Ao Penal

1. INTRODUO O direito de punir, nas primitivas sociedades, era exercido pela vtima, ou por seus parentes ou ainda por sua tribo. Esse instituto da autotutela trazia problemas sociedade, pois incentivava a violncia, bem como trazia consigo a desproporo na punio. Na evoluo social o Estado limitou o direito de punir, condicionando o direito de punir, a um procedimento no qual o acusado tem o direito de se defender e tentar provar a sua inocncia. Nessa avocao do Estado-juiz, surge o processo. Com a prtica de uma infrao penal, nasce para o Estado o direito de punir o seu autor. Mas para que seja punido o Estado dever realizar um procedimento, onde devero ser observados os princpios da legalidade, do contraditrio e da ampla defesa. Dessa forma o Estado estar exercendo o jus persequendi, o direito penal objetivo para punir o autor da infrao penal. O poder inicial do processo penal foi delegado a um rgo estatal, o Ministrio Pblico, criado com essa especfica finalidade, e em certas condies ao ofendido. Esse processo tem inicio com a deflagrao da ao penal, e este ser o objeto do nosso artigo.

2. CONCEITO E NATUREZA JURDICA O vocbulo ao deriva da expresso em latim actio, que significa agere. Segundo Aurlio Buarque de Holanda, o vocbulo ao ato ou efeito de agir, de atuar;...; manifestao de uma fora, duma energia, dum agente. O conceito de ao, at a metade do sculo XIX, andou envolvido com o de direito. Era um conceito privatstico. Vinha de Justiniano o ensinamento de que ao no era mais que o direito de perseguir em juzo o que nos devido. Hodiernamente o conceito de ao penal entendido como o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz na aplicao do direito penal objetivo, na persecuo criminal. O conceito nas palavras de Fernando Capez[1]: o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo a um caso concreto. tambm o direto publico subjetivo do Estado-Administrao, nico titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do direito penal objetivo, com a conseqente satisfao da pretenso punitiva. Por sua vez o renomado jurista Tourinho Filho[2] entende a ao penal como sendo o direito de se pedir ao Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal objetivo. Ou o direito de se pedir ao Estado-Juiz uma deciso sobre um fato penalmente relevante. O promotor Paulo Rangel[3] define ao penal como sendo um direito subjetivo de se invocar do Estado a prestao jurisdicional, pois, havendo o Estado monopolizado a administrao da justia, deve dar a cada um o que lhe devido.

Preleciona Frederico Marques citado por Paulo Rangel[4], dizendo: A ao penal o direito de invocar-se o Poder Judicirio para aplicar o direito penal objetivo; e como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministrio penal, a ao tambm um momento da persecuo criminal. Ensina Mirabete[5] que: A ao penal , assim, "a atuao correspondente ao direito jurisdio, que se exercita perante os rgos da Justia Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judicirio para aplicar o direito penal objetivo. Portanto, dos entendimentos acima se pode abstrair que a ao penal um direito autnomo, o qual no se deve confundir com o direito material que ir se deduzir em juzo; um direito abstrato, uma vez que independe do resultado do final do processo; um direito subjetivo, pois o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestao jurisdicional e ainda um direito pblico, pois se dirige contra o Estado e em face do ru. muito comum o operador do direito confundir conceito e natureza jurdica de um instituto. A natureza jurdica vem a ser a sua localizao no sistema de direito a que pertence esse instituto, o enquadramento dentro da ordem jurdica vigente. A doutrina cedia em afirmar que a natureza jurdica da ao penal de norma processual. Nos dizeres de Paulo Rangel[6] temos que: Portanto, tendo o processo, como finalidade principal, a satisfao de uma pretenso, esta somente pode ser exercida atravs da ao, que, por sua vez, independe da existncia do direito material violado ou ameaado de violao. Assim, sua natureza processual patente.

