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ANDERSON QUEIROZ JANURIO R.A. 711878 - 5 C

OS

INSTITUTOS

DESPENALIZADORES

NOS

JUIZADOS

CRIMINAIS ESTADUAIS LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

UNIDADE ACADMICA DA REA DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE DIREITO UNIVERSIDADE SO FRANCISCO SO PAULO 2004

ANDERSON QUEIROZ JANURIO R.A. 711878 - 5 C

OS

INSTITUTOS

DESPENALIZADORES

NOS

JUIZADOS

CRIMINAIS ESTADUAIS LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL

Monografia apresentada disciplina Trabalho de Concluso de Curso, do Curso de Direito da Unidade Acadmica da rea de Cincias Jurdicas, Humanas e Sociais da Universidade So Francisco, sob a orientao do Professor Ccero Germano da Costa, como exigncia parcial para concluso do curso de graduao.

SO PAULO 2004

JANURIO, Anderson Queiroz. Os Institutos Despenalizadores nos Juizados Criminais Estaduais luz da Constituio Federal. Monografia defendida e aprovada na UAACJHS/USF em ______ de novembro de 2004 pela banca examinadora constituda pelos professores:

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JANURIO, Anderson Queiroz. Os Institutos Despenalizadores nos Juizados Criminais Estaduais luz da Constituio Federal. 2004. Monografia: Curso de Direito da Unidade Acadmica de Cincias Jurdicas da Universidade So Francisco. So Paulo.

RESUMO

Procuramos fazer uma abordagem luz da Constituio Federal das 4 (quatro) medidas despenalizadoras concebidas pelo legislador em sede de direito criminal, que so igualmente instrumentos de desburocratizao da justia criminal medida que, no havendo prejuzo s garantias individuais, prestigiam um sistema de justia consensual, voltado conciliao, a reparao do dano e a no aplicao de pena privativa de liberdade. No obstante, o procedimento sumarssimo propriamente dito, introduzido pela lei 9099/95, orientado pelo critrio da oralidade; bem como so os seus recursos julgados por juzes dos prprios juizados especiais. Aspectos estes que contribuem para a desburocratizao e simplificao da justia e, que, ao nosso ver em nada ferem a norma constitucional, muito embora renomadas autoridade entendam o contrrio. Palavras-chave: JUIZADOS, CRIMINAIS, CONSTITUIO.

SUMRIO

1. INTRODUO...........................................................................................................................6 2. BREVE HISTRICO..................................................................................................................8 3. A DESBUROCRATIZAO DA JUSTIA CRIMINAL.............................................................12 4. CONCEITUAO HODIERNA DE INFRAO DE MENOR POTENCIALIDADE

OFENSIVA...................................................................................................................................14 5. A AUTORIZAO DA CARTA DA REPBLICA.....................................................................17 6. A JUSTIA ORDINRIA DA LEI 9099/95.......................................................................... ..21 7. OBRIGATORIEDADE DE LEI FEDERAL E ESTADUAL PARA A CRIAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS..................................................................................................................................22 8. COMPETNCIA.......................................................................................................................24 9. OS INSTITUTOS DESPENALIZADORES...............................................................................26 9.1. A Exigncia de Representao do Ofendido no Delito de Leso Corporal..........................26 9.2. Possibilidade de Composio de Danos..............................................................................28 9.3. Transao Penal...................................................................................................................30 9.4. Suspenso Condicional do Processo...................................................................................36 10. CONCLUSO........................................................................................................................43 11. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................................45

1. INTRODUO A lei 9099/95, inquestionavelmente trouxe em seu bojo inmeras transformaes no sistema criminal ptrio e, de modo surpreendente, quando espervamos medidas legais mais severas, refletidas pelos crescentes ndices de criminalidade, eis que nossa sociedade v surgir o procedimento sumarssimo, que visa desburocratizar o Judicirio e trazer solues mais brandas e cleres aos crimes de menor potencialidade ofensiva, no mbito criminal. O procedimento comum normalmente contemplado pelos processos de conhecimento, tal como estatudos pelo Diploma Processual, invivel para causas de pequena monta no mbito do Direito Civil e de menor potencialidade ofensiva para o Direito Criminal; em virtude de o processo de conhecimento imprescindir de prudente observncia acerca das solenidades processuais que feitos no abarcados pelos Juizados Especiais reclamam. No nos esqueamos, todavia, que o vencedor num dado processo de conhecimento, dever tornar eficaz no plano ftico a prestao jurisdicional de primeira instncia, pela via do processo de execuo, em regra, uma vez que nulla executio sine previa cognitio. Contudo, no apenas no mbito do Direito Criminal. Notadamente foram criados meios de se atingir eficazmente e sem morosidade os preceitos tambm do Direito Privado. Uma das grandes conquistas da sociedade brasileira foi o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, em tempos de consumo bastante significativos. No entanto faltava-lhe um procedimento que garantisse sua integral aplicabilidade; que garantisse o acesso mquina judiciria tambm s massas populares, pois os menos favorecidos economicamente so maioria em nossa sociedade e, so consumidores, tendo em vista que necessitam igualmente subsistir. Veio ento em boa hora os Juizados Especiais Cveis, de maneira a recuperar a igualdade entre as grandes empresas de fornecimento e consumidores, bem como evitar abusos por aqueles, pois viabiliza o ingresso ao judicirio por qualquer um do povo, alm de proporcionar uma justia rpida, gratuita e relativamente desprovida de formalidades. Os Juizados Especiais Cveis, no obstante, aplicam-se a outras demandas privadas, no originadas das relaes de consumo. O tema em pauta no por acaso tem sido muito discutido pelos operadores do Direito, principalmente por ser inovador. Com bons olhos, tem sido visto esse novo sistema, em contraposio, tem havido opinies desfavorveis, sobremaneira com base em aspectos, que, quando no estudados minuciosamente, aparentam ser inconstitucionais, quando no o so. O presente trabalho visa trazer lume, ao menos, alguns esclarecimentos acerca dos

Institutos Despenalizadores trazidos pela lei 9099/95, no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais Estaduais, luz da Carta da Repblica, tendo por base os ensinamentos de renomados doutrinadores, a legislao pertinente e o entendimento dos tribunais quando da aplicao dos preceitos inerentes a lei regulamentadora do artigo 98, I da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

2- BREVE HISTRICO ACERCA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Nos Estados Unidos da Amrica, em 1913, surgiu o primeiro rgo jurisdicional com atribuio especial para cuidar das causas de pequena monta. Naquele ano, em Cleveland, foi criada a primeira corte dos homens pobres, que era uma espcie de filial da Corte Municipal. O surgimento do referido rgo jurisdicional se deu por conta de uma mudana na distribuio populacional na Amrica do norte. Enquanto havia um declnio da populao rural, os bairros urbanos estavam crescendo. Em todos os Estados esse crescimento ficou evidente durante a primeira dcada do sculo passado. As cidades receberam imigrantes de outras regies dos EUA e da Europa. Com efeito, o crescimento populacional tambm foi atribudo ao desenvolvimento de novas e antigas indstrias, como as de ferro, de automveis e de fornecimento de eletricidade. Era notrio que toda essa mobilidade populacional mudaria a estrutura e traria complicaes sociais naquele sculo para os Estados Unidos, como de fato o fez. O nvel econmico e educativo dos novos imigrantes estrangeiros, por exemplo, era inferior ao nvel daqueles que haviam chegado noutras pocas. Os estrangeiros nesse perodo tambm no se adaptavam to fcil e rapidamente ao estilo de vida americano, sobretudo, pelo fato de no falarem o idioma daquele pas. Se, por um lado, o crescimento das cidades aumentava a mo-de-obra na construo dos Estados Unidos e alargava o nmero de participantes no mundo de consumo, em contraposio, proporcionava uma reduo nos salrios dos trabalhadores, por conta do crescimento da mo-de-obra desqualificada e, consequentemente, as pessoas se tornavam vulnerveis marginalizao social. Toda essa modificao na estrutura social americana, igualmente tornou indispensvel criao de rgos especializados em conflitos provenientes dessas novas comunidades urbanas; casos concretos estes que invariavelmente no envolviam grandes somas pecunirias, tendo em vista o baixo poder aquisitivo da populao. No obstante, tambm era preciso propiciar o acesso justia para quem no poderia custear um processo judicial ordinrio, sem prejuzo do sustento prprio, tampouco dos seus familiares. Eis que surge nos Estados Unidos da Amrica, nos primrdios do sculo passado, o primeiro rgo jurisdicional com atribuio especial para cuidar das causas de pequena monta. Nos anos de 1912 a 1916, temos de fato o surgimento e estruturao das cortes especializadas em diversas regies americanas. Tais providncias eram indispensveis s garantia de valores inerentes concepo de

estado, sob pena de a populao ver-se seduzida pelos instintos primitivos e naturais humanos. Verificamos sem maiores esforos que eram os Juizados Especiais caracterizados por serem populares, atendendo, sobremaneira, s classes economicamente desfavorecidas; eram informais, dispensando inclusive os profissionais da advocacia e formalidades processuais, que costumeiramente transformam um processo num ritual misterioso aos olhos dos populares. O Juizado era composto por juzes conhecedores das leis, mas no necessariamente bacharis em Direito. Alis, isso reflete inspirao na Justia de Paz inglesa, na qual os juzes no eram homens ou mulheres bacharis em Direito, mas sim, simplesmente membros da comunidade local, que serviam de julgadores nas lides de menor complexidade. As denominaes s cortes especializadas e sua competncia, variavam em cada regio, em virtude da autonomia (e independncia) que os estados norte americanos possuem. Os Juizados j foram alvos de descrdito, conforme escritos da poca, dentre os quais citamos o mais notrio, mencionado inclusive pelo professor Carlos Roberto Barreto:
Alguns estudantes denunciaram os juizados como o mais fiel exemplo de que a justia em todas as escalas - era manipulada contra os pobres. Protestavam e afirmavam que essas cortes no eram para, mas sim contra os trabalhadores. Os juizados foram acusados de serem essencialmente postos de cobrana para os empresrios, pois que se tratavam de cortes dos homens pobres somente no sentido de que os pobres eram arrastados diante delas e, numa atmosfera intimidativa, forados a confrontar os poderosos credores, o inquilino ou o governo (BARRETO, 2001: pg.33).

