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2009 BELM
PROCURADORIA GERAL DE JUSTIA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR GERALDO DE MENDONA ROCHA Procurador Geral de Justia CORREGEDORIA GERAL DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL Corregedora Geral do Ministrio Pblico MANUAL DE PLANTO DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL COORDENADOR ALDIR JORGE VIANA DA SILVA Promotor de Justia SERVIDORA JAEL LOPES DE SOUZA OLIVEIRA ASSESSORA TCNICA ESPECIALIZADA JANE FERRAZ DE SOUZA MONTEIRO ESTAGIRIAS DE DIREITO FLVIA DANIELLE CORRA SALDANHA ALEXANDRA BERNARDES GALDEZ REVISOR ORTOGRFICO THALES BRANCHE PAES DE MENDONA CAPA CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL Fone: (91) 4006-3505 Stio: http://www.mp.pa.gov.br/caocriminal
advertncia verbal, prestao de servio comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e, em ltimo caso, multa. Em virtude das sanes previstas, gerou-se a seguinte polmica: teria a Lei n 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal?
Luiz Flvio Gomes1 defende o ponto de vista de que se trata de infrao sui generis inserida no mbito do Direito Judicial Sancionador. No seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, art. 1, s crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que no ocorreria na hiptese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. A despeito disso, parte da doutrina defende o ponto de vista de que no houve a descriminalizao da conduta, pois, o fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prpria Lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e as penas (Captulo III); alm do que, as sanes s podem ser aplicadas por juiz criminal e no por autoridade administrativa, observando-se o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinao legal do art. 48, 1, da nova Lei). A Lei de Introduo ao Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros para a nova tipificao legal do sculo XXI.
[...] A falta de efetiva punio ao usurio de drogas (no estamos falando do dependente, que viciado, logo, doente mental) pode levar, se houver rejeio idia lanada pelo legislador, os operadores do Direito, com o beneplcito da sociedade, ao maior enquadramento dos usurios como traficantes. Essa medida pode desvirtuar as finalidades do novo art. 28 desta
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogrio Sanches da; OLIVEIRA, William Terra de, Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.756.
Lei, prejudicando, enormemente, o mbito da punio justa em matria de crime envolvendo o uso de drogas ilcitas. Na viso de Carlos Bacila e Paulo Rangel3 assim como ningum conceberia punir criminalmente um dependente de lcool, parece errneo tipificar a conduta do dependente de drogas ou daqueles que as usam eventualmente. Contudo, no se pode tambm deixar de compreender que o usurio de droga sustenta o trfico, gera problemas para a famlia, para a sociedade e, de certo modo, por uma questo humanitria, no se pode esquecer que a autoleso que pratica afeta a todos de um jeito ou de outro. Nesse sentido, os autores acima referidos defendem que a melhor maneira de lidar com a questo tratar o usurio com responsabilidade, vendo-o como um dependente qumico e no como um criminoso, que precisa ser punido custe o que custar. Nesse diapaso Luiz Flvio Gomes4 preleciona:
[...] Se as penas cominadas para a posse de droga para consumo pessoal so exclusivamente alternativas, no h que se falar em crime ou em contraveno penal, consequentemente, o art. 28 contempla uma infrao sui generis (uma terceira categoria, que no se confunde nem com o crime nem com a contraveno penal).
No obstante a acalorada discusso doutrinria sobre a nova situao jurdica do usurio, convm salientar que o fato no perdeu o carter de ilcito, pois, a posse de droga no foi legalizada. Constitui um fato ilcito, porm, de natureza sui generis,como visto linhas atrs.
BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo, Comentrios Penais e Processuais Penais Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p.43.
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3. Princpio da Insignificncia:
Outra questo que emerge da nova situao jurdica do usurio de drogas a possibilidade de aplicao ou no, do princpio da insignificncia. Nesse contexto alguns doutrinadores defendem ser vivel a aplicao do princpio da insignificncia (causa de excluso da tipicidade material do fato) quando, entretanto, a posse de drogas para consumo pessoal for nfima. Comungando dessa opinio Luiz Flvio Gomes5 ensina:
[...] A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (delitos de posesin), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito Penal. Mister se faz, para a consumao da infrao, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do prprio objeto material da conduta.
Destarte, depreende-se que se a droga apreendida no rene nenhuma potencialidade ofensiva, em razo da sua quantidade nfima, no h que se falar em infrao, seja penal ou no. Sendo assim, no existe na situao em comento, conduta a ser punida. Em outras palavras, a conduta de portar pequena quantidade de substncia entorpecente, embora formalmente se amolde ao tipo penal, no apresenta nenhuma relevncia material. Assim, afasta-se liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado. Enfim, a insignificncia da ofensa ao bem jurdico afasta a tipicidade. O direito penal no se ocupa de bagatelas. De minimus non curat pretor. Na esteira da mesma linha de raciocnio Zaffaroni6 explica:
[...] A tipicidade penal formada pela tipicidade legal (descrio do tipo prevista na lei) acrescentada da tipicidade conglobante (que analisa em conjunto com a ordem normativa, alcanando
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GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei ...Op. cit., p.127. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 1999, pp. 463-476.
as condutas determinadas pelo Direito - estrito cumprimento de dever legal ou as condutas estimuladas pelo Direito leses no exerccio da medicina ou do esporte e as condutas insignificantes). Logo, condutas insignificantes que no afetem de forma sequer grave o bem jurdico seriam casos de atipicidade conglobante e, consequentemente, atipicidade penal.