3. PRINCPIOS APLICADOS O CPP disciplina o procedimento da ao penal, e esta se orienta pelos seguintes princpios: a) PRINCPIO DA TITULARIDADE - um princpio atrelado ao penal pblica incondicionada, em que a titularidade do direito de punir do Ministrio Pblico. Ressalte-se a exceo prevista no artigo 29 do CPP e no artigo 100, 3, do Cdigo Penal, ao admitir a ao penal privada subsidiria da pblica, em caso de inrcia do rgo ministerial. b) PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE - Estando diante de uma infrao penal, o promotor de Justia dever exercer suas atribuies constitucionais e oferecer a denncia, sob pena de crime de prevaricao. c) PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUASO RACIONAL - O magistrado formar sua convico pela livre apreciao das provas, tendo liberdade em sua valorao, conforme sua conscincia. Contudo, evidente que ele est vinculado s provas produzidas nos autos pelas partes ou determinadas de oficio, na busca da verdade real. d) PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE Est prevista na ao penal privada e na pblica condicionada representao. Portanto, faculdade do ofendido o direito de prosseguir ou no com referida ao. Cabe ressaltar que este princpio no est presente na ao penal pblica incondicionada, em razo da indisponibilidade da ao penal (art. 42, CPP).

e) PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE - O processo contra um ofensor obriga os demais; a renncia ao direito de queixa em relao a um dos ofensores estende-se a todos; o perdo do querelante dado a um dos ofensores aproveita aos demais (arts. 48, 49 e 51, CPP); o querelante no poder optar, entre os ofensores, quais deles processar. f) PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ - O juiz que presidiu a instruo est vinculado a prolatar a sentena. Esse princpio no est consagrado no CPP, somente se fazendo presente no processo civil, uma vez que o juiz, ao presidir a audincia de instruo, estar vinculado a proferir a sentena. g) PRINCPIO DA OPORTUNIDADE OU CONVENINCIA - Compete ao titular do direito a faculdade de propor ou no a ao penal, de acordo com sua convenincia. h) PRINCPIO DA INTRANSCEDNCIA - A ao penal limitada pessoa do ofensor (ru ou querelado), no atingindo seus familiares. i) PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa (art. 566, CPP). j) PRINCPIO DA VERDADE REAL - O juiz, de oficio, pode determinar qualquer diligncia a fim de descobrir a verdade real dos fatos que so objetos da ao penal.

4. CLASSIFICAO A classificao tradicional da ao penal, nomeada de subjetiva pela doutrina, leva em considerao o elemento subjetivo, ou seja, se considera o seu titular. Desta forma temos a ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico; a ao penal privada, exercida pela vtima; etc., esta classificao est sistematizada nos Cdigos Penal e de Processo Penal. Assim prev o art. 100 do CP: A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Abstrai-se da leitura do artigo que a ao penal pblica ou privada. Ainda o 1 do art. 100 do CP determina: A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. Conclumos da leitura do pargrafo que a ao penal pblica pode ser condicionada ou incondicionada. Nessa linha de raciocnio passamos ao estudo de cada uma delas.

4.1 AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA Com a violao da norma penal, surge para o Estado a pretenso acusatria, que exercida pelo Ministrio Pblico, atravs da ao penal. Esse mister repousa no texto constitucional na forma do art. 5, II da CF. Diante do princpio da obrigatoriedade o Ministrio Pblico dever propor a ao penal pblica, nas palavras de Paulo Rangel[6] sempre que estiver com um fato tpico, ilcito e culpvel nas mos, devidamente comprovado ou com elementos que o autorizem a iniciar a persecuo penal. O princpio da obrigatoriedade se reveste do exerccio de um poder-dever, atribudo ao

Ministrio Pblico, dominus litis, de exigir do Estado-Juiz a devida prestao jurisdicional, com o intuito da satisfao da pretenso acusatria estatal para o restabelecimento da ordem jurdica violada. A ao penal pblica incondicionada promovida atravs da denncia a qualquer tempo, observada a prescrio do crime. Na instaurao do inqurito policial nos crimes de ao penal pblica incondicionada suficiente que a autoridade policial tenha conhecimento da ocorrncia de uma infrao penal. O legislador ptrio no identificou no Cdigo Penal os crimes de ao penal pblica incondicionada, no lhe fez referncias, deixando tais referncias para os outros tipos de ao penal.