A m fama gerada por esse tipo de denncia levou os Juizados de Pequenas Causas americanos a passarem por uma srie de reformas. No Juizado Especial de Nova Iorque, por exemplo, no se admite que empresas de cobranas e seguradoras sejam autoras de aes. Em muitas cidades, um serventurio disponibilizado para ajudar o cidado a preencher os formulrios de ingresso com a ao judicial e, em alguns locais, oferecida consultoria jurdica gratuita para os usurios. No Brasil, em princpio, buscou-se a efetividade e a rapidez dos procedimentos em determinados feitos, atendendo a critrios pr-estabelecidos, surgindo assim, no mbito do direito, o procedimento sumarssimo, destinado soluo clere de casos concretos de menor indagao jurdica. No entanto, sempre foi grande a carncia de meios materiais e humanos brasileiros, de

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modo que a referida providncia no atingiu os objetivos para os quais fora tomada. Face a necessidade premente de soluo rpida de certos conflitos, houve uma desregrada generalizao quanto ao manuseio de providncias judiciais cautelares, de modo a desvirtu-las num contexto tcnico-jurdico. Persistia, no cenrio nacional, a necessidade de se buscar uma soluo diferenciada para alguns conflitos de menor complexidade, ora por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, ora por se tratar de conflito que diga respeito a valores nfimos ou insignificantes pleiteados. Assim, para atender aos anseios sociais, foi promulgada a Lei 7.244/84, que viabilizava os Juizados de Pequenas Causas, com o precpuo objetivo de assegurar a credibilidade do Poder Judicirio. Positiva foi a resposta da sociedade a essa nova justia, pois grande parte da populao, que relegava ao esquecimento s ofensas a seus direitos, encontrou no juizado de pequenas causas, a possibilidade de solucion-las. Ainda mais festejada com o advento, no incio da dcada de 90, da Lei Consumerista. Passado uma dcada de vigncia da Lei 7.244/84, com o intuito de aprimorar o instituto em comento e ampliar o leque de conflitos a serem submetidos as referidas regras, eis o surgimento da Lei 9.099/95, cujos autores no foram outros seno os renomados doutrinadores, Michel Temer e Nelson Jobim. Mais especificamente, no que diz respeito aos trabalhos para a elaborao da Lei 9099/95, ainda na Assemblia Constituinte, nos dizeres do professor Julio Fabrini Mirabete: Os magistrados Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antonio Marques
da Silva apresentaram Associao Paulista de Magistrados minuta de um anteprojeto de lei federal, disciplinando a matria referente aos Juizados Especiais Criminais. Logo aps a promulgao da Constituio Federal, por determinao do Juiz Manoel Veiga de Carvalho foi constitudo Grupo de Trabalho para examinar a referida proposta, fazendo parte dele os Juzes do Tribunal de Alada Criminal de So PauloAntonio Carlos Viana dos Santos, Manoel Carlos Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andreucci e Rubens Gonalves, e como convidada a professora Ada Pellegrine Grinover, titular da cadeira de Processo Penal na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, encarregada de examinar os resultados dessa comisso. Colaboraram com esta os professores e Procuradores de Justia de So

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Paulo Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. Referida comisso elaborou um substitutivo proposta, sendo apresentado um anteprojeto Presidncia do Tribunal de Alada Criminal, que recebeu sugestes da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de So Paulo. Com essas sugestes o anteprojeto foi apresentado ao Deputado Michel Temer, que o transformou no projeto de Lei n. 1480D, de 1989. Na Cmara dos Deputados haviam sido apresentados outros projetos relativos s causas cveis de menor complexidade e s infraes de menor complexidade e s infraes penais de menor potencial ofensivo: os de n. 1129/88, do Deputado Jorge Arbage ; 1708/89, do Deputado Manoel Moreira; 2959/89, do Deputado Daso Coimbra; 3883/89, do Deputado Gonzaga Patriota; 3698/89, do Deputado Nelson Jobim. O relator da Comisso de Constituio e Justia, Deputado Ibrahim Abi-Ackel selecionou, entre todos, o projeto Michel Temer, no mbito penal, e o Projeto n. 3698/89, do Deputado Nelson Jobim, na esfera cvel, determinando a unificao de ambos em um substituto, que foi aprovado na Cmara dos Deputados e encaminhado ao Senado. Nessa casa, o relator, Senador Jos Paulo Bisol, elaborou um substitutivo, de normas genricas, deixando a matria a ser regulada por leis estaduais. Entretanto, voltando Cmara dos Deputados, foi mantido o substitutivo por ela aprovado, editando-se a Lei 9099, de 26 de setembro de 1995. Assim, seis anos aps a apresentao dos primeiros projetos aprovou-se a lei autorizadora para a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, em obedincia ao disposto na Carta Magna (MIRABETE, 2001: pg.24).

Ao nosso ver, o mrito da Lei est em seu imenso valor social, principalmente em funo da iseno de custas, sendo notrio o prestgio que o legislador confere deciso de primeiro instncia, tendo em vista que a interposio de recurso desestimulada, sobremaneira, em virtude das penas que, meramente restritiva de direitos, so postas disposio do julgador em desfavor de criminosos e/ou autores de fatos criminosos, em se tratando de Juizados Especiais Criminais. Almeja, fundamentalmente, propiciar uma soluo clere aos conflitos ora elencados por Lei.

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3. A DESBUROCRATIZAO DA JUSTIA CRIMINAL

J era sabido, nos primrdios, quo bem aceita seria a Lei 9099/95, com relao ao Direito Criminal, muito embora os populares, no eventualmente, aclamavam justia por meio da pena capital, ante o aumento desregrado do ndice de criminalidade, em termos mundiais. Os estudiosos criminalistas, por seu turno, conceberam os Juizados Especiais Criminais almejando desafogar o Poder Judicirio com os processos de menor complexidade e, cujos prejuzos, por serem nfimos, prescindem dos rituais consagrados pelo processo tradicional. Mas, com relao aos crimes de maior gravidade, estes devem ser mais bem apurados pelo Juzo Comum, como o so, atualmente, pelo advento da Lei 9099/95. A propsito, oportuno transcrevermos o ensinamento do professor Julio Mirabete a respeito do assunto em exame:
Estando em vigor h mais de 50 anos o Cdigo de Processo Penal brasileiro, de h muito se tem sentido a necessidade de uma reforma das leis processuais com o fim de atualizar aqueles pontos em que a legislao se tornou disfuncional e ultrapassada, especialmente no que tange ao inadivel estabelecimento de ritos sumarssimos para a apurao de contravenes e de crimes de menor gravidade, submetidos a um processo arcaico, formalista e burocratizante que tem levado no s os estudiosos e aplicadores do Direito, mas tambm os leigos, a um sentimento de descrdito sobre a administrao da Justia Penal. As falhas da organizao judiciria, a deficincia na formao dos juzes e advogados, a precariedade das condies de trabalho, o uso arraigado de mtodos obsoletos e irracionais e o escasso aproveitamento de recursos tecnolgicos levaram a uma sensao generalizada de que profundas modificaes nas rbitas social, poltica econmica exigiam providncias emergenciais a fim de evitar uma crise institucional ou judicial, ou seja, uma crise no Judicirio. Severas eram as crticas contra a lentido do Judicirio e a impunidade de infratores que obtinham a extino da punibilidade em decorrncia da morosidade dos processos. Passou-se, assim, a exigir um processo penal de melhor qualidade, com instrumentos mais adequados tutela de todos os direitos, assegurando-se a utilidade das decises judiciais, bem como a implantao de um processo criminal com mecanismos rpidos, simples e econmicos de modo a suplantar a morosidade no julgamento de ilcitos menores, desafogando a Justia Criminal, para aperfeioar a aplicao da lei penal aos autores dos mais graves atentados aos valores sociais

Fabrinni

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vigentes. O aumento da criminalidade, alis, tornava inevitvel que se relegasse a segundo plano pequenas infraes penais, passando a ter preferncia no julgamento os crimes mais graves, diante da necessidade de se retirar do convvio social os elementos mais perigosos. De outro lado, ressalva-se a necessidade de um procedimento sumrio para a apurao dessas infraes menores, dando pronta resposta ao ato infracional e evitando as manobras protelatrias que levavam porta liberatria da prescrio. Sensvel a essa situao, e com a preocupao de evitar impunidade nos ilcitos menores, o legislador constituinte inseriu na Magna Carta de 1988 o disposto no artigo 98, inciso I, estabelecendo que a Unio, no Distrito Federal, e nos Territrios, e os Estados deveriam criar juizados especiais (MIRABETE, 2001: pg.24).

Em sntese, a Constituio deu margem a importantes inovaes em nosso ordenamento jurdico destinados desburocratizao e simplificao da Justia Penal. Eis a resposta imperiosa necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se s posies e tendncias mundiais, possibilitando uma soluo clere a determinados processos, como pormenorizada e oportunamente veremos: ou pelo consenso das partes, com a pronta reparao dos danos sofridos pela vtima na composio; ou pela via da transao penal, com a aplicao de penas no privativas de liberdade; ou ainda, por meio de um procedimento simplrio para a apurao da responsabilidade penal, introduzido pela lei, de modo a prestigiar a verdadeira oralidade que por sua vez, propicia a desburocratizao da Justia Penal, assim como o faz o julgamento de recursos pelos prprios juzes dos Juizados. Destacamos ainda, o impacto da lei no ordenamento jurdico, segundo o professor Luiz Flvio Gomes:
A Lei 9099/95 significa uma verdadeira revoluo no sistema processualpenal brasileiro, no tendo a lei se contentado em importar solues de outros ordenamentos, mas, conquanto por eles inspirado, cunhou um sistema prprio de Justia penal consensual que no encontra paralelo no direito comparado (GOMES. 2002: pg. 37).

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4. CONCEITUAO HODIERNA DE INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

O artigo 61 da Lei 9099/95 define o que de fato infrao de menor potencial ofensivo. No entanto, no so todas as infraes de menor potencial ofensivo que so abarcados pelos Juizados Especiais Criminais. As excees esto previstas nos artigos 66, pargrafo nico e 77, pargrafos 2 e 3, respectivamente: se o acusado no for encontrado para a citao e se o fato for de excessiva complexidade. Luiz Gustavo Grandinatti C. de Carvalho suscita a hiptese de serem inconstitucionais as referidas excees, comunga, todavia, pela plena constitucionalidade, pois:
A competncia no inteiramente fixada pela constituio e, sim, com o concurso da prpria Lei 9099, que , em ltima instncia, a norma que define quais as infraes de menor potencial ofensivo, no artigo 61. Ora, se a lei em exame pode definir quais so as infraes, pode, tambm, o menos, que excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas para serem submetidas ao Juizado, desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida constitucionalmente. No mais, a Constituio no especificou quais seriam as hipteses, quais as infraes que imporiam a competncia do Juizado. Apenas indicou uma caracterstica que estas infraes deveriam ter para submeterem-se competncia do novo rgo jurisdicional: o menor potencial ofensivo no tarefa que o constituinte tenha se proposto a minudenciar, No h uma definio objetiva de tais infraes, razo porque haveria de existir uma lei que o dissesse e essa lei a Lei 9099/95 (CARVALHO, 2002: pg. 177).