INSIGNIFICNCIA. - Sendo nfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do ru, o fato no tem repercusso na seara penal, mngua de efetiva leso do bem jurdico tutelado, enquadrando-se a hiptese no princpio da insignificncia. - Habeas Corpus concedido. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 17956 SP 2001/0096779-7).
At mesmo o Pretrio Excelso j reconheceu o princpio da insignificncia com base na nfima quantidade de droga apreendida.
ENTORPECENTE. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. ORDEM CONCEDIDA. No constitui crime militar trazer consigo quantidade nfima de substncia entorpecente (4,7 gramas de maconha), em ateno ao princpio da insignificncia. Ordem concedida para absolver o paciente. (STF - HABEAS CORPUS: HC 91074 SP).
Ementa
APLICAO NO MBITO DA JUSTIA MILITAR. ART. 1, III DA CONSTITUIO DO BRASIL. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Paciente, militar, condenado pela prtica do delito tipificado no art. 290 do Cdigo Penal Militar (portava, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha). 2. Condenao por posse e uso de entorpecentes. No-aplicao do princpio da insignificncia, em prol da sade, disciplina e hierarquia militares. 3. A mnima
comportamento e a inexpressividade da leso jurdica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicao do princpio da insignificncia. 4. A Lei n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas --- veda a priso do usurio. Prev, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupao, do Estado, em alterar a viso que se tem em relao aos usurios de drogas. 5. Punio severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, no alcanando os usurios. A estes devem ser oferecidas polticas sociais eficientes para recuper-los do vcio. 6. O Superior Tribunal Militar no cogitou da aplicao da Lei n. 11.343/2006. No obstante, cabe a esta Corte faz-lo, incumbindo-lhe confrontar o princpio da especialidade da lei penal militar, bice aplicao da nova Lei de Drogas, com o princpio da dignidade humana, arrolado na Constituio do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princpio fundamental (art. 1, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenao penal militar quando h lei que, em lugar de apenar --- Lei n. 11. 343/2006 --- possibilita a recuperao do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se impe a aplicao do princpio da insignificncia, seja porque presentes seus requisitos, de 8
natureza objetiva, seja por imposio da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida. (STF - HABEAS CORPUS: HC 90125 RS).
Contrrio ao entendimento adotado pelo STF e STJ Guilherme de Souza Nucci7 adverte:
[...] O delito de porte de drogas para consumo prprio adquiriu carter de infrao de nfimo potencial ofensivo, tanto que as penas so brandas, comportando, inclusive, mera advertncia. Por isso, o ideal haver, pelo menos, a aplicao de sano amena, por menor que seja a quantidade de txico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado.
Ementa Pequena quantidade de substncia txica, mesmo quando classificada como leve (maconha), no implica necessariamente que o juzo deva acatar o chamado princpio da insignificncia em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentes de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade (Turma Recursal JECRIM-DF: Ap. 20050110008830, 1.T., rel. Jos Guilherme de Souza, 27.09.2005, v.u., DJU 12.05.2006, p.143).
Ementa Trfico de entorpecentes. Pequena quantidade apreendida. Fato que no impede a caracterizao do delito. Priso em
flagrante no ato da venda. Prova muito mais satisfatria do que a simples quantidade. Condenao mantida. Recurso no provido (TJSP - Apelao Criminal com Reviso: ACR 990080605291 SP). Ressalte-se que o assunto abordado bastante polmico, tendo o STF e o STJ decidido em ambos os sentidos:
PROCESSUAL PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO PELA INFRAO DO ART. 290 DO CDIGO PENAL MILITAR. ALEGAO DE INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO
ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existncia de deciso neste Supremo Tribunal no sentido pretendido pela Impetrante, inclusive admitindo a incidncia do princpio da insignificncia justia castrense, a despeito do princpio da especialidade e em considerao ao princpio maior da dignidade humana (Habeas Corpus n. 92.961, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 21.2.2008), no bastante a demonstrar como legtima sua pretenso. 2. Nas
circunstncias do caso, o fato no penalmente irrelevante, pois a droga apreendida, alm de ter sido encomendada por outra pessoa, seria suficiente para o consumo de duas pessoas, o que configuraria, minimamente, a periculosidade social da ao do Paciente. 3. A jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal no sentido de reverenciar a especialidade da legislao penal militar e da justia castrense, sem a submisso legislao penal comum do crime militar devidamente caracterizado. 4. Habeas corpus indeferido (STF - HABEAS CORPUS: HC 91759, Rel. Ministro Menezes Direito). 10
Ementa HABEAS CORPUS. 2. Posse de substncia entorpecente em local sob a Administrao Militar. Art. 290, do CPM. 3. Invocao dos princpios da insignificncia e da
substncia entorpecente. 4. No h como trancar a ao penal por falta de justa causa. 5. Habeas corpus indeferido (STJ HABEAS CORPUS: HC 81735, Rel. Ministro Nri da Silveira).
