EXMA JUIZA-PRESIDENTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR N XXXXXXX

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se prove sua culpabilidade, conforme a lei, em julgamento pblico, e em que lhe hajam assegurado todos as garantias necessrias para a sua defesa"(Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, Art. 11, Inc. I, de 10/12/1948 Paris)

DEFESA

Digna xxxxxxx: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, j devidamente qualificado nos autos do processo ora em questo, por seu advogado infra-assinado, vem, com o devido respeito e acatamento, presena de V. Exa., apresentar sua DEFESA, sustentada nas razes de fato e de direito que passa a expor e, requerendo que as mesma sejam juntadas no Processo em andamento. Tratam os presentes autos de processo administrativo, de apurar supostas faltas funcionais do servidor em questo, que superada a instruo processual e considerando os fatos narrados no presente processo, a Comisso constituda pela XXXXXX arou TERMO DE INDICIAMENTO, datado do dia xx de xxxxxxxxx do ano andante, onde chegou a concluso de que tais fatos autorizam o decreto condenatrio de DEMISSO, de

conformidade com a Lei 8.112/90 arts. arts. 116, inc. IX e 117, Incisos IX e XII, 132, Incisos I, IV e XIII e, art. 9 caput e Inciso I da Lei 8.429/92, pois o servidor ora indiciado teria mantido conduta incompatvel com a moralidade administrativa, bem como teria se valido do cargo para obter proveito pessoal, em detrimento da dignidade da funo pblica, com o recebimento de vantagens indevidas, em razo de sua atribuio, entendimento contra o qual se insurge a defesa nos seguintes termos:

PRELIMINARMENTE 1 - DO CERCEAMENTO DE DEFESA 1 - Desde a Carta Constitucional Imperial, erigiu-se e solidificou-se no ordenamento nacional o princpio da presuno de inocncia. Sendo que tal disposio encontrada em todos os Textos Constitucionais posteriores, bem como, no art. 5, inc. LVII da Lei Maior em vigor: "Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2 - A Constituio estabelece a que a presuno de inocncia como clusula ptrea, refgio daquele que ainda no tem contra si sentena condenatria. Em flagrante descompasso com a Carta Constitucional e a normativa ordinria, bem como os regulamentos disciplinares, a COMISSO PROCESSANTE desde a Portaria inaugural da Sindicncia n XXXXXXXXX e no curso do Processo Administrativo Disciplinar n xxxxxxxxx, sistematicamente inadmitiu o princpio da presuno de inocncia, atingindo por via de conseqncia o princpio da ampla defesa. Olvidou-se a COMISSO PROCESSANTE e da magistral lio de Jos Frederico Marques em seus Elementos de Direito Processual Penal: O direito de defesa compreende no s a faculdade que tem o ru de contestar a acusao, como ainda o direito de praticar atos processuais que possam criar

perspectivas favorveis ao reconhecimento de sua inocncia. a possibilidade de influir o acusado no processo como um de seus moderadores, com a de criar situaes processuais e reforar sua perspectiva de sentena favorvel beom como o direito de manifestar sua apreciao final sobre as quaestiones facti e as quaestiones juris O exerccio do direito de defesa, como anttese da acusao, pressupe o conhecimento desta pelo ru. Donde ser necessria a citao do acusado, a fim de que tome cincia da pretenso punitiva e possa, em seguida, com alegaes preliminares, contestar a acusao. Segue-se a sua participao nos atos instrutrios, em p de igualdade com a acusao, em virtude dos preceitos de isonomia processual inerentes ao contraditrio. (fls. 345) Do cerceamento de defesa na quebra de sigilo bancrio 2 - Analisando detidamente os autos da sindicncia n xxxxx, encontramos a deciso do Exmo. Juiz Federal Dr.XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no Processo n XXXXXXXXXXXXXXXXXX, verbis: Dos documentos trazidos aos autos, constata-se a existncia de dados que precisam ser melhor apurados. Recaindo o objeto da Sindicncia mencionada na inicial na apurao de possvel apropriao de valores pelo sindicado, imperiosa a obteno da prova requerida para a concluso da mesma. Presente os pressupostos, o sigilo bancrio pode ser quebrado para o fim de investigao em sede administrativa, desde que a quebra seja determinada pelo rgo competente do Poder Judicirio, conforme preceitua a Lei 4.595/64, em seu art. 38, 1o.

A ttulo de ilustrao, destaco o seguinte julgado do E. TRF da 1a Regio, verbis: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. SIGILO BANCRIO. QUEBRA. ORDEM JUDICIAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O sigilo bancrio no absoluto, os infratores fiscais no podem ser acobertados, todavia o contribuinte no pode ficar merc do fisco. o Poder Judicirio que deve decidir se o caso ou no de quebra de sigilo. O sigilo bancrio, portanto, no pode ser quebrado em procedimento administrativo. (in DJU de 10-03-97, Seo II, p. 12746). (...) Isto posto, entendendo presentes na espcie os pressupostos necessrios para a quebra do sigilo bancrio, DEFIRO o pedido formulado pela requerente no sentido da quebra do sigilo bancrio de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, referente sua movimentao XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Oficie-se s instituies financeiras enumeradas s fls. XX, para que prestem as informaes, no prazo mximo de 10 (dez) dias a contar da intimao, diretamente autoridade solicitante, Presidente da Comisso de Sindicncia XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX. O presente procedimento deve carter sigiloso (...).(grifos nossos) revestir-se de