Segundo o artigo 2, pargrafo nico, da Lei 10259/01, (posterior Lei 9099/95,) consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, ou multa. Este conceito aplicvel no mbito dos Juizados Estaduais, sem prejuzo das excees acima elecandas. So, hodienarmente, infraes de menor potencialidade ofensiva: todas as contravenes penais; todos os delitos punidos com pena de priso, em abstrato, at dois anos, pouco importando se o crime tem multa cumulativa; todas as infraes punidas exclusivamente com multa; independentemente de qual seja o procedimento. Tendo inclusive incidncia retroativa, por ser lei mais benfica, desde respeitada a coisa julgada. O entendimento de que todas as contravenes penais so consideradas como sendo de

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competncia dos Juizados Especiais, ainda que regidas por procedimento especial ou punidas com pena mxima superior a um ano, tem prevalecido nos Tribunais brasileiros (TACrimSP Ap. 1.011.651; 1.009.289/4; 999.103/1; 992.771/2; 990.679/4). Neste sentido tambm foi a orientao do Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil em 1997. Com relao aos crimes, h exceo, no se tratando, contudo de excluso das infraes previstas em lei especial, mas sim daquelas reguladas por procedimento especial. Assim, estaro sob a gide da lei aqueles delitos que, apesar de serem definidos em lei especial, sejam objeto de procedimento comum no cdigo de processo Penal, neste sentido: Ada Pellegrine e Damsio E. de Jesus. Acertadamente, ante os princpios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, leciona a professora Ada Pellegrine Grinover, no sentido de que:
A Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10259/2001) estendeu o conceito de infrao de menor potencial ofensivo constante da Lei 9099/95 de duas maneiras. No exclui da abrangncia da infrao de menor potencial ofensivo os crimes sujeitos a procedimento especial, como ocorria com a Lei 9099/95; assim, ainda que para determinado crime esteja previsto procedimento especial, ser de menor potencial ofensivo segundo a Lei 10259/01. Por outro lado, definiu como infrao de menor potencial ofensivo aquela com pena mxima no superior a dois anos (artigo 2, pargrafo nico), enquanto, pela Lei 9099/95 eram dessa natureza as infraes com pena igual ou inferior a um ano. Como a Lei estatuiu que o novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo s a ela se referia (artigo 2, pargrafo nico), discute-se sobre a sua aplicao nos Juizados Especiais Estaduais. Contudo, em face dos termos do artigo 129, inciso I, da CF e, principalmente, do princpio constitucional da isonomia, possvel sustentar que tambm na justia Estadual dever ser considerada a ampliao do mbito da infrao de menor potencial ofensivo (GRINOVER. 2002: pg. 70).

Em sentido contrrio o entendimento minoritrio, segundo o qual, tem-se agora dois conceitos de infrao de menor potencial ofensivo, um federal e outro estadual. Sob a argumentao de que os bens jurdicos protegidos no mbito federal so distintos do estadual, bem como pelo fato de a CF almejar instituir dois Juizados distintos. Entendemos que no a melhor concepo, sobretudo, por se tratar de lei nova com natureza penal mais favorvel, conforme previu o artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal.

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Neste sentido: Damsio E. de Jesus:

De acordo com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, sujeitando-as sua competncia, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano. Ocorre que a Lei 10259/01 criou os Juizados Especiais nas Justia Federal, dispondo aplicar-se a eles a Lei 9.099/95 (artigo 1), obedecidas duas regras determinadas em seu artigo 2, caput e pargrafo nico: 1- Os Juizados Especiais Criminais Federais somente julgam infraes da competncia da Justia Federal (caput); 2- Somente so de sua competncia as infraes penais de menor potencialidade ofensiva (caput). Conceituando-os, reza o pargrafo nico do mencionado dispositivo: Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. Verifica-se que, enquanto o artigo 61 da Lei 9099 fixa a pena mxima cominada aos crimes em quantidade no superior a um ano, a lei nova determina que a pena mxima no pode ser superior a dois nos . As duas disposies tratam do mesmo tema, qual seja, conceituao legal de crime de menor potencial ofensivo. Adotando critrio de classificao de acordo com a quantidade da pena, observa-se que empregam valoraes diversas. Diante disso, de prevalecer a posterior, inegavelmente de direito penal material. Mais benfica, ampliando o rol dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior. Em face disso, entendemos que o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 10259/01 derrogou o artigo 61 da Lei 9099/95, ampliando a sua extenso. Em conseqncia, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo para efeito do artigo 61 da Lei 9099/95 aqueles a que a lei comine, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa. De maneira que os Juizados Especiais Criminais da Justia Comum Estadual passam a ter competncia sobre todos os delitos a que a norma de sano imponha, no mximo, pena detentiva no superior a dois anos (JESUS. 2002: pg. 13).

Acerca das infraes qualificadas e com causas de aumento de pena, o limite mximo a ser considerado aquele previsto em abstrato na Lei Penal, em contraposio devem sempre ser computadas, para aferio do limite legal, as causas de aumento de pena prevista em lei.

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5. A AUTORIZAO DA CARTA DA REPBLICA

No presente captulo, trataremos da constitucionalidade da Lei 9099/95 num contexto geral, tendo em vista que no captulo destinado s medidas despenalizadoras, demonstraremos em relao a cada qual, respeitadas as vozes em contrrio, a perfeita sintonia com a Constituio. No que concerne constitucionalidade da Lei 9099/95, lato sensu, inmeras so as autoridades que comungam com este entendimento, dentre as quais, Damsio E. de Jesus: no sentido de que:
A Lei sinttica e procurou deixar para os Estados e o Distrito Federal liberdade para regulamentao suplementar. Cuidadosa em prevenir argies de inconstitucionalidade, no relegou a segundo plano a garantia da ampla defesa, procurando, ao contrrio, garanti-la, sem prejudicar a sumariedade do rito. A defesa tcnica foi beneficiada pela antecipao de sua atuao em relao ao recebimento da denncia. A autodefesa tem, na Lei, a oportunidade de ser exercida aps o encerramento da instruo criminal e o direito de presena protegido da citao por edital. O princpio do estado de inocncia, na parte referente suspenso do processo, no foi violado, pois a norma no previu penas nem presumiu responsabilidades entes do trnsito em julgado da sentena condenatria. A Lei merece alguns reparos, diante de algumas contradies e omisses, como o caso da necessidade de criao de cargos fixos para se dar maiores garantias aos juzes encarregados de julgar os recursos. No mais, merece aplausos pelos requisitos da constitucionalidade e da convenincia para o interesse pblico (JESUS. 2002. pg. 7).

No obstante, comunga pela constitucionalidade da lei 9099/95, a renomada professora Ada Pellegrine Grinover, e o faz com inegvel maestria, seno vejamos:
Como tudo que novo, a lei tem sido acolhida por alguns com entusiasmo e com reservas por outros. E no tm sido raras as opinies no sentido de sua inconstitucionalidade. As maiores crticas tm sido dirigidas ao instituto da transao penal . Com relao suspenso condicional do processo, no chegou sequer a estabelecer-se uma verdadeira polmica, pois o ataque ao artigo 89 havia derivado do entendimento errneo de que a aceitao da

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suspenso significaria reconhecimento da culpabilidade penal, com o que estaria sendo vulnerado o princpio da presuno de inocncia e do devido processo legal. Mas a transao penal continua sendo atacada por alguns, sob o argumento de que a aplicao de pena sem processo e sem reconhecimento de culpa infligiria o inciso LIV, do artigo 5 da CF, que estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, podendo chegar-se privao da liberdade, em virtude da possibilidade de converso da pena de multa e restritiva de direitos em pena privativa de liberdade; o instituto infligiria a presuno de inocncia do artigo 5, inciso LVII, da CF; ficaria desrespeitado o princpio da igualdade processual, decorrente do artigo 5, caput e inciso I, porquanto a transao penal s seria admissvel se houvesse transao civil, com o que os que no pudessem ou no quisessem compor os danos ficariam excludos do benefcio do acordo penal. Observe-se, em primeiro lugar, que a prpria constituio possibilita expressamente a transao penal para as infraes de menor potencial ofensivo, deixando o legislador federal livre para impor-lhe parmetros. Parmetros esses que devem ser razoveis, dentro do princpio da reserva legal proporcional. Pode-se afirmar, portanto, que a mesma Constituio, que estabeleceu o princpio da necessidade de processo para a privao da liberdade, admitiu exceo, configurada pela transao penal para as infraes penais de menor potencial ofensivo: tudo no mesmo texto, promulgado em decorrncia do poder constituinte originrio. Por outro lado, a aceitao da proposta de transao, pelo autuado, longe de configurar afronta ao devido processo legal, representa tcnica de defesa, a qual pode consubstanciar-se em diversas atividades defensivas, como aguardar a acusao, para exercer oportunamente o direito de defesa, em contraditrio, visando a absolvio ou, de qualquer modo, a situao mais favorvel do que a atingvel pela transao penal; ou aceitar a proposta de imediata aplicao de pena, para evitar o processo e o risco de uma condenao, tudo em benefcio do prprio direito da defesa. No que diz respeito ao princpio da proporcionalidade constitucional, a aceitao da sano penal no importa em reconhecimento da culpabilidade penal, no derivando da aplicao da pena conseqncia desfavorveis em relao reincidncia ou aos antecedentes criminais e a seus registros. O nico efeito penal da transao impedir novo benefcio pelo prazo de cinco anos, o que tambm razovel. Quanto converso da pena de multa em pena privativa de liberdade, cumpre lembrar, que o sistema brasileiro, com a Lei 9268/96, suprimiu qualquer possibilidade nesse sentido, uma vez a multa passou a ser considerada exclusivamente dvida de valor...com relao a converso da pena restritiva de

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direitos em pena privativa de liberdade, autorizada pela Lei de Execuo Penal. Note-se que, a essa converso , nenhuma disposio existe na Lei dos Juizados Especiais. Trata-se, portanto, de interpretar, luz da transao penal, a possibilidade de converso - que pode ser afastada diante do declarado princpio de evitar pena privativa da liberdade mas no de acoimar a Lei 9099 de inconstitucional. Outra objeo reside na eventual infringncia ao princpio da presuno de inocncia. Aqui a resposta surge instantnea: no sistema da Lei 9099, a aceitao da imposio imediata da pena no corresponde a qualquer reconhecimento de culpabilidade penal...o certo que o estado de inocncia no cede perante a transao penal, e quem a aceita continua sendo considerado inocente, tanto quanto o acusado submetido a processo. O objeo derradeira prende-se ao fato de o artigo 72, ao referir-se composio dos danos e aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade usar a disjuntiva e no a alternativa ou. Leia-se o dispositivo: O juiz esclarecer sobre a possilibidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. Isto significa, mesmo literalmente, que o esclarecimento dever versar sobre ambas as possibilidades: de reparao e de transao penal, mas de forma alguma que a falta de reparao acarretar a impossibilidade de transao penal. A lei no o diz, e ao intrprete no lcito distinguir quando a norma no o faz. Ademais, a leitura sistemtica dos dispositivos seguintes mostra, evidncia, que a inexistncia de composio civil no prejudica a transao penal. Veja-se, por exemplo, o artigo 75: no obtida a composio dos danos, o ofendido, em caso de ao penal pblica condicionada , ter oportunidade de representar (GRINOVER. 2002: pg. 33).