[...] H dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que est envolvido com a posse ou porte de droga) usurio ou
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traficante: (a) sistema da quantificao legal (fixa-se, nesse caso, um quantum dirio para o consumo pessoal; at esse limite legal no h que se falar em trfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento tpico). A ltima palavra a judicial, de qualquer modo, certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distino entre o usurio e o traficante.
O ordenamento jurdico ptrio adotou o segundo critrio (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Destarte, compete ao juiz ou a autoridade policial reconhecer, com fundamento nos critrios legais objetivos, se a droga encontrada destina-se ao consumo pessoal ou ao trfico. Todavia, o julgamento do magistrado no pode constituir-se em apreciao meramente subjetiva, pois ter como parmetro os critrios legais para valorar se o fato configura trfico ou consumo pessoal de drogas. Logo, note-se que o critrio de avaliao objetivo e no subjetivo.
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Visa o legislador desestimular o aparelhamento do traficante sob o ponto de vista econmico. A terceira situao tipificada como trfico, no sentido geral, a daquele que colabora com o traficante, cuja pena um pouco inferior. Ser de recluso (de 2 a 6 anos) e, a multa um pouco mitigada (de 300 a 700 dias-multa). b) a do incentivador aquele que simplesmente oferece drogas, sem o intuito de lucro, para consumir com terceiro e que, na verdade, no um traficante. A pena de 6 meses a 1 ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, tendo todos os benefcios da lei, j que no h qualquer conduta que configure trfico na hiptese em questo. De maneira semelhante, o mdico ou operador do Sistema de Sade que erra na dosagem de drogas tambm tem uma pena de 6 meses a 2 anos de deteno e pagamento de 50 a 200 dias-multa (art. 38) porque tambm no traficante. c) a do financiador a mais preocupante figura do trfico de drogas em geral aquela que tem extraordinrio poder econmico e custeia a logstica do trfico, chamado de grande traficante ou chefe do narcotrfico. Aqui a pena mnima de 8 anos de recluso, podendo chegar a 20 anos, e a multa varia de 1.500 a 4.000 diasmulta (art. 36). O nmero de dias-multa poder ser multiplicado por cinco, iniciando em um trinta avos do maior salrio mnimo (art. 43, caput). O art. 12 da Lei n 6.368/76 previa penas de recluso de 3 a 15 anos e de multa de 50 a 360 dias-multa, enquanto que o art. 33 da Lei n 11.343/06 estabelece penas de 5 a 15 anos de recluso e de multa de 500 a 1500 dias-multa. Como se observa, as alteraes, em relao lei nova, ocorreram na pena mnima que era de 3 e agora foi para 5 anos e na pena de multa que inicia no patamar de 500 e vai at 1500 dias-multa, podendo ser aumentada em caso de concurso de crimes at o dcuplo, o que significa um aumento substancial. A nova lei foi bastante severa em relao ao agente que financiar ou custear a prtica do crime de trfico, eis que fica sujeito a uma pena de recluso, de 8 a 20 anos e pagamento de multa de 1.500 a 4.000 dias-multa, que tambm pode ser majorada at o dcuplo. A lei tambm foi mais rgida quando o trfico envolver dois ou mais pases; entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; quando envolver ou visar a atingir criana ou adolescente; quando o traficante prevalecer-se para tal, da 13
funo pblica; quando no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; quando a infrao for praticada nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sede de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, beneficentes, de locais de trabalho coletivo e outros. Nessas hipteses, a pena ser aumentada de um sexto a dois teros. Quanto discusso em relao possibilidade ou no da substituio da pena de priso aplicada em caso de condenao por crime de trfico por pena restritiva de direito por fato praticado na vigncia do novo instrumento legal est prejudicada, eis que, no bastasse a impossibilidade em face da quantidade de pena prevista (5 a 15 anos), a nova lei literalmente probe a substituio.
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Outrossim, a severidade da lei destina-se aos verdadeiros traficantes, eis que o traficante eventual, primrio, de bons antecedentes e que no for integrante de organizao criminosa poder se beneficiar com a pena reduzida de um sexto a dois teros, porm, mesmo assim, no ser beneficiado pela substituio da sua reprimenda. Por derradeiro, este CAO defende que o Ministrio Pblico do Estado do Par fomente a criao, implantao e funcionamento dos COMADS (Conselho Municipal Anti-Drogas) como importante instrumento de preveno ao uso indevido de drogas, bem como a criao dos estabelecimentos de sade para tratamento ambulatorial especializado, em todo Estado do Par.
ALDIR JORGE VIANA DA SILVA Promotor de Justia Coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal
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