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Se compone de 6 captulos, donde segn su gravedad se distinguen: -Captulo I Agresiones sexuales: utilizacin de violencia o intimidacin -Captulo II Abusos sexuales: se definen negativamente por ser un atentado contra la libertad sexual, sin violencia ni intimidacin y sin consentimiento del sujeto pasivo. -Captulo II BIS Abusos y agresiones sexuales sobre menores de 13 aos. Junto a estos el legislador regula determinados comportamientos que no son ni abusos ni agresiones sexuales que se contienen en el 183 bis y que se podran definir como la captacin o contacto con un menor de 13 aos a travs de medios informticos con finalidad sexual (este es el problema), se castigaran estos actos preparatorios va informtica. Los actos preparatorios no se castigan con carcter general pero si al darse a travs de medios informticos. -Captulo III Acoso sexual: castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual para s o para un tercero. En 2003 se modifica exigiendo que esa solicitud de favores sexuales provoque una situacin objetiva y gravemente intimidatoria hostil y humillante. Conclusin: el acoso sexual est recogiendo un delito contra la integridad moral con una relacin muy directa con el mbito de la libertad sexual. -Captulo IV Delitos de exhibicionismo y provocacin sexual: Operativamente no tienen mucho sentido. -Captulo V Delitos relativos a la prostitucin y corrupcin de menores: destacar que la prostitucin es lcita en nuestro o.j y las figuras relativas a la prostitucin sern especialmente complejas ya que el legislador exige medios, modos o formas de inducir a ejercer la prostitucin a una persona especialmente complicados. -Captulo VI Disposiciones comunes a los captulos anteriores. Disposiciones no penales que surgen como consecuencia del contenido de los delitos contra la libertad sexual. Ej. Se incluye una norma procesal que impone una condicin objetiva de perseguibilidad, es necesaria denuncia del ofendido. Se regula la inhabilitacin para el desarrollo de determinados derechos
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidacin, ser castigado como responsable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos. Se definen en el artculo 178 CP, el legislador intenta definir el ilcito. Este artculo define las agresiones, define el contenido de injusto comn a todas las agresiones sexuales, y en este sentido es fcil determinar ese contenido, las agresiones sexuales consisten en atentar contra al libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidacin. Tiene un contenido de injusto doble, por lo que es un delito complejo (por incorporar 2 formas de lesin a bienes jurdicos): *La libertad sexual en sentido estricto: atentado contra sta. *Bienes jurdicos que se pueden ver afectados por el uso de violencia o intimidacin. La violencia hace referencia a la causacin de lesiones y por tanto bien jurdico salud o integridad de la persona. La intimidacin es efecto psicolgico de amenaza. -Naturaleza de la violencia o intimidacin: antes de la reforma de 2010 el legislador deca que haba agresin cuando se atentaba contra la libertad sexual con violencia o intimidacin, tras la reforma el legislador deja claro que hay agresin cuando se atenta contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidacin, con esto subraya que esta violencia o intimidacin como elementos tpicos de la agresin aparecen con una relacin de medio a fin, tienen que ser necesariamente el instrumento que se utiliza para atentar contra la libertad sexual. Antes el legislador deca con violencia o intimidacin, el TS lo aprovechaba para considerar que haba agresin sexual en situaciones violentas desconectadas de una situacin o finalidad sexual que terminan teniendo un contenido estrictamente sexual, ej. Caso de maltrato domstico, marido golpea a la mujer a la postre se produce un acceso carnal, aqu segn la vieja redaccin tendramos agresin sexual. Segn la nueva modificacin no hay agresin sexual en la medida en que la violencia o intimidacin no es especficamente el instrumento utilizado para doblegar la voluntad del sujeto. -Sujetos implicados en la descripcin tpica: Antiguamente sujeto pasivo slo poda ser la mujer, el CP 95 no especifica sexos y cabe cualquier tipo de sujeto tanto activo como pasivo de agresiones sexuales.
179 CP.
Cuando
la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la pena de prisin de seis a 12 aos.
Este es el delito de violacin. Es un trmino de carcter jurdico con gran tradicin en el o.j espaol. Las agresiones que consisten en un acceso carnal o introduccin de objetos va bucal, vaginal o anal se merece la denominacin de violacin. Conducta tpica: Es una agresin sexual agravada para el que se debe utilizar violencia o intimidacin que tiene una conducta tpica especfica como es el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o bien la introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas. Concepto de acceso carnal: acceder carnalmente, en trminos sexuales, lo cual implica la necesidad en cualquier caso del miembro sexual masculino. Este concepto surge para intentar eliminar la polmica que generaba el delito de violacin en su redaccin anterior a 1989, el legislador de antes de esta fecha identificaba la violacin con el trmino yacer (estar tumbado a lado de), pero esto a finales del siglo XX no tiene significado alguno. El legislador intentado precisar el contenido del delito introduce el concepto de acceso carnal, para aclarar el contenido de la conducta tpica y por otra acabar con los problemas de discriminacin que provocaba la anterior redaccin del delito de violacin. Este delito en su redaccin original (antes de la reforma del 89) solo poda cometerse por varn sobre mujer, de forma tal que las violaciones homosexuales masculinas o femeninas no podan considerarse violacin (sera agresiones sexuales en trminos genricos). La conducta debe consistir en acceder carnalmente. Problema: Sainz Cantero piensa que el legislador no consigue acabar con una posible discriminacin y esto porque acceder carnalmente solo puede realizarlo el que naturalmente esta dotado de un miembro con el cual poder acceder, y esto solo puede ser el varn como consecuencia de su composicin anatmica, por tanto este concepto necesita de la participacin del rgano sexual masculino que es el nico habilitado para proceder al
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2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artculo se impondrn en su mitad superior.