Em sntese, nosso posicionamento calcado no fato de que a regra do inciso I do artigo 98, da Constituio da Repblica situa-se no mesmo nvel hierrquico ocupado pela norma que garante o devido processo legal, sendo ambas decorrentes do poder constituinte originrio. Trata-se, portanto, de exceo constitucionalmente prevista com relao ao princpio, segundo o qual, ningum ser privado dos seus bens, tampouco de sua liberdade sem o devido processo legal. Ademais, haver sempre a presena de um advogado, e a transao jamais ser deferida pelo juiz sem a manifestao da defesa tcnica. Aspectos estes que vem impedir a inobservncia das garantias constitucionais; Igualmente, em hiptese alguma h privao da liberdade j que o que se aplica simplesmente ou uma pena de multa ou uma restritiva de

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direitos. Especificamente quanto a suposta afronta ao princpio da inocncia, preciso entendermos que o instituto da transao penal encontra-se inserido num espao de consenso, no qual existe a flexibilizao de certos princpios constitucionais, alm de respeitar-se a vontade do acusado, que no est obrigado a transigir, incluindo-se a aceitao da proposta num campo estratgico de defesa, sendo certo ainda que no h assuno de culpabilidade, motivo pelo qual no se condiciona a transao penal prvia composio de danos, tampouco se permite seja a deciso utilizada como ttulo executivo judicial no mbito cvel. Em sentido contrrio o entendimento do professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho:

Parece-me claro e cristalino que o disposto no inciso I do artigo 98 da Carta de 1988 norma de procedimento, que no tem o condo de se sobrepor s normas definidoras de direitos e garantias como as contidas no artigo 5 da Carta Magna. Colocada a questo sob esse ngulo, todos os outros argumentos parecem-nos de pouca relevncia. Assim, se h imposio de pena tem que haver relao processual instaurada, uma vez que o processo o instrumento hbil para a efetivao da jurisdio. Com efeito, admitir-se a aplicao de pena, mesmo que seja esta consentida pelo autuado, sem que esteja estabelecida uma relao jurdico-processual, invivel ante os Princpios Processuais Constitucionais. Destarte, a nica forma de se garantir a constitucionalidade do instituto, preservando-lhe a integridade, conceitu-lo como forma de exerccio da ao penal. E mais: diante da grande importncia que vem adquirindo a vtima no processo penal, onde estaria a vantagem para esta, e para a sociedade, indiretamente interessada na punio do autor do fato, quando essa deciso que homologa a proposta no pode ser utilizada como ttulo executrio na esfera cvel (BERNARDINA DE PINHO. 2002: pg. 60).

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6. A JUSTIA ORDINRIA DA LEI 9099/95

A expresso Justia Ordinria guarda identidade com a Justia Comum, contrapondo-se Justia Especial; aquela diz respeito s Justias Estadual e Federal, esta, s Justias Militar, Trabalhista e Eleitoral. O professor Mirabette, com inegvel maestria argumenta, inclusive, com supedneo no princpio da especialidade das normas, que:
Prevalecem as normas de Direito Penal Militar sobre as de Direito Comum, no sendo por elas derrogadas tampouco ab-rogadas. No contemplam, ainda, o Cdigo Penal Militar e o Cdigo Eleitoral, a cominao de penas restritivas de direito e, o primeiro, nem mesmo a de pena de multa, sanes estas a serem aplicadas por ocasio da concordncia quanto aplicao da transao penal. entretanto, nossos Tribunais Superiores, dando interpretao extensiva expresso justia ordinria, passou a decidir, majoritariamente, pela aplicao dos institutos previstos na Lei 9099/95 justia militar. A discusso encerrouse, entretanto, com o advento da Lei 9839, de 27-9-99, que acrescentou pargrafo nico ao artigo 90, com a seguinte redao: As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar (MIRABETE. 2001: pg. 25)

Anteriormente ao advento da Lei 9839/99, prescrevia a Comisso Nacional de Interpretao acerca da aplicabilidade da Lei 9099/95 na Justia Militar:
So aplicveis pelos juzos comum (estadual e federal), militar e eleitoral, imediata e retroativamente, respeitada a coisa julgada, os institutos penais da Lei 9099/95, como composio civil extintiva da punibilidade, transao, representao e suspenso condicional do processo.

No mesmo sentido o magistrio da professora Ada Pellegrine Grinover:

Justia Ordinria a que no corresponde Justia especial. Assim, ficam fora do mbito do Juizados as matria criminais de competncia da Justia Eleitoral e Militar. Tambm no se inclui na expresso Justia Ordinria a Justia Federal. Note-se que a Unio, pela lei, s devia criar Juizados no Distrito Federal (artigo 98,I), ou seja, para que atuem nas matrias criminais que, nas unidades federativas, so de competncia da Justia estadual (GRINOVER. 2002: pg. 60).

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7. OBRIGATORIEDADE DE LEI FEDERAL E ESTADUAL PARA A CRIAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS

A criao dos Juizados Especiais Criminais reclamava, segundo o artigo 98 da Carta da Repblica, lei federal, mesmo porque apenas esta pode tratar acerca de matria penal (como a transao e a composio civil) e matria processual em termos gerais. indispensvel Lei Complementar para que os Estados possam legislar sobre processo penal em questes especficas, voltadas a aspectos procedimentais (artigo 22, I e 24, XI da CF). A competncia para editar leis penais e processuais da Unio, de modo que no podido o Estado-membro legislar sobre competncia penal, delimitando o mbito de atuao em termos de matria. Da no poder os Estados modificarem a competncia dos Juizados acerca das infraes de menor potencialidade ofensiva. errneo confundirmos os Juizados Especiais Cveis e Criminais e os Juizados de Pequenas Causas, estes ltimos alicerados pelo artigo 24, X, CF, que confere competncia concorrente aos Estados-membros no tocante matria processual. Seno vejamos o ensinamento esposado por Ada Pellegrine Grinover:
Ainda que se entendesse que as infraes penais de menor potencial ofensivo, reguladas no artigo, 98, I, CF, so as mesmas pequenas causas a que se refere o artigo 24, X, CF, a atribuio constitucional da competncia concorrente Unio autorizaria, e recomendaria mesmo, que a lei federal estabelecesse as normas gerais de processo e procedimento para conciliao, execuo das referidas infraes (GRINOVER. 2002: pg. 34). julgamento e

Claramente, lei federal devia conter normas materiais, assim como regras gerais de procedimento, e pelo menos normas gerais de processo, conforme a interpretao que se deve dar quanto a aplicabilidade das infraes penais de menor potencial ofensivo da regra do artigo 24, X, CF. Outrora, contudo, pairavam dvidas sobre a constitucionalidade das leis estaduais que os haviam institudo. Eis que a Suprema Corte veio em boa hora firmar entendimento no sentido de que a criao do Juizados Criminais pelos Estados dependia de lei federal, sendo inconstitucional a norma estadual que outorgara competncia penal ao Juizados Especiais (HC 71.7130-PB). Assim, apenas com o advento da Lei 9099/95 que foi possvel aos Estados a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, por meio de lei local, bem como acrescer a

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legislao federal por intermdio de normas especficas de procedimento. A propsito, tem-se admitido a conjugao do artigo 98, I, com o artigo 24, X, CF, a fim de o Estado tambm poder trazer normas suplementares gerais de processo. No s o artigo 98, I, CF, mas tambm os artigos 1, 93 e 95 da Lei 9099/95, impem que os Juizados Especiais Cveis e Criminais sejam criados por lei local. Impossvel, portanto, segundo o professor Jlio Fabrini Mirabette: A criao desses rgos da Justia Ordinria por resolues ou provimentos
dos Tribunais Estaduais. Tais normas jurdicas s podem referir-se s questes suplementares de organizao da Justia Estadual e de regulamentao de seus rgos e servios auxiliares, incluindo-se, evidentemente, as normas dessa espcie no relativo aos Juizados Cveis e Criminais criados por lei (MIRABETE. 2001: pg. 31).

Ainda acerca da criao dos Juizados Especiais, temos as seguintes concluses oriundas do Conselho Nacional dos Procurados e da Comisso Nacional de Interpretao da Lei 9099/95, respectivamente:
A criao dos Juizados Especiais s pode ser feita atravs de lei. At que sobrevenha lei estadual, no prazo do artigo 95 da Lei 9099/95, as Varas Criminais j instaladas recepcionaro, dentro de sua competncia legal, os processos relativos s infraes de pequeno potencial ofensivo. Comisso Nacional de Interpretao da Lei 9099/95- Observado o disposto no artigo 96, II, da CF, resoluo do Tribunal competente implantar os Juizados Especiais Cveis e Criminais at que lei estadual disponha sobre o sistema de que tratam os artigos 93 de 95 da Lei 9099/95; Ao implantar os Juizados Cveis e Criminais, mediante Resoluo, enquanto no existir lei especfica, o Tribunal competente poder atribuir a Juiz togado local as funes jurisdicionais estabelecidas na Lei 9099/95; A instalao dos Juizados pressupe a organizao de servios prprios de secretria, a composio dos rgos de conciliao e instruo, por meio de conciliadores e juzes leigos, autoridade ou agente policial junto ao Juizado.

