m6 101139-Sistema Responsabilidad Penal Adolescentes Definitivo

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes
GLORIA SARMIENTO SANTANDER
FISCALA GENERAL DE LA NACIN

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES CRIMINALSTICAS Y CIENCIAS FORENSES
ISBN 978-958-8374-05-5 GLORIA LUCA SARMIENTO SANTANDER
FISCALA GENERAL DE LA NACIN, 2007

Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Nivel Central - Bogot, D. C. Diagonal 22B No. 52-01 (Ciudad Salitre) Telfonos: 570 20 00 - 414 90 00 www.fiscalia.gov.co Primera edicin: diciembre de 2008 Con un tiraje de 4.000 ejemplares Diseo de cartula: Jos Luis Cubillos Delgado Profesional Universitario II Fiscala General de la Nacin Composicin: Imprenta Nacional de Colombia Corrector de estilo: Orlando Enrique Puentes Impresin: Imprenta Nacional de Colombia Carrera 66 No. 24-09 Bogot, D. C., PBX 4578000 Fax 4578037 www.imprenta.gov.co Impreso en Colombia Printed in Colombia El presente material no podr ser reproducido por medio alguno sin el permiso expreso de la Fiscala General de la Nacin.
REPBLICA DE COLOMBIA FISCALA GENERAL DE LA NACIN
Mario Germn Iguarn Arana Fiscal General de la Nacin

Guillermo Mendoza Diago Vicefiscal General de la Nacin Mariana Gutirrez Dueas Secretaria General Sonia Stella Romero Torres Directora Nacional Administrativa y Financiera Maril Mndez Rada Directora Nacional del Cuerpo Tcnico de Investigacin Luis Germn Ortega Rivero Director Nacional de Fiscalas Francisco Javier Echeverri Lara Director de Asuntos Internacionales Coordinacin Editorial Rodrigo Barrera Barinas Jefe de la Oficina de Prensa
ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES CRIMINALSTICAS Y CIENCIAS FORENSES Jeaneth Nio Farfn Directora (E)
PRESENTACIN PRESENTACIN
a Fiscala General de la Nacin, con fundamento en las nuevas disposiciones legales, afronta uno ms de los retos que este siglo le ha entregado, pues se promulg la Ley de Adolescencia e Infancia 1098 de 2006, mediante la cual se dispuso que la investigacin estar en cabeza de la Fiscala General, quien debe tener funcionarios especializados en temas de infancia y adolescencia. Las convenciones como la de Beijing, la Interamericana sobre trfico internacional de menores, y la de los Derechos del Nio, entre otras, aglutinan una serie de derechos y garantas que deben ser conocidas a plenitud por las personas que diariamente se enfrentan con comportamientos cometidos contra nios, o cometidos por adolescentes. Esto nos llev a implementar desde la Escuela de formacin de la Fiscala General de la Nacin, un mdulo que responda a los requerimientos y experiencias que permitan hacer realidad los principios superiores que orientan la jurisdiccin de adolescencia e infancia, en el entendido de que prima un inters superior, de que debe existir una prevalencia de los derechos de estas personas, de la necesidad de comprender corresponsabilidad en trminos de exigencia social, familiar e institucional, para obtener el restablecimiento del derecho. El concepto mismo de proteccin integral vs el tutelar, que obliga a una modificacin de la estructura misma del sistema de proteccin del menor, tiene intrnsecamente varios componentes. Toda esta articulacin normativa, de cara a las realidades colombianas, a fenmenos como el desplazamiento, el reclutamiento, 5
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y la eficacia de los derechos de los nios, impone realizar una recategorizacin con fundamento en el conocimiento profundo de las concepciones y esencia de los derechos del nio. Por esta razn, se ha asumido por esta administracin el compromiso de capacitar de manera integral a los servidores y funcionarios sobre varios tpicos que se desarrollan a travs de varios mdulos, que se han construido con la participacin de personas que han estado desde hace muchos aos en el manejo, en las propuestas legislativas y en la funcin de proteger a nuestros nios, nias y adolescentes. El mdulo se distribuye en cuatro unidades que buscan explicitar las transformaciones del modelo de proteccin integral para buscar el reconocimiento, garanta y cumplimiento de los derechos que como sujetos tienen los nios nias y adolescentes y las implicaciones de un cambio de paradigma en la justicia de menores nias, nios y adolescentes. Ante el principio de inters superior, se busca entregar en el mdulo herramientas de interpretacin, para ponderar los derechos en juego y poder someter a las reglas de la razonabilidad una determinada decisin a favor o en contra de uno de los autores o de las vctimas de comportamientos delictivos. Otro mdulo estar desarrollando entonces, desde este entendimiento, la estructura del proceso, la transversalizacin del proceso institucional, pues, es deber de varias de las instituciones comprometidas lograr la efectividad y materializacin de los derechos consagrados. Para lo que se disearn mecanismos que permitan articular los procedimientos desarrollados, por la Polica de infancia y adolescencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los Fiscales de infancia y adolescencia y los jueces de esta especialidad. Dentro de este contexto, y dadas las particularidades de la ley de infancia, debemos entender las finalidades de la sancin, dentro de un concepto eminentemente educativo, comprendiendo que el adolescente est en proceso de formacin y por ende, no puede manejarse de idntica manera el concepto de sancin desde la perspectiva penal de adulto, que desde la justicia de adolescencia. Esto implica que se debe construir un mdulo que permita aprehender las finalidades de esta clase de sancin y lograr entonces, el 6
restablecimiento que se pretende, tambin con la responsabilidad penal del adolescente. La misma Constitucin Nacional, seala una prevalencia de derechos o una prelacin respecto de los infantes y adolescentes que sumada a la concepcin actual de vctima, impacta directamente en el manejo de las acciones penales de adultos cuando la misma sea considerada nio, tanto as que varan las formas de proceder respecto de rebajas, subrogados, mecanismos alternativos, por lo que, se hace necesario profundizar estos aspectos con la ayuda de expertos en el rea, y ser entonces un mdulo ms que se construye en esta lnea de capacitacin. Todos los mdulos descritos van construidos desde el derecho internacional, con la jurisprudencia constitucional y con fundamento en doctrina que se ha venido produciendo a nivel nacional e internacional sobre este tpico. La expectativa, que nos alienta en esta tarea, est dirigida a formar los funcionarios de manera integral, para que comprendiendo la filosofa de los institutos, las dinmicas sociales, la complejidad interna de estos procesos, la complejidad de los factores sociales sicolgicos, culturales y afectivos que subyacen en la sociedad respecto de quienes sern el futuro en construccin de nuestro pas, sea comprendido en toda su magnitud, y se pueda restaurar, restablecer y obtener el fin deseado, con la participacin formada y capacitada de los funcionarios que administran justicia y con principios ticos que orienten la labor referida a su competencia. Un especial agradecimiento a todos los autores de este mdulo que repercutir en el futuro en la base de nuestra sociedad y de la administracin de justicia.
MARIO GERMN IGUARN ARANA Fiscal General de la Nacin
CONTENIDO CONTENIDO
PRESENTACIN ................................................................................................. METODOLOGA DEL APRENDIZAJE ............................................................ OBJETIVOS DEL MDULO ............................................................................... MAPA CONCEPTUAL........................................................................................ UNIDAD 1 1. Doctrina de la proteccin integral Objetivos. ......................................................................................................... Caso .................................................................................................................. 1.1. Los derechos de la infancia y la adolescencia ..................................... 1.2. Fuentes normativas ................................................................................. 1.3. Proteccin Integral. Principios........................................................... 1.4. Derechos y libertades .............................................................................. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ GLOSARIO ...................................................................................................... MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. BIBLIOGRAFA .............................................................................................. UNIDAD 2 2. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes Objetivos .......................................................................................................... 2.1. Derecho Penal de Menores de edad. Antecedentes ............................ 2.2. La Responsabilidad Penal de adolescentes en el mbito normativo nacional ............................................................................................................ 2.3. Integracin del Sistema y competencias ............................................. 2.4. La Responsabilidad Penal de Adolescentes......................................... Caso ..................................................................................................................
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Fiscala General de la Nacin 2.5. Finalidad del sistema .............................................................................. 2.6. El Sistema Penal Acusatorio frente a la justicia para adolescentes .. Marco conceptual ........................................................................................... ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ GLOSARIO ...................................................................................................... MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. BIBLIOGRAFA .............................................................................................. UNIDAD 3 3. Sanciones ..................................................................................................... Objetivos .......................................................................................................... Caso .................................................................................................................. 3.1. Marco conceptual .................................................................................... 3.2. Finalidad de las sanciones ...................................................................... 3.3. Criterios de definicin de las sanciones ............................................... 3.4. Clases de sanciones ................................................................................. 3.5. Imposicin de las sanciones .................................................................. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ GLOSARIO ...................................................................................................... MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. BIBLIOGRAFA .............................................................................................. UNIDAD 4 4. Procedimientos especiales. Vctimas de delitos Objetivos .......................................................................................................... Caso .................................................................................................................. 4.1. Introduccin temtica ............................................................................ 4.2. Procedimientos especiales considerados en el CIA............................ ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ GLOSARIO ...................................................................................................... MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. BIBLIOGRAFA .............................................................................................. 63 64 66 93 94 95 96
97 97 98 99 99 100 101 113 115 116 117 118
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METODOLOGA DE APRENDIZAJE
Estrategias didcticas:
El mdulo est construido para enfrentar necesidades que los talleres de relevancia han evidenciado y que estn directamente relacionados con el desempeo de su funcin. Estos aspectos estn presentes en la configuracin de los objetivos generales y especficos. Para lograr el mayor provecho del mdulo es necesario que realice todas las actividades pedaggicas programadas, incluyendo la lectura del mdulo, el desarrollo del mapa conceptual, contestar las preguntas y hacer el glosario. Cada actividad est dirigida a que usted construya su conocimiento, rompiendo la tradicin conductual repetitiva de otras formaciones y potenciando sus competencias interpretativas, argumentales y propositivas. A partir de las corrientes constructivistas que orientan el modelo pedaggico de la escuela en los mdulos, usted, para construir el conocimiento y desarrollar sus competencias, deber desarrollar casos, anlisis jurisprudenciales y doctrinales, participar en debates y reflexiones, crticas sobre la prctica fiscal y tendr a su disposicin una bibliografa que le permite ampliar sus conocimientos. Mapa conceptual: Al inicio de la obra usted encontrar un mapa conceptual construido por el autor que presenta los conceptos bsicos del texto y sus relaciones. Luego, al terminar cada unidad usted encontrar un espacio para que elabore un mapa conceptual en el que se evidencie su comprensin de los conceptos bsicos relacionados con el texto. Actividad de aprendizaje: Permite el desarrollo de procesos de pensamiento interpretativos, argumentativos y propositivos que se traduzacan en acciones concretas para integrar y aplicar los diferentes contenidos analizados en los textos. De ah la importancia de que al final de cada unidad desarrolle las actividades de aprendizaje, pues ellas potencializan sus competencias argumentativas, propositivas y argumentativas. Glosario: Al final de cada unidad encontrar un glosario que usted debe desarrollar y tiene el propsito de identificar, elaborar e integrar los conceptos ms importantes planteados por el autor. 11
Referencias bibliogrficas: Al final del mdulo encontrar las referencias bibliogrficas con la finalidad de que usted pueda ampliar la informacin contendia en el mdulo.
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OBJETIVOS DEL MDULO
OBJETIVO GENERAL
Fortalecer la capacidad de interpretacin, argumentacin y proposicin de alternativas de solucin al momento de aplicar las normas que rigen el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes previsto en la Ley 1098 de 2006, mediante el uso de los elementos conceptuales y jurdicos que sustentan la doctrina de la Proteccin Integral.
OBJETIVOS ESPECFICOS
Desarrollar, mediante el anlisis de casos concretos, el pensamiento crtico y autnomo en la solucin integral de los asuntos propios del cargo, a partir del conocimiento sistemtico de la legislacin nacional e internacional referida a los adolescentes en conflicto con la ley penal. Identificar los principios y reglas del Sistema de Responsabilidad Penal aplicable a la infancia y a la adolescencia y los derechos que a stos les asisten a la luz de la Ley 1098 de 2006 Cdigo de la Infancia y la Adolescencia la Constitucin Poltica de 1991 y el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos.
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MAPA CONCEPTUAL
Ley 1098 de 2006 CDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
Proteccin Integral principios
para
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES
Autoridades y entidades INTEGRACIN
Nios, nias y adolescentes Inters Superior Prevalencia de los derechos Perspectiva de gnero Corresponsabilidad Exigibilidad de los derechos Responsabilidad parental Deber de vigilancia del Estado derivan de Constitucin Poltica Derecho Internacional Jurisprudencia Nios, nias o adolescentes vctimas de delitos Derechos de postulacin - VERDAD JUSTICIA REPARACIN El Proceso Penal
Derechos y libertades PRINCIPIOS
NOTICIA CRIMINAL SALIDAS ALTERNAS
Indagacin e investigacin
Generales Allanamiento
Especiales
Justicia Restaurativa: - Conciliacin - Mediacin
Imputacin
Acusacin
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Facultades: - generales - especficas JUICIO
INCIDENTE REPARACIN INTEGRAL
SENTENCIA
OBLIGATORIO
Responsable Finalidad Criterios de definicin SANCIN
NO responsable Absuelve
Derechos
Amonestacin Imposicin reglas de conducta Prestacin servicios a la comunidad Libertad asistida Internacin medio semicerrado Privacin de libertad en centro especializado
Derechos
Privacin de libertad Preventiva Centro Especializado
Ejecucin
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UNIDAD UNIDAD 1
1. DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL Objetivo general

Aplicar la doctrina de la Proteccin Integral que sustenta la Ley 1098 de 2006, para su correcta interpretacin y aplicacin en el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Objetivos especficos
Identificar, a partir del anlisis de casos concretos, los elementos tericos y jurdicos que sustentan el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Distinguir los principios constitucionales y los previstos en el Derecho Internacional, en especial de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aplicables en la atencin de los asuntos relativos a la niez y adolescencia.
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Caso: A partir de los hechos que se plantean en el siguiente caso, se pretende identificar y precisar los principios que rigen la nueva doctrina de la Proteccin Integral que inspira el nuevo Cdigo de la Infancia y la Adolescencia CIA.
Laura y Luisa Snchez Ortiz, de 13 y 15 aos de edad, respectivamente, el da 5 de junio de 2007 formulan accin de tutela ante el Juzgado Once de Familia de Bogot, en solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a tener una vivienda digna y a la igualdad y no discriminacin que estiman vulnerados con la amenaza de su padre de desalojarlas, a ellas y a su madre, de su casa de habitacin. Las accionantes son hijas de Isaura Ortiz y Jos Joaqun Snchez, quienes en la actualidad no conviven como pareja, pero comparten una casa de habitacin con las hijas comunes y un hijo del seor Snchez de 14 aos de edad, en virtud del arreglo convenido ante la Comisara Segunda de Familia de Bogot, dentro de un proceso de violencia intrafamiliar adelantado por la seora Ortiz. El inmueble en donde habitan figura a nombre de su padre, fue construido con recursos que aport la madre obtenidos de la venta de una casa de su propiedad, lo que para ellas fundamenta el derecho a vivir con ella en esa vivienda, pues es este el nico bien con que cuentan y porque su progenitora es una ama de casa que no tiene empleo que le permita sostener el hogar. El inmueble fue objeto de un proceso de afectacin a vivienda familiar ante el Juzgado Primero de Familia de Bogot, que neg las pretensiones de la actora, la seora Ortiz, por no haber demostrado uno de los presupuestos bsicos para decretar la afectacin, cual era el de la existencia de matrimonio, o de unin marital de hecho con vigencia de por lo menos dos aos. Las adolescentes consideran injusta la intencin de su padre de desalojarlas del inmueble por las malas relaciones que mantiene con su madre, pues quedaran sometidas a condiciones de desamparo; y agregan, que aunque su padre les ha dado la posibilidad de vivir con l, no estn dispuestas a aceptar la propuesta porque ha mostrado ser una persona agresiva, como consta en el proceso de violencia intrafamiliar ya referido; situacin que las hace temer por su integridad y, porque adems, este no cumple con la obligacin alimentaria y ellas no quieren separarse de su madre. Por otra parte, el mantenimiento econmico de las hijas de la pareja fue objeto de definicin mediante audiencia de conciliacin, celebrada en un proceso de alimentos adelantado ante el Juzgado Tercero de Familia de Bogot, donde se fij la suma de doscientos mil pesos mensuales a cargo del padre. El accionado manifiesta su oposicin a la tutela aduciendo que no ha desconocido ningn derecho de sus hijas, ni se ha negado a responder afectiva y econmicamente por ellas; que lo que pretenden ya fue objeto de definicin por parte de la Administracin de Justicia en la medida que sus obligaciones alimentarias fueron reguladas por conciliacin en el proceso respectivo y, que si lo que buscan es conseguir para su vivienda el inmueble de su propiedad, esa situacin jurdica qued definida al negarse las pretensiones dentro del proceso de afectacin a vivienda familiar.
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Sistema de responsabilidad penal para adolescentes
1.1. Los derechos de la infancia y la adolescencia 1.1.1. Desarrollo histrico La proteccin de los Derechos del Nio, como categora de los Derechos Humanos, surge en el seno de la Comunidad de Naciones despus de la Primera Guerra Mundial con la promulgacin, el 24 de septiembre de 1924, de la Primera Declaracin de los Derechos del Nio. A partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos por parte de la Organizacin de Naciones Unidas, el 12 de diciembre de 1948, se han desarrollado importantes cuerpos normativos de carcter internacional, no solo de proteccin general de los derechos humanos, sino tambin de proteccin particular para grupos poblacionales especficos que por su condicin se hacen ms vulnerables y, por ende, requieren especial proteccin como son las mujeres, los nios, los adolescentes y los discapacitados, entre otros. El 20 de noviembre de 1959 se aprueba la Declaracin de los Derechos del Nio, luego, en el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente Caracas, 1980 se propone regular unas reglas mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores. Iniciativa que se consolida con la formulacin de las Reglas de Beijing en 1985. Posteriormente, en 1990 se aprueban las directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil Directrices de Riad y las Reglas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad. Como culminacin de dicho proceso de positivizacin se promulga la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio CIDN primer instrumento jurdico de carcter vinculante y garantista que se constituye en punto de referencia en la evolucin histrica del Derecho de Menores y en motor de impulso de grandes cambios en la mayora de las legislaciones latinoamericanas, en particular, en nuestra legislacin interna, que modific la tendencia tradicional referida a los menores de edad, pues ha variado significativamente a partir de su promulgacin. En efecto, antes de la convencin domin la concepcin tutelar, fundada en la consideracin del menor como incapaz, objeto de proteccin e intervencin jurdica ante situaciones de dificultad como abandono, pobreza, maltrato, o por infracciones 17
a la ley penal, llamadas situaciones irregulares; sin que se lograra una clara diferenciacin entre los menores sujetos de proteccin y menores infractores. Concepcin, adems, carente de una visin que recogiera los aportes interdisciplinarios provenientes de otras ciencias, que posteriormente vienen a convertirse en elementos bsicos del nuevo paradigma. Afinales del siglo XIX, con el propsito de introducir una perspectiva sociolgica al Derecho aparece la Sociologa del Derecho, que junto a otras ciencias como la clnica social, la psiquiatra y la antropologa, logra permear el panorama acadmico universal e inicia su aporte fundamental para tratar de llegar a una visin interdisciplinaria del menor y su conflicto. Este cambio de perspectiva en los mtodos de investigacin cientfica viene a adquirir plena vigencia a partir de la promulgacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, al implementar nuevos conceptos sobre nio, infancia, juventud y familia, entre otros1. En este sentido, seala la Convencin: Prembulo ...en la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (...). El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin (...) debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en un espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad (...) por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. La simple lectura del prembulo precedente permite visualizar el concepto de nio desde una perspectiva fcilmente identificable. De su enunciado se establece que son variadas las consideraciones de orden jurdico, social, cultural, psicolgico, tico y poltico que contempla y que sustentan una nueva conceptualizacin del nio
1
TEJEIRO LPEZ, Carlos E. Teora General de Niez y Adolescencia. Ctedra por la Niez de Colombia Ciro Angarita. Uniandes. Unifec. Fundacin Restrepo Barco. Fes. Pg. 46.
bajo una mirada interdisciplinaria que permite posicionarlo en la realidad social. Esta nueva percepcin del nio recoge una serie de principios valorativos que son el resultado del consenso internacional que aboga por el estatus de sujeto de derechos para el menor de edad y que se erigen como preceptos orientadores de la doctrina de la proteccin integral. Esto con el claro y determinante fin de garantizar el reconocimiento, respeto, ejercicio y restablecimiento de los derechos de los nios, las nias y adolescentes, con miras a lograr su desarrollo armnico e integral. sta percepcin consolida un sistema basado en la garanta de los derechos.
VISIN INTERDISCIPLINARIA
La minora de edad ubica al nio en situacin de mayor vulnerabilidad e indefensin frente a los efectos nocivos de los fenmenos sociales. Los nios, nias y adolescentes, por virtud de su nivel de desarrollo fsico y mental, requieren especial proteccin fsica, psicolgica, afectiva y legal.
A partir de la Convencin se abre paso al nuevo paradigma de la proteccin integral, que desmonta el concepto pasivo del menor y lo ubica como sujeto activo y dinmico, titular de derechos y, por lo mismo, con capacidad para adquirir responsabilidades acordes con su grado de desarrollo.
1.2. Fuentes normativas 1.2.1. mbito Nacional 1.2.1.1. Constitucin Poltica de 1991 Inspirado en los postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el constituyente de 1991 otorg a todos los nios 19
personalidad jurdica para constituirse en titulares de derechos y deberes, determin sus derechos, los elev a rango fundamental, y estableci adems un tratamiento privilegiado frente al ejercicio, efectividad y garanta de los mismos, asignndoles un carcter prevalente con respecto de los derechos de las dems personas2.
CARCTER PREVALENTE LOS DERECHOS DE LOS NIOS PREVALECEN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS DEMS
1.2.1.2. Ley 1098 de 2006: Cdigo de la Infancia y la Adolescencia CIA Consciente el legislador de la necesidad de ajustar la legislacin interna a los nuevos postulados de la esfera internacional sobre Derechos Humanos y de la Constitucin Poltica, y en mora de cumplir el compromiso adquirido por Colombia desde 1991 con la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, promulga la Ley 1098 de 2006, en la cual incorpora plenamente los nuevos principios de la proteccin especial de la niez, a partir de la denominacin jurdica del Libro I, titulado La proteccin integral. Esta doctrina de la proteccin integral, que se desarroll en la CIDN y en los instrumentos que la precedieron, nutre en todo su contexto el nuevo cdigo, al determinar que su finalidad no es otra que garantizar el pleno y armonioso desarrollo de los nios, las nias y adolescentes para que crezcan en el seno de la familia y la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Su objeto es establecer normas sustantivas y procesales para su proteccin integral y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitucin Poltica y en las leyes y para asegurar su restablecimiento inmediato.
2
Constitucin Poltica, artculo 44.
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1.2.2. Marco normativo internacional

Los menores de edad en Colombia estn plenamente protegidos, no solo por el ordenamiento constitucional y su desarrollo legal, en particular, la Ley 1098 de 2006, sino tambin por el Derecho Internacional.
El artculo 6 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas de la Constitucin Poltica y del Derecho Internacional forman parte integral del mismo y deben servir de gua para su interpretacin y aplicacin. Adems, el artculo 93 de la Constitucin Poltica, incorpora los principios de Derecho Internacional y dispone que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Del mismo modo, seala que los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tales determinaciones comportan la necesidad de identificar y analizar las disposiciones relativas a la proteccin especial de los nios, las nias y los adolescentes contenidos en los diversos instrumentos internacionales, que sealan los principios orientadores que sustentan el nuevo enfoque y que deben ser tenidos en cuenta al momento de la interpretacin y aplicacin de la ley3. Los ms importantes en este mbito son los siguientes: En primer lugar y de manera especial como lo establece el artculo 5 de la Ley 1098, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio4 CIDN que proporciona el marco general de interpretacin de la normativa referida a los derechos de la niez, incluida la relativa a la Administracin de Justicia de Menores, la prevencin de la delincuencia juvenil, y a los menores privados de la libertad.
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Bloque de constitucionalidad. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; entr en vigor el 2 de septiembre de 1990; ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
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Este instrumento determina los principios aplicables y los derechos de los nios que los Estados Partes deben respetar, as como su compromiso de asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin sin discriminacin alguna, independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. Igualmente, establece el compromiso de tomar las medidas apropiadas para asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares. La CIDN reafirma derechos ya reconocidos en otras normas internacionales e incorpora otros nuevos y bajo una nueva dimensin.
Cuadro 1. Instrumentos internacionales

