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AUTOS: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. -Amparo

///doba, 14

de Junio

de 2011.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. Amparo, (Expte. n 423-2011), venidos a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso de apelacin deducido por la demandada, en contra del provedo dictado el da 3 de diciembre de 2010 por el seor Juez Subrogante a cargo del Juzgado Federal N 3, doctor Alejandro Snchez Freytes obrante a fs. 54 de autos, que en su parte pertinente hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la accionante ordenando a la Obra Social Bancaria Solidaridad (OSBA), para que en el trmino de cinco das de notificada la medida dispuesta, proceda a brindarle al seor P M A la cobertura del 100% de las prestaciones mdicas prescriptas, asistencia domiciliaria durante las 24 horas, bajo apercibimiento y previa fianza de dos letrados inscriptos en la matrcula federal.Y CONSIDERANDO:
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I.- Los seores M A A y M E P, en representacin de su hijo discapacitado de 37 aos, promovieron accin de amparo en contra de la Obra Social Bancaria Solidaridad (en adelante OSBA), en procura de obtener la cobertura integral (100%) del servicio de asistencia en hospitalizacin domiciliaria. Manifestaron que padece de una afeccin grave: hipoxia perinatal, forma clnica de cuadripleja espstica y retraso mental, por lo que encuentra en la imposibilidad de realizar por s mismo cualquier actividad cotidiana, tal como desplazarse, higienizarse, comer o vestir, resultando indispensable para su salud la prestacin requerida a la accionada. Explicitaron y acreditaron distintos momentos en la vida de su hijo, tal la internacin en el Centro de Rehabilitacin Neurolgico Fundacin Causana, donde recibi atencin profesional y cuidados permanentes hasta el pasado 2004 El incumplimiento y la falta de pago por parte de la obra social demandada, origin el retiro de P M de la institucin con fecha 17-03-2004 (fs. 23). Relatan que por varios aos la cobertura se realiz mediante el sistema de reintegro de gastos, tornndose insuficientes con el correr del tiempo las sumas percibidas. La irregularidad en el pago por parte de la obra social y el elevado costo del tratamiento, gener una situacin que debi ser afrontada por los padres con el propio patrimonio por encontrarse seriamente comprometida la salud y la vida de su hijo. Continan manifestando que a partir de enero de 2009, la obra social no brinda cobertura asistencial, siendo innumerables los reclamos efectuados como as tambin los escollos formulados por parte

de la misma a tales peticiones, dando cuenta de ello la copiosa documental acompaada que acreditan tales circunstancias y reiterados reclamos. II.- Solicitaron medida cautelar que fue acogida favorablemente con fecha 3 de diciembre de 2010. Para as decidir, el seor Juez estim configurado en la especie los requisitos del art. 230 del C.P.C.C.N. de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. En contra de esa decisin provisoria, el doctor Horacio Agustn Garay Ferreira compareci en representacin de la obra social demandada con fecha 15 de diciembre de 2010 y dedujo el recurso de apelacin bajo estudio, que fue concedido en relacin y con efecto devolutivo. Aleg en defensa de los intereses de la OSBA, que la citada entidad se encuentra en concurso preventivo e intervenida y que slo esta obligada a brindar las prestaciones previstas en el Programa Mdico Obligatorio a travs de sus prestadores autorizados. La intervencin ordenada con fecha 25.11.2009 a la obra social por el Poder Ejecutivo y que segn constancias de autos no se ha cumplimentado hasta la actualidad establece que con fecha 30/10/2009, la obra social que representa, se encuentra excluida de brindar prestaciones de asistencia social, cobertura de geriatra en internacin, subsidios entre otras. Agrega, que la misma no desconoce sus obligaciones pero desde el ao 2009 se les ha notificado a los afiliados que para que hacer efectiva la prestacin solicitada, debe ser sometido a una encuesta socio-econmica, el que ha sido rechazada por los amparistas. Seala que para el otorgamiento de medidas como la solicitada, corresponde ser estricto y severo en la apreciacin de los recaudos exigibles para su viabilidad. Solicit se revea la medida cautelar por considerar que no corresponde que OSBA se vea obligada al cumplimiento de prestaciones asistenciales sin contar con ese informe socio-econmico. En definitiva, solicita se conceda el recurso, con costas. El informe presentado por la demandada en los trminos del art. 8 de la Ley 16.986 obra a fs. 81/83 de autos, donde con fecha 20 de diciembre de 2010 solicita la revisin de la cautelar otorgada.III.- Ratificadas las fianzas ofrecidas por parte de los Dres. Carlos Nayi y Pedro Nasser, el Juez orden librar oficio con fecha 7/12/2010, cuyo diligenciamiento se concret con fecha 13.12.2010 ante la demandada y mediante provedo de fecha 29 de diciembre de 2010 el Juez ordena agregar el oficio librado al Presidente de la O.S.B.A. (v. fs. 85 vta.). Considerando los antecedentes del caso y ante el incumplimiento de la demandada en instrumentar la cautelar el Juez ordena librar nuevo oficio para que en el trmino de cinco das de notificada cumplimente la manda judicial bajo apercibimiento de aplicar astreintes ($100) por cada da de demora, de conformidad al art. 398, 2 prrafo del C.P.C.C.N. Tambin dispuso dar traslado al recurso de apelacin a la parte actora, que fue

