CONVITE POR MELHOR TCNICA OU TCNICA E PREO A LEI NO ADMITE

Ivan Barbosa Rigolin

I A razo de ser deste pequeno artigo o fato de que se conhecem tentativas para no dizer de ofensivas efetivamente levadas a efeito, noticiadas ocasionalmente c e l de se realizarem licitaes sob a modalidade do convite mas no do tipo menor preo e sim do tipo melhor tcnica ou do tipo tcnica e preo. A regra absoluta o convite por menor preo, como de resto essa a regra geral das licitaes em nosso pas desde ao menos o advento da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1.993. As licitaes de tcnica so algo, se no raro mesmo, ao menos muito pouco exercitado entre ns, sem dvida em face das dificuldades ingentes de se conceber e montar o edital respectivo, o que se faz com base no art. 46, 1 para melhor tcnica e 2 para a tcnica e preo. Com todo efeito, so tantas e tamanhas as inafastveis subjetividades que cercam a concepo e a especificao dos fatores de julgamento, das outrora to odiadas notas tcnicas, e tambm dos pesos que daro a ponderao nas licitaes de tcnica e preo, que praticamente no existe como se assegurar o princpio do julgamento objetivo no certame de tcnica, uma vez que 100% objetivo , sempre foi e sempre ser nica e exclusivamente o critrio do menor preo, eis que em qualquer lugar do mundo 10 so sempre mais que 9 e menos que 11, independentemente do gosto ou do humor dos julgadores (1).
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Sim, porque tudo que depende do gosto pessoal de algum que julga, como so os membros de uma comisso de licitao de melhor tcnica ou de tcnica e preo, simplesmente no tem como assegurar a fria justia do julgamento, na medida em que o homem, diversamente da matemtica, sujeito a toda sorte de oscilaes e intempries pessoais, e falvel por excelncia como todos sabem. Um julgamento pessoal ou

Quer-se dizer: sempre que apenas o preo em moeda corrente o nico diferencial admitido entre as propostas, nesses casos o julgamento ser garantidamente objetivo. Se, mesmo em licitao de menor preo, se admitem propostas com outras ofertas alm de menor preo em moeda corrente o que custa a ocorrer mas que no se pode descartar em definitivo, to amplas so as situaes ocorrveis na prtica das licitaes -, ento mesmo assim alguma subjetividade pode empanar a necessria e to desejvel cristalinidade da competio. Mas no dramatizemos tanto, pois que tal evento sumamente raro. Mas o que se pretende ter claro at aqui se resume ao seguinte: objetivo menor preo, no melhor tcnica nem muito menos tcnica e preo, por mais que se desdobre o autor do edital e, obter um tal milagre.

II Expliquemo-nos um pouco mais antes de prosseguir. Malgrado a simplicidade procedimental do convite, concebido na lei para ser simples, direto e rpido, o fato que certos objetos - como alguns servios de engenharia, ainda que no to dispendiosos ante os contratos de obras, e com valor de at R$ 150.000,00 a teor do art. 23, inc. I, al. a -, somente em si ensejariam, tcnica e no juridicamente, competio antes de tcnica que de preo. Compreende-se-o facilmente: no plano puramente tcnico, nem sempre a complexidade do servio enseja preo altssimo, a exigir concorrncia, pois que nem sempre um servio complexo tambm de grandes dimenses ou propores. Se certo que um servio francamente complexo nem sempre to amplo ou vasto que o seu custo faa ultrapassar o valor da al. a, do inc.
eufemisticamente dito tcnico pode revestir-se do maior rigor e cercar-se da mais completa idoneidade pessoal do julgador, porm, tal qual no julgamento das escolas de samba no carnaval, ou de lutas de boxe, ou de partidas de futebol testemunhadas por milhes de pessoas, ningum assegura que foi implacavelmente justo. E nem se contraponha a esse fato o de que o edital poder contemplar critrios objetivos de pontuao das propostas conforme mais ou menos atendam os objetivos fatores de julgamento, conforme a escala e a gradao dadas pelo edital. No, porque ningum no universo pode garantir que foram justas aquelas gradaes de notas e de pontuaes que constam do edital, e com isso tudo retorna estaca zero da objetividade, e do julgamento objetivo.