INSTRUMENTO Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre5: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos6: DISPOSICIN Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tiene derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. Los nios deben gozar de una proteccin especial y disponer de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad; al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.
Declaracin de los Derechos del Nio7
5 6
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogot, abril de 1948. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolucin 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
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INSTRUMENTO
DISPOSICIN Todo nio tiene derecho sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado; todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre; y, todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y, que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos8
Convencin Americana sobre Derechos Humanos9:
Determina que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y Pacto Internacional de mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos Derechos Econmicos, a su cargo; igualmente, ordena adoptar medidas especiales de Sociales y Culturales10: proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin; y proteger a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Reconocen la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia, que debe incluir, entre otros aspectos, el suministro de oportunidades educativas, la formulacin de criterios especializados para la prevencin de la delincuencia, una intervencin eficaz que se gue por la justicia y la equidad, la proteccin del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jvenes, y el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta.
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, Directrices de Riad11:
Adoptado por la Asamblea General en Resolucin 2200 A (XXI). Diciembre 16 de 1966. Entr en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968. Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entr en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Ley 16 de 1972. Adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976. Ley 74 de 1968. Adoptadas por la Asamblea General en Resolucin 45/112 del 14 de diciembre de 1990.
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INSTRUMENTO Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing12 Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad13 Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados14 Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa15 Convenio N 138 sobre la edad mnima de admisin al empleo16
DISPOSICIN Establecen una serie de orientaciones bsicas con objeto de promover el bienestar del menor en conflicto con la ley penal.
Establecen normas mnimas para la proteccin de los menores en todas sus formas, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detencin y fomentar su reintegracin a la sociedad. Reafirma la proteccin especial de los derechos de los nios, reconoce la necesidad de seguir mejorando su situacin y de procurar que estos se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad, y determina que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas posibles para que ningn miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 aos participe directamente en hostilidades y velar por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningn menor de 18 aos. Considera que para asegurar el mejor logro de los propsitos de la CIDN y la aplicacin de sus disposiciones es conveniente ampliar las medidas a fin de garantizar la proteccin de los menores y en consecuencia, determina que los Estados deben prohibir la venta de nios, la prostitucin infantil y la pornografa infantil. Todo Miembro para el cual est en vigor el convenio se compromete a seguir una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores.
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Adoptadas por la Asamblea General en Resolucin 40/33, del 28 de noviembre de 1985. Adoptada por la Asamblea General en la Resolucin 45/113, del 14 de diciembre de 1990. Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolucin A/ RES/54/263. Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolucin A/ RE/54/263. Adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 26 de junio de 1973. Entr en vigor el 19 de junio de 1976.
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INSTRUMENTO
DISPOSICIN Establece la obligacin de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia; determina que para los efectos de este Convenio, el trmino nio designa a toda persona menor de 18 aos, y la expresin peores formas de trabajo infantil abarca todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas, como la venta y el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en conflictos armados. Suscrita con la finalidad de garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante, y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados contratantes. Regula los casos en que se aplica la convencin, y determina que la ley de residencia habitual del menor regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo; y, seala que la ley del domicilio del adoptante regir la capacidad para ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cnyuge del adoptante, y los dems requisitos necesarios para adoptar. Suscrito con objeto de establecer garantas para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideracin al inters superior del nio y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional; asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio; y, asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio.
Convenio N 182 sobre las peores formas de trabajo infantil17
Convencin sobre aspectos civiles del secuestro internacional de nios18 Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin19
Convenio relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional20
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Adoptado por la Conferencia Internacional de Trabajo el 17 de junio de 1999. Suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. Aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 173 del 22 de diciembre de 1994. Entr en vigor internamente, el 1 de marzo de 1996. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional privado, celebrado en La Paz Bolivia, en 1984. Aprobada mediante la Ley 47 de 1987. Entr en vigor internamente el 25 de mayo de 1988. Suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993. Aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996.
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INSTRUMENTO Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores21 Convencin interamericana sobre obligaciones alimentarias22
DISPOSICIN Dirigida a la prevencin y sancin del trfico internacional de menores y la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo, con miras a la proteccin de los derechos fundamentales y del inters superior del menor. Su objeto es determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la cooperacin procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.
1.2.2.1. Interpretacin de los tratados En trminos de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin en particular. El vocablo tratado es genrico y comprende instrumentos con nombres diversos, tales como pacto, convenio y convencin. Tambin se conocen genricamente como instrumentos contractuales pues los Estados se vinculan por un acto formal que los convierte en Estados Partes, con obligaciones hacia las dems partes. El trmino protocolo normalmente se refiere a un instrumento de carcter contractual que establece obligaciones adicionales a las consagradas en un tratado, que los Estados Partes pueden o no asumir23. Para la observancia, interpretacin y aplicacin de la normativa internacional se impone considerar las reglas de interpretacin del Derecho Internacional relativas a los tratados que han sido codificados
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Hecha en la ciudad de Mxico, D. F., Mxico el 18 de marzo de 1994. Aprobada por el Congreso mediante la Ley 470 del 5 de agosto de 1998. Entr en vigor para Colombia el 21 de septiembre de 2000. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989. Aprobada mediante la Ley 449 del 4 de agosto de 1989. Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I. Introduccin al derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pg. 57.
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por la Convencin de Viena24. La regla fundamental de observancia es el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 26 que dispone: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. De otro lado, la regla de interpretacin bsica de los tratados es la contenida en el artculo 31.
CONVENCIN DE VIENA
Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. - Artculo 31La doctrina sobre interpretacin de los tratados de derechos humanos25 destaca la importancia de los tres elementos contenidos en el artculo 31 transcrito, en especial el relativo al objeto y fin del instrumento. Dado que el objeto y fin de la CIDN son los nios, opera el principio pro homine, pues su objeto no es el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos26 ampli su doctrina, sealando que el sentido corriente de los trminos no puede ser una regla por s misma, sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado. Lo que significa que ante dos posibles interpretaciones la interpretacin ms garantista es la ms idnea por ser ms fiel al objeto y fin del instrumento sobre derechos humanos y al sistema mismo de proteccin.
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Adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969. Entrada en vigor el 27 de enero de 1980. Entrada en vigor para Colombia el 10 de mayo de 1985, por virtud de la Ley 32 de 1985. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva 0C-2/82. Opinin Consultiva 0C-4/84.
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1.3. La proteccin integral. Principios La Proteccin Integral es el reconocimiento de los nios, las nias y adolescentes como sujetos de derechos, la garanta y cumplimiento de los mismos, la prevencin de su amenaza o vulneracin, y la seguridad de su restablecimiento inmediato, en desarrollo del principio del inters superior27. De las normas de la Carta Poltica y de la esfera internacional referidas a los derechos especiales de los nios, nias y adolescentes, surgen como elementos determinantes de la proteccin integral, principios rectores, que la Ley 1098 de 2006 incorpora plenamente, de la siguiente manera: 1. 2. El inters superior La prevalencia de los derechos
3. La corresponsabilidad 4. La exigibilidad de los derechos 5. La perspectiva de gnero 6. La responsabilidad parental 7. El ejercicio de los derechos y responsabilidades 8. El deber de vigilancia del Estado. 1.3.1. El inters superior del nio28 Imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfaccin integral y simultnea de todos los derechos humanos del nio, nia y adolescente, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes. El principio del inters superior, consagrado inicialmente en la Declaracin de los Derechos del Nio, fue incorporado en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades
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Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 7. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 8.
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administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Para la Corte Constitucional este concepto del inters superior consiste en el reconocimiento de una caracterizacin jurdica especfica29 para el nio, basada en el carcter prevalente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligacin de darle un trato acorde a ese rasgo que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista fsico, psicolgico, intelectual y moral y la correcta evolucin de su personalidad30. La determinacin del inters superior se debe efectuar atendiendo las circunstancias especficas de cada caso concreto, por cuanto el inters superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vnculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicacin mecnica. Al contrario, el contenido de dicho inters, que es de naturaleza real y relacional slo se puede establecer prestando la debida consideracin a las circunstancias individuales, nicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situacin personal31. En consecuencia, las autoridades al aplicar la ley al caso concreto cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar el inters superior de los nios y cul es la solucin que mejor satisface ese inters, lo cual implica tambin que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relacin con la preservacin del bienestar integral de los menores que requieren su proteccin - deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestin a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho ms tratndose de nios de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisin que no atienda a sus intereses y derechos32.
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Corte Constitucional. Sentencias T-514/98, T-510/00, C-203/05, SU-256/99, T-408/95, T556/98, T-182/99. Corte Constitucional. Sentencia T-591/99. Corte Constitucional. Sentencia T-1021/07. Corte Constitucional. Sentencia T-397/04.
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En sntesis, el inters superior no constituye una directriz vaga e indeterminada. Se trata de una concepcin jurdica precisa que en la CIDN es estructural, que se convierte en principio rector y, por ende, de orden imperativo y no simplemente inspirador en las decisiones de las autoridades. Esto, con un objeto jurdico especfico, como es asegurar la satisfaccin integral y simultnea de todos los derechos humanos del nio, nia y adolescente, reconocidos de manera explicita, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes. El inters superior del nio es un principio jurdico garantista, ya que toda decisin que concierna al nio debe considerar primordialmente sus derechos, con una funcin hermenutica33 dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia y adolescencia, a propsito que permite interpretar sistemticamente sus disposiciones bajo la concepcin de integralidad de los derechos, para asegurar la debida proteccin a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nio. En segundo lugar, permite resolver conflictos entre derechos en la medida que impone la ponderacin de los que se encuentran en disputa para determinar la primaca de uno sobre otro, y garantizar una solucin que se ajuste a las circunstancias particulares del caso concreto. Lo anterior equivale a decir que una correcta aplicacin del principio del inters superior, en especial en sede judicial, exige, de una parte, un anlisis conjunto de los derechos afectados y los que se puedan afectar con la decisin de la autoridad, y, de otra, tomar siempre una medida que asegure la mxima satisfaccin posible de los derechos y la menor restriccin posible de los mismos, en consideracin a su importancia relativa34.
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Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 140. CILLERO BRUOL, Miguel. Infancia Ley y Democracia. El inters superior del Nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Pg. 83.
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1.3.2. Prevalencia de los derechos En todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relacin con los nios, las nias y los adolescentes, prevalecern los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o ms disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se debe aplicar la norma ms favorable al inters superior del nio, nia o adolescente. Este concepto surge del artculo 44 de la Constitucin, en cuanto dispone que los derechos de los nios prevalezcan sobre los derechos de los dems. Al precisar su contenido y alcance la Corte Constitucional35 seal que el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del nio propende al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su cumplimiento y formacin, y tiene el propsito de garantizar el desarrollo de su personalidad al mximo grado. En este sentido, precisa la Corte, si se llega a demostrar que el menor se encuentra en una situacin de grave e inminente peligro que pudiere comportar una franca vulneracin a un derecho fundamental que, como la vida, la integridad o la salud, precisen de un tratamiento excepcional, para lograr la efectividad del principio de prevalencia de los derechos es posible incluso prescindir de exigencias procesales ordinarias para hacer posible la proteccin requerida. Es decir, se trata de un principio de aplicacin inmediata, vinculado con la prevencin de un mal mayor. 1.3.3. Corresponsabilidad Concurrencia de actores y acciones tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos de los nios, las nias y los adolescentes. La ley asigna a la familia, la sociedad y el Estado la corresponsabilidad en su atencin, cuidado y proteccin.
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Corte Constitucional. Sentencias T-979/00, T-243/00, T-589/93, C-041/94.
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Armoniza este principio con el artculo 44 de la Carta Superior, que asigna a [l]a familia, la sociedad y el Estado la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Es decir, que al lado de la consagracin de derechos y libertades, la Ley establece una responsabilidad concurrente o compartida, aunque diferenciada, entre estos tres estamentos con miras a asegurar el pleno ejercicio de los derechos por parte todos los nios, nias y adolescentes. 1.3.4. Exigibilidad de los derechos Sin perjuicio de las disposiciones rituales sobre legitimacin en causa activa frente a las acciones judiciales o procedimientos administrativos relativos a menores de edad, cualquier persona podr exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los nios, las nias y los adolescentes. Corresponde a todos y cada uno de los agentes del Estado, la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realizacin, proteccin y restablecimiento de los derechos de los nios, las nias y los adolescentes. Esta disposicin desarrolla el artculo 44 constitucional, que autoriza a cualquier persona para exigir de la autoridad competente el cumplimiento del deber de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, para incoar las acciones judiciales o administrativas el actor debe estar legitimado36 conforme a la ley ritual adjetiva. 1.3.5. Perspectiva de gnero Alude al reconocimiento de las diferencias sociales, biolgicas y psicolgicas en las relaciones entre las personas segn el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeen en la familia y en el grupo social, lo cual se debe tener en cuenta en la aplicacin de la ley.
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DICCIONARIO JURDICO ESPASA, SIGLO XXI. Posibilidad jurdica de ejercitar un derecho. Requisito para poder comparecer y ser parte en el procedimiento.
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La determinacin legal de este principio resulta de gran trascendencia, en la medida que permite auspiciar avances muy significativos en materia de equidad y una garanta ms para el logro de la igualdad y no discriminacin. La nocin de gnero no es igual a la de sexo. Gnero37 es una categora de anlisis que hace referencia al tipo de relaciones que se establecen entre hombres y mujeres en una sociedad particular, con base en las caractersticas, los roles, las oportunidades y las posibilidades que el grupo social asigna a cada uno de aquellos y aquellas. En este sentido, identifica diferencias y relaciones determinadas culturalmente, susceptibles de ser transformadas, y no particularidades biolgicas, determinadas por el sexo. El gnero est constituido por un conjunto de elementos que incluyen formas de relacionarse, prcticas asociadas a la cotidianidad, smbolos, costumbres, identidades, tratamiento del cuerpo, que conducen a una forma cultural especfica de registrar y entender semejanzas y diferencias entre mujeres y hombres y sobre los cuales se soportan relaciones de poder desiguales y condiciones de discriminacin e inequidad histricamente evidentes contra las mujeres. El gnero tiene relacin con otras variables sociales de anlisis, como el sexo, nivel socioeconmico, etnia, territorio, preferencia sexual, edad. Se trata de una categora distinta de sexo, que se refiere a las caractersticas biolgicas que diferencian a hombres y mujeres. La equidad se concreta en la bsqueda de instrumentos, recursos y mecanismos para compensar y reparar las desigualdades. Exige crear condiciones para el pleno desarrollo personal, pues hace relacin al trato diferencial, y en ocasiones preferencial, que requieren las personas o grupos en razn de su situacin generada desde sus diferencias y desventajas, lo que facilita garantizar mayor acceso a la igualdad en el disfrute de sus derechos y recursos. La igualdad se refiere al acceso a las mismas oportunidades para ejercer los derechos humanos, para participar en el desarrollo de la sociedad y para beneficiarse de sus resultados. De esta manera la equidad se constituye en un medio y la igualdad en el resultado.
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CONSEJERA PRESIDENCIAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER. Transversalidad de Gnero en el Desarrollo. Documento. Bogot. 2007.
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La construccin de equidad es un mandato constitucional. Dentro de la Carta de Derechos la Constitucin establece una especial proteccin a favor de: Grupos de personas discriminadas y marginadas artculo13 Disminuidos fsicos, sensoriales y psiquicos artculo 47 Nios, nias y adolescentes artculos 44 y 45 Adultos mayores artculo 46 Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres artculo 43 Mujer cabeza de familia artculo 43 Mujeres durante el embarazo y el parto artculo 43
El reconocimiento de las diferencias, la garanta de equidad y la bsqueda de la igualdad, se impone a todas las autoridades como deber legal que a su vez opera como principio rector que debe orientar todas las actuaciones en la aplicacin de la ley. 1.3.6. La responsabilidad parental38 Se instituye como complemento de la patria potestad de que trata la ley civil e incluye la obligacin inherente a la orientacin, cuidado, acompaamiento y crianza de los nios, nias y adolescentes durante su proceso de formacin. Implica la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse de que los nios, las nias y los adolescentes puedan lograr el mximo nivel de satisfaccin de sus derechos. La patria potestad se define en el artculo 288 del Cdigo Civil como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, su ejercicio corresponde a los padres conjuntamente, y a falta de uno de ellos, el otro la ejercer.
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Ley 1098, artculo 14.
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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,39 ha determinado las diferencias entre patria potestad, cuidado personal y guarda, sealando al efecto que la patria potestad se contrae a la facultad que tienen los padres para representar al hijo de familia, tanto procesal como extraprocesalmente, as como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que este produce. El cuidado personal, en cambio, se traduce en el oficio o funcin, que faculta para criar, educar, orientar, conducir, formar hbitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento. La guarda, dice la Corte, en sus dos modalidades de tutela y curatela, es una institucin jurdica, diferente de las anteriores, establecida para representar o autorizar a los incapaces y para que tenga lugar es necesario que estos no estn sometidos a autoridad parental o patria potestad, excepto cuando por circunstancias determinadas se establezca un tutor o curador especial para que administre sus bienes. En este orden de ideas, por disposicin legal, la patria potestad adems de la facultad de representar a los hijos judicial y extrajudicialmente y de administrar sus bienes, conlleva la responsabilidad parental, entendida como la obligacin inherente a la orientacin, cuidado personal, acompaamiento y crianza de los hijos. Sin duda, es a partir del reconocimiento que hace la ley del vnculo consanguneo o adoptivo que se asigna a los padres la titularidad de la patria potestad, como institucin legal irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal hasta la mayora de edad del hijo, la prdida o suspensin por alguna de las causales establecidas en la ley, o la muerte de los padres. En consecuencia, como institucin de orden pblico, la patria potestad convierte a los que la ostentan en los primeros responsables por el debido cumplimiento de las obligaciones legales aludidas, esto es, de los deberes que derivan de la patria potestad y de la responsabilidad parental en los trminos definidos en el ordenamiento.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia marzo 10 de 1987.
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1.3.7. El ejercicio de los derechos y responsabilidades40 La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de formar a los nios, nias y adolescentes en el ejercicio responsable de sus derechos. Las autoridades deben contribuir con este propsito a travs de decisiones oportunas y eficaces y con claro sentido pedaggico. A su vez, el nio, la nia o el adolescente debern cumplir las obligaciones cvicas y sociales que correspondan a un individuo de su desarrollo. En atencin a este principio se impone a cargo de la familia, la sociedad y el Estado una funcin pedaggica que debe orientarse fundamentalmente a la formacin del nio como persona y como ciudadano y, de contera, al desarrollo del sentido de responsabilidad frente a s mismo y frente a los dems, mediante un proceso de conscientizacin o empoderamiento de sus derechos y libertades, el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems miembros de la comunidad. En los trminos de la Ley, las funciones jurdica y pedaggica de las autoridades judiciales son convergentes y complementarias en el propsito de contribuir al desarrollo integral del nio, nia o adolescente. Esta labor debe ser parte de una pedagoga que permita al nio sentirse comprendido y aceptado para que, de este modo, tome conciencia del contenido y alcance de sus propios actos. 1.3.8. Deber de vigilancia del Estado41 Todas las personas naturales o jurdicas, con personera jurdica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) o sin ella, que aun con autorizacin de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los nios, las nias o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado. En cumplimiento de este principio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, es el
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Ley 1098, artculo 15. Ley 1098, artculo 16.
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encargado de reconocer, otorgar, suspender o cancelar personeras jurdicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que presten servicios de proteccin a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen programas de adopcin. Todo con el propsito de garantizar una prestacin eficiente de la salvaguarda de los nios cuando sean objeto de atencin por parte de tales instituciones. 1.4. Derechos y libertades 1.4.1. Sujetos titulares El Cdigo de la Infancia y Adolescencia se dirige a todos los nios, nias y adolescentes, sin excepcin, a quienes reconoce todos los derechos consagrados en la Carta Poltica de 1991, en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en los dems tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, a diferencia del Cdigo del Menor que se orientaba slo a la proteccin de los menores en situacin irregular. Para todos los efectos de la Ley 1098 de 2006 son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 aos. Categoras: Nio o nia: persona entre los 0 y 12 aos Adolescente: persona entre los 12 y 18 aos. La determinacin legal de la edad debe entenderse sin perjuicio de lo que establece el artculo 34 del Cdigo Civil, en cuanto denomina infante o nio a aquel que no ha cumplido siete aos; impber, aquel que no ha cumplido catorce aos; adulto el que ha dejado de ser impber; mayor de edad o simplemente mayor al que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad o simplemente menor al que no ha llegado a cumplirlos. En caso de duda sobre la mayora o minora de edad, se debe presumir esta, y en caso de duda sobre la edad, se debe presumir la edad inferior; debindose en todo caso, por parte de las autoridades judiciales o administrativas, ordenar la prctica de las pruebas para la determinacin de la edad.
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1.4.1.1. Pueblos indgenas42 La capacidad para el ejercicio de derechos se rige por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armona con la Constitucin Poltica. El respeto por las tradiciones y valores culturales de cada pueblo, que deriva del Prembulo de la CIDN, cobra expresin jurdica en el artculo 3 del CIA en lo que respecta a la capacidad para el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, que a su vez, armoniza con el artculo 246 constitucional, que faculta a sus autoridades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimiento, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes de la Repblica. 1.4.2. Derechos El anlisis de la Convencin sobre los Derechos del Nio lleva a establecer que los menores de edad gozan, a plenitud y de manera privilegiada con relacin a los mayores, de todos los derechos cuyo ejercicio permite alcanzar su desarrollo armnico e integral. En este sentido, el reconocimiento de los derechos no se limita a un sealamiento formal de los que le asisten al nio como persona humana, sino que se especifican para sus particulares circunstancias. Por tal virtud, a tono con la Convencin y en armona con la Carta de 1991, la Ley 1098 de 2006 desarrolla todo un catlogo de derechos civiles, sociales, econmicos y culturales de que estos son acreedores. Igualmente, el reconocimiento de derechos comporta acciones indispensables para garantizar su plena proteccin, respaldadas con mecanismos especiales y directos que permitan su efectividad conforme a los mandatos de las normas internacionales, mediante las denominadas clusulas programticas que aseguren la ejecucin de polticas y planes de desarrollo tendientes a su materializacin43.
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Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 3. Pargrafo 2. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, captulo II, Ttulo I.
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1.4.3. Libertades El nuevo cdigo en el artculo 37 determina que los nios, las nias y los adolescentes gozan de las libertades consagradas en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales de derechos humanos, de las cuales forman parte el libre desarrollo de la personalidad y la autonoma personal, la libertad de conciencia y de creencias, la libertad de cultos, la libertad de pensamiento; la libertad de locomocin, y la libertad para escoger profesin u oficio.
LIBERTADES44
Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
El libre desarrollo de la personalidad, conocido tambin como derecho a la autonoma personal, garantiza, en un sentido positivo, la libertad individual para tomar decisiones que conciernen y afectan el desarrollo de la personalidad y la libertad para emprender las actividades individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visin de s mismo. No obstante, al igual que los dems derechos consagrados en la Carta de 1991, este derecho no es absoluto. La norma constitucional consagr dos claros lmites a su ejercicio, que son los derechos de los dems y el orden jurdico. El primero se refiere a los derechos que se reconocen a otras personas, como ocurre con el derecho de los padres a orientar a sus hijos en la educacin, guiarlos y corregirlos, respetando sus inclinaciones y deseos y dndoles un trato digno y, el orden jurdico, al conjunto de normas y principios que componen nuestro Estado de derecho, diferente al orden legal, puesto que aceptar que la ley restrinja un derecho constitucional implica quitarle la superioridad jerrquica a la Constitucin y colocarla en el mismo plano de la ley45.
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Constitucin Poltica de Colombia, artculo 16. CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1981. Bogot, Temis S.A. 1992. Pg. 146.
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Conviene precisar que frente a los nios, las nias y los adolescentes, el alcance de este derecho libertad no debe situarse en el mismo plano del de los adultos, pues tratndose de menores de edad se impone su proteccin integral. En consecuencia, el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad que la norma constitucional ampara y que expresamente la ley extiende a esta poblacin, implica tomar en consideracin las circunstancias propias de su condicin, como son la madurez mental, su grado de desarrollo y el nivel de riesgo personal o social que su ejercicio comporte, lo cual deber determinarse en cada caso particular. Para la Corte Constitucional, la capacidad de los menores y por tanto el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad sern ms amplio en tanto tales menores se acerquen a la mayora de edad. Al respecto expres: La capacidad del menor se reconoce en menor o mayor grado segn se encuentre en una u otra etapa de la vida, ms o menos cerca del lmite establecido por la ley a partir del cual ella se presume, y se relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se requiere y con el grado de evolucin del sujeto individualmente considerado; por ello, a medida que avanza el tiempo, se ampla el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por s mismo para orientar, sin la conduccin u orientacin de otro, su propio destino46. En este contexto, la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce al nio, que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, ordenando tener debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. Con tal fin, determina que se le debe dar la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por intermedio de un representante u rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. CIDN artculo 12. La Convencin tambin reconoce el derecho del nio a la libertad de expresin, incluida la libertad de buscar, recibir y difundir
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Corte Constitucional. Sentencias T-474/96, T-516/98, T-569/94.
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informaciones e ideas de todo tipo. Sin embargo, determina que su ejercicio podr estar sujeto a ciertas restricciones, que sern solo las que la ley prevea y sean necesarias para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems, o para la proteccin de la seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas. CIDN artculo 13. Dicho instrumento reconoce, adems, el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, y seala que se respetarn los derechos y deberes de los padres o representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de estos derechos de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
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ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE 1
1. Explique el concepto de integralidad, dentro del contexto de la doctrina que sustenta la Ley 1098 de 2006, y cmo aplicara ese criterio para resolver el caso de las adolescentes Laura y Luisa Snchez. Justifique su respuesta. _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ 2. Cules de los principios que sustentan la doctrina de la proteccin integral son aplicables para decidir sobre el amparo solicitado por las adolescentes Laura y Luisa, en el caso propuesto. Exprese los argumentos que sustentan su respuesta. _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ 3. Con fundamento en el artculo 6 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, y en atencin al Bloque de Constitucionalidad, cul sera el orden de prelacin de las normas nacionales e internacionales relativas a la proteccin de los derechos de la infancia y la adolescencia? Justifique su respuesta. _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________ _________________________________________________________
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GLOSARIO
Principio pro homine ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ Perspectiva de gnero ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ Derechos universales, prevalentes e interdependientes ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ Regla pacta sunt servanda ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ Madurez fsica y mental ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________
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MAPA CONCEPTUAL
En este apartado el discente elaborar el mapa conceptual de la unidad que acaba de leer. Escoja diez conceptos sin los cuales una explicacin sera incompleta. Luego, jerarquice los conceptos, finalmente, una con lneas los conceptos jerarquizados y sobre la lnea escriba una o varias palabras que relacionen los conceptos.
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BIBLIOGRAFA
CEPEDA, Manuel Jos. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1981. Temis. CILLERO BRUOL, Miguel. Infancia Ley y Democracia. El inters superior del Nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. CONSEJERA PRESIDENCIAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER. Documento. Transversalidad de Gnero en el Desarrollo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias: T-514 de 1998, T-510 de 2000, C-203 de 2005, SU-256 de 1999, T-408 de 1995, T-556 de 1998, T-182 de 1999, T979 de 2000, T-243 de 2000, T-589 de 1993, C-041 de 1994, T-041 de 1996, T-516 de 1998. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casacin Civil. Sentencia de marzo 10 de 1987. GOMES DA COSTA, Antonio Carlos. Del menor al ciudadano nio y ciudadano adolescente, en GARCA MNDEZ, Emilio y CARRANZA, Elas (Eds). Del revs al derecho. Buenos Aires, Galerma. 1992. OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilacin de Instrumentos Internacionales. Primera Edicin. OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I. TEJEIRO LPEZ, Carlos E. Teora General de Niez y Adolescencia. Ctedra por la Niez de Colombia Ciro Angarita. Uniandes. Unifec. Fundacin Restrepo Barco.
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UNIDAD 2
2. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES Objetivo general