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AUTOS: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. -Amparo contestado mediante presentacin de fecha 8 de febrero de 2011 donde la actora pide su rechazo, con costas (fs. 115/117). Con fecha 15 de marzo de 2011, los amparistas acompaan este segundo oficio de intimacin de cumplimiento de la cautelar cuya fecha de diligenciamiento es el da 28 de febrero de 2011 (fs. 121). En tal presentacin denuncian incumplimiento y agravamiento en la salud de P M requiriendo se giren las actuaciones a la justicia del crimen por desobediencia a la manda judicial dispuesta y notificada a la obra social. El da 1 de abril de 2011 el mismo Juez Federal interviniente ordena reiterar por tercera vez nuevo oficio a la demandada para que en el trmino de 48 hs. cumplimente la medida ordenada el da 3/12/10, bajo apercibimiento de astreintes, asimismo la formacin del cuerpo de copias, a los fines de ser elevado ante este Tribunal de Alzada. IV.- Arribados y radicados los autos en la Sala A del Tribunal el da 27 de abril del corriente ao, ese mismo da el seor Presidente de Sala orden como medida para mejor proveer fijar da y hora de audiencia a los efectos de intentar una conciliacin total o
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parcial del conflicto suscitado entre las partes y segn las respectivas pretensiones, fijndose para ello da 6 de junio a las 11.00 hs.. Asimismo se orden hacer saber a los seores Jueces de la Sala A y al seor Fiscal General, respecto al cual corri una vista a los fines del control de la legalidad del procedimiento (fs. 127). En la mencionada fecha, el Secretario actuante dej constancia que comparecieron los actores seores M A A y M E P acompaados por su nuevo letrado patrocinante doctor Pedro Nasser, que sin revocar el patrocinio al Dr. Nayi ratific el domicilio constituido, dejndose constancia de la no realizacin de la audiencia por incomparecencia injustificada de la demandada pese haber sido notificada en tiempo y forma (fs. 131). A continuacin y previo a resolver, se requieren con carcter urgente ad effectum videndi los autos principales al Juzgado de origen, siendo remitidos ese mismo da 6 de junio de 2011 como certifica el actuario a fs. 131, pasando los autos a estudio de la Sala, con todas las constancias de la causa. V.- A mrito de la resea que antecede, la cuestin a resolver se circunscribe a analizar la procedencia de la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado en cuya virtud se ordena a la Obra Social Bancaria Solidaridad (OSBA), para que en el trmino de cinco das de notificada la medida, proceda a brindarle al seor P M A la cobertura del 100% de las prestaciones mdicas prescriptas, consistente en asistencia domiciliaria durante las 24 horas a su exclusivo costo.

