Proceden las prestaciones adicionales en contratos derivados de Concurso Oferta?

Con fecha 29 de enero de 2010, se expidi la Opinin N 009-2010/DTN, mediante la cual el OSCE absolvi una consulta formulada por la Municipalidad Provincial de Oxapampa. En este post, quiero referirme a algunos de los puntos planteados en tal documento.

La consulta principal que plantea la entidad al OSCE es la siguiente: En la modalidad de concurso oferta es procedente aprobar el expediente tcnico cuyo presupuesto de obra contemple metrados superiores a los del estudio de pre inversin y, consecuentemente, modificar el costo de la ejecucin de la obra a travs de una adenda?

Frente a ello, el OSCE establece en el numeral 2.1.2 que "durante la ejecucin del contrato no pueden incorporarse modificaciones que alteren las condiciones que motivaron la seleccin del proveedor, lo cual incluye aspectos fundamentales de la oferta, como el precio y las caractersticas tcnicas. Lo contrario implicara desvirtuar la finalidad de un proceso de seleccin, as como evidenciar una deficiente determinacin del requerimiento, el cual se pretendera subsanar en una oportunidad que no corresponde, en clara trasgresin de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores". Y remata lo dicho,

sealando que "esta regla es aplicable independientemente del sistema y/o modalidad de ejecucin que se haya definido la ejecucin del contrato, vale decir, con independencia que el sistema empleado fuera el de suma alzada o de precios unitarios, tarifas o porcentajes".

En el siguiente numeral, 2.1.3, el OSCE seala que, de conformidad con lo establecido en el artculo 42 de la Ley (LCE), la Entidad puede ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales "tanto en los contratos para la adquisicin de bienes como en aquellos en los que el objeto contractual sea la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, e incluso, durante la elaboracin del expediente tcnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que, en este ltimo caso, dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecucin, pues lo contrario implicara desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecucin contractual y los alcances de la oferta del postor, adems de evidenciar una deficiente determinacin del requerimiento, el cual se pretendera subsanar en una oportunidad que no corresponde, e, inclusive, cuando se trate de proyectos de inversin pblica, modificar las condiciones que motivaron la declaracin de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversin Pblica".

Por tanto, concluye en el numeral 2.1.4 que "en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligacin del contratista elaborar el expediente tcnico definitivo, considerando las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados, por lo que no cabra la posibilidad de aprobar un expediente tcnico que no respete tales parmetros". Es ms, se precisa esto en la nota a pi de pgina N 4, que seala que "las prestaciones adicionales que se aprueben durante la elaboracin del expediente tcnico no pueden modificar sustancialmente los trminos de referencia ni el monto adjudicado para la ejecucin de la obra".

Y la conclusin 3.2 es concluyente: "Independientemente del sistema o modalidad de contratacin empleado, no podr aprobarse un expediente tcnico que proyecte una obra cuyo costo es superior al ofertado por el contratista".

Pregunto: cundo las prestaciones adicionales modifican sustancialmente los trminos de referencia o el monto adjudicado para la ejecucin del contrato?, qu sucede en el caso de que el Expediente definitivo sea aprobado generando modificaciones sustanciales en el alcance de la obra?

Para efectuar el anlisis correspondiente, creo importante plantear, primero, la definicin que nos proporciona el Reglamento de la Ley (RLCE) en su artculo 41-2: Concurso Oferta: Si el

postor debe ofertar [sic] la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra.

Sobre la base de esta premisa tenemos que la modalidad de Concurso Oferta es aplicable a la contratacin de obras pblicas, cuando la Entidad requiere, adems y de manera previa, la elaboracin del Expediente Tcnico. En este caso, el mismo contratista tiene a su cargo, primero, la elaboracin del Expediente Tcnico de la obra pblica que se va a desarrollar y, segundo, la ejecucin misma de la obra.