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8. COMPETNCIA

A respeito da competncia leciona Manzini que, embora a funo jurisdicional, no que respeita a toda sua manifestao, seja, em si mesma (isto , considerada em abstrato), una e idntica, o rgo investido dessa funo no pode exerc-la, indiferentemente a respeito de qualquer assunto e em qualquer parte do territrio. Razes vrias, inclusive aquelas oferecidas pela diviso do Trabalho, levaram o Estado a fixar o poder jurisdicional dentro de limites prestabelecidos. Em suma, nos dizeres do mestre Fernando Costa Tourinho Filho, competncia vem a ser um instituto afeto a Jurisdio, legislativamente delimitado, dentro no qual o rgo exerce seu Poder Jurisdicional. Em princpio, indispensvel termos em foco que a competncia dos Juizados Especiais Criminais afeta s infraes de menor potencialidade ofensiva, competncia esta de carter material, ou seja, que leva em considerao a natureza da lide, logo no acobertada pela precluso, mesmo que no argida oportunamente, por ser absoluta; em contraposio, no que concerne competncia territorial tal qual trazida pelo artigo 63, relativa, de tal sorte, que no poder ser reclamada a qualquer tempo. A competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, por fora do referido dispositivo, determinada pelo lugar onde ocorreu a infrao, independentemente do local da produo do resultado, neste sentido o entendimento de Damsio E. de Jesus, Ada Pellegrine Grinover e Ronaldo Leite Pedrosa. Este tambm o posicionamento do ilustre professor Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:
O artigo 63, embora conformado ao sistema do Cdigo, inova

substancialmente o tratamento da competncia fixada pelo critrio territorial, fixando-a pelo local em que a infrao foi praticada. Ao contrrio, o Cdigo de Processo Penal, no artigo 70, estabelece que a competncia ser determinada pelo lugar em que se consuma a infrao. Inegavelmente, a soluo do artigo em comento muito melhor inspirada, invocando-se em seu favor os inmeros problemas surgidos pela aplicao do artigo 70 do Cdigo de Processo Penal, quando a infrao praticada em um lugar, mas a consumao ocorre em outro. O problema deixa de existir, pelo menos, no sistema dos Juizados.

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Havendo conexo ou continncia, prevalecem as regras do Cdigo de Processo Penal, nos artigos 76 a 80. Tratando-se de ao penal de iniciativa do particular, a competncia tambm ser determinada pelo local da infrao, no se aplicando a opo permitida pelo artigo 73 do Cdigo de Processo Penal (CARVALHO. 2002: pg. 173).

A respeito doutros temas relacionados determinao da competncia, ora no abordados pela lei os 9099/95, Diplomas observar-se-, Criminal e subsidiariamente, Processual Criminal. em no havendo admitido, incompatibilidade, Tem-se

consequentemente, a modificao da competncia pela conexo e continncia e a sua prorrogao pela preveno, como j assinalou os renomados juristas, Weber Martins Batista e Luiz Gustavo Grandinetti C. De Carvalho.

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9. OS INSTITUTOS DESPENALIZADORES

9.1. A Exigncia de Representao do Ofendido no Delito de Leso Corporal Leve e Culposa

De fato, entre as medidas de maior significncia que obstaculizam aplicao de pena, previstas na Lei 9099/95, a que exige do ofendido ou de seu representante, a representao, nas hipteses de leses leves e culposas. Assevera o professor Mascarenhas, que a transformao da ao penal Pblica incondicionada em ao pblica condicionada significa despenalizao sem retirar o carter ilcito do fato, isto , sem descriminalizar, passa o ordenamento jurdico a dificultar a aplicao de pena de priso. A persecutio criminis de determinadas infraes reclama a manifestao da vtima ou de quem a representante. Justifica-se pelo fato de que, segundo o magistrio do professor Julio Fabrini Mirabete, volta e meia, o interesse do ofendido se sobrepe ao interesse pblico, devido ao fato de que o processo pode acarretar-lhe prejuzos ainda mais significativos do que os impostos pelo mal injusto de que foi vtima. Evidentemente, o artigo 88 da Lei 9099/95, buscou abarcar os crimes de leso corporal leve e culposa previstos em leis especiais e comum, tendo a suprema corte se posicionado neste sentido. No entanto, com o advento da Lei 9839/99, emergiu expressiva modificao na Lei 9099/95, com a conseqente incluso do artigo 90-A, in verbais: As disposies desta lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. A partir desta lei, fecharam-se as portas na Justia Militar para a aplicao de todo e qualquer dispositivo dos Juizados Especiais Criminais. A respeito da inaplicabilidade da Lei 9099/95 no mbito da Justia Militar, no e nunca ser tranqilo, principalmente no meio doutrinrio, porque no que diz respeito aos crimes militares imprprios no h razo para impedir a incidncia da Lei 9099/95, porquanto nessas hipteses, inexiste incompatibilidade entre os rigores da hierarquia e disciplina, peculiares vida castrense e os preceitos da legislao militar (STJ, REsp. 208.032-DF, Rel. Fernando Gonalves). Acerca do mbito de incidncia do referido dispositivo no importando se as leses so simples ou agravadas. Todas esto sujeitas representao do ofendido. De outro lado, no importa se a leso est prevista no cdigo penal ou em leis especiais, todas esto sujeitas incidncia do artigo 88; em se tratando de leso corporal dolosa, somente a simples requer a

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representao da vtima. A exigncia de representao nas leses corporais tem incidncia inclusive nos processos de competncia originria dos Tribunais, neste sentido: deciso unnime do plenrio do Supremo Tribunal Federal, inqurito 1055-3-AM, Rel. Min. Celso de Mello. Assim, em todos os casos de leses leves e culposas que no sejam abarcadas pela Justia Militar, a exigncia de representao aparecer como, nos dizeres de autorizada doutrina, condio de procedibilidade da ao. Com efeito, tem aplicabilidade o artigo 88 da Lei 9099/95 no mbito das Justias Federal e Eleitoral. Tem incio o prazo decadencial para o exerccio da representao do ofendido no dia do conhecimento da autoria do fato. Todavia, qualquer manifestao inequvoca da vtima que denote inteno de representar ser vlido como tal (TJRJ, enunciado criminal, 30/06/1999). Ademais, uma questo que suscita controvrsias na doutrina e jurisprudncia saber perante qual autoridade deve ser exercida a representao. Entendemos que se a autoridade policial exigiu que a vtima representasse para a instaurao do inqurito policial, por fora do artigo 5 do Cdigo de Processo Penal, no necessrio exigir-se nova manifestao do ofendido, tendo em vista a plena observncia quanto quela condio de procedibilidade. Neste sentido temos os seguinte julgados:
Representao por boletim de ocorrncia O boletim de ocorrncia, lavrado pelo delegado de polcia, retrata o comparecimento do genitor Delegacia, pedindo providncias em relao ao ofensor. Logo, documento hbil e vale como representao, pois nele temos consubstanciada a vontade do titular da representao quanto instaurao de providncia em relao ao fato e seu autor. (Turma Recursal do DF. APJ 6297-DF, relatado pela juza Haydevalda Sampaio, publicado no DJ de 11/12/97); REPRESENTAO DA VTIMA INEXIGNCIA DE FORMA ESPECIAL. Vlida se mostra a representao apresentada perante a autoridade policial, desde que inexista nos autos termo de renuncia, tendo a deciso resultado de equvoco, e que do termo consta apenas a impossibilidade da composio dos danos civis. E tanto isso verdade, que foi, na mesma oportunidade, designada nova audincia(n 13/97, registro DVJ do acrdo n 97539, relatado pelo juiz Mrio Machado, publicado no DJ de 05/09/97).

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dispensvel o formalismo para o exerccio da representao, ante a orientao do Supremo Tribunal Federal, bastando inequvoca manifestao de vontade, perante a autoridade, no sentido de que seja procedido a apurao dos fatos. Todavia, uma vez aforada a ao criminal, a representao irretratvel. Em sentido contrrio a jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, nos seguintes termos:
A representao, nos casos disciplinados pela Lei n. 9.099/95, deve ser oferecida em juzo, em audincia regularmente instalada, aps infrutfera tentativa de composio de danos civis, sendo inadmissvel sua apresentao perante a autoridade policial.

Todavia, a representao realizada na fase policial, perante o Parquet ou perante o magistrado, no tem efeito vinculante quanto ao oferecimento da denncia, pois pode o Ministrio Pblico vislumbrar a inocorrncia de fato ilcito ou no haver indcios de autoria. Por outro lado, a ausncia de representao gera nulidade absoluta do processo, por fora do disposto no artigo 664, III, do Cdigo de Processo Penal. Em no sendo frutfera a tentativa de composio amigvel, ser dada oportunidade ao ofendido para que oferea a representao, para regular prosseguimento do feito.

9.2. Possibilidade De Composio De Danos

A composio amigvel dos danos civis tem fundamento na Lei Civil. Pretendeu o legislador com esse instrumento, facilitar a reparao do dano em favor do ofendido, que volta e meia, era desprezado sem uma justa e clere reparao. O Direito Penal ptrio no admitia a possibilidade de discusso sobre a reparao do dano nos autos do processo criminal. Atualmente, em virtude do que dispe o artigo 72 da Lei 9099/95, permite-se a discusso da reparao do dano no processo criminal, de modo que o ofendido deixa de ser mero expectador no processo para nele interagir em busca de uma justa e clere reparao. A lei abriu espao especial para a composio dos danos civis, resultado da conciliao a

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ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob a orientao daquele. Mesmo, porm, que a essa composio no se chegue, o juiz no poder deixar de considerar a necessidade de restaurao do patrimnio do ofendido ao statu quo ante. A vtima foi redescoberta pelo legislador processual penal, conforme assinala Ada Pellegrini Grinover. At ento, ela estava praticamente excluda das cogitaes do julgador, quanto soluo a ser conferida lide penal. Hoje, ela participa desse ato complexo que a soluo administrada, externando sua pretenso, reduzindo-a se for o caso. Na audincia preliminar, com a presena do autor do fato e da vtima e, se possvel, do responsvel civil, devidamente acompanhados por advogados, o juiz conciliador propor a conciliao civil, que ser executvel no Juzo Cvel, se for o caso. Tem o condo, a composio regularmente homologada, mesmo que parcial, de acarretar a renncia do direito de queixa ou de representao, por fora do artigo 74, pargrafo nico, da Lei 9099/95. Evidentemente se se tratar de infrao penal que se apure mediante ao pblica incondicionada, no ocorre a extino da punibilidade, prosseguindo-se normalmente a audincia preliminar, em sendo infrutfera ou frutfera a composio, nesta hiptese, sem dvida, a pena a ser imposta dever ser mitigada. Efetuado o acordo entre as partes a respeito da composio dos danos, deve ser ele reduzido a escrito, e, em ato contnuo, homologado pelo juiz. A homologao deve referir-se, como pondera Luiz Flvio Gomes, aos dados indispensveis ao documento, devendo o juiz impor a prestao a que as partes acordaram, sob pena de tornar incuo a execuo no Juzo Cvel. Havendo divergncia entre o advogado do autor do fato e seu cliente, ou entre a vtima e seu advogado, como ensina Julio Fabrinni Mirabete:

Deve interferir o juiz ou conciliador para que cheguem a um consenso. Se tal no ocorrer deve prevalecer a vontade do ofendido ou do autor do fato, e o juiz homologar esse acordo. So eles os maiores interessados na eventual composio, enquanto o advogado necessita, para propor ou aceit-la, de poderes especiais. Presente o mandante, sua vontade deve prevalecer, afetando a extenso dos poderes conferidos no mandato (MIRABETE. 2001: pg. 113).