VI.- En cuanto a la viabilidad de la precautoria objeto del recurso, cuadra verificar a su respecto, slo si se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia previstos en el art. 230 del CPCN, consistentes en la verosimilitud del derecho del accionante y el peligro en la demora que puede resultar en su perjuicio. En relacin a ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos: 306:2060 entre muchos otros). Por otra parte, en lo que atae al segundo requisito, debe existir un temor grave y fundado en el sentido que el derecho que se reclama se pierda, deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciacin del proceso, tornando ilusoria e ineficaz la sentencia que en definitiva se dicte en el presente juicio y teniendo en cuenta los intereses jurdicos contrapuestos segn las pretensiones de la actora y demandada. VII.- Proyectadas esta pautas o criterios de examen al caso concreto bajo examen, y en relacin al primero de los requisitos, esto es la verosimilitud del derecho, los amparistas han acompaado suficiente documentacin mdica y antecedentes que acreditan la grave afeccin que aqueja a P M A y en principio la necesidad de enfermera permanente las veinticuatro (24) horas del da para el hijo incapacitado por la enfermedad que lo aqueja desde su nacimiento. En efecto, del examen de lo actuado se advierte objetivamente en el Certificado de Discapacidad (conf. Ley 22.431 ; art. 3 Ley 24.901 Dto. 762/97) emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Crdoba con validez hasta el da 5 de marzo de 2013 (fs. 14) el diagnstico de P M A. En dicho instrumento consta el diagnstico etiolgico: Hipoxia Perinatal y funcional: Pc o forma clnica de cuadriplejia espstica y R. mental y orientacin prestacional indicada. En lo relativo a Informes Mdicos, obra a fs. 16 el emitido por el doctor Nstor O. Gndara -Mdico Cirujano Especialista en

Rehabilitacin Mdica de fecha 24/02/2009- cuyas conclusiones indican la MODALIDAD DE INTERNACION DOMICILIARIA (fs. 28) y en igual sentido el emitido con fecha 25/11/2010 por el citado profesional (fs. 16), adems de copiosa documental acompaada que sustentan y avalan la solicitud de cobertura como as tambin la necesidad insoslayable que P M A reciba atencin domiciliaria en forma permanente. En este contexto, se entiende que este primer requisito en anlisis se debe tener por acreditado sobre su enfermedad irreversible y necesidad actual de asistencia para su sobrevida.-

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AUTOS: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. -Amparo Siendo ello as, el argumento esgrimido por el representante legal de la Obra Social, doctor Horacio Agustn Garay Ferreyra en oportunidad de apelar la medida cautelar, respecto a que es de pblico y notorio que OSBA se encuentra en concurso preventivo e intervenida, no slo merece reparos por parte del Tribunal sino que no puede ser atendida por injustificable y sin argumento legal procedente. Tal tesitura no puede constituir un escollo insalvable que impida a la demandada cumplir con su objetivo social principal y brindar la cobertura mdica que corresponda dado que es contundente lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, en cuanto prev expresamente que el concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo la vigilancia del sndico, lo que implica que el deudor concursado contina con la realizacin de sus operaciones normales de gestin y administracin de la entidad concursada para el cumplimiento de sus fines societarios, en tanto y en cuanto conserva la administracin del patrimonio aunque sometida al control del sndico y restringida en ciertos actos que pueden encontrarse prohibidos o que precisan de autorizacin judicial, en los trminos de los arts. 15 y 16 de la Ley de Concursos y Quiebras, no quedando el caso de autos comprendido en alguna de
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estas ltimas hiptesis, lmites o restricciones que limiten al Juez para otorgar y mantener la cautelar ordenada. Adems de ello y por otro lado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1399, 3229; 324:3569 y 326:4931), (cita del cuadernillo de la Secretara de Jurisprudencia de la C.S.J.N. Derecho a la salud, pg. 21/22, Buenos Aires, mayo 2010). Es precisamente el Alto Tribunal quien ha afianzado y consolidado el criterio conforme al cual se impone un deber de garanta respecto de los derechos esenciales, particularmente, el derecho a la preservacin de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). En este contexto, nuestro ms alto Tribunal tiene dicho sobre el derecho a la salud que es un dominio inescindible de la condicin humana, que es la vida, que el hombre es la razn de todo el sistema jurdico; y que, en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual lo restante tiene un carcter instrumental (Fallo: 329: 4918; v. asimismo 323:3229 consid. 15; 316:479 esp. Consid. 12 y 13 voto Dres. Barra y Fayt). En sintona con esta nocin, V.E. ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un

