno dessa cidade, onde h os cafs... Ela se tornou uma cidade de hedonismo; por isso que as pessoas a visitam. O fato que eles nunca de fato descriminalizaram as drogas; eles apenas adotaram uma poltica de vista grossa. Assim, no acho que seja comparvel ao caso de Portugual.