Aplicar los elementos tericos y jurdicos que sustentan el nuevo Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
Identificar las autoridades y entidades que conforman el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y el alcance de sus competencias. Precisar las responsabilidades de cada una de ellas, para el logro de una mayor efectividad y celeridad en el trmite de los asuntos. Aplicar, a partir del anlisis de casos, los criterios y principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio en la investigacin y juzgamiento de los adolescentes que infringen la ley penal. Comprender su finalidad y el trmite aplicable desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial, la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Directrices de Riad, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores Reglas de Beijing, y las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad. 47
2.1. El Derecho Penal de Menores de edad. Antecedentes 2.1.1. De un modelo jurdico-tutelar a un modelo jurdico-garantista La creacin o surgimiento del Derecho de Menores data de hace ms o menos un siglo, perodo que abarca dos fases importantes claramente diferenciadas. La primera, centrada en la concepcin tutelar que se inicia con la creacin del primer Tribunal Juvenil en el ao 1899 y trasciende hasta la promulgacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en 1989. No obstante logr mantener su influencia posterior en algunos pases. La segunda, basada en un modelo jurdico-garantista, que parte de la vigencia de la CIDN, que inicia importantes cambios legislativos en la ltima dcada47. El desconocimiento de los derechos de los nios motiv la necesidad de crear una jurisdiccin especializada48, con miras a sustraer a los menores de la justicia penal de adultos. As, impulsado por el movimiento Salvadores del Nio, surge el primer Tribunal Juvenil en Chicago Illinois, 1899, iniciativa de gran relevancia en el mundo jurdico que influy en Amrica Latina y provoc cambios sustanciales en el Derecho de Menores y consolid una nueva propuesta de justicia penal juvenil, que impuso un tratamiento penal diferenciado a los infractores mayores de edad, llamado a perdurar hasta el advenimiento de la CIDN en 1989. 2.1.1.1. Modelo jurdico-tutelar A partir de 1899 comienza a gestarse un sistema de justicia penal conocido como modelo tutelar o paternalista, centrado en la consideracin del menor como objeto de compasin-represin, al considerar que como incapaz, indefenso, dependiente o inadaptado, requera la funcin tuitiva del Estado ante situaciones llamadas irregulares como abandono, violencia o pobreza, o cuando hubiere realizado conductas delictivas. Casos en los cuales se entenda que requera ayuda para su reincorporacin a la sociedad.
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GARCA MNDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia - Adolescencia en Amrica Latina. Santa Fe de Bogot, Gente Nueva. 1994. pg. 63. GARCA MNDEZ, Emilio. Op. Cit. Pg. 46.
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En sntesis, se vive un proceso que se resume en la consideracin del menor como objeto de compasin-represin y no como sujeto activo de derechos49, lo cual trajo como consecuencia una proteccin restrictiva que consolid una cultura jurdico-institucional con graves repercusiones en el tratamiento legal de los menores en el que no se distingua entre menores abandonados y delincuentes, aplicndose indiscriminadamente medidas tendientes a solucionar las dificultades en las que estos aparecan involucrados50. Este modelo estuvo presente en la legislacin interna51 hasta la vigencia del Decreto 2737 de 1989 Cdigo del Menor. Frente a este, no puede desconocerse que el legislador gener un avance significativo al consagrar entre sus principios rectores el reconocimiento del inters superior artculo 21, la finalidad protectora en la interpretacin y aplicacin de la ley artculo 22, la no discriminacin en materia de reconocimiento de los derechos de los menores consagrados en la Constitucin Nacional, en el mismo Cdigo y en las dems disposiciones vigentes. Sin embargo, el legislador no logr desarrollar en todo su contexto la doctrina de la Proteccin Integral y opt por orientar sus disposiciones bajo la ptica de la situacin irregular. 2.1.1.2. Hacia un modelo jurdico garantista Producto de la concepcin tutelar del menor se producen graves violaciones a sus derechos y garantas, reafirmndose la importancia de buscar mecanismos de proteccin para esta poblacin bajo una dimensin integral. Con tal fin, se promulgan importantes instrumentos internacionales. El ms importante, la CIDN que permite consolidar un sistema jurdico-garantista a partir del
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BONASSO, Alejandro. Adolescente en conflicto con la ley penal. Derechos y Responsabilidades. URL. http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Cursoprojur2004/ Cad_Sist_Justicia_Juvenil_bibliografia.htm. Consultado el 04 de julio 2008. MENDIZBAL OSES, Luis. Derecho de Menores. Ediciones Pirmide. Ley 57 de 1987. Ley 98 de 1920. Ley 105 de 1992. Ley 79 de 1926. Ley 83 de 1946: Orgnica de la Defensa del Nio LODN. Decreto 1818 de 1964. Ley 75 de 1968. Ley 24 de 1974. Decreto 2272 de 1989: cre la Jurisdiccin de Familia. Ley 56 de 1988: facult al Presidente para expedir el Cdigo del Menor Decreto 2737 de 1989.
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reconocimiento del nio como sujeto activo de derechos. Derechos que le corresponden como persona y los especiales que derivan de su condicin de menor de edad. En la misma medida y bajo esta perspectiva, concilia armnicamente derechos y responsabilidades, y asigna al nio una responsabilidad por los actos ilcitos que realiza, acorde con su grado de desarrollo; igualmente, se le reconocen y respetan las garantas procesales que su condicin amerita, y se establece para su juzgamiento un procedimiento con caractersticas y finalidades pedaggicas. 2.1.1.2.1. El modelo jurdico garantista en el campo penal Como rasgos principales del modelo jurdico garantista, en el campo penal, pueden citarse los siguientes: 1. Diferenciacin y especificidad del derecho penal, en cuanto a las normas, las autoridades e instituciones, la estructura del proceso, los procedimientos y las sanciones, aunque se nutre de principios que rigen el derecho penal en general, tales como el de legalidad, tipicidad y culpabilidad. En estos trminos, el sistema de responsabilidad penal es diferente del que se aplica a los adultos y toma en cuenta las circunstancias especficas propias de la condicin de menor infractor. Jerarquizacin de la funcin judicial. Como garanta de la doble instancia. Desjudicializacin. Propende una intervencin judicial mnima, es decir, que cuando sea apropiado y deseable deben adoptarse medidas para tratar a los nios infractores de la ley penal sin recurrir a procedimientos judiciales. Diferenciacin de grupos etarios. Para efecto de intervencin penal, debe establecerse una edad mnima a partir de la cual los nios son destinatarios de la ley, y tomando en cuenta las etapas de desarrollo propias de la edad, dentro de dicha categora, diferenciar grupos etarios con el propsito de posibilitar mayores garantas para los grupos ms jvenes. Proceso judicial garantista. Exige el reconocimiento y respeto de todos los derechos y garantas procesales mnimas que 50
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le corresponden al nio como persona y por su especial condicin. El proceso debe ser flexible, en el sentido que propende a alternativas de terminacin del proceso diferentes a la sentencia, como la conciliacin y los arreglos con la vctima. Adems, el proceso debe ser sumario al proponer una intervencin procesal mnima y con la mayor celeridad posible. 6. 7. Plantea la posibilidad de formas anticipadas de terminacin del proceso. Proporcionalidad y flexibilidad en las sanciones aplicables. Aplicacin de la que mejor convenga con el inters superior del nio y en forma proporcionada a la gravedad del delito y a las circunstancias del delincuente. Discrecionalidad. El funcionario debe estar en capacidad de modificar las medidas a imponer al infractor, en atencin a sus condiciones individuales y en funcin a su proceso de proteccin y resocializacin. Exigencia de personal especializado en los asuntos de la niez, que permita garantizar la idoneidad profesional de quienes intervienen en el proceso.
8.
9.
10. Carcter eminentemente pedaggico, tanto del proceso, como de las medidas.
Cuadro 2. Diferencias importantes entre los dos modelos

Modelo jurdico - tutelar Modelo jurdico - garantista Denomina a la poblacin por debajo de los Proscribe el trmino menor y da paso a los dieciocho aos con el trmino menor, que trminos nio, nia y adolescente. denota incapacidad y dependencia de los padres o del Estado, para diferenciarlos de los adultos y concluir que deben ser objeto de proteccin ante circunstancias llamadas irregulares. No se dirige a la totalidad de la poblacin Se dirige a todos los nios, nias y infancia y adolescencia, sino solo a los adolescentes. menores en situacin de dificultad o riesgo.
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Modelo jurdico - tutelar El sistema que se aplica para la investigacin y juzgamiento es predominantemente inquisitorio. Considera a los menores en dificultades como sujetos pasivos de intervencin jurdica. Dispone internaciones por carencia de recursos materiales, que vienen a convertirse en verdaderas privaciones de la libertad. La responsabilidad de los menores est a cargo de la familia y, en subsidio, del Estado. Cuando los menores se encuentran en conflicto con la ley penal, se consideran inimputables, pero se someten a procesos de investigacin y juzgamiento que no cuentan con todas las garantas del debido proceso.
Modelo jurdico - garantista El sistema que se exige para la investigacin y juzgamiento de los delitos debe ser predominantemente acusatorio. El nio, es considerado sujeto activo de derechos y garantas. La privacin de la libertad opera solo como medida excepcional, ante situacin de conflicto con la ley penal. Establece una corresponsabilidad solidaria, aunque diferenciada, para la familia, la sociedad y el Estado. Se consideran imputables y deben responder, de acuerdo con su grado de desarrollo, por los ilcitos que cometan. Mayor acercamiento a la justicia penal de adultos, en lo que se refiere a derechos y garantas individuales.
2.2. La responsabilidad penal de los adolescentes en el mbito normativo nacional 2.2.1. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006 Ajustar la legislacin nacional a la letra y al espritu de la Carta Poltica de 1991 y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, supona tener incorporado a la normativa interna importantes cuerpos normativos de carcter internacional, en especial, la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil Directrices de Riad, las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad. Dicha adhesin permiti, en desarrollo del bloque de constitucionalidad por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consolidar una reforma acorde con los mandatos internacionales y que exigan un cambio sustancial de la legislacin52.
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Corte Constitucional. Sentencia C-203/05.
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Por virtud de la adopcin de los postulados de la esfera internacional, en respuesta a la problemtica de los adolescentes en conflicto con la ley penal, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia formula un conjunto de acciones, procedimientos y medidas, que desde la perspectiva del inters superior y la prevalencia de sus derechos estn orientadas a su proteccin y bienestar. Por supuesto, tal cometido no podra estar asegurado sin el reconocimiento y positivizacin de los principios y de las garantas procesales que deben rodear los procesos de investigacin y juzgamiento que se adelanten contra los adolescentes acusados de violar la ley penal y, que por fortuna, plasma acertadamente el legislador en el nuevo Estatuto. As, en desarrollo del principio de especificidad y diferenciacin, la ley establece el denominado Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, definido como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de los delitos cometidos por adolescentes entre catorce (14) y dieciocho (18) aos de edad. Lo anterior, atendiendo la CIDN en cuanto dispone que los Estados Partes deben tomar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido estas leyes. (Artculo 40.3). En consonancia con el principio de justicia especializada, que se erige como uno de los aspectos fundamentales que contempla la ley, se organiza la jurisdiccin especial de adolescentes. Con la atribucin de nuevas funciones a rganos ya existentes, y la creacin de rganos nuevos encargados de la investigacin y juzgamiento de los delitos y de la ejecucin de las sanciones. Tambin, como entes de apoyo, se organiza la polica judicial y el cuerpo tcnico especializado adscritos a la Fiscala Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes.
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2.3. Integracion del sistema y competencias
Cuadro 3
AUTORIDADES Y ENTIDADES COMPETENCIA Los fiscales delegados ante los jueces - Dirigir las investigaciones en las cuales se penales para adolescentes. encuentren presuntamente comprometidos adolescentes mayores de 14 aos y menores de 18, como autores o partcipes de conductas delictivas. En cumplimiento de esta funcin deben investigar los delitos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal de oficio, por denuncia, querella o peticin especial del Procurador. - Aplicar el principio de oportunidad, cuando corresponda. Los jueces penales para adolescentes - Conocer, en primera instancia, del juzgamiento de las personas menores de dieciocho (18) aos y mayores de catorce (14) acusadas de violar la ley penal. Ejercen, igualmente, la funcin de control de garantas en procesos de responsabilidad penal para adolescentes que no sean de su conocimiento. En los lugares donde no hubiere juez penal para adolescentes, los jueces promiscuos de familia ejercern las funciones asignadas a estos. Y, a falta de los anteriores, el juez municipal conocer de tales procesos. Al juez de control de garantas compete confrontar las actividades desarrolladas por la Polica Judicial de la Infancia y la Adolescencia y por los fiscales delegados ante los jueces penales para adolescentes. Le corresponde el ejercicio de la accin estatal de verificacin de la sospecha, de la bsqueda de la verdad y de acopio del material probatorio, con la preservacin de los derechos y garantas. Valora la legalidad y la legitimidad de la intromisin estatal en los derechos fundamentales, frente a las necesidades de la persecucin penal. Y, conoce del control judicial del principio de oportunidad53.
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APONTE CARDONA, Alejandro. Manual para el Juez de Control de Garantas en el Sistema Penal Acusatorio. Consejo Superior de la Judicatura. Bogot. 2006.
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Al juez de conocimiento, le compete el juzgamiento y, si es el caso, la imposicin y ejecucin de la sancin a los adolescentes. Conoce de la formulacin de la acusacin que hace el fiscal y decide sobre la solicitud de preclusin de la investigacin. Las salas de asuntos penales para - Conocer en segunda instancia de los asuntos adolescentes, especializadas en los asuntos de que conocen los jueces penales para que versen sobre responsabilidad penal adolescentes en primera instancia. para adolescentes, integradas por un (1) magistrado de la sala penal y dos (2) magistrados de la sala de familia o en su defecto de la sala civil, del respectivo tribunal superior. La Sala de Casacin Penal de la Corte - Conocer del recurso extraordinario de Suprema de Justicia. casacin y de la accin de revisin. La Polica Judicial, funcin que ejerce en este caso la Polica de Infancia y Adolescencia y, en su defecto, los miembros de la Polica Judicial que sean capacitados en derechos humanos y de infancia, y el cuerpo tcnico, especializados y adscritos a la fiscala delegada ante los jueces penales para adolescentes. Ejercer las funciones determinadas en la ley54 y, las especiales previstas en el CIA, que deben cumplir junto con la Polica Nacional con su personal especializado, entre las cuales se destacan: En general, apoyar las acciones de las autoridades judiciales y entidades del Sistema. En particular, y sin perjuicio de las atribuciones delegadas en otras leyes en relacin con los derechos de los nios, las nias y los adolescentes, las siguientes: - Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la proteccin de los nios, las nias y los adolescentes imparten los organismos del Estado. - Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los defensores y comisarios de familia, personeros municipales e inspectores de polica en las acciones de polica y proteccin de los nios, las nias y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atencin especializada de acuerdo con la orden impartida por estas autoridades. Siendo obligacin de los centros de atencin especializada recibir a los nios, nias y adolescentes cuando sean conducidos por la Polica.
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Cdigo de Procedimiento Penal, artculos 117, 201, 202, 203, 205, 206, 212, 217, 246 y 399.
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- Recibir quejas y denuncias de la ciudadana sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del nio, nia o adolescente. Actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneracin cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes. - Garantizar los derechos de los nios, las nias y los adolescentes en todos los procedimientos policiales.
- Adelantar labores de vigilancia y control de las instituciones encargadas de ejecutar las sanciones establecidas en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, a fin de garantizar la seguridad de los nios, las nias y los adolescentes.
- Prestar la logstica necesaria para el traslado de nios, nias y adolescentes a juzgados y centros hospitalarios, previniendo y controlando todo tipo de alteracin que desarrollen los menores, garantizando el normal desarrollo de los nios, nias y adolescentes y la institucin. Los defensores pblicos del Sistema - Ejercer la defensa tcnica cuando el nio, Nacional de Defensora Pblica de la nia o adolescente carezca de apoderado. Defensora del Pueblo. Las defensoras de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de naturaleza multidisciplinaria. Las cuales deben contar con equipos tcnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psiclogo, un trabajador social y un nutricionista, cuyos conceptos tienen el carcter de dictamen pericial. - Prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los nios, las nias y los adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenazas o vulneracin de derechos, diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar55 y, en particular56, asumir la asistencia y proteccin del adolescente en todas las actuaciones que se adelanten en el proceso de responsabilidad penal, esto es, en las etapas de indagacin, investigacin y del juicio, a efecto de verificar las garanta de sus derechos. - Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. - Ejercer las funciones de polica sealadas en la ley.
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Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artculo 7 Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 82
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- Asumir la asistencia y proteccin del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. - Formular denuncia penal cuando advierta que el nio, nia o adolescente ha sido vctima de un delito. - Representar a los nios, nias o adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneracin de derechos. - Ejercer las funciones atribuidas por el artculo 71 de la Ley 906 de 2004. Prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los nios nias y adolescentes y dems miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneracin de derechos suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.58 - Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de proteccin necesarias en caso de delitos contra los nios, las nias y los adolescentes. - Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un nio, nia o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande. - Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. - En los lugares donde no haya defensor de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relacin con la adopcin de medidas para la verificacin de la garanta de derechos y para su restablecimiento, con excepcin de la declaratoria de adoptabilidad del nio, nia o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia.
Las comisaras de familia: son entidades distritales o municipales o intermunicipales, de carcter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. No obstante, su creacin composicin y organizacin corresponde a los concejos municipales. Deben estar conformadas como mnimo por un abogado, quien asume la funcin de comisario; un psiclogo; un trabajador social; un mdico y un secretario en los municipios de mediana y mayor densidad de poblacin; adems, deben tener el apoyo permanente de la Polica Nacional. En los lugares donde no sea posible garantizar el equipo mencionado, la comisara debe estar apoyada por los profesionales que trabajan directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los mdicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar57:
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Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 86. Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artculo 7.
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Los inspectores de polica
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar: 1. El Ministerio Pblico, integrado por la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, y las personeras distritales y municipales. Es un rgano autnomo e independiente de control. 2. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, establecimiento adscrito a la Fiscala General de la Nacin, de orden nacional, dotado de personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa.
- En los lugares donde no haya defensor de familia, ni comisarios de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relacin con la adopcin de medidas para la verificacin de la garanta de derechos y para su restablecimiento, con excepcin de la declaratoria de adoptabilidad del nio, nia o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia. Esta competencia, en todo caso, es temporal hasta la creacin de la comisara de familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligacin contenida en el artculo 51 del CIA59. - La responsabilidad de establecer los lineamientos tcnicos para la ejecucin de las medidas pedaggicas dispuestas en la ley, y las dems instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. - Ejercer las funciones previstas en el artculo 277 de la Constitucin Poltica, en particular, la vigilancia y el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; la guarda y promocin de los derechos humanos; la defensa de los intereses de la sociedad; la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas y el ejercicio preferente del poder disciplinario; la facultad de intervencin en los procesos ante las autoridades judiciales y administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio econmico y de los derechos y garantas fundamentales. - Las previstas en el artculo 95 de la Ley 1098 de 2006: - Promover, divulgar, proteger y defender los derechos humanos de la infancia en las instituciones pblicas y privadas con nfasis en el carcter prevalente de sus derechos, de su inters superior y sus mecanismos de proteccin frente a amenazas y vulneraciones.
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Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artculo 7.
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- Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violacin de los derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes. - Las personeras distritales y municipales deben vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Tambin, inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo el presupuesto que garantice los derechos, y los programas de atencin especializada para su restablecimiento. - Los procuradores judiciales de familia deben obrar en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los nios, las nias y los adolescentes, y podrn impugnar las decisiones que se adopten. - En general, prestar auxilio y soporte cientfico y tcnico a la administracin de justicia en todo el territorio nacional en lo de su competencia y, en particular a la jurisdiccin penal de adolescentes, prestando los servicios mdicos-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los fiscales, jueces, polica judicial y dems autoridades competentes en todo el territorio nacional Ley 938 de 2004.
2.4. La responsabilidad penal de adolescentes Caso: A partir del anlisis de la situacin que se plantea en el siguiente caso, se busca precisar y consolidar los criterios que forman el nuevo Sistema Penal para Adolescentes, en particular, el procedimiento, el concepto de responsabilidad y la finalidad del proceso.
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El 18 de mayo del 2007 aproximadamente a las 7:35 p.m., se recibe una llamada annima en la Central de Polica de Bogot por unos escndalos generados por unas pandillas juveniles en el sector de Multicentro. El agente de polica Rojas se dirige al lugar de los hechos y encuentra el cuerpo de un hombre muerto, de alrededor 1.80 metros, de tez blanca, identificado como Hugo Armando Castro. Al lugar de los hechos llega el Teniente Ortiz de la DIJN, quien procede con todo el equipo a adelantar los procedimientos de investigacin en la escena del crimen, e inicia su labor de campo entrevistando a las personas que podan orientar la investigacin, entre ellas, una joven que se identifica como Paola Martnez, quien dice ser la persona que llam al 112; manifiesta que observ una pelea entre tres sujetos, que no lograba distinguirlos pero que eran dos hombres, uno de ellos un menor de edad por sus caractersticas fsicas y una mujer; que solo vio que se estaban peleando y que el ms grande de ellos, el muerto, sac un cuchillo, cuando de pronto, escuch la voz de una mujer gritando no ms que lo vas a matar y pudo ver que uno de ellos cay al piso sangrando. Al hablar con la mujer que haba descrito Paola como uno de los sujetos que estaba en la confrontacin, identificada como Sandra Barreto, mencion que era la novia del occiso y la hermana de la persona que lo haba matado; presentaba un golpe visible en su ojo izquierdo con un hematoma leve, y manifest que haba sido golpeada por su novio y que su hermano menor Miguel Barreto haba reaccionado brutalmente, que empez a golpear a Hugo y se inici una pelea entre ellos dos; que cuando los fue a separar, vio que Hugo sacaba un cuchillo y ella recibi un golpe, que no sabe de quin fue pero la tumb y la dej inconsciente unos segundos, que cuando reaccion fue que vio a su novio sangrando en el piso y a su hermano con un cuchillo; adems, inform la direccin donde podan ubicarlo, y era reiterativa en afirmar que todo haba sido un accidente. Al recolectar los elementos encontrados en la escena se identific un cuchillo con una etiqueta de GIN SU 2000 que estaba manchado con un presunto lquido de color rojizo; se embal y se rotul respetando todo el protocolo de la cadena de custodia; posteriormente, se remiti al Instituto Nacional de Medicina Legal para los exmenes pertinentes; de igual forma, se recolect un lquido de color rojizo al parecer sangre que se encontr en el piso al lado del sujeto muerto, se embal y se rotul respetando el protocolo de la cadena de custodia. En el momento de realizar el levantamiento del cadver se tomaron las fotografas pertinentes y caus curiosidad que su ropa no presentaba rasgos de un fuerte forcejeo; por la experiencia del teniente Ortiz como investigador, se deduce que se trat de una muerte a traicin. Por ser el agresor un menor de edad, se inform a la Polica de Infancia y Adolescencia lo sucedido. El cabo Moreno inicia sus labores de investigacin y a travs del Fiscal de la Unidad de Infancia y Adolescencia recibe la autorizacin por parte del Juez de control de garantas para capturar al adolescente Miguel Barreto. El cabo Moreno se dirige hacia la residencia del menor y al llegar al lugar, este lo recibi, le leyeron sus derechos y se procedi a aprehenderlo por el homicidio del seor Hugo Armando Castro.
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Al trasladar al adolescente Barreto al Centro de Servicios Judiciales, reiteradamente manifestaba que era inocente y que nunca haba querido hacerle dao a su hermana, no habl nada ms. Al entrevistarse el adolescente con la Defensora de Familia, le manifest que era un joven de 16 aos, hurfano de madre y que su pap los haba abandonado cuando el tena 10 aos; que desde ese momento ha tenido que trabajar para sufragar los gastos de su hermana y los suyos; que estudia en el Instituto de Estudios Amadeo Rosi donde cursa dcimo grado, y que le apasiona la escultura con arcilla y plastilina.
2.4.1. La edad de responsabilidad penal Para los efectos de la CIDN nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad. Con relacin a la responsabilidad penal, los Estados Partes se comprometen a establecer una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales60. En el marco de las Reglas de Beijing, en los sistemas jurdicos que reconozcan el concepto de mayora de edad penal frente a los menores, su comienzo no deber fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madurez emocional, mental e intelectual. Esto teniendo en cuenta que el enfoque moderno consiste en examinar si los nios pueden hacer honor a los elementos morales y psicolgicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al nio, en virtud de su discernimiento y comprensin individuales, responsable de un comportamiento esencialmente antisocial.
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Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, artculos 1 y 40.3.a.
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Las conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce (14) y que no hayan cumplido los dieciocho (18) aos de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil, conforme a las normas consagradas en la misma ley. CIA Artculo 169 Respetando los imperativos que derivan de la esfera internacional, en cuanto reclaman un trato diferencial acorde con el desarrollo biolgico del nio, en consideracin a su grado de madurez mental, emocional e intelectual, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia artculo 12 establece que las personas menores de catorce (14) aos no pueden ser juzgadas ni declaradas responsables penalmente ni privadas de la libertad, bajo denuncia o sindicacin de haber cometido una conducta punible; esto, tomando en cuenta la perspectiva de gnero, con miras a garantizar la equidad por diferencias de edad. Con base en los mismos postulados, el CIA determina que tampoco pueden ser juzgadas, declaradas penalmente responsables, ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) aos con discapacidad psquica o mental. No obstante, dispone la norma que se les aplicar la respectiva medida de seguridad, lo que lleva a considerar que el procedimiento a seguir para ese efecto aunque difiere del que se aplica a los no discapacitados psquicos o mentales, debe ser judicial y no meramente administrativo en la medida que la limitacin de derechos con la imposicin de medidas de seguridad solo puede provenir de autoridad judicial competente, por virtud del artculo 28 Superior. 2.4.2. La responsabilidad penal en el sistema jurdico nacional En el sistema jurdico colombiano se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva; la jurisprudencia nacional, en especial la Corte Constitucional61, ha sealado que la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena, es decir, que la actividad punitiva del Estado solo puede tener lugar a partir de la responsabilidad subjetiva del sujeto de la misma.
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Con relacin al grado de culpabilidad, se ha dicho por la Corte Constitucional,62 que involucra consideraciones que tocan con la intencionalidad del hecho, es decir, de la conciencia y voluntad presentes en su realizacin, en virtud de los cuales se considera que la persona habra podido actuar de otra manera; o lo que es lo mismo, que no hay lugar a responsabilidad penal si la conducta delictual no est fincada en un acto consciente y voluntario de una persona que pudiendo obrar de otro modo y teniendo capacidad psquico-fsica para comprender el hecho, voluntariamente realiza el comportamiento que amerita reproche punitivo. Esto significa entonces que en nuestro sistema rige un Derecho Penal de acto y no un Derecho Penal de autor63. Y, es claro, que por su inmadurez o enfermedad mental y psicolgica, los menores de 14 aos y los discapacitados no tienen capacidad para comprender los alcances de su conducta o las previsiones contenidas en normas jurdicas. 2.5. Finalidad del sistema Dispone el CIA que en materia de responsabilidad penal para adolescentes, tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carcter pedaggico, especfico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la proteccin integral, y que el proceso deber garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao64. Una justicia que respete al adolescente como sujeto de derechos y como persona en proceso de desarrollo debe partir de la comprensin de la dimensin pedaggica del proceso y de las sanciones a imponer. Si la declaracin de responsabilidad opera dentro del marco de un debido proceso, con todas las garantas aseguradas, con pleno respeto de los derechos y bajo la perspectiva del inters superior, habr mayores posibilidades de que el adolescente comprenda, dentro de los lmites que impone su condicin de persona en desarrollo, la relacin de reciprocidad entre derechos y deberes y, por ende, los alcances de la conducta que se le atribuye y su responsabildad frente a las consecuencias de la misma. De este modo, asumir las sanciones
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Corte Constitucional. Sentencia C-285/97. Corte Constitucional. Sentencia C-205/03. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 140.
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como un mecanismo socioeducativo propio para su desarrollo personal y estar ms dispuesto a resarcir el dao causado. Sobre este particular, debe destacarse lo previsto en la CIDN, que al respecto precisa65:
CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido leyes penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta su edad y la importancia de promover su reintegracin y de que este asuma una funcin constructiva en la sociedad.
2.6. El sistema penal acusatorio frente a la justicia para adolescentes 2.6.1. El procedimiento El CIA en armona con los modernos modelos de enjuiciamiento criminal en materia de procedimiento por responsabilidad penal para adolescentes remite a las normas consagradas en la Ley 906 de 2004, esto es al Sistema Penal Acusatorio, excluyendo desde luego aquellas normas o institutos que contravengan al inters superior del adolescente. Esto significa, que todas las disposiciones rituales del sistema de investigacin y juzgamiento de los adultos rigen para el caso de los adolescentes, con excepcin de las que contraren su inters superior que como principio rector debe prevalecer en todas las actuaciones en el proceso. 2.6.1.1. Mecanismos alternativos al proceso penal Se implementaron en el Sistema Jurdico salidas alternas, entendidas como mecanismos sustitutivos, moduladores o de baja intensidad punitiva, a travs de los cuales se obtienen los fines de la Administracin de Justicia: involucrando al infractor en la definicin del caso, humanizando la actuacin procesal, activando la solucin de los conflictos sociales y propiciando la reparacin integral de los daos que genera el delito.
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Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 40.
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La aceptacin de cargos allanamiento, la aplicacin del principio de oportunidad y los preacuerdos son precisamente modalidades tpicas de terminacin abreviada del proceso. Institutos jurdicoprocesales fruto del reconocimiento de principios modernos liberales del Derecho Penal, que propugnan a su carcter residual, fragmentario y de ltima ratio y que reflejan una poltica criminal orientada a lograr eficacia y eficiencia en la Administracin de Justicia, buscando que el Estado cumpla sus cometidos constitucionales, fincados en el anhelo social de pronta y cumplida justicia. No obstante, conviene precisar, que frente al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, estn prohibidos expresamente los acuerdos entre la Fiscala y la defensa.
En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes no proceden los acuerdos entre la Fiscala y la defensa. CIA. Artculo 157
El Sistema de Responsabilidad Penal, adems, consolida la Justicia Restaurativa como un modelo alternativo que busca la prevencin, el restablecimiento, la no repeticin y el combate de la criminalidad que supere el paradigma de retribucin o castigo, adoptando una visin que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstruccin de las relaciones entre vctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituye el acto delictivo y el infractor, sino que involucra una especial consideracin a la vctima y al dao que le fue inferido. Los mecanismos a travs de los cuales opera la justicia restaurativa en el sistema procesal penal son la conciliacin preprocesal, la conciliacin en el incidente de reparacin integral y la mediacin. Atendiendo los principios que rigen la doctrina de la Proteccin Integral que sustenta el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, los cuales por su naturaleza operan como pilares rectores con categora de valores superiores que se imponen en el trmite de los asuntos relativos a la niez y adolescencia; y atendiendo, adems, la finalidad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se concluye que las salidas alternas al proceso penal cobran especial sentido e importancia al momento de afrontar el trmite a seguir frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal. 65
2.6.1.2. El principio de oportunidad Caso: El presente caso tiene como propsito profundizar, a partir de hechos concretos, sobre los elementos jurdicos que integran el instituto del principio de oportunidad.
Juan Daro Oliveros, de 17 aos de edad, trabajaba como empacador en uno de los almacenes de Carrefur ubicado en Cha, Cundinamarca. Aprovechando una oportunidad en que fue enviado a la bodega a recoger una mercanca, decidi apropiarse de dos cajas de cartn que contenan 50 tarros de atn que se encontraban all para ser desechadas por fecha de consumo vencida, las cuales logr esconder en un cuarto aledao con la intencin de sacar cada da las unidades que pudiera. Como Juan Daro desconoca que los tarros se encontraban vencidos, los cuatro primeros que llev a su casa los destap y reparti entre sus tres hermanos menores, a los cuales deba atender todos los das mientras su madre llegaba del trabajo entre 7 y 8 de la noche. La comida le caus una grave intoxicacin a sus hermanos, con tan graves consecuencias que le ocasion la muerte al menor de ellos, de tres aos de edad. Un mes despus de este suceso fue descubierto el hurto en el almacn, Juan Daro fue despedido del trabajo y puesto a disposicin de la Polica, llegando el caso al conocimiento del fiscal quien debe decidir si formula imputacin o da aplicacin al principio de oportunidad.
2.6.1.2.1. Marco conceptual En trminos generales, el principio de oportunidad se erige como un instrumento jurdico procesal, que consiste en la facultad constitucional66 que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente sealadas en la ley con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido al control posterior de legalidad ante el Juez de Garantas67.
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Acto Legislativo 03 de 2002. Consultar la Constitucin Poltica. Artculo 250. Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo 323. FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Manual de procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio. Corte Constitucional. Sentencias S-090/07, C-210/07, C-228/02.
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2.6.1.2.2. El principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes En el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, con base en el principio de oportunidad la Fiscala puede suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la accin penal.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PRINCIPIO RECTOR DE APLICACIN PREFERENTE68