primer derecho natural a la persona preexistente a toda legislacin positiva (Fallo: 302:1284 esp. Consid. 8; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; S.C.S. N11091, XLI 22.05.07, dictamen de esta procuracin). Es un bien esencial en si mismo, garantizado tanto por la Constitucin nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales art. 12.1; Convencin Americana sobre Derechos Humanos art. 4.1 y 5.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 6.1; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. 1; Declaracin universal de Derechos Humanos art. 3; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna conf. Fallos: 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339 ap. X del dictamen al que remiti V.E.; 302:1284; S.C.M. N.12648, L. XLI del 30.10.07). (C.S.J.N. en autos: N. de Z., M. V. c/ Famyl S.A. Salud para la Familia s/ reclamo contra actos de particular de fecha 9 de septiembre de 2008, consid. V, tercer prrafo). En igual sentido, estos mismo Jueces tuvimos la oportunidad de expedirnos en los autos: C. M. H. y otra c/ OSDE -Amparo (P 579- F 134/137) recientemente el 24 de abril de 2011 en un caso de discapacidad anloga, donde se confirm la cautelar y se seal entre otras razones que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema). Debe agregarse que el segundo requisito que prescribe el art. 230 del C.P.C.C.N., en cuanto al peligro en la demora, aparece suficientemente acreditado en razn de la grave afeccin que padece P M A resultando ostensible el peligro en la demora por ser inminente y de grave riesgo si se suspende, interrumpe o resiente su atencin hasta la conclusin final de este juicio de amparo pudiendo generar esa demora un dao irreparable no slo en su salud sino en su propia vida por lo que hallndose en juego la subsistencia de derechos elementales, como lo es el derecho a la salud y a la integridad fsica -ambas amparadas por el art. 5, inc. 1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos-, debe confirmarse el anticipo de tutela jurisdiccional otorgado a fin de evitar que los derechos en juego pierdan virtualidad y eficacia hasta el momento de la sentencia definitiva, debiendo remarcarse nuevamente que el derecho cuya proteccin peticiona la actora, es uno de los derechos fundamentales de la persona humana como es la vida y la salud muy por encima de otros intereses en juego que invoca a su favor la obra social. El beneficio de gozar de un adecuado, oportuno e idneo nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano, de acuerdo con lo establecido por la misma Organizacin Mundial de la Salud, no identificndose solamente la salud con la ausencia de enfermedad, sino que fundamentalmente atiende a un estado completo del bienestar dentro

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AUTOS: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. -Amparo del cual intervienen factores econmicos, culturales, sociales y no exclusivamente sanitarios. El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservacin de la salud, no necesita ningn tipo de justificacin (conf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", en JA del 22/1/2003, p. 73 y ss.). VIII.- Finalmente, este Tribunal de Alzada califica de gravedad procesal el incumplimiento en forma reiterada de la medida cautelar otorgada el da 3/12/2010 por parte de OSBA, quien no ha cumplido su ejecucin a pesar de la reiteracin de la orden judicial y efectos en que se concedi la apelacin. De all entonces que considerando los antecedentes del caso a la luz de la garanta de tutela judicial efectiva contenida en la Convencin Americana de Derechos Humanos, y siendo que en este caso judicial est en riesgo la salud de una persona que padece de una afeccin grave que amerita la cobertura en forma urgente, resulta reprochable la conducta demostrada por la OSBA y no puede se pasado por alto por este Tribunal como una orden judicial no cumplida en tiempo propio por los responsables de su
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instrumentacin. Represe que el seor Juez Federal doctor Alejandro Snchez Freytes, orden conforme ha sido explicitado anteriormente- en tres oportunidades el libramiento de oficios al seor Presidente de la Obra Social en esta Ciudad de Crdoba, ocasionados en nuevas denuncias por incumplimiento y agravamiento en la salud de P M A, sin que la demandada obligada o sus autoridades responsable hayan dado cumplimiento. En relacin a ello, cuadra considerar y tener presente que de las actuaciones cumplidas en los autos principales, el Juez mediante provedo de fecha 1 de junio de 2011 hizo efectivo el apercibimiento dispuesto y cuantific la sancin de astreintes. Asimismo intim a OSBA por 72 horas a cumplimentar la medida cautelar bajo apercibimiento de remitir los antecedentes a la Fiscala Federal en los trminos del art. 239 del Cdigo Penal, lo que si bien an no se ha notificado, deja a la luz que al da de la fecha no se encuentra cumplida la medida cautelar, lo que podra resultar a esta altura la eventual comisin de un ilcito penal.En este contexto y como consecuencia del accionar de la demandada en relacin a la cautelar dictada en autos, este Tribunal estima pertinente en cumplimiento de su obligacin legal remitir al seor Fiscal General copia certificada de la presente resolucin y de las constancias pertinentes de donde surgen los reiterados incumplimientos de la accionada en este sentido, por cuanto la conducta asumida por los responsables o directivos actuales de la Obra Social Bancaria Solidaridad podra encontrarse incursa en algn ilcito previsto en