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Acerca do valor da indenizao no o juiz quem o fixar. O primeiro juiz do prejuzo o prprio ofendido. O juiz de direito poder se utilizar a persuaso, da argumentao e das tcnicas de convencimento das partes. Mas no poder se substituir a elas, quanto a composio. Isso exige desprendimento do julgador, largueza de compreenso para desvestirse de sua roupagem tradicional, reformulao do conceito de angularidade hierarquizada da relao processual penal. Sem isso, as intenes da Lei n. 9.099/95 no sero atingidas. A composio Civil pode compreender tanto os danos materiais como os danos morais, e ainda, pode versar sobre matria de qualquer natureza ou valor. A amplitude da reparao dos dano fica a critrio das partes, neste sentido: Ada Pellegrine Grinover. Tem o disposto no artigo 74, natureza penal-processual, logo, aplica-se retroativamente, aos processos em curso. Com relao Justia Militar, tal aplicao somente possvel quanto aos fatos anteriores Lei 9839/99. Muito embora seja a sentena que homologa o acordo civil irrecorrvel, ensina a melhor doutrina, representada por Jos Carlos Barbosa Moreira, que no se pode eliminar o cabimento de embargos de declarao.

9.3. Da Transao Penal

Tem lugar a proposta de transao penal ou aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, com o encerramento da tentativa de conciliao civil, tendo esta havida ou no. Explica-se: havendo a composio dos danos civis em se tratando de crime ensejador de ao penal pblica incondicionada, persistir por fora do princpio da indisponibilidade da ao penal, o dever de o Membro do Ministrio Pblico ofertar ao autor do fato a possibilidade de transacionar, se for o caso; No caso de fato descrito na lei como sendo criminoso, que reclame ao penal privada ou ao penal pblica condicionada representao, em sendo frutfera a conciliao civil, extinguir-se- a punibilidade do autor do fato pela renncia (ao direito de queixa ou representao). Trata-se, como j foi dito noutro captulo, de um espao de consenso, assim como o a possibilidade de composio dos danos na esfera cvel, sem precedentes na histria processual-penal brasileira e sem paralelo no direito aliengena, como j assinalou Ada

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Pellegrini Grinover. Evidentemente, o Ministrio Pblico apenas propor a aplicao de pena no privativa de liberdade em no sendo o caso de arquivamento pela ocorrncia, por exemplo, da prescrio, ou, at mesmo, pela inocorrncia de fato criminoso. O dispositivo em comento, aplica-se tosomente ao Ministrio Pblico, pois o particular poder intentar a ao criminis ou desistir de interpo-la, mas no poder pedir o arquivamento dos autos por fora do que dispe a Lei Processual Penal. instrumento para aplicao de sano no privativa de liberdade, sem que haja aforamento de ao penal (Escola Paulista do Ministrio Pblico). Em suma vem a ser, segundo o entendimento tradicional, um "instituto despenalizante atravs do qual oferece-se ao autuado a oportunidade de transacionar acerca da pena recebida, possibilitando um deslinde rpido ao procedimento, sem reconhecimento de culpa...". No que concernente a ao penal privada, entendemos que o referido instituto perfeitamente cabvel. Nos primrdios, doutrina e jurisprudncia asseveravam a inaplicabilidade do artigo 89 na ao de iniciativa do particular, em virtude de o dispositivo vedar, peremptoriamente, ao utilizar os termos "denncia" e "Ministrio Pblico", sua utilizao pelo querelante. Ao nosso ver, esta concepo traduzia a inconvenincia de conferir ao querelante substancial poderio, igualando-o ao Promotor de Justia, bem como pelo fato de a lei fazer meno, singularmente, a ao penal pblica. Notadamente, errneo interpretarmos literalmente o disposto, pois estaramos desrespeitando, sobremaneira, os princpios da celeridade e economia processual, quando no o princpio basilar consagrado pela Carta da Repblica, qual seja, o da igualdade, inegveis colunas mestras dos Juizados Especiais Criminais e, em relao ao ltimo, de todo o Direito ptrio. Apesar de a redao do artigo 76 ter excludo a possibilidade de transao nos crimes de iniciativa do particular, luz do princpio da disponibilidade da ao penal privada, no nos parece oportuno que o particular, que pode o mais, no possa o menos, ou, noutros termos, entendemos que: quem pode deduzir em juzo uma pretenso em desfavor de outrem, poder tambm transacion-la, consensualmente. No mais, o particular pode perdoar e vir a ocasionar a extino da punibilidade do ru, por fora dos artigos 105 e 51 dos Diplomas Criminal e

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Processual Criminal, respectivamente. Nesse sentido tambm o magistrio da professora Ada Pelegrini Grinover que entende, dentro dessa postura, ser possvel ao juiz aplicar por analogia o disposto na primeira parte do artigo 76, para que tambm incida nos casos de queixa, valendo lembrar que se trata de norma prevalentemente penal e mais benfica. Conforme orientao da Comisso Nacional da Escola Superior da Magistratura: O disposto no artigo 76 abrange os casos de ao penal privada. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tm admitido no apenas a transao, mas tambm a suspenso condicional do processo nas aes de iniciativa do particular, desde que obedecidos os requisitos legais (RHC 8.480-SP, 5 Turma, rel. juiz Gilson Dipp, DJU 22.11.1999). Contrrio posio neste trabalho adotada, o entendimento do professor Damsio E. de Jesus, inclusive com supedneo na smula 12 da Procuradoria Geral de Justia do Estado de So Paulo, consagrada por ocasio dos trabalhos monotemticos realizados, que visavam pormenorizar os Institutos Despenalizadores dos Juizados Especiais Criminais; Divergem, ainda, os professores Lucas Pimentel de Oliveira e Humberto Dalla Bernardina de Pinho pela impossibilidade de se propor a transao penal na ao penal de iniciativa privada. Percebe-se, no obstante, segundo o entendimento comungado por Luiz Flavio Gomes, destarte:

Que somente a parte est autorizada a transigir sobre o direito que exclusivamente lhe compete - o direito de ao. Na ao penal privada, o Ministrio Pblico no pode substituir o particular e oferecer a transao. Tampouco pode faz-lo o Juiz. Assim agindo, estariam maculando a natureza transacional do instituto, que deixaria de ser negcio para transformar-se em imposio. Mais que isso: ao substiturem o titular da ao penal privada, impedindo-o de deflagrar o processo, estariam violando o art. 100, pargrafo 2, do CP, e o art. 30 do CPP. J se decidiu que vlida a proposta de transao feita pelo promotor e no objurgada pelo querelante, situao que, ao nosso ver, no conflita com a posio aqui esposada (GOMES. 2002: pg.153).

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No vislumbramos inconstitucionalidade na transao penal, pois o prprio constituinte concebeu a transao nos Juizados Especiais Criminais. A esse respeito transcrevemos o ensinamento do professor Mirabete:
H na audincia preliminar um procedimento penal que sendo obedecido, constitui o devido processo legal exigido pela Constituio Federal. Cabe, alis, ao agente a possibilidade de recusar a proposta de transao, optando, se julgar mais vantajoso pelo exerccio da plena defesa no processo sumarssimo a ser instaurado. A aceitao da proposta de aplicao de pena no privativa de liberdade , alis, uma tcnica de defesa (MIRABETE. 2001: pg.154).

A transao corresponde a uma tcnica de defesa, pois tem o condo de trancar o processo, e, por conseguinte, evitar uma infortnia condenao na esfera criminal, inclusive com repercusses no mbito cvel pela via executiva. Notveis so os que, erroneamente, argumentam a afronta ao princpio da presuno de inocncia do artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica, porquanto a aceitao da proposta de aplicao de pena restritiva de direito ou multa implicaria na assuno da culpabilidade. Prescinde de aprofundados esclarecimentos refutar aqueles dizeres, em virtude do que dispe o artigo 76, pargrafo 6, da Lei 9099/95, in verbais:

Art. 76... 6 - A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel (grifo nosso).

A transao, regularmente convalidada, no traz implicaes no Juzo Cvel. Leciona a professora Ada Pelegrinne Grinover, no sentido de que o estado de inocncia no cede perante a transao penal, e quem a aceita continua sendo considerado inocente, tanto quanto o acusado submetido a processo. O ilustre professor, Damsio E. de Jesus, por seu turno, entende que a aceitao, pelo

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autor do fato, de uma pena menos severa, encerrando-se o episdio, encontra fundamento como expresso da autonomia de sua vontade e como livre manifestao de defesa. Ele voluntariamente abre mo de suas garantias constitucionais. A propsito, os tribunais no tm vislumbrado qualquer inconstitucionalidade na transao penal e na suspenso condicional do processo. O Supremo Tribunal Federal que por vrias vezes se manifestou unanimemente sobre a aplicao retroativa da transao penal e da suspenso condicional do processo, analisando detidamente os referidos institutos, jamais lhes fez qualquer ressalva sob o ngulo da constitucionalidade (Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, inqurito n.1053-3, AM, j. 24.04.1996, in DJU 24.05.1996, p. 17.412; 2 Turma, rel. Min. Marco Aurlio, HC 73.837-1-GO, DJU 06.09.1996, p. 31854). O mesmo diga-se do TACrimSP, que em mais de cinqenta acrdos se manifestou em favor da retroatividade das disposies penais da Lei, consideradas mais benficas e implicitamente constitucionais. As disposies que tratam da transao penal tm aplicao retroativa, por terem natureza penal e, devem ser aplicadas ainda que no hajam instalados os Juizados Especiais. Respeitadas as vozes em contrrio, em se tratando de processos findos, a retroatividade no alcana a coisa julgada, neste sentido: Ada Pelegrinne Grinover e Damsio E. de Jesus. Incumbe ao magistrado, por ocasio da homologao da transao penal, verificar a legalidade da proposta aceita pelo autor do fato, bem como as circunstncias da aceitao, mesmo porque a referida homologao irrecorrvel, o que pode acarretar prejuzo ao autor do fato. Posteriormente, a transao convalidada pela autoridade judiciria e transitada em julgado, ser registrada a fim de impedir que o autor do fato seja nos 5 (cinco) anos subsequentes outra vez contemplado com o benefcio, por fora da Lei 9099/95. A sentena homologatria da transao penal, como comungam Ada Pellegrine Grinover e Julio Fabrinni Mirabete, tem natureza jurdica de sano penal, pois se no o fosse no era apta a privar outrem de bens jurdicos, como a limitao de fim de semana, em se tratando de pena restritiva de direito, por exemplo. A referida sano penal no tem carter absolutrio j que sano penal, neste sentido unssono o entendimento dos doutrinadores e julgadores; tampouco condenatria j que no foi o autor do fato submetido ao devido processo legal, com a regular apurao de