Si bien la redaccin del artculo 174 del CIA en lo que respecta al principio de oportunidad no fue muy afortunada y pudo haber sido ms explcita dado el alcance y significacin de este instrumento jurdico, no existe duda alguna sobre su procedencia y operatividad como principio rector de aplicacin preferente. Adems, el artculo 173 del CIA establece como causal de extincin de la accin penal la aplicacin del principio de oportunidad. No obstante, es preciso sealar que la renuncia, si bien conlleva la extincin de la accin, no es una forma de preclusin. Ello en razn a que el principio de oportunidad no opera por prueba o duda a favor del procesado; ni la preclusin supone algn nivel de discrecionalidad de la fiscala. Se puede afirmar que en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes la aplicacin de este principio resulta trascendente y se convierte en una regla de carcter general que desplaza la judicializacin del adolescente a la categora de excepcin. En efecto, no solo la incorporacin como principio rector y la atribucin del carcter preferente que hace la ley al principio de oportunidad, sino otras varias consideraciones parecen respaldar dicha posicin: 1. En principio, la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de ley N 215 de 2005 Senado - 85 Cmara, POR EL CUAL SE EXPIDE
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Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 174.
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EL CDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA, dej establecido que la aplicacin del principio de oportunidad debe ser la regla al menos para los mayores de 14 y menores de 16 aos. 2. La nueva concepcin garantista que sustenta la doctrina de la Proteccin Integral, surge de claros derroteros que informan una nueva perspectiva de la justicia en materia juvenil, es decir, una visin sistemtica basada en principios de gran envergadura como el inters superior del nio, que complementado con el de prevalencia de sus derechos conlleva a contextualizar el marco normativo de la responsabilidad penal juvenil a partir de la garanta de proteccin integral y simultnea de los derechos. CIA. Artculos 7 y 8. En efecto, el artculo 6 del CIA integra a sus disposiciones y obliga a tomar como gua para su interpretacin y aplicacin, las normas de la Carta Poltica de 1991 y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la CIDN. En consecuencia, el tratamiento de la responsabilidad penal de adolescentes implica tomar en cuenta las disposiciones contenidas en las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad y la Resolucin 4033 de 1985, de la Asamblea General de Naciones Unidas, que hace un llamado a los Estados a conformarse a los postulados de los instrumentos internacionales, a tono con el prembulo de la CIDN que asume un tratamiento sistemtico en el tratamiento de los derechos del nio, al tomar en cuenta lo dispuesto sobre la materia en los diferentes instrumentos internacionales. En este orden de ideas, la CIDN establece que siempre que sea apropiado y deseable deben adoptarse medidas para tratar a los nios que han infringido la ley penal sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantas legales. Las Reglas de Beijing, en sus orientaciones fundamentales, determinan que con objeto de promover el bienestar del menor y a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se debe conceder la debida importancia a la adopcin de medidas correctas que permitan movilizar plenamente 68
todos los recursos disponibles, con inclusin de la familia, los voluntarios y otros grupos de carcter comunitario, as como las escuelas y otras instituciones de la comunidad. Igualmente, seala la regla 6: Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, as como de la diversidad de medidas disponibles, se facultar un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administracin de la justicia de menores, incluidos de investigacin, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones. As mismo, recomiendan las reglas examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes para que los juzguen oficialmente Regla 11.1 sealan que la polica, el ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, deben estar facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurdicos y en armona con los principios contenidos en las mismas reglas. Las Directrices de Riad, reconocen la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia, as como de estudiar sistemticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. Entre tales polticas recomienda una intervencin eficaz que se gue por la justicia y la equidad, y cuya finalidad primordial sea velar por el inters general de los jvenes. Adems, sugiere reconocer el hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta69; y determina que solo en ltima instancia ha de recurrirse a organismos oficiales de control social. Directriz I, 5 literales e y g.
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Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. URL. http://www.unhchr. ch/spanish/html/menu3/b/h_comp47_sp.htm. Consultado el da 7 de julio de 2008.
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Todo lo anterior permite concluir sin temor a equivocacin, que tales postulados de desjudicializacin y discrecionalidad, que a su vez constituyen pilares bsicos del principio de oportunidad, se erigen como principios rectores del procedimiento frente a los menores infractores de la ley penal y, por ende, de aplicacin preferente. Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sent como principio que el Derecho Procesal Penal de la Adolescencia deber considerar la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, y que los actos procesales se encaucen por el empleo de medios alternativos de solucin de controversias70. 2.6.1.2.3. Procedencia El principio de oportunidad se puede aplicar desde la formulacin de la imputacin hasta antes de que adquiera ejecutoria material la sentencia que impone sancin. Es decir, tiene aplicacin incluso en la etapa del juicio, y mientras no causen ejecutoria las sentencias de primera y segunda instancia, e incluso, la sentencia de casacin, si hubiere lugar a ella. 2.6.1.2.4. Causales de aplicacin El CIA en el artculo 175 slo se ocupa de las causales de aplicacin del principio de oportunidad en el mbito de los procesos seguidos a los adolescentes que en cualquier condicin hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. Al respecto, conviene precisar: La disposicin en mencin, en cuanto se refiere a las causales 1, 2 y 3 debe entenderse en el marco del llamado error de prohibicin directo, esto es, aquel que afecta directamente la conciencia de la ilicitud por falsa o insuficiente valoracin normativa, por tanto, solo tendr aplicacin cuando el error haya sido calificado como vencible (artculo 32 numeral 11 inciso 1, segunda parte, e inciso 2 de la Ley 599 de 2000), toda vez que si el mismo resulta invencible, queda
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Opinin Consultiva OC-17 de agosto 28 de 2002.
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desestructurada la responsabilidad penal (artculo 32 numeral 11 inciso 1, primera parte ibdem) y como se vio deja la conducta de tener las caractersticas de un delito y all entonces la respuesta adecuada no es la aplicacin del principio de oportunidad sino el archivo del proceso71. Por su parte, la causal 4, que hace referencia a circunstancias de fuerza, amenaza, coaccin y constreimiento, solo puede operar para el principio de oportunidad cuando no tengan la entidad o envergadura suficiente para constituir una eximente de responsabilidad en el marco de la exculpacin, bien por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable (artculo 32 numerales 8 y 9 de la Ley 599 de 2000). Caso en el cual la conducta deja de tener todas las caractersticas de un delito y por lo tanto se constituye en un estado de inexigibilidad de otra conducta, cuya nica respuesta adecuada es el archivo de la investigacin72. Significa lo anterior, que la fuerza, amenaza, coaccin y/o constreimiento solo se pueden considerar frente al principio de oportunidad cuando apenas atenan el juicio de culpabilidad, esto es, mantienen al sujeto todava frente a la alternativa de actuar conforme a derecho y por lo tanto disminuyen el reproche. En lo que respecta a los dems casos no contemplados en el artculo 175 dem, debe entenderse que por virtud de la remisin que hace el CIA a la Ley 906 de 2004, las causales de aplicacin del principio de oportunidad previstas en el artculo 324 del ritual adjetivo rigen, en lo pertinente, para el Derecho Procesal de Adolescentes. Incluso nada obsta para pensar que, conforme a los principios que derivan del marco normativo internacional, las causales de aplicacin del principio de oportunidad frente al sistema penal de adolescentes tienen mayor alcance al punto que con base en los postulados y lineamientos que derivan del bloque de constitucionalidad surge la posibilidad de aplicar causales supralegales73, cuando sea
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GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia.Universidad Externado de Colombia. Bogot. Pg. 73. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ibdem. Pg. 75. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ibdem. Pg. 82.
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necesario para garantizar la proteccin integral del adolescente, dada la especial consideracin que exige su grado de desarrollo y, por ende, el reconocimiento de una responsabilidad atenuada no plena, acorde con su grado de madurez psquica y biolgica. 2.6.1.2.5. Presupuestos Los presupuestos de aplicacin del principio de oportunidad son esencialmente los siguientes, y surgen de la normativa constitucional y legal, incluso de la Resolucin 6657 de 2004 de la Fiscala General de la Nacin en cuyo artculo 2 especific, que el Fiscal General de la Nacin, su delegado especial y los fiscales delegados, pueden aplicar el principio de oportunidad, siempre y cuando, exista un mnimo de elementos materiales probatorios que permita inferir que el beneficiado es autor o partcipe de una conducta delictiva, lo cual se aducir ante el juez competente para el control judicial correspondiente: Que exista un proceso en curso. Solo puede suspenderse, interrumpirse o renunciarse a la accin penal ya promovida, dado que siempre debe haber persecucin penal, lo que impide la abstencin de aquella. Que exista delito. Que los elementos materiales probatorios y la informacin legalmente obtenida conlleven un juicio positivo de ocurrencia del delito, y no concurra causal de preclusin de la investigacin del artculo 332 del CPP. Que un mnimo de prueba acredite que el adolescente est vinculado al delito, en calidad de autor o de partcipe. Que existan los presupuestos fcticos, jurdicos y probatorios para invocar una de las causales previstas en la ley. Que consulte los intereses de las vctimas. Artculo 328 del CPP. Concepto favorable del Fiscal General de la Nacin o su delegado para delitos con pena que exceda de seis (6) aos de prisin. Pargrafo 2 del artculo 324 del CPP. Que se supere el control de legalidad obligatorio y automtico por parte del juez de garantas. 72
Cuando de la aplicacin del principio de oportunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad fsica del adolescente, el juez competente deber ordenar otras medidas de proteccin, las cuales incluirn, entre otras, ayudas econmicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionar la apropiacin de las partidas necesarias para cubrir a este rubro.
2.6.1.2.6. Ponderacin De la interpretacin armnica de los artculos 328, 136, numeral 11 y literal f del CPP, 170 y 174 del CIA, se deduce que si bien el fiscal debe tener en cuenta, en la aplicacin del principio de oportunidad, los intereses de las vctimas debiendo para ese efecto or a las que se hayan hecho presentes en la actuacin, la reparacin no constituye requisito indispensable para la aplicacin de dicho instrumento procesal. No obstante, es evidente que para las vctimas tal pretensin resulta muy importante y, por dems, el CIA artculo 140 determina que el proceso deber garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao. Por otra parte, como ya se expres, las actuaciones en el proceso incluidas las medidas procesales alternativas deben adelantarse con una visin pedaggica y educativa mediante la cual el adolescente tome conciencia de las consecuencias de su actuacin delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. Se concluye de lo anterior, que corresponde al fiscal conciliar armnicamente derechos y responsabilidades con objeto de efectuar una rigurosa ponderacin de intereses, mxime cuando a la luz del artculo 133, inciso 2 del CPP las medidas de atencin y proteccin a las vctimas no podrn redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni sern incompatibles con estos, y dada la circunstancia de que el imputado o acusado es menor de edad, y, por ende, la primordial consideracin es la salvaguarda de su inters superior y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dems. 73
2.6.1.3. El allanamiento como instrumento alternativo En el transcurso del proyecto de ley de infancia y adolescencia74, el legislador pretenda restringir todo tipo de salidas alternas, en el sentido de que prohiba expresamente75 que fueran procedentes la sentencia anticipada, el allanamiento a los cargos o los acuerdos entre la fiscala y la defensa. Sin embargo, finalmente determin, con el nimo de proteger los intereses de los nios, las nias y los adolescentes, que en los procesos de responsabilidad penal para adolescentes no proceden los acuerdos entre la Fiscala y la defensa76, lo que significa que las restantes formas de salidas alternas son aplicables. Es decir, que para el caso de responsabilidad penal de adolescentes, la figura del allanamiento es de recibo, siempre y cuando se aplique bajo la perspectiva del inters superior. El allanamiento es un acto jurdico-procesal a travs del cual el adolescente vinculado al proceso penal acepta de manera directa la participacin y responsabilidad penal del acto delictivo imputado por la Fiscala. Para que esta manifestacin de voluntad por parte del adolescente imputado pueda surtir consecuencias jurdicas, debe cumplir los requisitos de capacidad y consentimiento libre y voluntario. Adems, debe ser presentada con la asesora de su abogado aceptacin legalmente informada y ser aprobada por un juez, sea que se trate de un juez con funciones de control de garantas o de conocimiento, dependiendo de la etapa procesal en que aquella se presenta. Lo anterior tiene fundamento en el artculo 131 del Cdigo de Procedimiento Penal, que seala: si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantas de guardar silencio y al juicio oral, deber el juez de control de garantas o el juez de conocimiento, verificar que se trata de una decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual ser imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.Una
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Proyecto de Ley nmero 215 de 2005 Senado, 085 de 2005 Cmara, acumulado al Proyecto de ley nmero 096 de 2005 Cmara. Ponencia primer debate. Gaceta 128-06 (P. L. 085-05 C. acum. 096-05 C.)/pon. Segundo debate. Gaceta. 234-06 (P. L. 085-05 C. acum. 096-05 C.). Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 157.
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vez cumplidos estos requisitos, la ley no prev posibilidad de retractacin alguna para el allanamiento, fundada en el principio de seguridad jurdica, deberes de lealtad y buena fe77. Con la aceptacin de la imputacin o de los cargos que le han sido atribuidos por la Fiscala, el imputado renuncia no slo al derecho de no autoincriminarse, sino a la posibilidad de tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, a allegar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra. Por ende, es deber del fiscal verificar que la informacin y los elementos materiales probatorios recaudados, no solo lo hayan sido de manera legal artculos 23 y 276 del CPP sino que permitan inferir de manera razonada la autora y responsabilidad penal del adolescente. Lo contrario podra conllevar el desconocimiento del principio de presuncin de inocencia, de rango constitucional. Igualmente, y dada la naturaleza jurdica de esta manifestacin de voluntad, resulta claro que el fiscal no puede inducir al imputado o acusado a allanarse a la imputacin o a los cargos, y menos an solicitar, por iniciativa propia, la celebracin de audiencias dirigidas a ese objetivo especfico, cuando no existe de manera expresa tal allanamiento.
Cuadro 4. EL ALLANAMIENTO
OPORTUNIDAD PROCESAL EFECTOS
Audiencia de legalizacin - Remite el asunto al juez de conocimiento para que fije fecha para la audiencia de imposicin de la de la aprehension. Audiencia de formulacin sancin. de imputacin.
- El juez debe instar al defensor de familia para que - Cdigo de la Infancia y proceda al estudio de la situacin familiar, econmica, la Adolescencia. Artculo social, psicolgica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha audiencia. 157- CPP. Artculos 288 y 351
- Debe ser tenida en cuenta por el juez, a favor del adolescente, al seleccionar la sancin a imponer. - Durante la ejecucin de la sancin ser un factor a considerar para la modificacin de la misma. - Se entender que lo actuado es suficiente como acusacin
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Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 12.
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- El imputado se ata a su aceptacin y el fiscal a su calificacin. - El imputado pierde toda opcin de discutir la imputacin tanto fctica como jurdica y el fiscal pierde legitimacin para modificarla. Formulacin de la acusacin - CPP. Artculo 352 En la audiencia preparatoria - CPP. Artculo 365.5 Instalacin en el Juicio Oral - CPP. Artculo 367 -. - Sentencia - imposicin de sancin - Los trminos del allanamiento a la acusacin atan fundamentalmente al juez de conocimiento, quien deber fallar con base en el principio de congruencia, salvo que se encuentre ante la probabilidad de atenuar los efectos. - El imputado pierde toda opcin de discutir la acusacin. - La aceptacin debe ser tenida en cuenta por el juez, a favor del adolescente, al seleccionar la sancin a imponer, - El defensor de familia debe rendir informe sobre la situacin familiar, econmica, social, psicolgica y cultural del adolescente. - Sentencia imposicin de sancin -
2.6.1.3.1. Contenido de la aceptacin El allanamiento, a diferencia de la confesin, comprende aceptar la imputacin o la acusacin del fiscal. Ello implica admitirla en trminos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, junto con el soporte de evidencia invocado por el funcionario encargado de la investigacin. No es igual allanarse a la imputacin que a los cargos. Si bien ambos parten de bases fcticas, el allanamiento a la imputacin releva al fiscal del grueso de su obligacin probatoria. No as con el allanamiento a la acusacin puesto que, debiendo existir esta, la obligada presentacin del escrito de acusacin y su formulacin en audiencia, fuerzan al fiscal a respaldar los cargos con evidencia suficiente. En el evento en que la aceptacin de la imputacin o de la acusacin resulte ser parcial, corresponde al juez determinar la sancin con base en el principio de proporcionalidad, estimando para tal evento lo estrictamente aceptado.
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2.6.1.4. Justicia restaurativa El modelo de justicia restaurativa parte de la premisa de que el delito perjudica a las personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor grado de subsanacin posible del dao. Su enfoque es cooperativo en la medida que genera un espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto se renan, compartan sus sentimientos, y elaboren un plan de reparacin del dao causado que satisfaga intereses y necesidades recprocos. La relevancia que esta materia ha adquirido en los ltimos tiempos en las orientaciones poltico criminales, se refleja de manera significativa en Colombia, en el rango constitucional que se imprimi a la justicia restaurativa en materia penal. En efecto, el Acto Legislativo No. 02 de 2003 explcitamente estableci que La ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. En el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes esta preceptiva se desarroll en la Ley 1098 de 200678, al disponer que las conductas punibles realizadas por personas mayores de 14 y que no hayan cumplido los 18 aos de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil; que los padres o representantes legales son solidariamente responsables y, en tal calidad, deben ser citados o acudir al incidente de reparacin a solicitud de la vctima del condenado o su defensor, y que las autoridades judiciales deben facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliacin y la reparacin de los daos. Se entiende por justicia restaurativa el proceso en el que las partes, vctima e imputado, acusado o sentenciado, querellante y querellado, o sus representantes legales, con la ayuda imparcial de un facilitador, conciliador o mediador, por mutuo consentimiento y para propender un resultado restaurativo, resuelven proporcionalmente las consecuencias del delito a efecto de lograr que se repare, indemnice, devuelva, reintegre, retracte, o rectifiquen los perjuicios causados con el delito, para as obtener una pronta y adecuada justicia79.
78 79
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculos 170 y 174. FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Manual de procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio. Imprenta Nacional. Bogot, 2006.
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2.6.1.4.1. Mecanismos a travs de los cuales opera la justicia restaurativa: 2.6.1.4.1.1. La conciliacin en derecho
Cuadro 5. La conciliacin
Mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual dos o ms DEFINICIN personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Preprocesal80: opera para delitos querellables81 como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal. La puede adelantar el fiscal delegado, un centro de conciliacin o un CLASES conciliador reconocido como tal. Puede intentarse durante la indagacin y hasta antes de formular la imputacin. Procesal: procede en cualquier momento del proceso. Preprocesal: el fiscal debe ordenar el archivo de las diligencias. Procesal: el fiscal debe solicitar preclusin al juez de conocimiento. EFECTOS En ambos casos, el acta tiene efectos de cosa juzgada y presta mrito ejecutivo. - El Adolescente debe estar asistido por su representante legal. - Se debe llevar a cabo con una visin pedaggica y formativa mediante la cual el adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su actuacin delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan. - El conciliador debe buscar la reconciliacin con la vctima. - Deben utilizarse nicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al adolescente, y con el consentimiento libre y voluntario de este y la vctima y el delincuente. - Las diferencias conducentes a una desigualdad de posiciones, as REQUISITOS como las diferencias culturales entre las partes, se deben tener en cuenta al momento de la conciliacin. - Los acuerdos se alcanzarn en forma voluntaria y slo contendrn obligaciones razonables y proporcionadas. - El imputado o acusado tiene derecho a que no se utilice en su contra el contenido de conversaciones tendientes a lograr un acuerdo, para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas, o en caso de acudir a un mtodo alternativo, si no llega a perfeccionarse. - Si hay acuerdo, el fiscal debe archivar las diligencias. En caso contrario, debe ejercitar la accin penal respectiva, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediacin.
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Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 522. Corte Constitucional. Sentencia C-979/05.
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2.6.1.4.1.2. La mediacin La mediacin es un mecanismo que genera un espacio institucional para que la vctima y el ofensor imputado o acusado intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que a travs de un mediador, que conforme a la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto suscitado con ocasin de la conducta punible. La mediacin pude orientarse a objetivos restauradores tales como la reparacin, la restitucin, el resarcimiento de los perjuicios causados, la realizacin o abstencin de determinada conducta, la prestacin de servicios a la comunidad, o el ofrecimiento de disculpas o perdn82. 2.6.1.4.1.3. Caractersticas La restitucin se realiza a travs de acciones orientadas a devolver a la vctima, en la medida de lo posible, a la situacin en que se encontraba antes de ser afectada por el ilcito. Tiene un alcance que trasciende lo meramente pecuniario en cuanto atae al restablecimiento de todos sus derechos que le permitan continuar con una vida normal en su entorno social, familiar, de ciudadana, laboral y econmico. La indemnizacin se identifica con las medidas orientadas a lograr el resarcimiento de los daos generados por el ilcito y que sean cuantificables econmicamente (daos fsico y mental, la prdida de oportunidades de desarrollo, los daos materiales y la prdida de ingresos incluido el lucro cesante, el dao a la reputacin o a la dignidad, las disminuciones patrimoniales). La rehabilitacin corresponde al conjunto de acciones que se orientan a proporcionar a la vctima la atencin y asistencia que requiera desde el punto de vista mdico, psicolgico, social y jurdico. La satisfaccin y las garantas de no repeticin, ataen a aquellas acciones dirigidas, de una parte, a deshacer el agravio
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Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 523. Inciso 2.
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inferido a la vctima, y de otra, a impedir que vuelvan a realizarse conductas con las cuales se afectaron sus derechos, las cuales deben ser adecuadas a la naturaleza y magnitud de la ofensa. El mecanismo de la mediacin opera en dos mbitos y con efectos distintos en cada uno de ellos, atendiendo al principio de proporcionalidad. Su alcance trasciende el mbito de los delitos querellables, propio de la conciliacin, para extenderse a los delitos de persecucin oficiosa, bajo las condiciones previstas en la ley. En el primer mbito de aplicabilidad se encuentra una categora de delitos que no obstante sean perseguibles de oficio, presentan un bajo rango de lesividad y por ende, la consecuencia punitiva es menos grave, y adicionalmente, se mueven en un espacio en que existe un nivel de disponibilidad de la vctima sobre el bien jurdico tutelado. Para la aplicacin de la mediacin a este tipo de criminalidad deben en consecuencia concurrir los siguientes presupuestos: Que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos. Que el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado. La aceptacin expresa y voluntaria de vctima y victimario de someterse a una solucin de justicia restaurativa CPP. Artculo 524 inc. 1.
2.6.1.4.1.4. Efectos83 Los efectos que la ley confiere a la aplicacin de la mediacin en este mbito de criminalidad de baja punibilidad se proyecta en dos aspectos: en lo atinente a la responsabilidad civil derivada del hecho punible, el acuerdo adquiere efectos vinculantes, lo que implica que excluye los otros mecanismos que apuntan a este mismo objetivo como son el ejercicio independiente de la accin civil, y el incidente de reparacin integral CPP. Artculo 526, inciso 1.
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80
En lo que hace referencia a la responsabilidad penal derivada del delito, la accin penal podra extinguirse por la va de aplicacin del principio de oportunidad, conforme a la causal 8 del artculo 324 del CPP, que establece la aplicacin de este principio Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa, y como consecuencia de este se cumplan con las condiciones impuestas. La suspensin del procedimiento a prueba es una de las formas a travs de las cuales acta el principio de oportunidad y consiste en la prerrogativa para el imputado de solicitar la suspensin del procedimiento, por un perodo de prueba que podr ser hasta de tres (3) aos, sometida al ofrecimiento de un plan de reparacin integral del dao y al cumplimiento de unas condiciones que se encuentran determinadas en la propia ley CPP. Artculo 326. Vencido el perodo de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones impuestas, el fiscal ordenar el archivo de la actuacin, en aplicacin de la causal 8 del artculo 324 del CPP, decisin que desde luego ser sometida al control judicial por parte del juez que ejerce funciones de control de garantas. Ahora bien, en lo que hace al otro mbito de aplicacin de la mediacin Inciso 2 del Art. 524 es decir, respecto de los delitos perseguibles de oficio con pena superior a cinco (5) aos, la mediacin resulta perfectamente aplicable, pero sus efectos son sustancialmente distintos, particularmente en lo que tiene que ver con la accin penal. Si bien, respecto de estos punibles, la decisin de ofendido y ofensor de acudir a la mediacin tambin adquiere efectos vinculantes en cuanto a que la obtencin del resultado restaurativo excluye la posibilidad de acudir al ejercicio independiente de la accin civil derivada del hecho punible, y al incidente de reparacin integral, en lo que atae a la accin penal los efectos se restringen considerablemente. Efectivamente, en esta criminalidad, perseguible de oficio, de mayor potencialidad lesiva y por ende de consecuencias punitivas ms gravosas pena superior a cinco aos la mediacin nicamente ser considerada para otorgar al imputado, acusado o sentenciado, beneficios procesales durante la actuacin, en el momento de la 81
imposicin de pena sancin para efectos de su dosificacin, o en la fase de ejecucin de la misma. No tiene la virtualidad de afectar el ejercicio de la accin penal, consecuencia que resulta compatible con el hecho de que en esta hiptesis su aplicacin no est condicionada a que el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado, pues no se concede al ofendido un poder de disposicin sobre el bien jurdico, como s ocurre con la mediacin que opera en delitos con pena inferior a cinco aos. Enfoque que resulta compatible con el principio constitucional de investigacin oficiosa que vincula a la Fiscala, con las excepciones regladas que el legislador ha configurado Constitucin Poltica. Art. 250.
MEDIACIN
DEFINICIN Mecanismo por medio del cual la vctima y el imputado o acusado, aceptan expresa y voluntariamente, con la ayuda de un tercero llamado mediador, intercambiar opiniones para confrontar sus puntos de vista para solucionar el conflicto que enfrentan. Tercero neutral, particular o servidor pblico designado por el Fiscal General de la Nacin o su delegado. En los procesos de mediacin adelantados institucionalmente se requiere ser ciudadano en ejercicio, lder comunitario y haber recibido capacitacin al respecto.
CALIDADES DEL MEDIADOR
COMPETENCIA Que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de prisin, siempre y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado. En los delitos con pena superior a cinco (5) aos, solo ser considerada para otorgar algunos beneficios durante la actuacin, o relacionados con la dosificacin de la pena sancin, o el purgamiento de la sancin. EFECTOS Las actas tienen efectos de cosa juzgada.
2.6.2. El proceso 2.6.2.1. Modelo acusatorio Se estructur, en el CIA, para el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes el modelo penal acusatorio que se desarrolla en 82
la parte procesal por la Ley 906 de 2004, con acento en la garanta de los derechos fundamentales del adolescente. De este modo, toda afectacin de los derechos fundamentales del adolescente por la actividad de la Fiscala queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial, Juez de Control de Garantas, debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantas constitucionales, equilibrndose la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderacin de intereses con el fin de lograr la mnima afectacin de derechos fundamentales. 2.6.2.1.1. Principales reglas del sistema penal para adolescentes
Cuadro 6. Normas hermenuticas