el Cdigo Penal y a los dems fines que hubiere lugar al desconocer la autoridad judicial de los tribunales intervinientes .IX.- Como corolario de lo hasta aqu expresado y sin que lo expuesto en modo alguno implique adelanto de opinin sobre la cuestin de fondo planteada en la causa, corresponde : 1) Confirmar el provedo dictado el da 3 de diciembre de 2010 por el seor Juez Subrogante a cargo del Juzgado Federal N 3 doctor Alejandro Snchez Freytes en todo cuanto decide y ha sido motivo de apelacin. 2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada perdidosa, por cuanto no se advierte razn o motivo alguno que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, 1 parte del C.P.C.C.P.N). 3) Ordenar que por Secretara se remita copia certificada de la presente resolucin al seor Interventor de la Obra Social Bancaria Solidaridad sito en su sede central en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que disponga lo necesario para el inmediato cumplimiento de la cautelar ordenada y confirmada por este Tribunal. 4) Ofciar al Juzgado Nacional en lo Comercial de Primera Instancia Nro. 11 (Secretara N 21 a cargo de la Dra. Gabriela Vasallo), con domicilio en calle Callao 635, Piso 5 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a fin de poner en conocimiento de la mencionada Magistrada y Sindicatura lo decidido en el presente decisorio. 5) Denunciar al seor Fiscal General con copia certificada de la presente resolucin y de las constancias pertinentes donde surgen los reiterados incumplimientos de la accionada en este sentido, por cuanto la conducta asumida por la Obra Social Bancaria Solidaridad podra encontrarse incursa en algn ilcito previsto en el Cdigo Penal, todo a los dems fines de deslindar las responsabilidades correspondientes de sus directivos o delegados. 6) Diferir la regulacin de los honorarios profesionales de los Dres. Carlos R. Nayi y Pedro Nasser por la actora y Horacio Agustn Garay Ferreira por la demandada para cuando exista base en primera instancia. 7).Devolver al Juzgado de origen los autos principales requeridos a efectos de proseguir con la tramitacin de la causa y recomendar resolucin sobre el fondo a la mayor brevedad. Por ello; SE RESUELVE: 1) Confirmar el provedo dictado el da 3 de diciembre de 2010 por el seor Juez Subrogante a cargo del Juzgado Federal N 3 doctor Alejandro Snchez Freytes en todo cuanto decide y ha sido motivo de apelacin. 2) Imponer las costas de la Alzada a la demandada perdidosa, por cuanto no se advierte razn o motivo alguno que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, 1 parte del C.P.C.C.P.N). 3) Ordenar que por Secretara se remita copia certificada de la presente resolucin al seor Interventor de la Obra Social Bancaria Solidaridad sito en su sede

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AUTOS: Cuerpo de Copias en autos: A, M A y Otra c/ O.S.B.A. -Amparo central en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que disponga lo necesario para el inmediato cumplimiento de la cautelar ordenada y confirmada por este Tribunal. 4) Ofciar al Juzgado Nacional en lo Comercial de Primera Instancia Nro. 11 (Secretara N 21 a cargo de la Dra. Gabriela Vasallo), con domicilio en calle Callao 635, Piso 5 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a fin de poner en conocimiento de la mencionada Magistrada y Sindicatura lo decidido en el presente decisorio. 5) Denunciar al seor Fiscal General con copia certificada de la presente resolucin y de las constancias pertinentes donde surgen los reiterados incumplimiento de la accionada en este sentido, por cuanto la conducta asumida por la Obra Social Bancaria Solidaridad podra encontrarse incursa en algn ilcito previsto en el Cdigo Penal, todo a los dems fines de deslindar las responsabilidades correspondientes de sus directivos o delegados. 6) Diferir la regulacin de los honorarios profesionales de los Dres. Carlos R. Nayi y Pedro Nasser por la actora y Horacio Agustn Garay Ferreira por la demandada para cuando exista base en primera instancia.
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7).- Devolver al Juzgado de origen los autos principales requeridos a efectos de proseguir con la tramitacin de la causa y recomendar resolucin sobre el fondo a la mayor brevedad. 8) .- Protocolcese, hgase saber a las partes y bajen.

FDO: IGNACIO M. VLEZ FUNES- LUIS RODOLFO MARTNEZ- ROQUE RAMN REBAK. EDUARDO AVALOS (SECRETARIO DE CMARA). PROT. 177 A- F 43/47- SENT. N 409-2011.