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culpabilidade e colheita de elementos probatrios, bem como pelo fato de a sentena que homologa a transao no ter repercusses no mbito do Direito Cvel. oportuno trazer baila um efeito que a sentena homologatria da transao no gera, qual seja, a possibilidade de confisco de arma, em se tratando de crime de porte ilegal de arma, por exemplo, principalmente pelo fato de a homologao no ser uma sentena condenatria. Neste sentido o entendimento do professor Damsio E. de Jesus. O TACrimSP trouxe posicionamento no sentido de no ser a sentena homologatrio condenatria e tampouco absolutria, Proc. 1022901, j. 31.10.1996 e Ap.1.010.823-3; Neste sentido entendimento dos doutrinadores Damsio E. de Jesus, Ada Pelegrinne Grinover e Edison Miguel da Silva Junior. Em sentido contrrio o entendimento das duas Turmas do STJ: A sentena de homologao possui natureza condenatria e gera efeitos de coisa julgada material e formal. No obstante, induvidoso que a homologao da transao seja sentena, de modo a fazer coisa julgada formal e material, possibilitando, por conseguinte, o procedimento executrio no Juzo (de Execuo) competente. Da, concluir-se-, errneo o oferecimento de denncia ou queixa em caso de a multa ou a pena restritiva de direitos no ser cumprida, inclusive por no haver previso legal. Ao nosso ver, acertada foi a posio adotada pelo TACrimSP na Ap. 1.127.645/9, rel. Evaristo dos Santos:
Aperfeioada a transao penal, exauriu-se a prestao jurisdicional, descabido, portanto, retomar o andamento do processo findo. Uma vez preclusas as vias de impugnao, far coisa julgada material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na hiptese de no cumprimento da sano resultante do consenso entre as partes (Boletim AASP, 2.098, 15-21.03.1999, p. 920).

Neste sentido tambm o posicionamento do professor, Jlio Fabrini Mirabette:

No se pode admitir que se oferea denncia para a instaurao da ao penal, desconstituindo-se a deciso homologatria transitada em julgado. A deciso homologatria definitiva, tornando o ato jurdico perfeito e acabado (MIRABETE. 2001: pg. 164).

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vedado a proposta de transao em havendo elementos que comprovem a ocorrncia de qualquer hiptese trazida pela Lei 9099/95, quais sejam: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. A sentena definitiva que trata a primeira causa impeditiva diz respeito s sentenas irrecorrveis, sob pena de afronta ao artigo 5, LVII, da Constituio Federal, em virtude do qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Esta causa aplicvel apenas aos crimes e no s contravenes penais; ou, ainda que tenha havido condenao por crime ou contraveno, pena restritiva de direitos ou multa, poder o Promotor de Justia propor a transao, por fazer meno a Lei pena privativa de liberdade. Tambm inadmissvel a proposta de transao quando o autor do fato j foi beneficiado com o referido instituto no prazo de 5 (cinco) anos, pelo motivo anteriormente elencado. Por derradeiro, a inadmissibilidade da transao por ausncia de circunstncias pessoais est afeta s condies subjetivas do autor do fato, como reprovvel conduta social ou antecedentes criminais, mesmo que no tenham ensejado demanda judicial. A verificao subjetiva das referidas condies ficar por conta do Parquet.

9.4. Suspenso Condicional Do Processo

Encontraremos na abordagem deste tema inmeras omisses por parte do legislador, que cuidou do instituto da suspenso condicional do processo num nico artigo. Trouxe a moldura mnima e umas poucas caractersticas peculiares. Vem a ser, a suspenso condicional do processo, em termos doutrinrios, a paralisao do processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condies acordadas sejam cumpridas, durante determinado perodo de prova. Havendo o efetivo cumprimento do plano acordado, ou seja, depois do cumprimento de algumas condies, durante certo perodo de prova, resulta extinta a punibilidade, desaparecendo, consequentemente, a pretenso

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punitiva do estado. Consiste a suspenso condicional do processo, em obstar-se o regular prosseguimento da ao penal, aps o recebimento da denncia, desde que o ru preencha determinados requisitos e obedea a certas limitaes pr-estabelecidas, findo o qual restar extinta a punibilidade quando no der causa revogao do benefcio. Trata-se de uma modalidade de transao processual, devidamente autorizada pelo constituinte, e repousa no espao de consenso em termos processuais. Tem o fito de atenuar os princpios da obrigatoriedade da ao penal, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, como j assinalou o professor Jlio Fabrini Mirabette. Por oportuno, a deciso que decreta a suspenso condicional do processo no julga o mrito, tampouco discute a culpa. Da no resultar nenhum efeito penal condenatrio. Ao nosso ver, o que bem explica a natureza do referido instituto, o princpio do nolo contendere, consistente numa forma de defesa, assim como o a transao penal, pela qual o acusado no contesta a imputao e no admite a culpa, Neste sentido: Ada Pelegrine Grinover, Jlio Fabrini Mirabette e Damsio E. de Jesus. A suspenso condicional do processo ato bilateral, pois depende da aceitao do acusado. Bilateral tambm no aspecto de cesso mtua, por parte do Ministrio Pblico e do acusado, sendo que o primeiro dispe sobre o prosseguimento da persecuo penal, o segundo sobre uma parcela dos seus direitos e garantias, por exemplo. A incerteza do resultado ao final da persecuo penal pode levar, sobremaneira, as partes a uma composio, sobrestando-se o seu prosseguimento. Diferencia-se a suspenso condicional do processo do sursis, visto que este est subordinado existncia de sentena condenatria e aquela no a exige, procurando, inclusive evit-la, pela via do sobrestamento do feito; consequentemente, revogado o sursis, o condenado cumprir a pena que estava suspensa, em contraposio, revogada a suspenso do processo, este segue seu curso regular. Em relao a probation, instituto anglo-saxnico, exige-se prova da culpabilidade do acusado, suspendendo-se o decreto condenatrio; na suspenso do processo, por seu turno, no h sequer a apreciao do pleito, suspendo-se ao penal, por ocasio do oferecimento da denncia.

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Tem supedneo o instituto da suspenso condicional do processo, nos princpios da discricionariedade regrada, autonomia da vontade e da desnecessidade de pena de priso. Luis Flvio Gomes, em recente nota publicada no IBCCrim, afirma que a suspenso condicional do processo uma verdadeira revoluo jurdica e de mentalidade, porque quebra a inflexibilidade do clssico princpio da obrigatoriedade da ao penal, de modo que, excepcionalmente, podedeve o Ministrio Pblico dispor da persecutio criminis, por fora de norma constitucional. A suspenso condicional do processo se circunscreve no princpio da discricionariedade regulada, da vontade consciente do acusado e seu defensor, e da desnecessidade da aplicao da pena privativa de liberdade de curta durao, tendo em vista o menor potencial ofensivo da infrao (STJ HC 5.027-RJ, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 28.04.1997, p. 15.881). Entendemos que no inconstitucional o artigo 89 da Lei 9009/95. Como j dissemos no h na suspenso a assuno de culpa por parte do acusado; no que se refere a nulla poena sine judicio, no h imposio de pena mas sim meras condies, com as quais concordou o acusado, se no o fizesse ainda sim poderia exercer integralmente a ampla defesa no devido processo legal. O oferecimento da suspenso condicional do processo, prevista na Lei 9099/95, no caracteriza prejulgamento ou reconhecimento de culpa quando aceita pelo ru, pois tal benefcio tem por objetivo evitar os percalos de responder a um processo criminal, sem qualquer incurso no mrito da acusao (TACrimSP, RT 743/644). A suspenso condicional do processo instituto rigorosamente constitucional. A CF, no artigo 98, I, diz que cabe transao nas infraes penais de menor potencial ofensivo. J se sustentou, por isso mesmo, mas sem nenhuma razo, que fora dessas infraes no caberia nenhum tipo de acordo. A transao, consoante o disposto no artigo 98, I, da CF a penal. Esta, por fora da Constituio, s cabe nas infraes previamente estabelecidas. Ocorre que a transao que se d na suspenso do processo, no envolve aplicao de pena; , portanto, processual, que tem duplo fundamento: de um lado o princpio da oportunidade regrada; de outro, o princpio da autonomia da vontade. Hodienarmente tem-se admitido a suspenso condicional do processo em sede de ao penal privada, em que pese lei mencionar exclusivamente Ministrio Pblico e denncia, com fundamento, sobretudo, no fato de o querelante poder o mais, que perdoar, afetando imediatamente o ius puniendi; poder, igualmente, o menos, consistente na soluo alternativa do litgio, pela via da suspenso do feito.

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No mais, no h obstculo para a incidncia da suspenso condicional do processo em se tratando de ao penal privada, visto sua aplicao analgica in bonam partem em favor do acusado, superado a impossibilidade e/ou inviabilidade de composio por meio da transao penal. Contudo, esse instituto tem natureza processual, porque implica o sobrestamento do feito; e penal, pois pode implicar a extino da punibilidade. Por se tratar de lei processual tem incidncia imediata; e incidncia retroativa, considerando seu lado penal, neste caso tambm por se tratar de lei nova mais benfica, por fora do artigo 5, XL, da CF. O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo relativa a retroatividade da medida em comento, ainda que o delito tenha ocorrido antes da vigncia da lei (Inqurito 1.055-3, AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 24.04.1996, DJU de 24.05.1996, p. 17.412), tendo o Tribunal Pleno, em votao unnime, admitido a referida retroatividade, ressalvado s sentenas proferidas anteriormente vigncia da Lei 9099/95, porque impossvel suspender um processo que j terminou. O sobrestamento retroativo apenas suspende a eficcia dos atos processuais anteriormente praticados sem lhes despir de validade, de modo que, uma vez revogada a suspenso condicional do processo, tudo retornar ao status quo ante, readquirindo eficcia tudo quanto praticado at o momento da suspenso. No outro o momento oportuno para apresentao de proposta de suspenso condicional do processo, seno o do oferecimento da denncia, concomitantemente, por fora do que dispe o artigo 89 da Lei 9099/95. Nada obsta que a proposta seja feita posteriormente a denncia, desde que presentes os requisitos para concesso do benefcio. Neste sentido: STJ, RHC 7.796, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, j.3-9-1998, DJU, 28.set.1998, p.85. Uma das finalidades da Lei 9099/95 desviar o processo do rumo da pena privativa de liberdade. Por isso, em qualquer momento posterior denncia e antes da sentena com trnsito em julgado admissvel o sursis processual (STF, Plenrio, HC 74.305,j.9-12-1996, rel. Min. Moreira Alves). aplicvel a suspenso condicional do processo nos crimes em que a pena mnima cominada abstratamente (e no em concreto) for igual ou inferior a um ano, independentemente de se tratar ou no de crime cuja persecuo seja pela via de procedimento especial. Portando, em tese, a suspenso cabvel em sede de crimes eleitorais, falimentares e de entorpecentes. Neste sentido: Ada Pellegrine Grinover e Damsio E. de Jesus.