En desarrollo de la actuacin procesal, deben tomarse en cuenta las normas de hermenutica previstas en el Libro I, Ttulo I, Captulo I, del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, a saber:
Las normas contenidas en dicho Estatuto, son de orden pblico, de carcter irrenunciable, y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarn de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Las normas contenidas en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la CIDN, hacen parte integral del Cdigo, y deben servir de gua para su interpretacin y aplicacin. En todo caso, se aplicar siempre la norma ms favorable al inters superior del nio, nia o adolescente. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negacin de otras que, siendo inherentes al nio, nia o adolescente, no figuren expresamente en ellas Artculo 6. Todas las actuaciones deben regirse por los principios de la doctrina de la proteccin integral, en particular, el inters superior, la prevalencia de los derechos y la perspectiva de gnero. El proceso deber garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao.
Principio de legalidad. Ningn adolescente podr ser investigado, acusado, ni juzgado por acto u omisin, que al momento de la comisin del delito no est previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequvoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial, de la comisin de un delito, slo podr ser sancionado con la imposicin de las medidas definidas en la Ley Artculo 152.
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Tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carcter pedaggico, especfico y diferenciado respecto del sistema de adultos. Artculo 140. El adolescente tiene derecho al debido proceso penal y a las garantas procesales bsicas. Artculo 151. Principio de inmediacin. No tendr validez la actuacin que se adelante en la etapa del juicio si no es adelantada directamente por el funcionario judicial. La violacin de este principio constituye causal de destitucin del cargo. Artculo 155. El defensor de familia cumple una funcin central: en todas las actuaciones del proceso, incluidas las etapas de indagacin, investigacin y del juicio, y durante el cumplimiento de las sanciones el adolescente debe estar acompaado por este funcionario, encargado de verificar la garanta de sus derechos y de realizar las gestiones necesarias para su restablecimiento. Artculo 146. Durante toda la actuacin procesal y aun antes de la imputacin, el adolescente deber tener un apoderado que adelante su defensa tcnica, quien tendr derecho a revisar las diligencias y a actuar desde el momento de la noticia criminal. Ninguna actuacin procesal tendr validez si no est presente su apoderado. En caso de no contar con apoderado, el mismo adolescente, el Ministerio Pblico o la Polica Judicial estn facultados para solicitar la asignacin de un defensor del sistema de defensora pblica de la Defensora del Pueblo. Artculo 154. Las audiencias que se surtan ante los jueces de control de garantas y ante los jueces de conocimiento, deben ser cerradas al pblico si el juez considera que la publicidad del procedimiento expone a un dao psicolgico al adolescente. Cuando as lo disponga, en ella solamente podrn intervenir los sujetos procesales Artculo 147. Las declaraciones de los adolescentes que se surtan en el proceso solo las podr tomar el defensor de familia de acuerdo con el cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor slo formular las preguntas que no sean contrarias al inters superior del adolescente. Excepcionalmente el juez puede intervenir, para conseguir que el adolescente responda a la pregunta que se le formula, o para que lo haga de manera clara y precisa, lo cual debe llevarse a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor. Artculo 150. Prohibicin de juzgamiento en ausencia. Artculo 158. Las actuaciones procesales adelantadas solo podrn ser conocidas por las partes, sus apoderados y los organismos de control. La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas, goza de reserva. Artculo 153.
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Las sentencias proferidas no tienen carcter de antecedente judicial. Los registros de estas son reservados y solo pueden ser utilizados por las autoridades judiciales competentes para definir las sanciones aplicables cuando se trate de establecer la naturaleza y gravedad de las conductas y la proporcionalidad e idoneidad de la sancin. Artculo 159.
Este diseo impone al funcionario judicial, bien sea el fiscal, el juez de control de garantas, o el juez de conocimiento la misin de ser garante del respeto de los derechos fundamentales del adolescente, as como de las garantas procesales reconocidas en la legislacin nacional e internacional. No obstante, en el curso del proceso penal, tales garantas judiciales se adelantan sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de tutela y de hbeas corpus. 2.6.3.1.2. Garantas procesales mnimas previstas para el proceso penal de adolescentes
Cuadro 7. Garantas
PROCEDENCIA - Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores. Reglas de Beijing. - Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de la libertad. - Convencin sobre los Derechos del Nio. - Constitucin Poltica 1991. - Ley 1098 de 2006. - Ley 906 de 2004. GARANTAS Los adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal. En todas las etapas del proceso se debern respetar las garantas procesales bsicas tales como: - Presuncin de inocencia - El derecho a: Ser notificado de las acusaciones Contar con la libre asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o no habla el idioma utilizado No responder Al asesoramiento La presencia de los padres o tutores A la confrontacin con los testigos y a interrogar a estos A la apelacin ante una autoridad superior A guardar silencio A tener un apoderado que adelante su defensa tcnica durante toda la actuacin procesal
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- Reglas Mnimas para la Administracin de Justicia de Menores Reglas de Beijing - Convencin sobre los Derechos del Nio. - Ley 1098 de 2006
- Proteccin del derecho a la intimidad, en todas las etapas procesales, para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin perjudiquen al adolescente. Los medios de comunicacin deben abstenerse de entrevistar, dar el nombre, o divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificacin de los nios, nias o adolescentes que hayan sido vctimas, autores, partcipes o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del nio, nia o adolescente vctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, ser necesaria la autorizacin de los padres, o en su defecto, del ICBF. - Primer contacto entre el infractor y las autoridades: Est prohibida la conduccin del adolescente mediante la utilizacin de esposas o cualquier otro medio que atente contra su dignidad. Igualmente, el uso de armas para impedir o conjurar su evasin cuando es conducido ante autoridad competente, salvo que sea necesario para proteger la integridad del encargado de su conduccin ante la amenaza de un peligro grave e inminente. Toda detencin debe ser notificada en forma inmediata, o dentro del lapso ms breve posible, a sus padres o a su tutor. Debe examinarse en forma expedita la posibilidad de poner al adolescente en libertad. Deben establecerse contactos entre el adolescente y los organismos estatales competentes para efectos de proteger su condicin jurdica, promover su bienestar y evitar que sufra dao. Juicio imparcial y equitativo. El procedimiento debe favorecer los intereses del menor y sustanciarse en un ambiente de comprensin, que permita que el menor participe en l y se exprese libremente. - Investigacin social: antes de adoptar decisiones definitivas sobre la responsabilidad del adolescente, se deben Investigar las condiciones materiales, sociales y culturales del menor, as como las circunstancias de comisin del hecho punible.
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2.6.2.1.3. Actuaciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes A continuacin se relacionan las principales actuaciones del proceso de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal la Ley 906 de 2004 en armona con el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006.
Cuadro 8. ACTUACIONES RESPECTO DE LA NOTICIA CRIMINAL84

A. POLICA JUDICIAL POLICA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA Recibida la noticia criminal, se debe examinar si se trata de un delito o una contravencin. Si la segunda, se remite al funcionario competente, que es el comisario de familia del lugar donde se cometi la contravencin, o en su defecto al alcalde municipal (artculo 190). Noticia criminal a travs de fuentes no formales: 1. Realizar actividades de verificacin. En caso de existencia de un hecho punible, reportar de inmediato al Centro de Servicios Judiciales o quien haga sus veces o al fiscal de su jurisdiccin, al Ministerio Pblico y al defensor de familia. Noticia criminal a travs de fuentes formales: 1. Si no requiere actos urgentes, se asignar al fiscal que se encargar del caso. 2. Si requiere actos urgentes, realizarlos de acuerdo al Manual nico de Polica Judicial; desplazarse al lugar de los hechos y asegurar, embalar y custodiar los elementos materiales probatorios, de acuerdo a los procedimientos que establece el Manual de Cadena de Custodia. - Si encuentra heridos vctimas y/o infractores, trasladarlos inmediatamente al centro asistencial de salud ms cercano. Si alguno o ambos es presuntamente menor de edad, informar a la familia, al Centro nico de Adolescentes o a quien haga sus veces, y a la Fiscala. Si es mayor, conducirlo a la Unidad Receptora de la Fiscala Centro de Servicios Judiciales, Casas de Justicia y SAU, para ser puesto a disposicin de la Fiscala General de la Nacin. - Identificacin y/o individualizacin del menor. Se podr: fotografiarlo, hacerle carta dental, huellas dactilares, etc., lo cual no constituye resea, pero s un registro que se debe realizar, el cual ser consultado para efectos de establecer reincidencia.
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FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Op. Cit. Pgs. 31 y ss.
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- Determinacin de edad. Puede serlo por cualquier medio permitido como documental o clnico. Acto urgente muy importante, puesto que la ley establece una presuncin de edad (artculo 3, pargrafo 1). Tal verificacin procede con el documento de identificacin que posea y, con tal fin, establecer contacto telefnico o personal con los familiares y allegados. - Si no es posible establecer la edad en forma preliminar por los medios previstos y el capturado aparenta ser menor de 18 aos, o se ha establecido la minora de edad, trasladarlo en el trmino de la distancia al Centro nico del Adolescente y ponerlo a disposicin de la Fiscala. Si existe certeza de que es menor de 14 aos, ponerlo a disposicin del ICBF defensor de familia, o en su defecto, del comisario de familia y, a falta de este, del inspector de polica. Entregar a estos informe y enviar copia al Centro nico del Adolescente. - Determinar la sanidad mental, pues habr que establecer si su estado mental influy en la comisin del delito. Evaluacin psicolgica. - Al infractor mayor de catorce y menor de dieciocho aos se le deben leer y explicar sus derechos. Si es una vctima, se le debe brindar atencin y acompaarla al centro de atencin ms cercano hospital, Medicina Legal, Centro nico de Adolescentes, ICBF, defensora de familia, Salas de Atencin al Usuario, CAVIF, CAIVAS. - Si se conoce telfono o lugar de ubicacin de los padres o representantes legales, informarlos de inmediato sobre la aprehensin y el sitio donde ser trasladado el adolescente. Igualmente, informar de inmediato al defensor de familia, a la Defensora pblica para que se le asigne un defensor y al ministerio pblico. - La Polica Judicial deber comunicar inmediatamente a la Fiscala la iniciacin de su actividad, mediante la elaboracin de un informe ejecutivo, con los siguientes documentos: - Informe de primer respondiente - Informe de Polica de Vigilancia, en flagrancia - Acta de informe de derechos al aprehendido y el buen trato - Elementos materiales probatorios o evidencia fsica, debidamente embalados y rotulados con su cadena de custodia. - Acta de incautacin del EMO o EF.
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B. POLICA JUDICIAL Y FISCAL - Elaborar programa metodolgico Fiscal y Polica Judicial. - Cumplir la Polica Judicial las rdenes impartidas por el fiscal. - Verificar, de manera documental, tcnica y cientfica la edad del infractor y su plena identidad. - Si hay actos urgentes, presentar la Polica Judicial, informe ejecutivo al fiscal dentro de las 36 horas siguientes al reporte de inicio. - Si dentro de las diligencias hay lugar a la recepcin de declaraciones o entrevistas a un nio, nia o adolescente vctima o testigo, solo las puede tomar el defensor de familia, segn cuestionario elaborado previamente por el fiscal o el juez, limitndose a las preguntas que no sean contrarias a su inters superior. Para el interrogatorio al infractor se sigue el mismo procedimiento, pero debe estar tambin presente su apoderado o defensor. C. FISCAL - Verificar el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad, es decir, los requisitos necesarios para dar curso a la accin penal. - Si se trata de escritos annimos y no se suministran evidencias o datos concretos que permitan encausar la investigacin, disponer el archivo de las diligencias y comunicar al Ministerio Pblico85 y al defensor de familia. - Examinar el informe ejecutivo de la Polica Judicial para determinar su ajuste a los principios rectores y garantas procesales. Si no se cumplen, disponer su rechazo informando a las autoridades disciplinarias y penales de las irregularidades y tomar las decisiones necesarias para que la investigacin contine. - Tomar las medidas necesarias para la atencin de las vctimas, garantizar su seguridad personal y familiar, y protegerla frente a la publicidad que indebidamente afecte su vida privada o dignidad; y comunicarles los derechos que les asisten.
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Cuadro 9. ACTUACIONES EN DESARROLLO DE LA INDAGACIN E INVESTIGACIN86