4 - Desde a sindicncia, a defesa tem se posicionado sobre o uso inadequado, abusivo e inconseqente desta deciso pela COMISSO PROCESSANTE. O juzo competente autorizou a quebra de sigilo bancrio a fim de elucidar os fatos ento narrados e, para evitar atos tortuosos o Sr Juiz Federal assim admoestou a COMISSO PROCESSANTE nos seguintes termos s fls. XXX da sindicncia:

INTIME-SE A REQUERENTE, FICANDO DEVIDAMENTE ADVERTIDA SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL PELO USO INADEQUADO DAS INFORMAES OBTIDAS ATRAVS DA PRESENTE AUTORIZAO. (grifos nossos) 5 - H, ento, um flagrante descompasso entre a autorizao judicial e a utilizao dada pela COMISSO PROCESSANTE que a tem manobrado como instrumento intimidatrio, quando requer informaes a instituies no constantes da relao determinada por quem de direito: FINALIZA INFORMANDO QUE O REQUERIMENTO FEITO NA INICIAL REFERE-SE S SEGUINTES INSTITUIES FINANCEIRAS: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ou quando extrapola o lapso temporal autorizado: ISTO POSTO (...) DEFIRO O PEDIDO FORMULADO PELA REQUERENTE NO SENTIDO DA QUEBRA DE SIGILO BANCRIO (...) REFERENTE SUA MOVIMENTAO BANCRIA xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (grifos nossos) 6 - Impende colocar em relevo, mais uma vez, a inconseqente quebra do sigilo bancrio do servidor ora indiciado, pois estamos diante de uma clara usurpao de competncia, tornando tais atos nulos, por serem ilegais e contaminados pelo abuso de poder caracterstico da atuao da COMISSO PROCESSANTE na instruo do presente Processo Administrativo. 7 - A espancar qualquer entendimento diverso ao da violao frontal dos mandamentos constitucionais contidos no artigo 5, incisos LIV, LXVIII LVII da Lei Maior em vigor trazemos a colao os seguintes exemplos contidos no Processo Administrativo: s fls. de n XXX

A Comisso deliberou XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXX, o cruzamento das informaes da movimentao bancria do servidor indiciado entre as contas XXXXXXXXXXXXXXXXX s fls. de n 364 A Comisso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX s fls. de n XXX A Comisso XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX deliberou

deliberou

s fls. de n XXX O XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXcumprindo a determinao da Comisso encaminho os documento requeridos s fls. de n XXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXcumprindo a determinao da Comisso encaminho os documento requeridos 8 - Portanto, tais manifestaes retro, sem qualquer amparo legal ou esteio na determinao judicial, lesaram concretamente o direito a ampla defesa do servidor ora indiciado. remansosa a jurisprudncia do pretrio Excelso nesse sentido, verbis: "A Carta da Repblica, com todas as letras, garante a ampla defesa tambm ao acusado em foro administrativo, em apurao disciplinar." (MS 21. 579 DF, STF pleno, RTJ 146/535) "A demisso de funcionrio, fundada em processo administrativo, em que houve cerceamento de defesa, nula." (STF, in RDA 128/238). "Sendo nulo o inqurito administrativo, no pode subsistir a demisso do funcionrio nele baseada." (STF, RDA: 60/164).

"SERVIDOR PBLICO - Demisso - Processo administrativo - Desobedincia ao princpio do contraditrio Cerceamento de defesa caracterizado - Nulidade do decreto demissionrio - Inteligncia dos arts. 151, II, 153, 156, 159, 161 "caput", 1. e 3. da Lei 8.112/90 (STF)." (RT 711/243) "Esta Eg. Corte vem decidindo no sentido da ilegalidade da quebra do sigilo bancrio mediante simples procedimento administrativo fiscal, face a garantia constitucional da inviolabilidade dos direitos individuais, exceto quando houve relevante interesse pblico e por deciso do Poder Judicirio, guardio dos direitos do cidado. Recurso no conhecido." (RESP 114760/DF ; RECURSO ESPECIAL (1996/0075244-3) DJ :23/08/1999 PG:00095 Min. FRANCISCO PECANHA MARTINS SEGUNDA TURMA) "A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., no autoriza ao Ministrio Pblico, sem a interferncia da autoridade judiciria, quebrar o sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie de direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente autorizao expressa da Constituio legitimaria o Ministrio Pblico a promover, diretamente e sem a interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer pessoa." (RECURSO EXTRAORDINARIO CRIMINAL Relator Ministro CARLOS VELLOSO , DJ -28-05-99 PP-00024 EMENT VOL-01952-07 PP-01303) "Considera-se ilcita a prova obtida em decorrncia da quebra do sigilo bancrio sem autorizao judicial, ensejando o trancamento da ao penal, cuja denncia foi nela exclusivamente baseada. II. O sigilo fiscal no se equipara ao sigilo bancrio e nem o absorve. (DJ:17/02/1999 PG:00152 Min. GILSON DIPP (1111) 03/12/1998 T5 - QUINTA TURMA) De se notar que, salvo melhor juzo, nessa linha adotada pelo Supremo concluise que a quebra do sigilo bancrio do tipo exigido para

adeso ao REFIS colide com os Constituio.