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So elementos determinantes, de cunho objetivo (referindo-se a lei ao primeiro) e subjetivo, para admissibilidade da suspenso condicional do processo: 1) A inexistncia de processo em curso em desfavor do acusado: No basta a instaurao de inqurito policial, indispensvel que a denncia por outro crime tenha sido recebida. Neste sentido: A expresso processado prevista no pargrafo terceiro do artigo 89 da Lei 9099/95, pressupe Ao Penal que no se confunde com investigao inicial representada pelo Inqurito Policial, portanto, a existncia deste em andamento no pode dar lugar revogao da suspenso condicional do processo (TACrimSP, RJTACRIM 43/166). notrio que o artigo 89, nessa parte conflita com o princpio constitucional da presuno de inocncia, portanto, estando o processo em curso o acusado reputado inocente, logo, no dado ao legislador infraconstitucional trat-lo como se culpado fosse. Neste sentido: Ada Pelegrine Grinover. A suprema corte tem afirmado que outro processo em curso impede a suspenso (STF, HC 73.793-5, rel. Min. Maurcio Corra). Neste sentido tambm o entendimento do renomado professor Jlio Fabrini Mirabette:

Ao contrrio do que se tem por vezes afirmado, a exigncia desse requisito no viola o princpio da presuno de inocncia, ou de no-culpabilidade ao impedir a suspenso pela simples existncia de outro processo contra o acusado. Esse princpio constitucional apenas impede que algum seja considerado culpado sem que haja contra si uma sentena condenatria transitada em julgado. Isso no impossibilita a lei de exigir requisitos vrios para a concesso ou mantena de direitos ou benefcios. Assim, nunca se argiu a inconstitucionalidade, nem se poderia faz-lo, do disposto nos artigos 81, pargrafo 3 e 89 do Cdigo Penal, pelos quais se prorroga o prazo do sursis e do livramento condicional pela existncia de outro processo durante a vigncia desses benefcios. Alis, a suspenso do processo uma exceo regra geral de que o autor do crime deve ser processado e, tratando-se de um benefcio, natural que a lei estabelea exigncias para sua concesso, impedindo que se desenvolva a ao penal. Resolveu-se que no se deve oferecer tal oportunidade quele que j responde por ilcito penal em outro processo, o que lhe era permitido fazer (MIRABETE. 2001: pg 367).

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Dentro desse raciocnio, teria o legislador pretendido no beneficiar o acusado com tendncias criminosas, como tambm o fez no instituto da transao penal; 2) A inexistncia de condenao por outro crime: Condenao anterior por contraveno no obsta a suspenso condicional do processo. A lei no trouxe maiores esclarecimentos acerca de a condenao anterior, que j no tenha eficcia para efeito de reincidncia. Neste ltimo caso, a soluo dada pela professora Ada Pelegrine Grinover consiste na aplicao analgica do artigo 64, I, do Cdigo Penal, a fim de se respeitar o limite de cinco anos, consoante o sistema da temporariedade. No obsta a suspenso condicional do processo a condenao anterior de que resultou exclusivamente a pena de multa (STJ, RHC 7.878-RJ, rel. Min. Anselmo Santiago). Tendo em vista a aplicao subsidiria do Cdigo Penal, autorizada pela Lei 9099/95, prevalece o disposto no artigo 77, pargrafo 1 daquele diploma, no que diz respeito a condenao por ilcito penal correspondente ao pagamento de multa, neste sentido: STJ, ROHC 12.252, rel. Gilson Dipp, DJU de 11.06.2001, p. 237, j. 03.05.2001; 3) A existncia dos requisitos trazidos pelo artigo 77, do Cdigo Penal: Por fora do que dispes o artigo 77, I, do Cdigo Penal, no faz jus ao concesso do benefcio quem reincidente em crime doloso contra a vida; o inciso II do referido Diploma reclama que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias do delito autorizem a aplicao da medida despenalizadora em comento. Inexiste constrangimento ilegal na no propositura da suspenso condicional do processo, por parte do Ministrio Pblico, quando, diante da gravidade do delito, o acusado apresenta extrema periculosidade, a impedir a concesso do benefcio (STJ, HC 6.002-RJ, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU de 16.02.1998, p. 112). Quem participa de racha e mata vtima, revela periculosidade e por isso no merece a suspenso do processo (TACrimSP, HC 325.306, rel. Xavier de Aquino). Anterior transao penal aceita pelo ru no obsta aplicao da suspenso condicional do processo do artigo 89, uma vez que tratam de coisas distintas, e o que a lei veda a concesso do mesmo favor legal mais de uma vez (TACrimSP, Apelao 1.067.513, rel. Peteado Navarro). A admissibilidade da suspenso do feito que dever ser proposta ou no,

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fundamentadamente, pelo Ministrio Pblico, nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, depende do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 89, da Lei 9099/95 (RSTJ 95/357 e RT 742/564-5). O perodo de prova da suspenso condicional do processo variar, segundo o artigo 89, de dois a quatro anos. Ser tanto maior o perodo de prova para a suspenso condicional do processo quanto menos permitirem presumir as condies subjetivas do acusado, de modo que este no incidir novamente no cometimento de ilcitos penais, segundo orientao da suprema corte. O perodo de prova consiste no lapso temporal em que o acusado que aceitou a suspenso deve cumprir determinadas condies. Este perodo existe para demonstrar faticamente a eficincia do princpio da desnecessidade da pena de priso, que seu fundamento. Com efeito, uma vez expirado o prazo do perodo de prova, ao qual foi submetido o denunciado, o juiz declarar extinta a punibilidade, e consequentemente, a contar do ltimo dia da suspenso do feito, no restar ao autor do fato quaisquer efeitos de ordem penal. O ensinamento do professor Luiz Flvio Gomes em nada contraria o que fora at aqui esposado:
"A suspenso condicional do processo no pode ser compreendida como ato consensual bilateral, no sentido do art. 76 da Lei 9.099/95, porque nela a transao meramente processual, no penal; na suspenso, a consensualidade do acusador pode ser dispensada; de outro lado, na transao penal (art. 76) exige-se a consensualidade mtua. Percebe-se, destarte, que somente a parte est autorizada a transigir sobre o direito que exclusivamente lhe compete - o direito de ao. Na ao penal privada, o Ministrio Pblico no pode substituir o particular e oferecer a transao. Tampouco pode faz-lo o Juiz. Assim agindo, estariam maculando a natureza transacional do instituto, que deixaria de ser negcio para transformar-se em imposio. Mais que isso: ao substiturem o titular da ao penal privada, impedindo-o de deflagrar o processo, estariam violando o art. 100, pargrafo 2, do CP7, e o art. 30 do CPP8. J se decidiu que vlida a proposta de transao feita pelo promotor e no objurgada pelo querelante, situao que, ao nosso ver, no conflita com a posio aqui esposada (GOMES. 2002: pg. 298).

10. CONCLUSO

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Inegavelmente, com o advento da Lei 9099/95 tem havido uma reduo gradual no nmero de aes criminais aforadas, pelo motivo de serem a composio civil e a transao penal bastante vantajosas e aplicveis por ocasio da fase preliminar que antecede o procedimento propriamente dito. Sabemos que em 1994 estavam em curso 682.257 processos na Justia Criminal do Estado de So Paulo; 5 (cinco) anos depois eram 658.196, conforme dados fornecidos pelo Tribunal de Justia. O legislador no cuidou de nenhum processo de descriminalizao, ou noutros termos, no retirou o carter ilcito de nenhuma infrao penal. Mas cunhou, seguindo uma tendncia mundial, uma justia penal consensual voltada conciliao, a reparao do dano e a no aplicao de pena privativa de liberdade. Assim, muitos fatos delituosos de menor gravidade que seriam objetos do processo tradicional, tiveram soluo consensuada, de modo que o suposto autor do fato no beneficiado pelo advento corriqueiro da prescrio, tampouco sero o judicirio e a polcia investigativa, sobretudo, alvos de descontentamento por parte da populao, visto que efetivamente, haver imposio de pena alternativa ao acusado, e a vtima, por seu turno, sai do Juizado Criminal devidamente indenizada; num passado no longnquo a vtima tinha de aguardar o desfecho do processo criminal para s ento poder, no Juzo Cvel, ser ressarcida dos prejuzos havidos por ocasio do ilcito cometido em seu desfavor. Hodiernamente, portanto, apenas os crimes de maior complexidade ou de maior gravidade esto afetos ao procedimento clssico penal, pois so eles que de fato abalam a vida em sociedade. Consequentemente, a administrao da justia gasta menos para a soluo de crimes de menor potencialidade ofensiva, atuando inclusive com celeridade e eficincia para a desburocratizao da Justia Criminal. Em se tratando de crimes abarcados pelos Juizados Criminais no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana a menos que o autor do fato aps a lavratura do termo circunstanciado, que nada mais do que um relato sucinto dos fatos, no seja imediatamente encaminhado ao Juizado ou a ele no se comprometa em comparecer, o que pouco provvel. Nestes casos ocorre a descarcerizao, tambm bastante usual em outros pases pelo fato de desafogar o sistema prisional, que passa a dar maior ateno aos criminosos mais perigosos sociedade. Embora seja o autor do fato liberado rapidamente pela autoridade policial, estar sujeito a uma pena alternativa, o que normalmente ocorre, e desde que haja sua anuncia, poder tornar

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a vtima indeni. Os Institutos Despenalizadores ainda esto em fase de experimentao pelos magistrados, que viciados por rituais provenientes do processo tradicional, tem aplicado em desacordo com a lei a pena de priso; fomentado a transao penal com relao a fatos que no constituem ilcitos penais; ordenando o reincio de processo findos por conta da transao penal, devidamente convalidada; etc. Situaes estas que podero comprometer o salvaguarda da Justia Criminal, pois as regras mnimas individuais, concebidas pelo legislador esto sendo reiteradamente desrespeitadas, em detrimento da populao, que no v o processo como sendo um instrumento de pacificao social e de reaproximao dos juzes s comunidades perifricas.

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11. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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