A. POLICA JUDICIAL POLICA INFANCIA Y ADOLESCENCIA Una vez el fiscal asuma la direccin y control de la indagacin, el investigador de la polica judicial deber87: - Realizar las actividades investigativas ordenadas por el fiscal con fundamento en el programa metodolgico. - Presentar informes sobre el resultado de las diligencias que le fueron encomendadas, en el trmino indicado para ello. B. FISCALA - Verificacin, por parte del fiscal: Acto mediante el cual se determina si en la ejecucin de los actos urgentes se respetaron o no los derechos fundamentales del menor, su inters superior. En el primer evento se procede a disear el PROGRAMA METODOLGICO. En el segundo caso, se rechazan dichos actos y de ser necesario se informar de las irregularidades a las autoridades en los mbitos disciplinario y penal (artculo 212 de la Ley 906 de 2004). - Disponer la ratificacin de los actos urgentes de investigacin si estn ajustados a la Constitucin y la ley. - Asumir la direccin, coordinacin, control jurdico y verificacin tcnicocientfica de las actividades de la Polica Judicial asesoramiento del cuerpo investigativo sobre legalidad, conducencia, pertinencia, suficiencia y fuerza demostrativa que ha de tener la evidencia fsica por recolectar. - Realizar sesiones de trabajo con el equipo investigador de Polica Judicial para elaboracin del Programa Metodolgico. - Solicitar al juez de control de garantas audiencias preliminares autorizacin previa, o verificacin posterior de legalidad formal y material de actos de investigacin que as lo requieran. - Evaluar peridicamente los resultados de la investigacin. - Solicitar la prctica de prueba anticipada Artculo 112 CPP. - Adoptar medidas de proteccin para las vctimas
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FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Op. Cit. Pgs. 51 y ss. FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Op. Cit. Pgs. 51 y ss.
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- Solicitar al juez de control de garantas la aprehensin restriccin preventiva de la libertad del presunto autor o partcipe, si ha ello hubiere lugar Ley 1098 de 2006. Artculo 181. - Formular imputacin fctica y jurdica, cuando concurran los presupuestos de ley. - Solicitar al juez de conocimiento la extincin de la accin penal Artculo 77 CPP. - Archivar las diligencias preclusin. Artculo 79 CPP. - Aplicar el principio de oportunidad, si hubiere lugar a ello. C. FISCAL y POLICA JUDICIAL POLICA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Elaborar Programa Metodolgico de la Investigacin - Verificar, de manera documental, tcnica y cientfica, la edad del infractor y su plena identidad. - Si hay actos urgentes, la Polica Judicial presenta informe ejecutivo al fiscal dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al reporte de inicio. - Si dentro de las diligencias se deben realizar entrevistas al nio o adolescente vctima o testigo se realiza por intermedio del defensor de familia, a quien se le informar de su realizacin para que efecte las preguntas. Para adelantar interrogatorio al infractor se requiere la presencia del defensor de familia y el apoderado o defensor pblico. - La Polica Judicial debe presentar informe de los resultados investigacin de campo y de laboratorio e informe.
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FLUJOGRAMA INVESTIGACIN POLICA JUDICIAL DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

ADOLESCENTE MENOR DE 14 AOS ES REMITIDO A ICBF PROCESO ADMTVO. ADOLESCENTE MAYOR DE 14 AOS
LA POLICA DE VIGILANCIA ENTREGA A LA POLICA JUDICIAL DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA ACTUACIONES DE LA POLICA DE VIGILANCIA 1. Acta de derechos del aprehendido (Constancia de buen trato y lectura y explicacin de los derechos). Informe del primer respondiente Informe de aprehensin en flagrancia. 4. Cadena de Custodia (EMP o EF embalados, rotulados) Acta de incautacin EMP-EF Acta de consentimiento (en caso de ingresar a propiedad privada) RECIBE AL ADOLESCENTE LA POLICIA JUDICIAL DEL CENTRO NICO DE ADOLESCENCIA
APREHENSIN FLAGRANCIA
OCURRENCIA DEL HECHO
Lectura derechos del aprehendido. (Se leen y se le explican) Verificacin preliminar de la edad del Infante o adolescentes, estado de salud y nutricin ICBF
NOTICIA CRIMINAL (Receptor Denuncia URI-CAIVASCOMISARA DE FAMILIA) Informar de la aprehensin a: El Fiscal de Turno El Defensor de Familia Defensor Pblico Agente del Ministerio Pblico Representante legal (Padre o Madre) Arraigo: Familia y Social Entrevistas, inspeccin lugar de los hechos, inspeccin a cadver e interrogatorios Identificacin: Documento de identidad, registro civil, fotografa, huella (Registro) Experticios Tcnicos: Balstica, PIPH, documentologa, lofoscopia, otros EMP y EF bodega transitoria (48), almacn de evidencias
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ACTOS URGENTES QUE REALIZA LA POLICA JUDICIAL DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA
Si la denuncia o querella requiere actos urgentes
Verificacin de la edad del adolescente (INML)
REPORTE DE INICIO
DENUNCIA CRIMINAL
REALIZACIN DEL INFORME EJECUTIVO (antes de las 36 Hrs)
ENTREGA AL FISCAL
A partir del anlisis de los principales rasgos del actual Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, justifique por qu este corresponde a un modelo jurdico-garantista, diferente del modelo jurdicotutelar imperante antes de la Convencin sobre los Derechos del Nio.___
____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ________________________________________________

Considera viable, en el caso planteado, formular imputacin frente al adolescente Miguel Barreto? Con qu finalidad se adelantara el proceso y bajo qu criterios analizara la responsabilidad del adolescente en relacin con el delito de homicidio referido? Argumente su respuesta. _________
____________________________________________________________ ___________________________________________________________
Analizado el pargrafo del artculo 175 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, desde la perspectiva de la Proteccin Integral, considera acertada la posicin del legislador en cuanto limita la aplicacin del principio de oportunidad en los casos de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de Roma? Por qu?__
____________________________________________________________ ___________________________________________________________
Podra aplicarse, en el caso del adolescente Juan Daro Oliveros, el principio de oportunidad? Justifique su respuesta.
___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ 93
MAPA CONCEPTUAL
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GLOSARIO
Poltica criminal ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Criterios moduladores de la actividad procesal ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Bloque de Constitucionalidad ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Mecanismos alternativos ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Consentimiento libre y voluntario ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Seguridad jurdica ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
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BIBLIOGRAFA
BONASSO, Alejandro. Adolescente en conflicto con la ley penal. Derechos y Responsabilidades. 2005. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias: C-225 de 1992, C-673 de 2005, C-839 de 2001, C-979 de 2005. FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Manual de procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio. 2006. GARCA MNDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia - Adolescencia en Amrica Latina. GARCA SARMIENTO, Eduardo. La jurisdiccin de Familia y Alimentos. Fuentes del Cdigo del Menor. 1 edicin. Fascculo 2. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007. MENDIZBAL OSES, Luis. Derecho de Menores. Ediciones Pirmide. OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Derechos humanos. Derecho internacional humanitario. Derecho penal internacional. Volumen I. 2002. PALOMBA, Federico. Tendencias evolutivas en la proteccin de los menores de edad, en: La niez y la adolescencia en conflicto con la ley penal. UNICEF e ILANUD, Primera Edicin. Ministerio de Justicia. El Salvador. 1995. TEJEIRO LPEZ, Carlos Enrique. Teora General de Niez y Adolescencia. Universidad de los Andes. Bogot. 2005. TIFFER SOTOMAYOR, Carlos. Ley de Justicia Penal Juvenil. Comentada y concordada, Editorial Juritexto/ILANUD. Unin Europea, San Jos. 1996.
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UNIDAD 3 UNIDAD
SANCIONES Objetivo general

Analizar los elementos tericos y jurdicos aplicables para la imposicin de las sanciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
Identificar y aplicar, a partir del anlisis de casos concretos, los principios que sustentan la finalidad, el alcance y los criterios de definicin de las sanciones a imponer a los adolescentes en conflicto con la ley penal. Determinar los elementos jurdicos, doctrinales y jurisprudenciales que permitan una adecuada interpretacin y aplicacin de las disposiciones legales que rigen para la aplicacin de las sanciones en la justicia penal para adolescentes.
3. SANCIONES
Caso: El caso que se presenta a continuacin se orienta a profundizar sobre los criterios que informan la definicin de las sanciones establecidas en el CIA, y su finalidad.
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Eran las once de la maana del 15 de febrero de 2007, cuando Martha le reclam a Andrea, su sobrina de 15 aos de edad, por haberle permitido a Camila dormir la noche anterior en su habitacin, mxime cuando ya le haba advertido que esa joven no le inspiraba confianza. Andrea haba llegado a la casa de su ta cuatro meses atrs, proveniente del Socorro, Santander, donde viva con sus padres, quienes haban resuelto enviarla a estudiar a Bogot aprovechando que Martha, su ta paterna, quien viva sola y contaba con suficiente solvencia econmica, les haba ofrecido su residencia pensando en que Andrea sera una compaa para su soledad. Camila, era una joven de 19 aos, conflictiva y de malas compaas que haba conocido a Andrea das antes de los hechos en una miscelnea de propiedad de Martha, ubicada en el garaje de la casa, y haba mostrado gran inters por entablar amistad con Andrea, con lo cual Martha no estaba de acuerdo. Camila, quien se encontraba desayunando con Andrea al momento en que Martha le reclam a su sobrina, indignada con las palabras de esta reaccion intempestivamente golpendola con un plato que haba sobre la mesa, causndole graves lesiones que la dejaron inconsciente. Al ver esto, Andrea se asust y con la ayuda de Camila arrastr el cuerpo de su ta hasta su habitacin, donde decidieron asfixiarla con una almohada hasta causarle la muerte. Luego de cumplido su propsito, las jvenes procedieron a hurtar el dinero y elementos de la miscelnea y salieron apresuradamente de la vivienda a la cual no regresaron nunca ms. Uno de los vecinos vio salir a las jvenes de la casa a eso de las doce y cuarto del da en que ocurrieron los hechos, abordando un taxi en la esquina de su residencia, llevando dos maletas. El caso llega al conocimiento del fiscal por denuncia formulada por una amiga de Martha, quien preocupada porque esta no responda a sus llamadas decidi entrar a su residencia por una ventana encontrndola muerta en su habitacin. La fiscala delegada procede a adelantar las diligencias de indagacin e investigacin de acuerdo con las normas y el procedimiento que establece el CIA, logrndose la ubicacin de Andrea en el barrio la Soledad de Bogot, quien acept los cargos en la audiencia de legalizacin de la aprehensin. Andrea adujo haber actuado por influencia de su amiga, quien la haba convencido de matar a su ta con el propsito de robar los elementos y dineros de la miscelnea para obtener recursos e irse de la ciudad a buscar mejores oportunidades en actividades que le reportaran grandes ganancias econmicas.
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Adelantado el procedimiento legal, Andrea fue declarada responsable, siendo necesario establecer la sancin aplicable. En cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 189 del CIA, el Defensor de Familia present, para efectos de la imposicin de la sancin, el informe respectivo sobre la situacin familiar, econmica, social, psicolgica y cultural de la adolescente, en el que seala que es la hija menor de un hogar conformado por el padre, la madre y un hermano, de condicin econmica estable, producto del trabajo de su padre como empleado de un Banco, de clase media baja, que la adolescente presenta algunos traumas psicolgicos generados inicialmente por la ausencia del hogar y el deseo de obtener una mayor posicin econmica para poder permanecer al lado de su familia, y acrecentados con la culpa y el remordimiento por el dolor causado a su familia por razn de su conducta.
3.1. Marco conceptual Se ha reiterado, que uno de los objetivos principales de la justicia de menores es el fomento de su bienestar. Bajo este contexto y en desarrollo de los compromisos y recomendaciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio y las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing, entre otros instrumentos, el CIA establece las sanciones aplicables a los menores infractores, su finalidad y alcance, y los criterios de aplicacin. Con fundamento en los principios de especificidad y diferenciacin que caracterizan el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en armona con la doctrina de la proteccin integral, el legislador dise un marco de medidas sancionatorias con un profundo contenido educativo y pedaggico, que tienden bsicamente a la formacin integral del adolescente, partiendo de la consideracin de su condicin especial como individuo en franco proceso de formacin. 3.2. Finalidad de las sanciones FINALIDAD DE LAS SANCIONES - Protectora - Educativa - Restaurativa 99
Sin duda, la finalidad de las sanciones en los trminos dispuestos en la ley, pretende alcanzar el objetivo de la justicia de menores de edad, que se concreta en la bsqueda de su bienestar, entendindose como tal el conjunto de condiciones apropiadas para la satisfaccin de todas sus necesidades. De ah que la finalidad protectora, comporta la necesidad de asegurar las acciones necesarias para salvaguardar los derechos e intereses del adolescente, con miras a facilitar su desarrollo fsico, psicolgico, intelectual y moral. La finalidad educativa, debe dirigirse a desarrollar y enriquecer las facultades intelectuales y morales del adolescente, con el propsito de lograr su efectiva reintegracin social. Y, la finalidad restaurativa, debe conducir a reparar o restablecer a la vctima el dao causado con el delito. En armona con la filosofa de la proteccin integral y acogiendo los postulados de la Convencin, y las recomendaciones de la Regla 5 de Beijing que establece como objetivo de la justicia de menores la bsqueda de su bienestar, el CIA es enftico en sealar que en materia de responsabilidad penal tanto el proceso como las medidas son de carcter pedaggico, especfico y diferenciado respecto del sistema de adultos, que las sanciones all previstas tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa y que se deben aplicar con el apoyo de la familia y de especialistas, pudiendo el juez modificar las medidas impuestas en funcin de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales. Significa lo anterior, que en los trminos de la Ley, la finalidad de las sanciones comporta, de forma explcita, no solo el reconocimiento del dao causado por parte del infractor, su responsabilidad en los hechos y la necesidad de reparar a las vctimas en armona con el modelo restaurativo, sino tambin la proteccin del adolescente y su reintegracin social. 3.3. Criterios de definicin de las sanciones -Intervencin mnima CRITERIOS -Racionalidad -Proporcionalidad 100
Para asegurar un tratamiento apropiado para el bienestar del adolescente y que guarde proporcin con sus circunstancias como con la infraccin, el CIA determina una serie de criterios u orientaciones bsicas que el juez debe tener en cuenta para definir las sanciones aplicables, a saber: 1. 2. La naturaleza y gravedad de los hechos. La proporcionalidad e idoneidad de la sancin atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad. La edad del adolescente. La aceptacin de cargos por el adolescente. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez. El incumplimiento de las sanciones.
3. 4. 5. 6.
Conforme a las Reglas de Beijing88 el sistema de justicia de menores debe hacer hincapi en el bienestar de estos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes sea en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito; principio de proporcionalidad89 que se concibe como instrumento para restringir las sanciones punitivas, y que se expresa principalmente mediante la frmula de que el autor ha de llevarse su merecido segn la gravedad del delito. Por ende, la respuesta a los jvenes delincuentes, dice la regla, no solo deber basarse en el examen de la gravedad del delito, sino tambin en circunstancias individuales como son, su condicin social, su situacin familiar, el dao causado por el delito, los esfuerzos para indemnizar a la vctima o su buena disposicin para realizar una vida sana y til. 3.4. Clases de sanciones La Convencin sobre los Derechos del Nio seala que se dispondr de diversas medidas como el cuidado, las rdenes de orientacin
88 89
Las Reglas no son vinculantes, solo constituyen recomendaciones. El principio de proporcionalidad fue tratado por la Corte Constitucional, entre otras, en las siguientes sentencias: C-285/97, C-118/96; C-553 y 647/01.
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y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional. As como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde la proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin artculo 40. 4. A. Siguiendo la orientacin del modelo de justicia garantista y las reglas de la CIDN Artculo 40.4, la Ley establece un marco de legalidad para asegurar que el adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisin de un delito, solo pueda ser sancionado con la imposicin de las medidas definidas en la misma Ley artculo 152. Todas las sanciones deben cumplirse en programas de atencin especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y debern responder a los lineamientos tcnicos diseados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para este efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desarroll los Lineamientos Tcnico Administrativos para la Atencin de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. ICBF. Versin 1.0 08/03/2007, documento del cual se extractan a continuacin los apartes pertinentes, en relacin con las sanciones que establece la ley. A tono con las recomendaciones de la esfera internacional, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia determina como sanciones aplicables a los adolescentes que infrinjan la ley penal, las siguientes: 3.4.1. La amonestacin. 3.4.2. La imposicin de reglas de conducta. 3.4.3. La prestacin de servicios a la comunidad. 3.4.4. La libertad asistida. 3.4.5. La internacin en medio semicerrado. 3.4.6. La privacin de la libertad en centro de atencin especializado.
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3.4.1.
Amonestacin
Es la recriminacin que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las consecuencias del hecho delictivo y la exigencia de la reparacin del dao. CIA. Artculo 182
El objeto de esta medida es que el adolescente tome conciencia de la conducta cometida, sus consecuencias y del deber de indemnizar los perjuicios causados con la infraccin. Con este propsito, la ley ordena que en todos los casos el adolescente asista a un curso educativo sobre derechos humanos y convivencia ciudadana que debe estar a cargo del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. En caso de condena al pago de perjuicios, el funcionario judicial deber exhortar al adolescente y a sus padres a su pago en los trminos de la sentencia. CIA. Artculo 182.
3.4.2.
Imposicin de reglas de conducta
Es la imposicin, por parte de la autoridad judicial al adolescente, de obligaciones o prohibiciones para regular su modo de vida, as como promover y asegurar su formacin. Esta sancin no podr exceder de dos (2) aos. CIA. Artculo 183
Se infiere de lo anterior que corresponde a la autoridad respectiva determinar el tipo de obligaciones o prohibiciones que requiere el adolescente para regular su modo de vida y para promover y asegurar su formacin. Lo cual deber establecer atendiendo el inters superior y la prevalencia de los derechos del adolescente, as como sus circunstancias particulares. Entre tales medidas pueden mencionarse la prohibicin de frecuentar determinados lugares o de tratar con determinadas personas; participar en programas de formacin laboral, cultural, sexual, de educacin vial, conservacin del medio ambiente, prevencin de la drogadiccin; asistir a centros 103
de orientacin o terapia familiar; o recibir asistencia psicolgica90. Esta medida cumple una funcin preventiva y resocializadora. 3.4.3. Prestacin de servicios a la comunidad: Es la realizacin de tareas de inters general que el adolescente debe adelantar en forma gratuita, por un perodo no superior a seis (6) meses, durante una jornada mxima de ocho horas semanales, preferentemente los fines de semana y festivos, o en das hbiles pero sin afectar su jornada escolar. CIA. Artculo 184 Se trata de tareas no remuneradas de prestacin de servicios sociales a la comunidad, que no sean prohibidas, ni que perturben su educacin o que sean nocivas para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Esta medida, sin duda, constituye una herramienta importante para reducir el sistema de atencin institucional al adolescente. Adems, ofrece al adolescente una oportunidad constructiva y proactiva de reparar los daos cometidos, mejorar su percepcin sobre s mismo y su valor social, para finalmente integrarse a una sociedad de la cual muchas veces estaba excluido91. Lo anterior, contribuye a la reeducacin e integracin de los menores. 3.4.3.1. Tipos de prestacin de servicios a la comunidad Se identifican en primera instancia actividades frente a la comunidad tales como:
Proyecto de Reforma al Cdigo del Menor. Documento de trabajo. Ctedra por la Infancia Ciro Angarita. Unicef. Pg. 69. Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito UNODC. Hacia un nuevo paradigma: miradas interdisciplinarias sobre modelos y metodologas. Foro sobre el menor infractor. Ponencia: Justicia juvenil: retos y perspectivas a nivel internacional. Medelln, 12 de noviembre del 2004.
90
91
104
1. 2.
Participacin en campaas de cuidado y conservacin del medio ambiente. Acompaamiento de poblacin vulnerable: ancianos, enfermos, nios en situacin de calle, desplazados, vctimas de desastres naturales. Acompaamiento de actividades ldicas, recreativas y deportivas. Apoyo en programas sociales dirigidos a poblacin especfica (discapacidad, prevencin de desastres, de consumo de sustancias psicoactivas, campaas de salud y vacunacin, entre otros). Oficios relacionados con el mantenimiento y esttica de la ciudad: aseo, jardinera, entre otros92.
3. 4.
5.
3.4.4.
Es la concesin de la libertad que da la autoridad judicial al adolescente con la condicin obligatoria de someterse a la supervisin, la asistencia y la orientacin de un programa de atencin especializada. Esta medida no podr durar ms de dos (2) aos. CIA. Artculo 185
Libertad asistida (o vigilada)
Para otorgar libertad vigilada la Ley exige como condicin que el adolescente se someta a la supervisin, asistencia y orientacin de un programa de atencin especializada. Los servicios de libertad vigilada representan una alternativa importante para el sistema de justicia de adolescentes, por cuanto son una oportunidad de lograr los objetivos pedaggicos y de reparacin a las vctimas, al mismo tiempo que se evitan los daos que se puedan
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Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Lineamientos Tcnico-Administrativos para la Atencin de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. Versin 1.0 08/03/2007.
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ocasionar al adolescente por la institucionalizacin y la privacin de libertad. Consiste en un servicio que ofrece al adolescente un mnimo de diez (10) actividades en el mes, las cuales pueden desarrollarse a nivel individual, con la red familiar o con personas significativas para el adolescente y pueden ser de naturaleza muy variada dependiendo de las necesidades de apoyo de cada adolescente. El programa de Libertad Asistida, aparece en la estructura programtica del ICBF como Intervencin de Apoyo93. La medida de libertad vigilada tiene una finalidad protectora, educativa y restaurativa y se aplica con el apoyo de la familia y de especialistas. Busca fortalecer en los adolescentes su capacidad de actuar en el reconocimiento de la responsabilidad por sus actos, el respeto por los derechos de los dems, la reparacin a las personas afectadas como consecuencia de la infraccin y la bsqueda de su desarrollo humano integral94.
3.4.5.
Internacin en medio semicerrado Es la vinculacin del adolescente a un programa de atencin especializado al cual deber asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en fines de semana. Esta sancin no podr ser superior a tres (3) aos. Artculo 186.
La definicin de esta medida como aparece en la ley, implica un servicio de externado; sin embargo, teniendo en cuenta que algunos adolescentes no cuentan con red familiar de apoyo o tenindola no est en capacidad de ofrecerle las condiciones mnimas para su desarrollo, se ha dispuesto un servicio de internado no privativo de libertad que el defensor de familia puede recomendar al juez para el cumplimiento de la medida. En los casos en que el adolescente est desescolarizado, se dispone del servicio de semiinternado para el cumplimiento de
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Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibdem. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibdem.
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esta medida con la claridad que una vez se realice la vinculacin al sistema educativo, el adolescente pasar al servicio de externado para continuar la medida. 3.4.5.1. Modalidades para el cumplimiento de esta sancin 3.4.5.1.1. Internado Abierto Se trata de una institucin de atencin las 24 horas del da. Esta institucin es de carcter abierto, lo cual significa que no implica medidas de seguridad y por lo tanto no se constituye en privativa de la libertad. Adicionalmente, dicho centro debe ser abierto a la vida en comunidad, permitindole al adolescente participar en ella, en la medida de lo posible, y en actividades relacionadas con la salud, educacin, capacitacin y recreacin, entre otras. 3.4.5.1.2. Semiinternado Es un programa en medio sociofamiliar que consiste en una jornada de atencin de ocho (8) horas diarias. Los adolescentes ubicados en este servicio viven con sus propias familias y asisten a las jornadas que brinda la entidad, para el cumplimiento de la sancin Medio Semicerrado. Dado que la educacin es un derecho fundamental, se debe promover la vinculacin de los adolescentes a las aulas regulares, en cuyo caso pasaran al servicio de externado que se desarrolla en las jornadas alternas a las acadmicas; de no ser posible, los programas de semiinternado deben desarrollar modelos pedaggicos alternativos, reconocidos y aprobados por la Secretara de Educacin respectiva. 3.4.5.1.3. Externado Se trata de un programa en medio sociofamiliar que consiste en una jornada de atencin de cuatro (4) horas diarias. Los adolescentes ubicados en este servicio viven con sus propias familias y asisten a las jornadas que brinda la entidad, para el cumplimiento de la sancin Medio Semicerrado. Las jornadas del programa son alternas a la jornada escolar, en ningn caso podrn sustituirlas. Si el adolescente est desescolarizado 107
se recomendar al juez el programa de semiinternado y una vez se restituya su vinculacin al sistema formal educativo, podr regresar al programa de externado en cumplimiento de la medida95.
3.4.6.
Se entiende por privacin de la libertad toda forma de internamiento, en un establecimiento pblico o privado, ordenada por autoridad judicial, del que no se permite al adolescente salir por su propia voluntad. Artculo 160
Privacin de la libertad
Conforme a los postulados de la CIDN artculo 37.b, ningn nio puede ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se deber llevar a cabo de conformidad con la ley y se debe utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Las restricciones a la libertad personal del menor se deben imponer solo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible; la privacin de la libertad solo debe proceder en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada96. El sistema de justicia de menores debe respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar fsico y mental; el encarcelamiento deber usarse como ltimo recurso. Solo se podr privar de la libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos all establecidos, as como los de las Reglas de Beijing; la privacin de la libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso y por el perodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales; la duracin de la sancin debe ser determinada
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Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibdem. Reglas de Beijing. Artculo 17.1, b y c.
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por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo97. La definicin contenida en el artculo 160 del CIA concuerda con lo dispuesto en las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, (Regla II.11.b). En efecto, establece que por privacin de la libertad se entiende toda forma de internamiento en un establecimiento pblico o privado, ordenado por autoridad judicial, del que no se permite salir al adolescente por su propia voluntad. Igualmente, armoniza la Ley con la preceptiva internacional, en cuanto dispone que la privacin de la libertad de adolescentes, en los casos que proceda, se debe cumplir en establecimientos de atencin especializada en programas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, siempre separados de los adultos. Y, en tanto no existan establecimientos especiales separados de los adultos para recluir a los adolescentes privados de la libertad, el funcionario judicial deber proceder a otorgarles, libertad provisional o la detencin domiciliaria. Artculo 162. 3.4.6.1. Modalidades de internamiento 3.4.6.1.1. Internamiento preventivo En cualquier momento del proceso y antes de la audiencia de juicio, el juez de control de garantas, como ltimo recurso, podr decretar la detencin preventiva cuando exista: - Riesgo razonable de que el adolescente evadir el proceso. - Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. - Peligro grave para la vctima, el denunciante, el testigo o la comunidad. Artculo 181 En los trminos de la Ley, el internamiento preventivo no procede sino en los casos en que, conforme a la gravedad del delito sera
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Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad.
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admisible la privacin de libertad como medida, y debe ejecutarse en centros de internamiento especializados donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados. El internamiento preventivo no puede exceder de cuatro (4) meses, prorrogable con motivacin, por un (1) mes ms. Si cumplido este trmino el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo debe hacerlo cesar, sustituyndola por otra medida como la asignacin a una familia, el traslado a un hogar o a una institucin educativa. Mientras se encuentren bajo custodia, los adolescentes deben recibir cuidados, proteccin y toda la asistencia social, educacional, profesional, psicolgica, mdica y fsica que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales. Segn las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias. Cuando a pesar de ello, se recurra a la detencin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables. Regla17. Por otra parte, seala la regla 18 que las condiciones de detencin de un menor que no haya sido juzgado debern ajustarse a las reglas all determinadas, sin que esa enumeracin tenga carcter taxativo, y a las dems disposiciones concretas que resulten necesarias y apropiadas, dadas las exigencias de la presuncin de inocencia, la duracin de la detencin y la condicin jurdica y circunstancias de los menores. 3.4.6.1.1.1. Centro de internamiento preventivo especializado El Centro de internamiento preventivo es el lugar a donde son enviados los adolescentes cuando el juez de control de garantas 110
lo considere segn los criterios definidos en la ley. Este sitio es de carcter cerrado, lo cual significa que tiene medidas de seguridad para impedir la salida voluntaria de los adolescentes all ubicados y por lo tanto se constituye en privativo de la libertad. La finalidad del centro de internamiento preventivo es evitar que el adolescente evada el proceso, obstaculice pruebas o cause mayor dao a la vctima, denunciante, testigo o la comunidad. Desde el punto de vista pedaggico y de atencin, el propsito fundamental del centro de internamiento preventivo, es propiciar espacios de reflexin y crecimiento al adolescente y su familia, de tal forma que el paso por la institucin se convierta en una experiencia de cambio positivo y resarcimiento del dao causado en caso de haberse comprobado su autora. Es decir, que se cumplen los fines de la sancin, en particular, la prevencin especial y la resocializacin. Igualmente, tiene como objeto brindar oportunidades para identificar y desarrollar habilidades, fortalecer vnculos y propiciar conexin con redes que contribuyan a su desarrollo humano. 3.4.6.1.2. Privacin de la Libertad en Centro de Atencin Especializado La privacin de la libertad en Centro de Atencin Especializado solo se puede aplicar a los adolescentes mayores de diecisis (16) y menores de dieciocho (18) aos que sean hallados responsables de la comisin de delitos cuya pena mnima establecida en el Cdigo Penal sea o exceda de seis (6) aos de prisin. En estos casos, la privacin de la libertad debe tener una duracin de uno (1) hasta cinco aos. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) aos sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsin, en todas las modalidades, la privacin de la libertad deber tener una duracin de dos (2) hasta ocho (8) aos. Por expresa disposicin legal, parte de la sancin impuesta podr ser sustituida por el establecimiento por presentaciones peridicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento, por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de estos compromisos acarrear la prdida de estos beneficios y el cumplimiento del resto de la sancin inicialmente impuesta bajo privacin de libertad. 111
Si estando vigente la sancin de privacin de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) aos, esta podr continuar hasta que este cumpla los veintin (21) aos. En ningn caso esta sancin podr cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad. Los centros de atencin especializada deben tener una atencin diferencial entre los adolescentes menores de dieciocho (18) aos y aquellos que alcanzaron su mayora de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sancin. Esta atencin deber incluir su separacin fsica dentro del centro. Ordena el artculo 179, pargrafo 1, que al computar la privacin de la libertad en Centro de Atencin Especializada, la autoridad judicial deber descontar el perodo de internamiento preventivo al que haya sido sometido el adolescente. Los criminlogos ms avanzados abogan por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios, comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento, son pequeas o inexistentes. Es evidente que las mltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede as sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es ms, debido a la temprana etapa de desarrollo en que estos se encuentran, no cabe duda de que tanto la prdida de la libertad como el hecho de estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos98. La regla del carcter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios, prevista en las Reglas de Beijing Regla 19, pretende restringir el confinamiento de menores, en dos aspectos: en cantidad ltimo recurso y, en tiempo el ms breve plazo posible. Esta regla, segn el comentario all contenido, recoge uno de los principios rectores bsicos de la Resolucin 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada.
Comentario a la Regla 19.1 de Beijing.
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La regla, por consiguiente, proclama el principio segn el cual si un menor debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la prdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales para su confinamiento, sin perder de vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos abiertos a los cerrados. Por otra parte, cualquier instalacin debe ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario. La capacitacin y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y proteccin, as como su educacin y formacin profesional para permitirles que desempeen un papel constructivo y productivo en la sociedad. La privacin de la libertad deber efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Se deber garantizar a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas tiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad99. 3.5. Imposicin de las sanciones Las sanciones se deben imponer en la audiencia del juicio oral, una vez concluidos los alegatos de los intervinientes en la misma, la que debe ser continua y privada, so pena de nulidad. CIA. Artculo 189 A diferencia de lo previsto en el artculo 446 del Cdigo de Procedimiento Penal, con relacin al procedimiento que se sigue frente a la decisin o sentido del fallo una vez concluidos los alegatos
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Regla 26.1 de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad.
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de las partes, la Ley 1098 de 2006 determina en el artculo 189 que una vez concluida esta etapa, en la audiencia del juicio oral, el juez debe declarar si hay lugar o no a la imposicin de medidas de proteccin y citar a audiencia para la imposicin de la sancin a la cual debe asistir el defensor de familia para presentar un estudio sobre los siguientes aspectos mnimos: situacin familiar, econmica, social psicolgica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para imponer la sancin. Una vez escuchada la defensora de familia, el juez impondr la sancin. No obstante lo anterior, de la interpretacin sistemtica del rgimen de responsabilidad penal de los adolescentes, surge con claridad que es aplicable el artculo 446 citado, en cuanto es deber del juez hacer pronunciamiento de manera oral y pblica acerca de la culpabilidad o inocencia, y del delito o delitos, con el fin de que el acusado adolescente conozca con claridad estos aspectos y comprenda el alcance de su responsabilidad y la finalidad de la sancin. Igualmente, aplica la exigencia de que la decisin del juez debe ser individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusacin, y debe referirse a las pruebas y solicitudes hechas en los alegatos finales.
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1. Con base en qu principios el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, como respuesta a los adolescentes infractores de la ley penal, establece sanciones con una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y no penas como a los adultos. Justifique su respuesta. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
2. En aplicacin de los criterios que informan la definicin de las sanciones, cmo determinara la sancin aplicable a la adolescente Andrea en el caso propuesto. Fundamente su respuesta. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
3. Qu circunstancias particulares tendra en cuenta para la imposicin de la sancin a la adolescente Andrea en el caso propuesto. Justifique su respuesta. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ 115
GLOSARIO
Finalidad educativa ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Atencin especializada ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Sorprender en flagrancia ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Responsabilidad ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Presuncin de inocencia ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Funcin de las sanciones ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
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MAPA CONCEPTUAL
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BIBLIOGRAFA
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. ICBF. Lineamientos Tcnico - Administrativos para la Atencin de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. Versin 1.0 08/03/2007. ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores, Reglas de Beijing. ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Reglas para la proteccin de los menores privados de la libertad. ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Directrices para la prevencin de la justicia juvenil, Directrices de Riad.
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UNIDAD 4
VCTIMAS Objetivo general