mandamentos

da

No mesmo sentido caminha a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: "TRIBUTRIO. SIGILO BANCRIO. QUEBRA COM BASE EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente amparada pela Constituio Federal (art. 5. inciso X). ...(STJ Recurso Especial de n. 037566/RS, Ministro Demcrito Reinaldo) PROCESSO PENAL - AO PENAL - REQUISIO PELO MINISTRIO PBLICO - TRANCAMENTO - FALTA DE JUSTA CAUSA 1. Promotor de Justia pode requisitar informaes e documentos s instituies financeiras destinadas a instruir inqurito policial, ressalvadas as hipteses de sigilo. (STJ. Rel. Mins. Costa Lima, 1991, RHC n. 1290). Outros julgados "PROCESSUAL - CONSTITUCIONAL - SIGILO BANCRIO ART. 5. DA CONSTITUIO FEDERAL. A privacidade do cidado direito fundamental e vem assegurado na Constituio Federal que em seu art. 5. de forma exaustiva, garante a inviolabilidade dos direitos pertinentes ao exerccio da personalidade, dentre os quais se inclui o patrimnio. E tal regra constitucional, somente atravs de autorizao judicial se pode afastar. (TRF2, AG 94.02.23467-5/ES. Rel: Desembargadora Federal Julieta Ldia Luns) "PENAL - HABEAS COPUS - IMPOSTO DE RENDA APURAO DE CRDITO TRIBUTRIO - PROCESSO FISCAL

EM CURSO - CRIME DE SONEGAO FISCAL LANAMENTO ARBITRADO COM BASE EM EXTRATOS OU DEPSITOS BANCRIOS. I - Denncia oferecida antes do trmino de processo administrativo fiscal representa aodamento do Ministrio Pblico. Assim como a Fazenda Nacional no pode ajuizar execuo fiscal, enquanto houver a pendncia de recursos na esfera administrativa, porquanto somente aps o julgamento de tais recursos o dbito passa a ser inscrito em dvida ativa, tambm no pode o Ministrio Pblico, ante disso, propor ao penal, at porque inexiste ainda ilcito fiscal. Se no h sequer ilcito tributrio, muito menos se pode pensar na existncia de ilcito penal. II - ilegtimo o lanamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depsitos bancrios. (Smula n. 182 TFR) III - A violao de sigilo bancrio implica em violao da esfera privada, constitucionalmente protegida entre os direitos e garantias fundamentais. Essa violao somente poder ocorrer com o respeito ao devido processo legal e ao contraditrio, ou com suporte na Lei n. 4.595/64, hiptese no verificadas. IV - Ordem de HC concedida." RELATRIO - "... No se justifica, pois, a presente ao penal, nos termos em que foi proposta, seja pelo no esgotamento da via administrativa, seja por falta de fundamento legal, j que o imposto considerado sonegado e devido est sendo apontado com base apenas em extratos e depsitos bancrios. Demais disso, os extratos bancrios, como adquiridos, constitui prova ilegalmente obtida e, como tal, imprestvel, gerando, em conseqncia, a pronta nulidade da ao penal. A violao do sigilo bancrio implicou em violao da esfera privada,

constitucionalmente protegida entre os direitos e garantias fundamentais. Essa violao somente poderia ocorrer com o respeito ao devido processo legal e ao contraditrio, ou com suporte na Lei 4.595/94, hipteses no verificadas." (grifei) (HC n. 96.02.20225-4/RJ Federal Castro Aguiar) Relator: Desembargador

EMENTA - TRIBUTRIO. SIGILO BANCRIO. QUEBRA COM BASE EM MEDIDA CAUTELAR PENAL REQUERIDA PELO MP. IMPOSSIBILIDADE. O sigilo bancrio protegido pelo art. 5., X e XII, da Constituio Federal. A violao desse sigilo, admitindo-se possa ocorrer apesar da redao do item XII do art. 5., s possvel: para aferir fatos especficos e previamente enunciados, e no de forma genrica, correspondendo a uma verdadeira devassa na vida econmica do contribuinte; no interesse da instruo penal, havendo processo criminal regularmente instaurado; se determinado pela autoridade judiciria competente. Inexiste o procedimento de "medida cautelar penal", de que se valeu o MPF, para obter a quebra do sigilo bancrio dos impetrantes. Segurana concedida. (Mand. Seg. n. 05868/RJ - 94.02.16133-3, Rel. Des. Fed. Silvrio Cabral) Do cerceamento de defesa, na no observncia dos preceitos legais 9 - No dia XX de xxxxxxx do ano de xxxx o patrono do servidor peticionou s fls. de n xx/xx, buscando resguardar sua prerrogativa de ter carga do processo administrativo, evitando com isso, entendimentos j superados de o advogado s ter vistas do processo no rgo da administrao. Trazendo colao o rico magistrio Jos Armando da Costa:

(...) Por imperatividade do art. 161, 1 do Regime Jurdico do Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n 8.112/90) a comisso de disciplina com objetivo de proporcionar a elaborao dessa defesa escrita, dar vista do processo ao indiciado. Conforme de depreende da literalidade do dispositivo legal mencionado, esse direito de vista, extensvel tambm ao advogado do servidor indiciado, dever ser dentro da repartio. No obstante, ocorre que a Lei n 8.906, de 04/07/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), no seu art. 7, XV, institui de forma categrica que o advogado tem direito vista, dentro e fora dos Cartrios o Reparties, dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza. Diante de tal antinomia de comandos legais, qual a norma que deve prevalecer, a regimental dos servidores ou dos causdicos? A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, norma de aplicao geral que , estabelece, no seu art. 2, 1, que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declara, quando seja com ela incompatvel ou quando regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (lex porterior derrogat priori). Sendo a lei estatutria dos advogados (lei de 1994) mais nova, dever, logicamente, nesse tocante, prevalecer sobre aquela, que lhe anterior (lei de 1990), donde se deduz que o art. 161, 1, do Regime Jurdico dos Servidores da Unio encontra-se derrogado nesse particular aspecto do direito de vista do advogado. Defronte do anterior estatuto da OAB (art. 89, XVII, da Lei n 4.215, de 27/04/63), j reconhecia os nossos Tribunais que o causdico, legalmente, constitudo defensor do servidor acusado tem direito de vista dos autos do processo disciplinar fora da repartio.

Como o preceito legal mencionado (art. 89, XVII), utilizava no seu elemento literal a palavra Cartrio, algumas comisses de processo, se estribando no obtuso entendimento de que esse termo se referia to-somente ao ofcio ou escrivania judicial, negavam, na prtica do dia a dia, esse cristalino e liquido direito do advogado. O obscurantismo dessas comisses nos fazia lembrar, na poca, o caso de um truculento cego que, pretendendo neutralizar as desvantagens de sua falta de viso, desafiou o seu antagonista para a luta corporalmente no interior de um tnel escuro como o breu. E tal quadra de nosso passado no muito longnquo, j haviam os nossos pretrios feito o seu oportuno e judicioso reparo a esse modo errneo de interpretar o direito, tendo assentado, de modo induvidosos, que o vocbulo cartrio no significa s restritivamente ofcio ou escrivania judicial, pois sempre foi usado para indicar a casa ou o local onde guardam documentos, em geral, sendo, at sinnimo de arquivo (TRF, AMS n 80.799, DJ de 21.05.79, n 95, p. 3950 (IN: Teoria e Prtica do processo Administrativo Disciplinar, Braslia Jurdica, 3 edio, 1999, p. 215/216) Tal requerimento recebeu o seguinte despacho s fls. de n xx: a petio ser apreciada pela Comisso do PAD xxxx/xxx, na ocasio de sua instalao 10 - Mais uma vez a COMISSO PROCESSANTE, produziu um desequilbrio entre as partes quando s deferiu o pedido feito no diaxxxxxxxxxxxx do ano andante, aps pedido de reconsiderao a determinao tomada no TERMO DE INDICIAMENTO do servidor ora indiciado, de dar vistas no Gabinete da JuzaPresidente. Em que pese da defesa possuir cpias de partes do processo, no deixa de ser constituir cerceamento de defesa o no cumprimento de preceito estabelecido pela vontade do legislador. o que preleciona Ada Pellegrini Grinover: (...)Num determinado enfoque, inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria ampla defesa.

Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos: a informao e a possibilidade de reao. No h como negar que o conhecimento, nsito no contraditrio, pressuposto vlido para o exerccio da defesa. De outro ponto de vista, igualmente vlido afirmar que a defesa que garante o contraditrio, conquanto nele se manifeste. Porque a defesa, que o garante, se faz possvel graas a um de seus momentos constitutivos, a informao, e vive e se exprime por intermdio de seu segundo momento, a reao. Eis a ntima relao e interao da defesa e do contraditrio. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. [S.I:s.n.] 1990, p. 4-6.) 11- O servidor ora indiciado, se socorrendo da lei de introduo ao Cdigo Civil, buscou fazer, valer para si a Lei Federal n 9.784/99 (Lei Geral), como se depreende das fls. n 628 e 629 620; 624 a 627; 641 a 644, 645 e 646, requerendo sua aplicao subsidiariamente Lei n 8.112/90 (Lei Especial), incidindo nas partes omissa desta e quando esta for silenciosa, isto , no dispor sobre o direito ou o interesse requerido. Ressalte-se que tal desiderato no logrou xito causando graves prejuzo defesa pois deixou-se de se aplicar no curso da instruo do processo administrativo em tela, as regulamentaes autorizadas pelo novo estatuto normativo, caracterizando mais o cerceamento a ampla defesa do servidor ora indiciado, pois no pde ver observada as disposies insculpidas na Lei Federal n 9.784/99 , como exemplificamos os artigos: Art. 38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada da deciso, juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do processo. (grifos nossos) (...)Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuzo do dever atribudo ao rgo competente para a instruo e do disposto no art. 37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados esto registrados em documentos existentes na prpria Administrao responsvel pelo processo ou em outro rgo administrativo, o rgo competente para a instruo prover, de ofcio, obteno dos documentos ou das respectivas cpias (...).(grifos nossos) Art. 40. Quando dados, atuaes ou documentos solicitados ao interessado forem necessrios apreciao de pedido formulado, o no atendimento no prazo fixado pela Administrao para a respectiva apresentao implicar arquivamento do processo.(grifos nossos) 12 - Sobre a questo pode-se afirmar que a no aplicao sistemtica dos estatutos normativos, gravou de morte mais uma vez o equilbrio e a igualdade entre acusao (COMISSO PROCESSANTE) e defesa (SERVIDOR INDICIADO) na relao jurdica processual, pois sabidamente, dever do hermeneuta, desde logo, harmonizar, sempre que possvel, as diferentes disposies contidas at mesmo em diferentes textos sucessivos, prevenindo a hiptese de, aodadamente, presumir a revogao de uma delas pela sobrevinda de norma posterior. Ou seja: notrio princpio de exegese no presumir que disposies normativas, ainda quando sucessivas, infirmam as precedentes. CARLOS MAXIMILIANO enuncia: dever do aplicador comparar e procurar conciliar as disposies vrias sobre o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e o alcance de cada uma. S em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esfro de aproximao, que se opina em sentido eliminatrio da regra mais antiga ou de - parte da mesma, pois que ainda ser possvel concluir pela existncia de antinomia irredutvel, porm parcial, de modo que afete apenas a perpetuidade de uma frao do dispositivo anterior, contrariada, de frente, pelo posterior (Hermenutica e

Aplicao do Direito - Ed. Forense, 15 ed, 1995, pag. 357 - destaques do autor). 13 - Ora, se, como regra geral, no de presumir nem mesmo que a lei nova revoga a antiga, salvo quando suas coexistncias se revelam absolutamente inconciliveis, menos ainda, como de solar obviedade, seria de aceitar a hiptese de contradio irremissvel entre dispositivos de um mesmo texto. Do j colacionado CARLOS MAXIMILIANO: "No raro, primeira vista duas expresses se contradizem; porm, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. quase sempre possvel integrar o sistema jurdico; descobrir a correlao das regras aparentemente antinmicas. 14- Sempre que descobre uma contradio, deve o intrprete desconfiar de si; presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se encontram no mesmo repositrio. Incumbe-lhe, preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a esste esforo ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica"(op. cit. , pag. 134 destaques do autor) Do cerceamento de defesa por abuso de poder 15 - No sentido estrito do termo, a palavra defesa exprime o direito de opor-se algum a uma pretenso a fim de garantir um direito ou interesse que afirma existir e de que entende titular. A apurao dos ocorrido fatos em Itaituba constituiu-se em verdadeira cilada montada pela COMISSO PROCESSANTE, com a finalidade de mais uma vez, cercear o direito a ampla defesa do servidor indiciado. A dico contida na PORTARIA xxx de 29/09/00, autorizava a Comisso a realizar apenas atos apuratrios na xxxxxxxx xx xxxxxxxx, de conformidade com o que ficou apurado na Sindicncia xxxx/xxxx. Colidindo frontalmente tal determinao surpreendentemente a

COMISSO PROCESSANTE ao tomar as deliberaes inscritas s fls. de n xxx assim determina: 3 A Comisso proceder a colheita de provas na xxxxxxxxxx xxxxxx xxxxxxxx, xxxxxxxxxx se necessrio, na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. (grifo nosso) 16 - Tal determinao, invalida a eficcia e os efeitos de qualquer ato apuratrio ocorrido fora dos limites estritos da referida Portaria, pois, tais deliberaes em face de sua condio hierrquica menor extrapolou os limites da estrita legalidade quando, invadindo competncia superior determinou diligncias sem qualquer autorizao. Infere-se que desde xxxxx e xxxx de xxxxxxx no ano xxxx a COMISSO PROCESSANTE ocultou do servidor ora indiciado e de seu patrono dos supostos fatos acontecidos na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx: s fls. de n xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx proceder a colheita de provas e ouvir testemunhas na xxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx s fls. de n xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxas 17- Torna-se evidente, quando fazemos um superficial cotejo entre os depoimentos colhidos, que de forma deliberada a COMISSO PROCESSANTE, provocou os interrogados para, sem qualquer evidencia probatria imputassem conduta ilcita ao servidor ora indiciado. o que vemos nas respostas colhidas em xxxxxx: s fls. de n xxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx Note-se que o depoimento xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx: que levantou a questo de