Podramos hablar de adicionales respecto a la parte referida a la elaboracin del Expediente Tcnico? La Opinin N 010-2008/DOP del OSCE estableci claramente la cierta "independencia" de estos momentos, a tal punto que para iniciar el segundo momento tiene que contarse ya con el Expediente Tcnico definitivo. Esto es lgico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 41 de la LCE, excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, "la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato". No existe, hasta donde he investigado, alguna excepcin respecto a servicios de consultora de obras. Por tanto, en caso que la Entidad creyera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato (especficamente en este caso, la parte referida a la elaboracin del Expediente Tcnico) ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales, podra hacerlo hasta el lmite mximo permitido por la norma (25% del monto del contrato); sin embargo, debe tomarse en cuenta que el contrato tiene un monto total, aunque en este caso, desde mi punto de vista, solo debiera contemplarse el monto relativo a la elaboracin del Expediente Tcnico. Ahora bien, estas prestaciones adicionales podran, a su vez, repercutir en el desarrollo mismo de la ejecucin de la obra, pues podra, a partir de los resultados del Expediente Tcnico, modificarse las especificaciones tcnicas (pongamos como ejemplo que se vara la partida movimiento de tierras, por cuanto hay mayor cantidad de terreno rocoso y menor cantidad de terreno suave o simple), lo que, probablemente, genere tambin la necesidad de aprobar "obras adicionales" desde el propio Expediente Tcnico. Que quede claro que, en este caso, no se tratara de errores en el Expediente Tcnico. Cundo esta modificacin se entender sustancial en lo relacionado a las especificaciones tcnicas o al propio monto de la obra? Creo que un criterio podra ser el de las obras adicionales que puede ordenar directamente la Entidad, sin la necesidad de participacin previa de la Contralora General de la Repblica; es decir, en trminos porcentuales, que no exceda el 15% del monto previsto originalmente para la ejecucin de la obra.

Ahora bien, si el propio contratista incurre en errores al elaborar el Expediente Tcnico, no sera razonable que dichos errores en el Expediente (ms aun cuando se trata de un contrato bajo el sistema de Suma Alzada) de lugar a prestaciones adicionales, pues ese tipo de circunstancias calzaran perfectamente dentro del margen de riesgo que debe ser asumido por el contratista. Esto fue sealado tambin por el ex CONSUCODE en su Opinin N 035-2007/GNP.

Ahora bien, el Expediente Tcnico no puede quebrar los parmetros otorgados por el rgano competente para evaluar la viabilidad del proyecto. As, el Reglamento del Sistema Nacional de Inversin Pblica, aprobado por D.S. N102-2007-EF, en su artculo 11.2. establece que la declaracin de viabilidad "obliga a la Unidad Ejecutora a ceirse a los parmetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecucin del Proyecto de Inversin Pblica, bajo responsabilidad de la autoridad que apruebe dichos estudios y del responsable de la Unidad Ejecutora. Asimismo, la declaracin de viabilidad obliga a la Entidad a cargo de la operacin del proyecto, al mantenimiento de acuerdo a los estndares y parmetros aprobados en el estudio que sustenta la declaracin de viabilidad del Proyecto y a realizar las dems acciones necesarias para la sostenibilidad del mismo".

No obstante, la modificacin de la ejecucin de obra no necesariamente afectara los parmetros de la viabilidad declarada. Este terreno de indefiniciones es el que propicia un mayor nivel de discrepancias y, por tanto, la necesidad de que las mismas sean resueltas. Por tanto, esto requiere de un anlisis mayor para que la modalidad de contratos por Concurso Oferta tenga el terreno en el que funcionan ms delimitado. Publicado en Contratos de ejecucin de obras pblicas a la(s) 17:00 el da lunes 07 junio por dlatorreb | Visto: 1401 veces | Etiquetas : SNIP, Obras adicionales

Total de Votos: 4 - Rating: 4.50

Principio del formulario

101265

Vota por este artculo:

Votar!