Identificar los principios, normas y criterios que condicionan la aplicacin de la ley en el caso de intervencin en el proceso de nios, nias y adolescentes vctimas de delitos.
Conocer las especificidades normativas para el tratamiento de las vctimas de delitos, en el contexto de los procesos tipo acusatorio y adversarial. Identificar, a partir del anlisis de casos concretos, las diferencias entre el rgimen de las vctimas de delitos en general, y el de los nios, nias y adolescentes vctimas en particular, para una mejor comprensin de cada una de las instituciones que involucra el rgimen general, y las modificaciones que introduce la Ley 1098 de 2006.
4. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. VCTIMAS DE DELITOS

Caso: Se pretende, mediante el anlisis de los hechos que se presentan el siguiente caso, identificar los elementos que integran el concepto de vctima, las medidas de proteccin aplicables a esta y los derechos y facultades que le otorga la ley:
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El 10 de abril de 2007 aproximadamente a las 8:25 p.m. en el parque El Virrey, ubicado en la calle 87 con carrera 16, Jonathan Domnguez, de 17 aos de edad, busc a Juan Romn, de 26 aos, conocido como El Argentino, para comprarle un moo de marihuana y dos felpas de cocana. En medio de la negociacin Jonathan saca su navaja y amenaza a Juan Romn con apualearlo si este no le entrega el dinero y el resto de drogas que posee en su canguro. Frente a la amenaza, Juan Romn comienza a chiflar solicitando auxilio a sus otros colegas (jbaros) del sector, reaccin que asust a Jonathan quien desenfund un revolver que portaba escondido y dispar hacia Juan causndole una herida grave en la espalda a un joven de 16 aos de nombre Andrs Gonzlez que pasaba por el lugar, quien luego de ser atendido en el Hospital San Jos qued invlido de por vida. En desarrollo del proceso Jonathan fue declarado responsable de las lesiones causadas a Andrs y recibi como sancin la privacin de la libertad en centro de atencin especializado, por el trmino de cinco (5) aos.
4.1. Introduccion temtica 4.1.1. Concepto de vctima El concepto de vctima ha sido abordado por la legislacin internacional. La Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolucin 40/34, del 29 de noviembre de 1985, se encarg de fijar una definicin de vctima, en los siguientes trminos: 1. Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podr considerarse vctima a una persona, con arreglo a la presente Declaracin, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata 120
con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. 3. Las disposiciones de la presente Declaracin sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin familiar, origen tnico o social, o impedimento fsico. 4.1.1.1. Elementos del concepto de vctima100 Persona, dao, accin u omisin tpicas, autora, relacin causal, incondicionalidad, homologacin y generalidad. El concepto de vctima compromete una serie de elementos integradores a partir de los cuales pueden establecerse las caractersticas que debe adquirir una persona para ser considerada como tal. Por ende, se impone determinar cada uno de tales elementos, a efecto de verificar hasta qu punto la ley de orden nacional, resulta compatible con la internacional, que por estar referida a derechos humanos, hace parte del bloque de constitucionalidad.
a) Persona. De la definicin de Naciones Unidas surge que vctimas no pueden ser sino las personas, de forma individual o colectiva. b) Dao. Si bien la legislacin internacional no se ocup de definir el concepto de dao, basta guiarse por los conceptos universalmente admitidos, conforme con los cuales; por tal se entiende el deterioro injustificado de un bien jurdico, a causa de una accin u omisin antijurdica. De ah que la definicin de Naciones Unidas seale que el dao incluye las lesiones fsicas o mentales, el sufrimiento emocional, la prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales. c) Accin u omisin tpicas. El dao debe ser fruto de una accin o una omisin consideradas en la ley penal. Es decir, se requiere que el dao provenga de una accin u omisin constatadas y verificables, que violen la legislacin penal nacional contra legem.
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Fiscala General de la Nacin d) Autora. La regla internacional no plantea nada sobre el particular. No obstante, el daador puede ser una persona natural o persona jurdica, u objeto o animal que haya servido de medio para crear el riesgo antijurdico a partir del cual se desat la consecuencia que es el dao. e) Relacin causal. La ley internacional no se ha encargado de precisar este aspecto. En consecuencia, su contenido debe buscarse en los fundamentos mismos de la ley nacional. En este sentido, en trminos del artculo 9 del Cdigo Penal, podemos sostener que para poder imputar el resultado, se requiere haber creado un riesgo antijurdico a la vctima, a partir del cual fue posible la produccin del dao. La base de imputacin se completa, en tratndose de delitos omisivos, cuando la persona a quien se atribuye la autora ha adquirido posicin de garanta con respecto al bien jurdico que result afectado. Es decir, que se trata de una imputacin objetiva, en donde la constitucin del riesgo es determinante para la imputacin jurdica del resultado. f) Incondicionalidad. Puede decirse que no puede haber vctima sin victimario, es decir, siempre que se pretende la condicin en causa activa de vctima, es preciso poder sealar la existencia de un victimario, significando por tal la persona llamada a responder por la accin o la omisin de la cual deriv el dao. En efecto, hay una relacin en causa activa y otra pasiva, ocupada la primera por la vctima y la segunda por el autor del dao. Pero, se trata de una necesidad lgica y no un condicionante procesal, es decir, el hecho de no haber sido posible identificar, aprehender, enjuiciar o condenar al perpetrador, no est estimado como condicionante para adquirir la condicin de vctima, siempre que se hayan demostrado todos los dems elementos. g) Homologacin. Existe la tradicional clasificacin de vctimas directas e indirectas o per saltum. Por vctima directa se entiende al titular del bien jurdico que result daado como consecuencia de la accin o de la omisin. Son vctimas indirectas todas las dems personas, que por la misma causa encuentran comprometidos efectos jurdicamente tutelados, sin que la accin o la omisin hayan tenido por objeto la afectacin de tales efectos. La regla internacional ubica en al misma condicin a las vctimas directas que a las indirectas, al sealar que En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin.
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Sistema de responsabilidad penal para adolescentes h) Generalidad. La vctima puede ser cualquier persona natural, sin ms reclamos que la condicin humana. Al respecto la regla internacional seala que, Las disposiciones de la presente Declaracin sern aplicables a todas las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, creencias o prcticas culturales, situacin econmica, nacimiento o situacin familiar, origen tnico o social, o impedimento fsico.
4.1.2. El tratamiento de las vctimas en el contexto normativo nacional 4.1.2.1. Antecedentes A propsito de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional comenz a elaborar precisiones conceptuales relativas al tema de las vctimas y a referirse sobre los pronunciamientos de las Naciones Unidas101, sealando al respecto que los trminos perjudicado, vctima y parte civil no eran conceptualmente coincidentes. Respecto de la vctima, indic, es la persona en quien se materializa la conducta tpica; mientras que perjudicado resultaba ser quien hubiese sufrido cualquier dao, a propsito del delito; mientras que parte civil era la calificacin procesal que adquira una parte concreta dentro del ejercicio de la accin penal. Sin embargo, para la Corte la vctima en mayor o menor medida era un perjudicado, que si actuaba dentro del proceso penal era, adems, parte civil. Igualmente, concluy la Corte, que tanto vctimas como perjudicados, tenan tres clases de derechos: verdad, justicia y reparacin, de tal suerte que sus pretensiones no quedaron agotadas, como haba sido tradicin, en la mera bsqueda de resarcimiento. De ah en adelante, se facult a las vctimas para intervenir de forma mucho ms activa en el proceso penal, pues si se encontraban asistidos del derecho de establecer lo que haba sucedido, podan pedir pruebas en este sentido e impugnar las decisiones judiciales, en cuanto no consultaran la realidad procesal o en su criterio se apartaran de las disposiciones legales que los jueces estaban llamados a realizar.
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El desarrollo legal de las vctimas tuvo origen en Colombia con el Acto Legislativo 03 de 2002, y lo implement la Ley 906 de 2004 Cdigo de Procedimiento Penal. El Acto Legislativo 03 de 2002 facult la implementacin de las formas de enjuiciamiento acusatorio y adversarial, e hizo varias menciones a los derechos de las vctimas, asignndole a la Fiscala las siguientes funciones: a) b) Requerir al juez de control de garantas las medidas necesarias para la proteccin de las vctimas. Requerir al juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas y disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los afectados con el delito. Velar por la proteccin a las vctimas en el proceso penal.
c)
4.1.3. Ley 906 de 2004 Como desarrollo del Acto Legislativo 03 de 2002, se consolid el Cdigo de Procedimiento Penal mediante la Ley 906 de 2004, que introdujo una definicin del concepto de vctima y regul sus derechos procesales102. Artculos 132, y 11 del Ttulo Preliminar, y el Captulo IV, del Ttulo IV, del Libro II. 4.1.3.1. Concepto de vctima en la Ley Nacional La definicin contenida en el artculo 132 del Cdigo de Procedimiento Penal, es coherente con la internacional prevista, en cuanto determina que para efectos del Cdigo son vctimas, las personas naturales o jurdicas y dems sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algn dao (directo) como consecuencia del injusto. Agrega la norma que dicha condicin es independiente de lograr identificarse, aprehenderse, enjuiciarse o
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RINCN ACHURY, Jairo. La Vctima, la Justicia Restaurativa y el Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2006.
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condenarse al autor del injusto, sin que se pierda a causa de mantener una relacin familiar con l103. 4.1.3.2. Derechos de las vctimas
Cuadro 10. Derechos de las vctimas