I, do art. 23 da lei de licitaes, e se por isso tambm certo que tecnicamente seria justificvel um convite de tcnica, entretanto a pergunta que se formula a seguinte: sabendo-se que a lei de licitaes contm dispositivos operacionais de permeio e lado a lado com outras disposies de contedo exclusivamente formal-jurdico, ento juridicamente ser possvel existir um convite de melhor tcnica ou de tcnica e preo, nos termos da atual lei de licitaes ?

III - J se tentou realizar, de um lado, e j se escreveu sobre convite de melhor tcnica ou de tcnica e preo, de outro lado. No se quer neste momento nem polemizar nem medir fora de argumentao com quem quer que seja. A inteno deste texto apenas fazer refletir a quem porventura um dia imaginou factvel um convite sob aqueles tipos que incluem tcnica e no apenas preo. A doutrina e a literatura acaso existentes sobre o assunto, a seu turno, no interessaram nem interessam em absolutamente nada, porque, repita-se, neste passo no se pretendem confrontar idias nem teses, mas apenas expor com todo o distanciamento pessoal possvel, e frieza mxima, como a lei, s com seus expressos e literais dizeres, com suas ordens clarssimas e inequvocas, impede a realizao de convites do tipo da melhor tcnica ou da tcnica e preo. No parece difcil enxerg-lo.

IV Reza a atual lei de licitaes: Art. 46 (sobre licitaes de melhor tcnica e de tcnica e preo (...) 3 Excepcionalmente, os tipos de (...) para

licitao previstos neste artigo podero ser adotados

fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada (...) O grande vulto das obras e dos servios deve significar grande valor e no outra coisa. Com efeito no se concebe uma obra ou um servio de grande vulto, a exigir tecnologia nitidamente sofisticada, que se posas comportar nos limites financeiros de um convite, que de R$ 150.000,00. em nosso pas. Assim, diante do que a lei parece entender que so grandes valores (concorrncia ou no mnimo tomada de preos), o convite fica claramente fora. Primeiro argumento. Uma obra desse valor sempre de pequeno vulto seja qual for o parmetro ou a referncia utilizada

V Mas segue a lei de licitaes: Art. 21 (...) 2 O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I quarenta e cinco dias para: (...) b) concorrncia (...) quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo; II trinta dias para: (...) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo; (...) IV cinco dias teis para convite. A lei no especifica convite de melhor tcnica nem de tcnica e preo, para lhe abrir maior prazo de publicidade mnima do edital, como

faz expressamente quanto tomada de preos e concorrncia, algo sumamente significativo. Resta evidente que o legislador fez questo de deixar claro no admitir a hiptese do convite por tcnica, ou o teria expressamente previsto como fez quanto concorrncia e tomada de preos. Esse constitui o segundo argumento.

VI E prossegue a lei: Art. 32 (...) 1 A documentao de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega, leilo. Observa-se que a lei dispensa toda a documentao habilitatria em qualquer convite (como em concurso e leilo), e quanto a tomada de preo ou concorrncia tambm dispensa, porm apenas quando se tratar de compra de bens de pronta entrega. Mas o que deve ficar claro que em todo convite, para qualquer objeto, toda a fase de habilitao sempre dispensada. Prossigamos. Reza a lei de licitaes no art. 46: 1 Nas licitaes do tipo melhor tcnica ser adotado o seguinte procedimento (...): I sero abertos os envelopes contendo as propostas tcnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados (grifamos) (...)

 2 Nas licitaes do tipo tcnica e preo ser adotado, adicionalmente ao inciso I do pargrafo anterior (e grifamos esta parte) , o seguinte procedimento (...) Pelo que acima se l do art. 46, 1 e 2, as licitaes de melhor tcnica e de tcnica e preo exigem a fase de habilitao. Pelo que se leu do 1 do art. 32, nenhum convite exige habilitao. Assim, resta absolutamente incompatvel convite que expressamente dispensa habilitao com melhor tcnica ou tcnica e preo, que expressamente exigem a mesma fase de habilitao. E esse o terceiro argumento dentro da lei de licitaes, todos a informar a impossibilidade material e jurdica de realizao de convites quer de melhor tcnica, quer de tcnica e preo, figuras essas de todo inconciliveis. Quod erat demonstrandum.