4.2 AO PENAL PBLICA CONDICIONADA Trata-se de exceo regra geral de que todo crime se processa mediante ao penal pblica incondicionada, desta forma os casos que esto sujeitos a representao ou requisio encontram-se previstos na lei. Essa ao tem o seu exerccio subordinado a uma condio, qual seja, a manifestao de vontade do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisio do Ministro da Justia. Cabe ressaltar que mesmo nestes casos a ao penal continua sendo pblica, de titularidade do Ministrio Pblico, ficando sua atividade subordinada a uma das duas condies. A doutrina entende que a natureza jurdica da representao de condio objetiva de procedibilidade, uma vez que sem esse requisito exigido por lei. Na viso de Tourinho Filho[8] o entendimento sustentado: Na condicionada, ainda o rgo do Ministrio Pblico quem a promove, mas sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestao de vontade, que se traduz por meio da representao (manifestao de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou da requisio do Ministro da Justia (manifestao de vontade ministerial). 4.2.1 Ao Penal Pblica Condicionada Representao do Ofendido ou de seu Representante Legal A ao penal pblica condicionada representao promovida pelo Estado-Juiz atravs da denncia. A representao condio necessria para que o Ministrio Pblico promova a ao penal. O Ministrio Pblico, que o titular da ao penal, somente poder dar incio a ela se o ofendido ou seu representante legal previamente manifestar a vontade atravs da representao. Sem esta manifestao de vontade nem sequer o inqurito policial poder ser instaurado, conforme se depreende do art. 5, 4 do CPP. Manifestada a vontade do ofendido ou de seu representante legal e iniciada a ao penal, ou seja, oferecida a denncia, o Ministrio Pblico assume incondicionalmente, sendo irrelevante qualquer tentativa no sentido de retratao, conforme a previso do art. 25 do CPP. Em nosso ordenamento jurdico as infraes que dependem de representao, segundo Fernando Capez[9], so as seguintes: Perigo de contgio venreo (CP, art. 130, 2); crime

contra a honra de funcionrio pblico, em razo de suas funes (art. 141, II, c/c o art. 145, pargrafo nico); ameaa (art. 147, pargrafo nico); violao de correspondncia (art. 151, 4), correspondncia comercial (art. 152, pargrafo nico); furto de coisa comum (art. 156, 1); tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, pargrafo nico); corrupo de preposto e violao de segredo de fbrica ou negcio (art. 196, 12, X a XII, c/c o 2); nos crimes contra os costumes, quando os pais da vtima no tm condies de arcar com as despesas do processo (art. 225, 2). O Supremo Tribunal Federal entendeu que, cessado o estado de miserabilidade do ofendido, que legitimou o Ministrio Pblico propositura da ao, esta passaria a ser de natureza privada, cabendo vtima, ou a quem de direito, dar-lhe prosseguimento no prazo de trinta dias, sob pena de perempo, causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 60, I; CP, art. 107, IV). Nos crimes contra a honra de funcionrio cometido propter officium a ao penal tambm pblica condicionada representao, de acordo com o Cdigo Penal (art. 145, pargrafo nico) e a Lei de Imprensa (art. 40, I, b, da Lei n. 5.250, de 9-2-1967), sendo incabvel a persecuo privada. Entretanto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria, j decidiu que a legitimao para a iniciativa do processo criminal nessa hiptese alternativa: do Ministrio Pblico e do ofendido, admitindo-se, por conseguinte, a queixa. O prazo decadencial, do direito de queixa, dever ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal dentro de seis meses a contar do dia em que vier a saber quem o autor do crime, como prev o art. 38 do CPP, ou no caso do art. 29 do CPP, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia, ou ainda no mesmo direcionamento o art. 103 do CP, como regra geral. Em excepcional a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) adota prazo diverso para a representao. Nos crimes de ao penal pblica condicionada, regulados por esta lei, o prazo, previsto no art. 41, 1, de trs meses a contar da data do fato. A representao poder ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministrio Pblico ou autoridade policial (cf. art. 39, caput do CPP). Cabe ainda ressaltar que, o Ministrio Pblico no est obrigado, diante da representao do ofendido, a oferecer a denncia, e tambm no est obrigado a acatar a definio jurdica do fato contido na representao. 4.2.2 Ao Penal Pblica Condicionada Requisio do Ministro da Justia A ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia tambm constitui exceo a regra geral. Nessa modalidade h subordinao manifestao de vontade do Ministro da Justia, sem a qual ser impossvel a instaurao do processo, como prev o art. 24 do CPP e o art. 100, 1 do CP. O Ministrio Pblico no poder oferecer a denncia sem a condio de procedibilidade exigida por lei. No caso da no observncia da condio pelo Ministrio Pblico, o magistrado dever rejeitar a pea acusatria sob o fundamento do art. 43, III do CPP. H na doutrina o entendimento de que a requisio se trata de ato poltico, o ilustre doutrinador Tourinho Filho[10] assevera que A requisio, na espcie, um ato poltico, porque "h certos crimes em que a convenincia da persecuo penal est subordinada a essa convenincia poltica. As hipteses previstas em nosso ordenamento jurdico para as infraes que dependem de requisio, segundo Fernando Capez[11], so as seguintes: Hipteses de requisio: so raras as hipteses em que a lei subordina a persecuo penal ao ato poltico da requisio: crime

cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (CP, art. 7, 3, b); crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c o pargrafo nico do art. 145); crimes contra a honra praticados contra o presidente da Repblica (CP, art. 141, I, c/c o art. 145, pargrafo nico); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Estado ou governo estrangeiro ou seus representantes diplomticos, por meio da imprensa (cf, art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67); crimes contra a honra praticados por meio da imprensa contra ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 23, I, da Lei n. 5.250/67); e crimes contra a honra por meio de imprensa cometidos contra presidente da Repblica, presidente do Senado e presidente da Cmara dos Deputados (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a, da Lei n. 5.250/67). Em relao ao prazo, para o oferecimento da requisio, o Cdigo de Processo Penal omisso. A doutrina vem entendendo que o Ministro da Justia pode oferecer a requisio enquanto no estiver extinta a punibilidade. Da mesma forma o Ministrio Pblico no est obrigado a oferecer a denncia, uma vez que o titular exclusivo da ao penal pblica, e s a ele cabe a valorao dos elementos contidos na requisio. de boa monta ressaltar que essa ao cabvel nos crimes contra a honra, praticados contra chefe do Governo estrangeiro (CP, arts. 141, I, 1. parte), constitui crime contra a Segurana Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83). Portanto, no segue a regra do Cdigo Penal, quanto ao penal.

4.3 Ao Penal Privada O Estado-Juiz o detentor exclusivo do jus puniendi, mas em alguns casos ele transfere a vtima o direito de acusar, o jus accusationis, muito embora o direito de punir ainda lhe pertena. Esse consentimento se justifica porque nestes casos o interesse da vtima se sobrepe ao interesse pblico. Nesse sentido preleciona Fernando Tourinho[12]: J vimos, inicialmente, que toda a ao penal pblica. Entretanto, no Direito ptrio, maneira do que ocorre em vrias legislaes, admite-se a ao penal privada, atendendo-se quelas razes j aduzidas: a) a tenuidade da leso sociedade; b) o assinalado carter privado do bem jurdico tutelado; c) o strepitus judicii (o escndalo do processo, a publicidade dada ao fato em decorrncia do processo), que pode ser muito mais prejudicial ao interesse da vtima do que a prpria impunidade do culpado etc. A distino entre a ao penal pblica e a privada repousa na legitimidade de agir. Entende-se na doutrina que se trata de substituio processual, uma vez que a vtima ao exercer a queixa est defendendo um interesse alheio, interesse exclusivo do Estado, em nome prprio. A doutrina faz distino a duas espcies de ao penal privada, quais sejam, a ao penal privada exclusiva (ou personalssima) e a subsidiria da ao penal pblica. A ao penal privada ser exclusiva quando o seu exerccio competir, nica e exclusivamente, a vtima. No h possibilidade, neste caso, de que a queixa seja proposta por representante legal. J a ao penal privada ser subsidiria da ao penal publica quando, por inrcia, o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo legal dos art. 100, 3 do CP e art. 29 do