5
Final del formulario Principio del formulario

Ingrese su correo electrnico para suscribirse a los comentarios de este artculo:

plugin 1

NotifyMe 2046

confirmar 101265

micorreo@mail.com js02w

/item/101265/proc

Ingrese los caracteres de la imagen y presione el botn "Suscribirse":

Suscribirse
Final del formulario

Comentarios
JORGE GONZALES escribi:
Recien he tenido la suertre de encontrar este LINK que me prarece extraordinario. Desearia poeder obtener su ayuda en la siguiente consulta: La Empresa en la que laboro ha contratado la ejecucion de una obre privada por la Modalidad de suma alzada, antes del inicio de la obra he revisado el mismo y se han encontrado gruesas discrepancias en los metrados que significan un alto costo de dinero para la Empresa, si bien es cierto que esta modalidad establece que el Contratista se compromete en ejecutar la obra a un monto y plazo fijos, tambien es cierto que por mas qu estista un contrato esto creo no significa asumir estas deficiencia si estas significan ser en extremo honerosas. Por favor podria instruirme cual deberia ser los parametros maximos que se podrian asumir o cual seria la solucion legal a esta problematica?
viernes 02 julio 11:44

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Gracias, Jorge, por leer este blog. En cuanto a tu consulta, si los metrados previstos fueron elaborados por el Dueo (o contratante), claro que podrareclamarse, pues se estara generando una excesiva onerosidad de la prestacin a cargo de tu empres.
viernes 02 julio 11:58

jorge Gonzales escribi:

existe algun jurisprudencia al respecto o alguna base de tipo legal ya que existe un contrato de por medio?
viernes 02 julio 12:02

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

En el mbito privado habra que rastrear jurisprudencia judicial o arbitral. En el mbito de las obras pblicas, s la hay.
viernes 02 julio 12:12

Javier escribi:
Saludos, no me qued clara la respuesta; dice: "si los metrados ...fueron elaborados por el dueo (contratante) s podria reclamarse", y si el metrado es elaborado, como sucede en la mayora de las veces, por el proyectista contratado por el "dueo" (Contratante)? en ese caso cmo se resolvera? Gracias...
viernes 16 julio 15:36

krlos escribi:
el consultor de obra (elaboracion de Expediente Tecnico) puede ejecutar prestacion adicionales sin que se le haya autorizado
viernes 16 julio 20:44

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Gracias, Javier y Krlos por leer este blog. Sobre sus consultas, empiezo con la de Krlos: las prestaciones adicionales, para ser ejecutadas, requieren ser ordenadas o autorizadas por la Entidad. En cuanto a tu consulta, Javier, la respuesta a la que te refieres absuelve una consulta que no tiene que ver con el post. Como dices, quien elabora el Expediente Tcnico y, por tanto, el metrado es el Proyectista, pero este ser aprobado por la Entidad. Si es as, en el contexto de una contrato de ejecucin de obra, ese error no le sera atribuible al contratista; por lo que correspondera la aprobacin de adicionales. Sin embargo, en el caso de un Concurso Oferta, la figura no sera as, pues el proyectista es el mismo contrarista.
mircoles 21 julio 12:01

OSCAR TERAN GARCILAZO DE LA VEGA escribi:

Saludandote cordialmente paso a expresarte mi congratulacion por tan interesante Blog, son pocos los sitios que trataen el tema de contrataciones de Obras con tanto tecnicismo y con tan buen criterio. Te hare llegar algunas consultas especificas a fin que me clarifiques algunos tpicos. Gracias de antemano
martes 02 noviembre 23:34

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Gracias, scar, por leer este blog.
mircoles 03 noviembre 08:41

Abel Acua Gallo escribi:

Estimado Derik,gusto en saludarte,tengo una consulta respecto a las ampliaciones de plazo, procede o no procede otorgar ampliacin de plazo cuando la obra se encuentra adelantada, la ruta critica se afecta, pero la obra se culmina antes del plazo vigente.
viernes 05 noviembre 10:26

Jos Luis escribi:

GRACIAS POR LAS OPINIONES DADAS, ES INTERESANTE Y DESPEJA MUCHAS DUDAS.tengo una consulta: la figura es la siguiente:se realiz una obra por concurso oferta, esta obra ha sido culminada y recepcionada, sin embargo ahora la oci objeta tanto el expediente tecnico, la ejecucion y la recepcion en el sentido de que hay metrados que se han contemplado en el expediente tecnico pero que en campo son menores; y manifiestan que pudo ser un ahorro de aproximadamente del 9% del costo total de la obra, es decir si la obra costo 850,000.00. se pudo ahorrar 79,000.00, como podria de acuerdo a ley contestar a eso?, Gracias
lunes 29 noviembre 10:23

Jos Luis escribi:

NO ESTA DEMAS ACLARAR QUE OCI SIGNIFICA ORGANO DE CONTROL INTERNO
lunes 29 noviembre 10:53

Edwin Allende Abarca escribi:

Agradecere absolverme la siguiente consulta: En una obra a suma alzada , se ha cambiado especificacion tecnica ( cambio de piedra redondeada por piedra chancada) Es legal solicitar adicional por cambio de especificacion tecnica?
lunes 29 noviembre 18:46

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Gracias, Jos Luis y Edwin por leer este blog. Ante todo, precisar que en este blog se absuelven consultas de tipo acadmico, nicamente.
lunes 29 noviembre 20:49

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Estimado, Abel, gracias por leer este blog. En cuanto a tu consulta, es un asunto delicado, sin embargo creo que ambos temas (obra adelantada y afectacin de la ruta crtica) son independientes y as debieran tratrse, por lo que en principio s podra proceder una ampliacin de plazo.
domingo 12 diciembre 19:41

alfredo j. moreno sanchez escribi:

Estimado dr. Derik, soy asiduo lector de su blog.. es de lo mas completo en contrataciones. permitame una duda.. si bien es cierto que existen contradicciones en las opiniones de la osce referente a obras adicionales en obras por concurso oferta.. el cambio de las metas en los componentes del proyecto... es decir el snip considera una meta y un costo y se en el expediente tecnico la meta y el monto es diferente estas modificaciones tendrian el mismo tratamien to que adicionales y deductivos.. aun fueren componentes que no implican obras...si no en implementacion/equipamiento como es mobiliario, computadoras... equipos topograficos (en este caso el snip proyecto 09 und. y el expediente tecnico solo 01 und) (en mobiliario se proyecto en el snip 500 y en el expediente tecnico solo 280)
sbado 19 febrero 08:26

Alberto escribi:
en un PIP en ejecucion de aproximadamente 70% : No se ha cumplido el cronograma de actividades (esta atrazado) y se se viene pagando a un personal no contemplado en Costo

Directo ni en Gastos Generales. Que hacer para sanear estas 2 anormalidades? Puede pedir modificacion del Proyecto la Unidad Ejecutora? O La Unidad Ejecutora puede pagar con saldos de Gastos Generales? Muchas gracias Alberto de Huancayo.
jueves 03 marzo 16:44

abel acuna gallo escribi:

Derik,gusto en saludarte,mi consulte es respecto a un concurso oferta, ni en el contrato ni las bases se estableci un plazo para aprobar el expediente tecnico,cual sera el camino a seguir para lograr la aprobacin por parte de la entidad, esta omisin puede tratarse como controversia y someterla a arbitraje, agradeciendo tu opinin,
lunes 21 marzo 14:41

Percy escribi:
Estimado Doctor, espero me absuelva esta pregunta: En Un contratos de Concurso Oferta, se procedente otorgar un adiconal de obra, si la Entidad lo solicita, como por ejemplo cambio de especificaciones tecnicas, incrementar otras partidas que no estan contemplado en el Expediente Tecnico Aprobado, como colocar cielo raso e incremento de una bateria de servicios Higienicos. POr otra parte solicitarle los numeros de las Opiniones de la OSCE sobre adcionales en concurso Oferta
jueves 02 junio 12:10

Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribi:

Gracias, Percy por leer este blog. Como se seala en el post en el caso de concurso oferta el tema de los adicionales es de aplicacin mucho ms restrictiva.
lunes 06 junio