*Circunstancia 1: Agravacin donde el legislador toma en consideracin un supuesto de posible delito contra la integridad moral y usarlo como agravacin en el delito de agresiones sexuales. *Circunstancia 3: tiene como fundamento la especial vulnerabilidad, la ley 5/2010 reforma esta vulnerabilidad y ha sido reformada en doble sentido, por un lado se aade la coletilla de salvo lo dispuesto en el 183 (agresiones sobre menores de 13 aos) y en segundo lugar introduce el legislador como supuesto de especial vulnerabilidad la discapacidad de la vctima. El concepto de discapacidad en nuestro o.j. puede tener doble interpretacin que puede afectar al mbito de aplicacin de la circunstancia: -En sentido material: como la define la Convencin de New York sobre discapacidad e igualdad (2006), es discapacitado el que sufre enfermedad o minusvala a largo plazo que le provoca deficiencias y hace necesario la adopcin de medios para superar determinadas barreras que impiden la integracin social del discapacitado. -En sentido formal: En base a la ley 51/2003 (ley de discapacidad), se da un concepto de forma tal que el discapacitado el que sufre una minusvala del 33 %. Problema: que esta ley es absolutamente relativista en la fijacin de ese 33 %, de hecho segn la CCAA sujetos con un mismos padecimiento o mismo grado de minusvala pueden tener o no la calificacin del 33 % (en Andaluca es amplsimas las formas de llegar al 33 % ms fcil que en Madrid). Este doble concepto nos impide identificar bien esta circunstancia. Debemos ceirnos al criterio material, aunque el objeto de la agresin no ser el discapacitado sino que su
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-Abusos Sexuales.
CAPTULO II TTULO VIII. Se ha producido una importante modificacin como consecuencia de la reforma 5/2010, esa modificacin del ao 2010 tiene bsicamente 4 puntos importantes: -Desaparece del marco del Captulo II los abusos sexuales sobre menores de 13 aos que integran el captulo II bis. -Se introduce un nuevo supuesto de ausencia de consentimiento presunto por parte del legislador. Prrafo II del 181. -Se modifica el orden de las infracciones, dndole mejor contenido sistemtico. -Se aumentan las penas, que para Sainz Cantero son excesivas. Definicin: abuso sexual es atentar contra la libertad sexual o la indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidacin (elemento negativo para diferenciarlo de las agresiones) y sin consentimiento del sujeto pasivo, el concepto tiene estos 3 elementos. A partir de este concepto el legislador construye las distintas figuras entendiendo bsicamente 3 modalidades de abusos: 1 los abusos que se consideran en todo caso no consentidos. 2 los abusos de prevalimiento. 3 los abusos fraudulentos o mediando engao.
181 CP.
1 Respecto a la ausencia del consentimiento (repasar teora general del consentimiento): el consentimiento exige requisitos de capacidad del sujeto que consiente, este requisito no se corresponde con los requisitos de capacidad que aparecen en D Civil o mercantil, sino que es un concepto que se fundamenta en la teora del discernimiento que seala que tiene capacidad para consentir validamente en D Penal aquel que: *Tiene discernimiento suficiente (cap intelectual suficiente) como para saber que es lo que est consintiendo y cuales son las consecuencias de aquello que consiente. El consentimiento exige un requisito de tiempo. *Debe ser siempre anterior o coetneo, en ningn caso posterior a la realizacin del abuso, en este caso es un supuesto de perdn del ofendido (prrafo II 191 CP: en los delitos contra la lib e indemnidad sexual el perdn del ofendido no extingue la accin penal ni la responsabilidad). *El consentimiento debe prestarse acto por acto y con objeto plenamente definido, los consentimientos genricos pueden no ser eficaces en materia de indemnidad sexual y libertad. Ej. Unas bailarinas consienten que las vean, no quiere decir que consientan que les toquen y aun menos acceso carnal, debe darse consentimiento acto por acto. *Requisito de forma: expreso (oral o escrito), tcito y presunto. En materia de libertad sexual no es vlido el denominado consentimiento presunto, no obstante si admite en ocasiones la validez del consentimiento tcito en materia de libertad sexual. Este comportamiento tcito lo deduce de la realizacin por el sujeto pasivo de actos concluyentes que ponen de manifiesto su aceptacin del comportamiento sexual. El consentimiento tcito salvo que sea evidentsimo no debe aceptar. El prrafo 2 recoge el caso en el que a travs de una presuncin no hay consentimiento. Los supuestos son: no hay consentimiento cuando se realiza el comportamiento sexual que se halle privada de sentido. Es una persona inconsciente por la razn que sea. Desde el punto de vista practico el nico problema es si se pueden considerar privados de sentido quienes estn conscientes pero en una situacin de absoluta indefensin (coma funcional pero siendo consciente)
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Aplica los mismos conceptos que se desarrollan para mayores de 13 con la especificidad del sujeto pasivo cuando se realice sobre menores de 13. Incorporacin que obedece a una decisin marco del ao 2003, la Decisin Marco 2004/68/JAI Consejo 22 Diciembre de 2003. Toma la pena del homicidio reducida en un grado, as el legislador da una importancia a esta materia. Una pena que gira alrededor de los 5 aos y puede llegar hasta los 12 o 16 aos de privacin de libertad.
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