CPP. Constitui essa exceo numa garantia constitucional prevista no art. 5, LIX da CF, em concordncia com o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, previsto no inciso XXXV do mesmo artigo. Assim entende o doutrinador Mirabete[13]: Qualquer que seja o delito que se apura mediante ao penal pblica, se o Ministrio Pblico no oferece a denncia no prazo que, em regra de cinco dias, se o agente estiver preso, e de quinze dias, se solto (art. 46 do CPP), poder a ao penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Isso no significa que, ultrapassados esses prazos, no mais possa ser iniciada a ao pblica, e sim que se faculta vtima a substituio pela ao privada. O Cdigo Penal estabelece os crimes de ao penal privada, quais sejam: a) calnia, difamao e injria (arts. 138, 139 e 140), salvo a exceo do art. 145, p.; b) alterao de limites, usurpao de guas e esbulho possessrio, quando no houver violncia e a propriedade for privada (art. 161, 1, I e II); c) dano, mesmo quando cometido por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima (art. 163, caput, pargrafo nico, IV); d) introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164 c/c o art. 167); e) fraude execuo (art. 179 e pargrafo nico); f) violao de direitos autorais e os que lhe so conexos (arts. 184); g) induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu pargrafo); h) crimes contra os costumes (Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial do CP), desde que: no sejam cometidos com abuso de ptrio poder, da qualidade de padrasto, de tutela ou curatela; da violncia empregada no resulte leso corporal grave ou morte; possam a ofendida ou seus pais prover s despesas do processo, sem privarem-se dos recursos indispensveis sua subsistncia; e desde que, no caso do estupro, o crime no seja cometido com violncia real (Smula 608 do STF); i) exerccio arbitrrio das prprias razes, desde que praticado sem violncia (art. 345, pargrafo nico); j) em legislao especial, os nicos casos de ao privada so os crimes contra a honra cometidos por intermdio da imprensa (Lei n. 5.250/67). O prazo para o oferecimento da queixa, na ao penal privada exclusiva, de seis meses, contados do dia em que a vtima vier a saber quem o autor do crime (Cf, art. 38 do CPP), e tambm na ao penal privada subsidiria, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denncia (Cf, art. 103 do CP e art. 29 do CPP). Trata-se de prazo decadencial conforme a regra do art. 10 do Cdigo Penal. No mesmo sentido o processualista Mirabete[14] assevera: Enquanto a ao pblica pode ser instaurada at ocorrer prescrio da pretenso punitiva, a queixa s ser admitida dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a saber quem o autor do crime, na ao privada exclusiva, e do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denncia, na hiptese de ao subsidiria (arts. 103, do CP, e 38 do CPP). Trata-se de prazo ordenatrio, em que a lei faculta a prtica de um ato; escoado ele sem a propositura da queixa, ocorre a decadncia, causa extintiva da punibilidade. Cabe ainda ressaltar que, se ocorrer a morte do ofendido ou sendo ele declarado ausente por deciso judicial, o direito de queixa-crime ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (Cf, art. 100, 4 do CP).

5. CONSIDERAES FINAIS. O presente artigo tem por escopo, dar, em linhas gerais, um apanhado sobre ao penal e a sua importncia para a persecuo do jus puniendi do Estado-Juiz.

Em torno do tema cedio que toda a ao penal pblica, vez que ela um direito subjetivo perante o Estado-Juiz. A distino entre ao penal pblica e ao penal privada se faz em razo da legitimidade ativa para agir, sendo pblica quando o legitimado para agir for o Ministrio Pblico e privada, quando o legitimado para agir for a vtima ou quem tenha a qualidade para represent-la. O legislador, no texto legal, no fez qualquer referncia ao penal, quando quis que um crime fosse de ao penal pblica incondicionada. Contudo, fez referncia a representao, quando quis que o crime fosse de ao penal pblica condicionada representao do ofendido ou a requisio do Ministro da Justia. E, inseriu no texto legal a expresso somente se procede mediante queixa, quando quis que o crime fosse de ao penal privativa. Os princpios que regem a ao pblica so o da indivisibilidade, da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Os princpios que regem a ao privada so o da indivisibilidade, da oportunidade e da disponibilidade.