s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx Tal postura ofende o principio da imparcialidade do juiz e, priva de forma transversa o exerccio do direito a ampla defesa por parte do servidor: Contra tal conduta insurge-se a doutrina No pode ser um insuflador de opinies, um coator, um elemento de provocao ou de sugesto. Precisa absterse de paixes, idias preconcebidas, preconceitos e, principalmente, no pode discriminar. Os rus (acusados) devem ser todos vistos de igual forma, com qualidades ou defeitos. Mesmo o criminoso tem virtudes, afinal, ningum inteiramente mau, nem tampouco h um ser humano que seja todo virtude (Guilherme de Sousa Nucci in: O Valor da Confisso, ed. RT, 2 ed, 1999, pg. 123 Toda a produo de provas testemunhais est cercada por essa inteno de sempre abstrair o lado prejudicial dos depoimento, endereado a corroborar o intuito da COMISSO PROCESSANTE, como exemplo temos:

s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx Do cerceamento de defesa pela juntada tardia de prova documental como forma de coao. 18 - A partir do deslocamento para xxxxxxxx, a COMISSO PROCESSANTE deteve em seu poder o Processo xxxxxxxxxxx, que tramitou na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, s fazendo a juntada do mesmo ao processo administrativo em questo s vsperas do INTERROGATRIO FINAL DO SERVIDOR INDICIADO, caracterizando-se como uma ocultao inaceitvel. 19 - Sem adentrar-se no mrito da legalidade ou no dessa medida, de suma importncia que se tenha presente que tais situaes aconteceram h mais xxxx 20 - Deste longo transcurso de tempo surge, de imediato mente a pergunta: no haveria um limite para que a Administrao anulasse ou corrigisse seus atos? A pergunta oportuna, e no est em coliso com o poder-dever do ente estatal rever seus atos. Ao contrrio, as duas regras (dever de correo e segurana jurdicas) so normas que se completam, pois, em ltima anlise, ambas buscam interesse pblico que a estabilidade das relaes entre Estado e Administrado.

21 - Tambm no se ignora, todavia, que h muito a doutrina e a jurisprudncia vm sustentando a existncia de limitaes temporais a este poder-dever da Administrao Pblica. Tais limitaes resultam impostas pela necessidade de compatibilizao entre o princpio da legalidade e o princpio da segurana jurdica. Equivale, nos ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES dizer que a anulao "deve situar-se dentro de certos limites temporais, vencidos os quais a Administrao perde a disponibilidade de sua competncia anulatria. Trata-se de uma imposio do principio da estabilidade das relaes jurdicas, presentes em todos os ramos do Direito e que no Direito Pblico assume particular relevncia" (Estudos e Pareceres de Direito Pblico. vol. IX, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986). Nesse mesmo sentido, escreve com muito acerto MIGUEL REALE: "Quando a inrcia da Administrao j permitiu se constitussem situaes de fato revestidas de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espritos a convico de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminncia do Estado, se concedesse s autoridades um poder-dever indefinido de autotutela". (Revogao e Anulamento do Ato Administrativo, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 71). De igual modo, WEIDA ZANCANER, em recente monografia, fixa estas diretrizes precisas: "Claro est que o princpio da legalidade basilar para a atuao administrativa, mas como se disse, encartados no ordenamento jurdico esto outros princpios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo, como, por exemplo, o princpio da segurana jurdica, ou por serem protetores comuns dos cidados, como, por exemplo, a boa-f, principio que tambm visa proteg-los quando de suas relaes com o Estado. Assim, em nome da segurana jurdica, simetricamente ao que referimos quanto convalidao, o decurso do

tempo pode ser, por si mesmo, causa bastante para estabilizar certas situaes fazendo-as intocadas". (Da convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos, 2a ed., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 60). Alis, o Supremo Tribunal Federal, no exame de casos em que focaliza o desfazimento tardio de ato administrativo, tem seguido orientao de JOS FREDERICO MARQUES, acolhida tambm por MIGUEL REALE, nestes precisos termos: "a subordinao do exerccio do poder anulatrio a um prazo razovel pode ser considerado requisito implicito no princpio do due process of law. Tal princpio, em verdade. no vlido apenas no sistema do direito norte-americano, do qual uma das peas basilares, mas extensvel a todos os ordenamentos jurdicos, visto como corresponde a uma tripla exigncia, de regularidade normativa, de economia de meios e formas e de adequao tipicidade tica. No obstante a falta de termo que em nossa linguagem vigorosamente lhe corresponda, poderamos traduzir due process of law por devida atualizao do direito, ficando entendido que haver infrao desse ditame fundamental toda vez que, na prtica do ato administrativo, for preterido algum dos momentos essenciais sua ocorrncia; foram destruidas sem motivo plausvel, situaes de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhvel, ou se a deciso no corresponder ao complexo de notas distintas da realidade social tipicamente configurada em lei. Assim sendo, se a decretao de nulidade feita tardiamente, quando a inrcia da Administrao j permitiu se constitussem situaes de fato revestidas de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espritos a convico de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminncia do Estado, se concedesse s autoridades um poder-dever indefinido de autotutela". (Revista Trimestral de Jurisprudencia, vol. 83***, maro/1978, p. 923)

Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia, o qual, sobre a necessria compatibilizao do princpio da legalidade com aquela da segurana jurdica, assim se pronunciou: "Na avaliao da nulidade do ato administrativo, necessrio temperar a rigidez do princpio da legalidade, para que se coloque em harmonia com os canones da estabilidade das relaes jurdicas, da boa-f e outros valores necessrios perpetuao do Estado de Direito. A regra enunciada no verbete 473 da Smula do STF deve ser entendida com algum temperamento. A administrao pode declarar a nulidade de seus atos, mas no deve transformar esta faculdade, no imprio do arbtrio." (Resp. 45522-SP, rel. Min. Humberto Comes de Barros, DJ de 17.10.94, p. 27.865). 22 - No caso que ora se aprecia, qualquer m utilizao desse processo encontra obstculo intransponvel na decadncia, agora elevada categoria de norma legal expressa: art. 54 da Lei 9784/99. 23 - Fruto de esforo de vrios doutrinadores que sustentavam a necessidade de por-se rdeas ao poder-dever de reviso do ato administrativo, foi otimamente recebida a recente Lei 9784/99, em especial seu art. 54: "Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f." 24 - Nessa norma legal foi positivada, de forma expressa e inequvoca, aquilo que a doutrina e a jurisprudncia j consideravam latente no ordenamento jurdico. Pouco importa, numa perspectiva mais pragmtica, se a lei referiu-se a decadncia, quando a doutrina fala, normalmente, em prescrio: o sentido indiscutvel da norma agora posta o de que a inrcia

da Administrao Pblica consolida seus atos, bem como seus efeitos, ainda quando possam ser considerados ilegais. 25 - O art. 54 incide, inquestionavelmente, na espcie, tornando, imune a qualquer manobra indevida por parte da COMISSO PROCESSANTE, do processo sob exame. A aplicabilidade da lei 9784/99 ao caso vertente inquestionvel. O exame das hipteses de suspenso da decadncia no resiste a um superficial exame. Incide ainda, sobre esse processo o princpio da segurana jurdica. Ressuscita-lo, viola, como reconhece a moderna doutrina, e tambm a jurisprudncia, os princpios da boa f e da confiana, bem como o princpio da segurana jurdica. ALMIRO DO COUTO E SILVA, em trabalho publicado na Revista de Direito Pblico, n 84, pg. 46/63, explica a evoluo da doutrina administrativista com relao matria: A invarivel aplicao do princpio da legalidade da Administrao Pblica deixaria os administrados, em numerosssimas vezes, atnitos, intranqilos e at mesmo indignados pela conduta do Estado, se a este fosse dado, sempre, invalidar seus prprios atos - qual Penlope, fazendo e desmanchando sua teia, para tornar a faz-la e tornar a desmanch-la - sob o argumento de ter adotado uma nova interpretao e de haver finalmente percebido, aps o transcurso de certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, no podendo, portanto, como nulos, dar causa a qualquer conseqncia jurdica para os destinatrios. S a relativamente pouco tempo que se passou a considerar que o princpio da legalidade da Administrao Pblica, at ento tido como incontrastvel, encontrava limites na sua aplicao, precisamente porque se mostrava indispensvel resguardar, em certas hipteses, como interesse pblico prevalecente, a confiana dos indivduos, em que os atos do Poder Pblico, que lhes dizem respeito, e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com observncia das leis.

O Ministro Humberto Gomes de Barros cita ainda, a monografia da Professora Weida Zancaner onde traa fiel esboo do estgio em que se encontra, hoje, o processo de composio entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica: O princpio da legalidade, fundamento do dever de invalidar, obriga a Administrao Pblica a fulminar seus atos viciados no passveis de consolidao. S que a invalidao no pode ser efetuada sempre, com referncia a todas as relaes invlidas no convalidveis que se apresentem ao administrador em razo das barreiras ao dever de invalidar. Os limites ao dever de invalidar surgem do prprio sistema jurdico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princpio da legalidade outros princpios que devem ser levados em conta quando do estudo da invalidao. Claro est que o princpio da legalidade basilar para autuao administrativa, mas como se disse, encartados no ordenamento jurdico esto outros princpios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo como por exemplo, o princpio da segurana jurdica, ou por serem protetores do comum dos cidados, como, por exemplo, a boa-f, princpio que tambm visa proteg-los quando de suas relaes com o Estado. Assim, em nome da segurana jurdica, simetricamente, ao que referimos quanto consolidao, o decurso do tempo pode ser, por si mesmo, causa bastante para estabilizar certas situaes fazendo-as intocveis. Com efeito, atos invlidos geram consequncias jurdicas, pois se no gerassem no haveriam qualquer razo para nos preocuparmos com eles. Com base em tais atos certas situaes tero sido instauradas e na dinmica da realidade podem converter-se em situaes merecedoras de proteo, seja porque encontraro alguma regra especfica, seja porque estaro abrigadas por algum princpio de Direito. Estes fatos

posteriores constituio da relao invlida, aliados ao tempo, podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado Administrao Pblica o exerccio do dever de invalidar, pois faz-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar segurana jurdica e boa-f.( Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos Ed. RJ 1990 pgs. 58/9 ). Pelo retro exposto pugna a defesa pelo acolhimento da preliminar, com o arquivamento dos presentes autos adminstrativos. No caso de V. Exa. entender pelo prosseguimento do presente feito, enfrentamos por conseguinte o meritum causae como segue: II - DO MRITO 26 - A questo apresentada pelo xxxxxxxxxxxxxxxxxx, mesmos aps insistentemente a Comisso Processante ter tentado caracterizar como ato desidioso. Tal entendimento no deve prosperar, isto porque a situao foi xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 27 - Sempre em busca dos tais fortes indcios que possibilitassem imputar ao servido ora indiciado a prtica de ilcito administrativo, deixou de considerar em seu TERMO DE INDICIAMENTO final os xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,tanto junto Comisso de Sindicncia como, na instruo deste processo administrativo, que demonstram a xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx em que isso tivesse qualquer participao, mesmo que culposamente, do servidor ora indiciado, na leso ao patrimnio do referido senhor, verbis : s fls. de n xxx a xxx:

28 - O depoimento do xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, s fls. Xxxx ratificou xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx nos autos xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx: Portanto, ressalta ao olhos que de tal evento inexistiu qualquer registro de lucro, bem como, aumento patrimonial de qualquer natureza decorrente desta suposta irregularidade. 29 - No desdobramento da instruo probatria, enfrentamos a questo, de uma suposta propina recebida pelo servidor ora indiciado, questo esta j dirimia com a apresentao da xxxxxxxxxx xxxxxxx acostada aos autos e que a COMISSO tentar de todas as formas refutar em mais uma manobra, pois, a quando do depoimento da referida senhora quis induzi-la ao erro bem como achar no ato da depoente indcios de participao do servidor ora indiciado ou de seu patrono, por exemplo, no pagamento da escritura pblica. 30 - Dstacamos a titulo de ilustrao como a COMISSO buscou tornar sem consistncia qualquer indicao favorvel ao servidor ora indiciado: 31 - Decorreu destes dois fatos o pedido de quebra de sigilo bancrio pela Comisso de Sindicncia, sem que fosse dada a oportunidade do prprio servidor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx como o faz nesse momento: 32 A apresentao dos fatos relativos xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, foram novamente imputado pessoa do servidor indiciado. Tais fatos,xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Ressalte-se que xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx no resistiram muito tempo por absoluta falta de fundamento ftico a garantir a certeza inarredvel da conduta supostamente perpetrada pelo servidor ora indicado. 33 - No obstante, ningum vu o servidor praticar ato que lhe imputam, pois nem de longe, o mesmo teve qualquer participao no ato criminoso.

A jurisprudncia afirma: Simples presena fsica no local do delito, sem qualquer concurso para a prtica da conduta incriminada de terceiro, no basta ao reconhecimento da coresponsabilidade penal. TACrSP-AplCr. Rel Rocha Lima. JUTACr 36/346 34 Causa-nos espcie, que xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, tinha o direito de permanecer mas em silncio, momento propcio de esclarecer dvidas remanescentes xxxxxxxxxxxxxxx, de conformidade com a Lei n 8.112/90, art. 155: Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimento, acareaes, investigaes e diligncia cabveis, objetivado a coleta de provas. (grifo nosso) 35- Destarte, todo o esforo realizado para imputar o delito ao servidor acusado, no logrou xito a COMISSO PROCESSANTE. Tanto assim se d, que ao trmino do depoimentos retro a COMISSO PROCESSANTE suspendeu os trabalhos manifestando toda sua fria ao colocar em xxxxxxxxxx. 36 - A dar suporte a verdade dos fatos, que exime o servidor da pratica do delito em questo trazemos a colao: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx Esta , ento a ltima e verdadeira historia dos fatos! 37 - Como de praxe, na parte da instruo realizada em xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Aduz, ainda que tal questo veio tona quando xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 38 - Tal estrias tambm est contida nos seguintes depoimentos nas fls n xxx/xxx

39 - A dirimir a divergncia trazemos a colao dois depoimentos contidos as fls. xxx e xxx e, nas fls n xxx/xxx: s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx 40 - A COMISSO PROCESSANTE na montagem do roteiro que tinha como objetivo de colocar o servidor ora indiciado no xxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 41 - Como a COMISSO PROCESSANTE no curso da instruo nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, deixando s escancaras que a inteno da prejudicar o servidor ora indiciado, de qualquer maneira: Sem qualquer medo reproduzimos esse depoimento s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx s fls. de n xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx 42- Diante dessas alegaes acima descritas. Urge que se leia xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Ex Positis: Requer o servidor indiciado 1 O arquivamento do referido Processo Administrativo Disciplinar, considerando-se que, a instruo foi realizada COMISSO PROCESSANTE em desacordo com os princpios da presuno de inocncia e da ampla defesa 2 Superada a instruo, no h nos autos qualquer configurao do delito noticiado ou qualquer crime ou infrao administrativa, requerendo assim, o arquivamento do processo administrativo em tela. 3 - A concluso a que se chega ao analisar os presentes autos que no h justo motivo posto que, as supostas irregularidades atribudas ao servidor, no foram cometidas por ele. Portanto a requerer o arquivamento do processo em tela. 3 Protesta por todas as provas admitidas em direito. So os Termos da Defesa. Xxxxxxxm, xxxxxxxxxxxx ................................................................ Baltazar Tavares Sobrinho OAB/PA 7815