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Recibir trato humano y digno durante toda la actuacin. Proteccin a su intimidad. Garanta de su seguridad, y la de familiares y testigos. Pronta e integral reparacin de los daos sufridos. Ser odas en todo el proceso Aportar pruebas. Recibir informacin pertinente para la proteccin de sus intereses. Conocer la verdad de los hechos. Valoracin de sus intereses al adoptar una decisin discrecional sobre el ejercicio de la persecucin del injusto, como por ejemplo, el principio de oportunidad.
10. Legitimacin en causa activa para recurrir la decisin sobre el proceso. 11. Ser asistidas por un abogado; a partir del juicio, es obligatoria su asistencia. 12. Recibir asistencia integral para su recuperacin. 13. Ser asistidas gratuitamente por un traductor o intrprete, de ser necesario. CPP. Artculo 11
103
La expresin directo fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Expediente D-6554 Sentencia C-516 de 2007.
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Fiscala General de la Nacin Atencin y proteccin inmediata. Cada uno de estos conceptos tiene un rango concreto de significacin, y efectos sobre sus alcances. Proteccin. Consiste en la adopcin de todas las medidas orientadas a contrarrestar los riesgos antijurdicos contra la vida e integridad fsica de las personas. Esos riesgos generan dos clases de medidas, las ordinarias y las extraordinarias104. Sin embargo, se ha entendido que adicionalmente pueden existir otro tipo de medidas de proteccin de orden procesal. La existencia de estas categoras se encuentra reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Se dice que las medias ordinarias son aquellas que por su inmediatez, por no exigir acciones particularmente especializadas y, en fin, por ser de las que cualquier persona puede llegar a necesitar, deben ser provedas por las autoridades que por mandato legal estn encargadas de prestar proteccin a cualquier persona, independientemente de su condicin, cargo o actividad105. Estas medidas operan frente a riesgos no catalogados, esto es, peligros antijurdicos que no reclaman acciones complejas para repelerlos. De manera que se ha concluido que son exigibles de instituciones como la Polica Nacional106. En cambio, las medidas extraordinarias se caracterizan porque comprometen acciones altamente calificadas de proteccin. Se requieren cuando el riesgo antijurdico tiene una alta probabilidad de acontecer y afectar gravemente la integridad fsica o la vida de las personas, suspendiendo sus actividades o incidiendo decididamente en su desarrollo. Es decir, son aquellas que superan las posibilidades reales de las ordinarias para sustraer del riesgo a la persona comprometida, por manera que van ms all de las acciones normales que aplican las autoridades para repeler las acciones de riesgo. Entre las medidas extraordinarias pueden mencionarse el cambio de identidad, la modificacin alternativa de residencia, el traslado administrativo, entre otras, las cuales frecuentemente reclaman decisiones que afectan competencias mltiples, y por s mismas conllevan efectos que alteran significativamente la vida de la persona que se encuentra en riesgo107.
104 105
Cfr. Sentencias C-288 de 2002, T-815 de 2002, T-719 de 2003 y T-976 de 2003. ORTIZ RICAURTE, dgar Henry. Lecciones aprendidas por Colombia para la proteccin y uso de colaboradores eficaces. NACIONES UNIDAS. Oficina Contra la Droga y el Delito. Academia de la magistratura - Per 2004. Trabajos preparatorios al proyecto de ley sobre proteccin a vctimas, fiscales, jueces, defensores y otros intervinientes en procesos penales. Cfr. Ortiz Ricaurte dgar Henry. Legis. mbito Jurdico. Entrevista Por qu reformar el programa de testigos? Publicacin, 3 de abril del 2006. Universidad Externado de Colombia. En Acercamiento conceptual de la Proteccin al Testigo 2006. Investigacin en proceso. ORTIZ RICAURTE, dgar Henry. mbito Jurdico: Proteccin de Testigos en el nuevo sistema publicacin del 10 al 23 de mayo del 2004. Legis. Bogot.
106
107
126
Sistema de responsabilidad penal para adolescentes En tercer lugar, las medidas procesales de proteccin, son aquellas dirigidas a impedir que el proceso mismo ponga en riesgo a la vctima o, que produzca efectos indeseables contra ella. Puede pensarse, por ejemplo, en lo que sera someter a interrogatorio a una persona que ha sufrido un ataque sexual, sin ninguna consideracin por su especial situacin, o lo que sera permitir que a un nio se le interrogue como si fuese un adulto. Asistencia. Por otra parte, son medidas asistenciales todas aquellas que se precisan para restablecer los derechos personales afectados, como la salud fsica o mental, o sostener un estado de ejercicio de esos mismos derechos, como por ejemplo, la asistencia alimentaria o mdica que toda persona precisa para el mantenimiento de su vida.
4.1.3.2.1. Deberes de la Fiscala 1. Las medidas de proteccin y asistencia de las vctimas deben ser adoptadas por la Fiscala y/o pueden ser exigibles por esta al juez de control de garantas108. Se extienden a la familia de la vctima, y comprenden las que resulten necesarias para su proteccin frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad. El tipo de medida que deba adoptarse debe decidirlo la Oficina de Proteccin a Vctimas y Testigos de la Fiscala General de la Nacin; no obstante, tales medidas no podrn redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni sern incompatibles con estos. 2. Si bien las medidas de proteccin y asistencia a las vctimas y sus familiares deben proveerlas la Fiscala General de la Nacin, existen medidas procesales de proteccin, cuya adopcin no depende del fiscal, sino del juez de conocimiento. Por esta razn, el artculo 342 de la Ley 906 de 2004, seala que una vez formulada la acusacin, el fiscal podr requerir al juez de conocimiento la adopcin de las siguientes medidas: 1. Que se fije como domicilio para los efectos de las citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscala, quien las har llegar reservadamente al destinatario.
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Cdigo de Procedimiento Penal, artculos 133 y 134.
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2.
Que se adopten las medidas necesarias tendientes a ofrecer eficaz proteccin a vctimas y testigos para conjurar posibles reacciones contra ellos o su familia, originadas en el cumplimiento de su deber testifical.
Conforme al artculo 137 del CPP, como medida adicional, el juez de conocimiento puede suprimir la publicidad de la audiencia, y celebrarla a puerta cerrada. 3. El fiscal est en la obligacin de comunicar a las vctimas los derechos que les asisten respecto del hecho que se investiga, del proceso y de las personas que son objeto de investigacin. Al efecto, la ley seala el tipo de informacin procesal y extraprocesal que debe proveer el fiscal o la polica judicial109. 4.1.3.3. Derechos de postulacin de las vctimas A tono con la legislacin internacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la ley determina que las vctimas tienen tres rdenes esenciales de postulacin, es decir, tres clases de pretensiones que legitiman su intervencin; especficamente, los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparacin110. Conforme a la sentencia C-370 de 2006, en concordancia con la sentencia C-228 de 2002, cualquiera de estas pretensiones pueden ejercerse, separada o conjuntamente durante cualquier etapa de la actuacin penal. 4.1.3.3.1. Derecho a la justicia. En cuanto se refiere a la vctimas, consiste en que el Estado les asegure acceder a los recursos eficaces que reparen el dao infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repeticin de tales violaciones 111. 4.1.3.3.2. Derecho a la verdad. El derecho a la verdad consiste en conocer lo sucedido respecto de los delitos a causa de los cuales sufrieron algn tipo de dao, esto es, la accin que lo produjo, el autor o autores y sus cmplices, los mviles, y cualquier otra circunstancia aneja, como
109 110
Cdigo de Procedimiento Penal. Artculos 135 y 136. ALASTUEY DOBN, Mara del Carmen. La Reparacin a la Vctima en el Marco de las Sanciones Penales. Tirant lo Blanch. Barcelona. 2000. Corte constitucional. Sentencia C-454/06.
111
128
el paradero de las vctimas de secuestro o la desaparicin forzada. De la misma forma, las investigaciones deben orientarse a demostrar lo que en realidad les sucedi y a que se informe a sus familiares lo pertinente112. Incluso, se permite acudir a mecanismos no judiciales para indagar en el futuro procesos de reconstruccin de la verdad. 4.1.3.3.3. Derecho a la reparacin113. La reparacin provoca el restablecimiento del derecho, cuando ello es posible, o un sustituto pecuniario, que refleje la magnitud del dao114. La reparacin es el derecho que asiste a las vctimas a la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y, las garantas de no repeticin de las conductas. Esta ley clasifica la reparacin en tres modalidades, en primer lugar, la reparacin individual, luego, la reparacin colectiva y, finalmente, la reparacin simblica. 4.1.2.4. Intervencin de las vctimas en el proceso
- Intervenir en cualquier etapa del proceso. - Solicitar las medidas de proteccin ordinarias y extraordinarias necesarias, pero no a decidir el tipo de medidas que demanda su situacin. - Ser interrogadas durante las indagaciones, las investigaciones o, durante el juicio oral, incluso, de ser necesario para justificar, por ejemplo, una medida de aseguramiento, durante las audiencias preliminares. - Por cuanto los intereses de las vctimas son representados por el Estado, no tienen que actuar a travs de un apoderado, aunque pueden designarlo, en cualquier momento procesal. En todo caso, una vez alcanzada la etapa del juicio, y especficamente a partir de la audiencia preparatoria, para seguir interviniendo deben estar asistidas de un procurador judicial, que puede ser abogado particular, estudiante practicante de un consultorio jurdico, un abogado de oficio o, un defensor pblico115. No obstante, habiendo ms de una vctima, no podrn intervenir sino hasta dos abogados que los representen; de no haber acuerdo, el fiscal ser quien establezca lo ms conveniente.
FACULTADES GENERALES
112 113 114 115
Ley 975 de 2005. Artculo 6. Derecho a la justicia. Ley 975 de 2005. Artculo 7. Derecho a la verdad. Corte Constitucional. Sentencia C-370/06. SAINZ CANTERO, Mara Beln. La Reparacin del Dao Ex Delicto. Editorial Comares, Granada. 1997.
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- Corresponde al juez de conocimiento determinar la calidad de vctimas de las personas que fueron presentadas como tales por el fiscal. Tal reconocimiento se realiza en la audiencia de formulacin de acusacin, acto en el cual tambin se proceder a reconocer la representante legal que se constituya. FACULTADES - Si existe un nmero plural de vctimas, el juez podr determinar igual nmero de representantes al de defensores DURANTE LA para que intervengan en el transcurso del juicio oral116. AUDIENCIA DE - Durante la audiencia de acusacin el juez deber conceder la ACUSACIN palabra a las vctimas con las mismas potestades reconocidas al fiscal, al Ministerio Pblico y a la defensa, es decir, para que expresen causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, o planteen observaciones al escrito de acusacin, a fin que el fiscal lo aclare, complemente o corrija. Adems, puede solicitar medidas especiales de proteccin al juez de conocimiento. - Participar en el descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia que pueda presentar la defensa. - Derecho a que la defensa le descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica. FACULTADES - Requerir la exclusin, el rechazo o inadmisin de medios de DURANTE LA prueba de la defensa. - Si estn asistidas del inters de presentar pruebas, deben AUDIENCIA enunciar las que harn valer durante la audiencia de juicio PREPARATORIA oral. - Solicitar la prctica de pruebas durante el juicio oral, de manera que tendrn que descubrirlas en ese mismo acto. - Intervenir en la prctica de las pruebas, tanto las propias como las de la defensa y las del fiscal. FACULTADES - Controvertir los medios de prueba, como elementos DURANTE EL materiales probatorios y las evidencias. JUICIO ORAL - Presentar alegatos de conclusin despus de la intervencin del fiscal. - Solicitar la apertura del incidente de reparacin integral117.
4.2. Procedimientos especiales considerados en el CIA El CIA regul los procedimientos especiales cuando nios, nias o adolescentes son vctimas de delitos en los artculos 192 a 200. Conforme al primero, en los procesos en que la vctima resulte
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Corte Constitucional. Sentencia C-370/06. Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 340.
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ser un nio, una nia o un adolescente, es obligatorio observar los principios de inters superior del nio, prevalencia de sus derechos, proteccin integral y, los derechos previstos en la ley internacional, la Constitucin y la ley nacional. 4.2.1. Criterios que desarrollan los principios El CIA seala los principios, y en segundo lugar, unos criterios que deben observar las autoridades judiciales en desarrollo de las actuaciones relacionadas con delitos en que hayan sido vctimas nios, nias o adolescentes, para hacer posibles dichos principios, a saber:
Cuadro 11. CRITERIOS118

Prioridad Representacin Verificacin de garanta de los derechos y su restablecimiento Especial atencin Oficiosidad Especial proteccin de los derechos frente a la conciliacin, desistimiento o indemnizacin integral. Indemnizacin como condicin de procedencia del principio de oportunidad y del subrogado de la condena de ejecucin condicional Respeto de los derechos y de su condicin de menores de edad Limitaciones a los reconocimientos mdicos Medidas especiales de proteccin Informacin y orientacin Prohibicin de conceder la detencin domiciliaria Acompaamiento especial Autonoma.
Prioridad. El funcionario judicial tiene la obligacin de ocuparse prioritariamente de las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones. Representacin. Es obligacin citar a los padres de los menores que intervienen como vctimas; a falta de ellos, a sus
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Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007.
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representantes legales, y a falta de los anteriores a las personas con quienes convivan, para que los asistan en la reclamacin de sus derechos. Cuando la vctima carezca temporal o definitivamente de padres o representantes legales, o estos sean vinculados como autores o partcipes del delito, se deber informar de inmediato a la defensora de familia, para que proceda a adoptar las medidas de verificacin de la garanta y restablecimiento de los derechos de las vctimas. Especial atencin. El funcionario judicial debe prestar especial atencin para alcanzar la finalidad procesal de sancionar tanto penal como civilmente a los responsables, sea cual fuere la condicin particular que tengan respecto de los hechos objeto del proceso, es decir, autor, determinador, cmplice o interviniente en general. Por manera que la actividad de bsqueda de evidencia, elementos materiales probatorios, medios de prueba en general, as como principios tales como el de imparcialidad, contemplado en el artculo 5 de la Ley 906 de 2004, son particularmente significativos en tratndose de vctimas menores. Oficiosidad. Segn el artculo 92 de la Ley 906 de 2004, las medidas cautelares sobre bienes deben ser ordenadas por el juez de control de garantas, previa peticin del fiscal o de las vctimas directas. Agrega la norma que En los procesos en los que sean vctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Pblico podr solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones sealadas en este artculo, salvo la obligacin de prestar caucin, disposicin esta ltima declarada exequible mediante sentencia C-210 de 2007. El numeral 4 del artculo 193 del CIA, modifica lo anterior al incluir la posibilidad de ordenar oficiosamente las medidas. Adicionalmente, facult a los nios, nias, adolescentes vctimas, a sus padres, a sus representantes legales, y al defensor de familia para requerir al juez las mismas medidas. Por otro lado, excluy la obligacin de prestar caucin. Dentro del criterio de la oficiosidad debe mencionarse igualmente que del artculo 197 del CIA, surge la obligacin para el funcionario judicial de ordenar el incidente de reparacin integral, cuando no lo han promovido el representante legal ni el defensor de familia. 132
Especial proteccin de los derechos frente a la conciliacin, desistimiento o indemnizacin integral. De conformidad con los numerales 5 y 6 del artculo 193 del CIA, en los procesos que concluyan por conciliacin, desistimiento o indemnizacin integral, se observar especial cuidado para que no se afecten los derechos de las vctimas nios, nias o adolescentes. Evidentemente, se procura que cuando operen este tipo de salidas alternas, es decir, formas extraordinarias de conclusin del proceso penal, las cuales conllevan una decisin favorable al procesado, no puede tal situacin constituirse en mtodo de evasin de la responsabilidad con las vctimas. Indemnizacin como condicin de procedencia del principio de oportunidad y del subrogado de la condena de ejecucin condicional. La aplicacin del principio de oportunidad y la concesin del subrogado de la condena de ejecucin condicional, se condiciona a que los nios, nias o adolescentes reconocidos como vctimas, hayan sido previamente indemnizados. Es de observar que aun cuando la norma no califica el tipo de indemnizacin, se entiende que la misma debe ser integral, puesto que as lo informan los principios de la proteccin integral de los derechos. Respeto de los derechos y de su condicin de menores de edad. Deben observarse los siguientes lineamientos para garantizar el respeto y ejercicio de los derechos: a) Tener en cuenta la opinin del nio, es decir, que siempre debern ser escuchados. b) Tener en cuenta su condicin de nios. c) Respeto a su dignidad. d) Respeto a su intimidad. e) Respeto a los dems derechos consagrados en la ley f) Prohibicin de estigmatizacin. g) Prohibicin de que se le generen nuevos daos con el desarrollo del proceso. 133
Limitaciones a los reconocimientos mdicos. Siempre que deban practicarse reconocimientos mdicos a nios, nias o adolescentes vctimas del delito, su opinin deber tenerse en cuenta, no solo por los funcionarios, partes e intervinientes que tengan injerencia en la decisin, sino tambin por los profesionales de la salud encargados de hacer los reconocimientos. De no ser posible su opinin, el consentimiento lo deben dar sus padres, o sus representantes legales, o en su defecto el defensor de familia o a la comisara de familia; en caso de faltar estos se consultar al personero o inspector de familia. Si no se diere el consentimiento, se les debe explicar tanto la importancia de realizar el procedimiento como las consecuencias de no hacerlo, y si persisten en la negativa, podr acudirse al juez de control de garantas para que decida si se practica o no el reconocimiento. Las medidas se aplicarn siempre y cuando resulten absolutamente necesarias y cuando no representen peligro para la salud de la vctima. Medidas especiales de proteccin. La autoridad judicial debe ordenar a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los nios, nias y adolescentes vctimas o testigos y de su familia, cuando a causa de la investigacin del delito se hagan necesarias. Informacin y orientacin. La autoridad judicial tiene la obligacin de informar a los nios, nias y adolescentes vctimas de los delitos, as como a sus padres, representantes y personas con quienes convivan, acerca de la finalidad del proceso, los resultados de la investigacin y la forma como pueden hacer valer sus derechos. Prohibicin de conceder la detencin domiciliaria. No podr concederse la detencin domiciliaria, como sustituto de la detencin preventiva, a favor del imputado cuando resulte ser miembro del grupo familiar de la vctima. Acompaamiento especial. En el evento en que un nio, nia o adolescente deba comparecer al proceso en calidad de testigo, deber estar acompaado de autoridad especializada en tratamiento de menores o, en su defecto, por un psiclogo. 134
Autonoma. Siempre que haya lugar a la intervencin en el proceso de un nio, nia o adolescente, en calidad de vctima o de testigo, la autoridad judicial debe asegurar que est libre de presiones o intimidaciones. Es importante sealar que no se trata de un control formal, pasivo, ni residual, sino material, activo y primordial, dada la especial vulnerabilidad del nio, nia o adolescente, de manera que este deber no se satisface simplemente cuando el funcionario judicial interrogue al menor acerca de si han existido presiones o amenazas, puesto que de haberlas habido, lo ms probable es que sea adiestrado para que las niegue. Medidas especiales para el desarrollo de las audiencias. La ley contempl tres medidas especiales de proteccin para los menores de dieciocho aos vctimas de delitos. Algunas de esas medidas son obligatorias, mientras que una se consider como discrecional: Medidas obligatorias. Estas medidas no son discutibles, es decir, no dependen del parecer de la autoridad judicial, sino que deben observarse como condicin de legalidad de la diligencia. a) En ningn caso podr exponerse al menor frente a su agresor. Evidentemente la redaccin de la norma no parece afortunada, puesto que si bien no existe un concepto jurdico de lo que debe entenderse por agresor, se sugiere que se trata del responsable de la accin tpica que afect algn bien jurdico del menor. Pero al considerar que las audiencias se verifican con anterioridad a la sentencia de mrito y, que conforme al artculo 29 de la Constitucin, la sentencia condenatoria es una condicin indispensable para desvirtuar la presuncin de inocencia, habra sido ms correspondiente al ideal de proteccin, utilizar la expresin imputado o procesado. Lo cierto es que en los trminos que fue redactada la norma, se entiende que cualquier persona que pueda haber agredido al menor, no puede ser careada con l. b) Utilizacin de medios tecnolgicos. A fin de evitar que exista confrontacin entre la vctima y su agresor, la diligencia 135
debe realizarse valindose de cualquier medio tecnolgico que permita realizarla adecuadamente, es decir, observando los derechos y garantas de las partes, tales como el derecho de contradiccin, y que pueda registrarse en un soporte que permita la verificacin. c) Asistencia especializada. Durante toda la diligencia el menor tiene que estar acompaado de un profesional especializado en tratamiento de menores, quien dar las indicaciones pertinentes para realizar el interrogatorio y el contrainterrogatorio, de forma que resulten comprensibles por parte del menor. Medidas discrecionales. Puede el juez ordenar impedir el acceso al pblico, si lo considera conveniente en beneficio de los intereses del menor. De cualquier forma esta prerrogativa que si bien no es caprichosa, tampoco es obligatoria, implica que deben asistir las partes, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal cientfico de apoyo al nio, nia o adolescente. Por otra parte, en atencin a los principios que informan la proteccin integral, en especial el inters superior y la prevalencia de los derechos, resulta claro que la autoridad judicial puede adoptar cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar la proteccin de los menores de edad que intervengan, siempre que no se conculque la legalidad del procedimiento. 4.2.2. Intervencin de los asistentes del menor 4.2.2.1. El defensor de familia Este funcionario fue autorizado para solicitar informacin, incluso la reservada, relacionada con el desarrollo de las investigaciones. Como tal, se encuentra facultado para recibir y, por consiguiente, exigir, toda la informacin que requiera acerca del desarrollo de la investigacin. Esta facultad se justifica en el hecho de poder tomar las medidas de verificacin sobre el cumplimiento de las garantas de los derechos del menor y, as mismo, dar cumplimiento al restablecimiento de sus derechos. 136
En los trminos del artculo 195 del CIA, el hecho de estar facultado, el defensor de familia, para requerir informacin acerca del desarrollo de las investigaciones, no implica que se encuentre vedado para acceder a dicha informacin durante la etapa del juicio, si de proteger los derechos de los nios, nias y adolescentes vctimas se trata. Por otra parte, se encuentra tambin facultado para promover el incidente de reparacin integral, que segn el artculo 197 ibdem, es obligatorio promoverlo, cuando nadie ms lo haya hecho. 4.2.2.2. El representante legal El representante legal de menores vctimas de delitos, fue erigido en interviniente en los procesos en que se investiguen y juzguen adultos CIA, artculo 196. Por tal virtud, disponen de todas la facultades atribuidas a las vctimas tanto en la Ley 906 de 2004 como en el CIA, pudiendo incluso promover el incidente de reparacin integral. Es derecho legalmente reconocido que las vctimas dispongan de un abogado que represente sus intereses durante el juicio y el incidente de reparacin integral, el cual puede ser designado an sin el aval de los padres del menor por la Defensora del Pueblo, lo que significa que necesariamente tienen que estar representadas por un apoderado o defensor pblico. Est obligado a promover el incidente de reparacin integral cuando ninguna otra persona, de las facultadas para hacerlo, haya procedido dentro de los treinta das siguientes a la audiencia de juicio oral; en caso de que el incidente no sea iniciado, deber el funcionario judicial, es decir, el juez de conocimiento ordenarlo de oficio. 4.2.3. Limitaciones respecto de la concesin de beneficios y mecanismos sustitutivos que favorecen a los procesados, cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, o secuestro, cometidos contra nios, nias y adolescentes. 4.2.3.1. Medida de aseguramiento La Ley 906 de 2004 clasifica las medidas de aseguramiento en privativas de la libertad y no privativas de la libertad. Entre las 137
primeras se encuentra la detencin preventiva en centro de reclusin y la detencin preventiva en la residencia del imputado. Entre las no privativas de la libertad, las definidas en el artculo 307.b. Sealan los numerales 1 y 2 del artculo 199 del CIA, que en esta clase de procesos no procede sino la detencin preventiva en centro de reclusin, como medida de aseguramiento, por manera que no operan los artculos 307.b y 315 de la Ley 906 de 2004. Por otro lado, no puede sustituirse la detencin preventiva en los casos contemplados en los numerales 1 y 2 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004, significando que no hay lugar a conceder la detencin preventiva en el lugar de residencia cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusin en el lugar de residencia, segn evaluacin del juez de control de garantas; ni cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) aos. En cambio s procede la sustitucin en los eventos restantes. 4.2.3.2. Principio de oportunidad El numeral 3 del artculo 199 del CIA, prohibi la viabilidad del principio de oportunidad en esta clase de procesos, en el evento de la causal 8 del artculo 324 de la Ley 906 de 2004, conforme con el cual es viable la aplicacin del principio de oportunidad, Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 4.2.3.3. Subrogados En desarrollo del sistema penitenciario progresivo, se contemplan las condiciones bajo las cuales las personas condenadas deben permanecer privadas efectivamente de la libertad, y los casos en que por el contrario, no existe suficiente justificacin o necesidad para que ello acontezca. Los mecanismos mediante los cuales opera este tipo de beneficios se denominan subrogados. Los hay de dos rdenes, en primer lugar la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la libertad condicional. Ninguno de estos subrogados opera en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formacin 138
sexuales, de los cuales fueron vctimas nios, nias o adolescentes, con base en los numerales 4 y 5 del artculo 199 del CIA. 4.2.3.4. Sustitucin de la ejecucin de la pena De conformidad con el artculo 459 de la Ley 906 de 2004, la ejecucin de la sancin penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisin y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinacin con el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad. El Juez de ejecucin de penas, sin embargo, tiene la potestad de disponer la sustitucin de la ejecucin de la pena, en los mismos eventos en que proceda la sustitucin de la detencin preventiva, esto es, cuando se presente cualquiera de las situaciones contempladas en el artculo 314 de la Ley 906 de 2004. A diferencia de la sustitucin de la detencin preventiva, en la sustitucin de la pena ya existe una sentencia condenatoria y, precisamente lo que se sustituye es la condicin del cumplimiento de la pena. Sin embargo, el numeral 6 del artculo 199 del CIA, prohibe la sustitucin de la pena en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formacin sexuales, o secuestro, de los cuales fueron vctimas nios, nias o adolescentes. 4.2.3.5. Preacuerdos y negociaciones El artculo 199 del CIA prohibe, no los preacuerdos y las negociaciones, sino las rebajas de la pena provenientes de ellos en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formacin sexuales, de los cuales hayan sido vctimas nios, nias o adolescentes. 4.2.3.6. Otros beneficios Consagr el numeral 8 del CIA la prohibicin de cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. Si bien, existe otro tipo de beneficios como por ejemplo la disminucin del tiempo de prisin por trabajo o estudio, no pueden operar, salvo 139
que obedezcan a beneficios por colaboracin con la justicia, cuando dicha colaboracin resulte eficaz. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 no contempla el instituto de los beneficios por colaboracin. La nica mencin a los beneficios por colaboracin, se encuentra en el artculo 324.5 previsto como causal de aplicacin del principio de oportunidad. Por otra parte, prohibe tambin el CIA todos los beneficios que conllevan sustituciones, subrogados o rebajas de pena, contemplados en la Ley 600 de 2000, dado que se encuentra vigente en los lugares donde no haya entrado en vigencia aquella.
140
1. A partir del anlisis de los elementos del concepto de vctima, puede considerarse a Andrs Gonzlez como tal, en el caso propuesto? Justifique su respuesta. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ 2. Cules medidas obligatorias y discrecionales tomara en desarrollo de las audiencias para proteger a Andrs Gonzlez y por qu? ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ 3. Qu facultades puede ejercer la vctima en el caso propuesto? Fundamente su respuesta. ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
141
GLOSARIO
Vctima ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Reparacin integral ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Principio rector ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Relacin causal ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ Sujetos procesales ____________________________________________________________ ____________________________________________________________ ____________________________________________________________
142
MAPA CONCEPTUAL
143
BIBLIOGRAFA
ALASTUEY DOBN, Mara del Carmen. La Reparacin a la Vctima en el Marco de las Sanciones Penales. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. COMISIN REDACTORA DEL CDIGO PENAL. Trabajos preparatorios, Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano. Parte Especial. Volumen II y III. Coleccin Pequeo Foro. 1981. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-288/02, T-815/02, T-719/03, T-976/03, C-370/06, C-209/07, C-228/02, C-209/07, T-794/04. GARCA RODRGUEZ, Manuel Jos. Cdigo de los Derechos de las Vctimas. Marcial Pons. Sevilla. 2007. MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Principio de Proteccin a las Vctimas. Biblioteca Jurdica Dike. Bogot. 2005. MOYA VARGAS, Manuel Fernando. La Accin Resarcitoria por Incumplimiento Alimentario en el Delito de Inasistencia Familiar. Estudio comparado entre las legislaciones colombiana y espaola. Defensora del Pueblo. Bogot. 2007. ORTIZ RICAURTE, dgar Henry. En Lecciones aprendidas por Colombia para la proteccin y uso de colaboradores eficaces. NACIONES UNIDAS. Oficina Contra la Droga y el delito. Academia de la magistratura-Per 2004. RINCN ACHURY, Jairo. La Vctima, la Justicia Restaurativa y el Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2006. VARGAS, Pedro Pablo. Los Intervinientes en el Sistema Penal Acusatorio. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot. 2006. WALLER, Irvin. Apoyo Gubernamental a las Vctimas del Delito. Editorial Armando Tllez Reyes. Bogot. 2002.
144

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ISBN 978-958-8374-05-5 GLORIA LUCA SARMIENTO SANTANDER

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Mario Germn Iguarn Arana Fiscal General de la Nacin

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MARIO GERMN IGUARN ARANA Fiscal General de la Nacin

97 97 98 99 99 100 101 113 115 116 117 118

119 119 120 130 141 142 143 144

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PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Facultades: - generales - especficas JUICIO

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Corte Constitucional. Sentencias T-474/96, T-516/98, T-569/94.

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