SEOR JUEZ DCIMO DE LO CIVIL DE GUAYAQUIL.

RAFAEL BALDA SANTISTEVAN, JORGE BAQUERIZO MINUCHE, ANDRS CRESPO AROSEMENA, XAVIER FLORES AGUIRRE, y ERNESTO YTURRALDE TORRES, dentro del proceso constitucional de Accin de Proteccin N 525-2011 que seguimos en contra de la M.I. Municipalidad de Guayaquil, ante Ud. respetuosamente comparecemos y presentamos el siguiente ALEGATO: I Sobre el objeto de la Accin de Proteccin y su distincin respecto de la Accin de Inconstitucionalidad Hemos argumentado en nuestra demanda que la disposicin de no aceptar propuestas artsticas que presenten lenguaje y/o grficos sexualmente explcitos, contenida en las BASES DE PARTICIPACIN del CERTAMEN NACIONAL DE PINTURA SALN DE JULIO FUNDACIN DE GUAYAQUIL, QUINCUAGSIMA SEGUNDA EDICIN, y expedida conjuntamente por el ALCALDE DE GUAYAQUIL y el DIRECTOR DE CULTURA Y PROMOCIN CVICA de la M.I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, constituye una violacin a nuestro derecho a la libertad de expresin, reconocido y garantizado en los artculos 18.1, 23 y 66.6 de la CONSTITUCIN, as como en el artculo 13 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Pues bien, los defensores de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL han sugerido a Ud., seor Juez, que nuestra accin de proteccin no sera jurdicamente procedente porque tiene como objeto un acto normativo, y que lo que correspondera propiamente es la accin pblica de inconstitucionalidad, si fuere el caso. Psimo argumento: quienes defienden a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL parece que olvidan o ignoran que el artculo 88 de la CONSTITUCIN prescribe que la garanta jurisdiccional de la ACCIN DE PROTECCIN tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos constitucionales y que podr interponerse cuando exista una vulneracin (efectiva o potencial) de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial (el resaltado y subrayado es nuestro). Luego, no hay elemento normativo que investigar: se trata de una accin contra todo acto de autoridad pblica que vulnere derechos reconocidos por la Constitucin. Es
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decir, basta que exista una manifestacin de voluntad jurdica de una autoridad pblica no judicial que tenga como efecto la vulneracin de un derecho constitucional (como sucede en el presente caso) para que proceda la ACCIN DE PROTECCIN; pues no tiene relevancia alguna la naturaleza jurdica de aquella exteriorizacin y mucho menos su denominacin, sea sta una norma, instruccin, disposicin, orden, circular, hecho, resolucin, regulacin, oficio, bases y cuantas otras etiquetas se conciban o puedan concebirse1. Lo que sucede, seor Juez, es que aquellos que tratan de hacerlo incurrir en error no tienen ninguna vergenza en afirmar que existen supuestamente ciertos actos de autoridad pblica no judicial (los actos normativos) que, a pesar de lesionar en forma directa los derechos constitucionales, no son objeto de la ACCIN DE PROTECCIN. De dnde extraen esta inconstitucional conclusin? De la antojadiza lectura del artculo 436.2 de la CONSTITUCIN, que atribuye la competencia a la Corte Constitucional para conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos autoridades del Estado. Esto lo dicen sin querer disfrazar su falta de apego y conviccin por la vigencia de los derechos constitucionales de las personas. Las cosas, por supuesto, no son as; si existe un acto de autoridad pblica dictado como disposicin normativa, expedido bajo la forma de regulacin administrativa y posedo tambin de la misma generalidad en su eficacia, entonces puede ser perfectamente el objeto de una ACCIN DE PROTECCIN, en tanto vulnere derechos constitucionales, de acuerdo con el artculo 88 de la CONSTITUCIN. Y es que para esta garanta jurisdiccional que se ha diseado en la CONSTITUCIN, ninguna diferencia hay entre los actos de efectos particulares lesivos de derechos, con los actos de efectos generales igualmente vulneradores de derechos2; la forma jurdica adoptada o el alcance temporal o espacial del acto lesivo es absoluta y totalmente irrelevante para la tutela de los derechos constitucionales. La fuente u origen del desacierto de quienes defienden a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL radica en creer que los efectos generales de un acto de autoridad pblica slo
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Vid. ZAVALA EGAS, Jorge, Apuntes sobre Neoconstitucionalismo, Acciones de Proteccin y Ponderacin, Accin de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. Obra indita, Guayaquil, 2009, pg. 58. 2 dem, pg. 62.

conceden a los ciudadanos la posibilidad de acudir al control abstracto de constitucionalidad (mediante una demanda de accin pblica de inconstitucionalidad). Desconocen, pues, que tal generalidad de los efectos de una disposicin administrativa se relaciona con la indeterminacin de los destinatarios de la misma y, por tanto, es una caracterstica inherente a los sujetos normativos, no a su contenido. Si la regulacin que contiene la disposicin normativa lesiona derechos constitucionales, entonces procede sin lugar a dudas la ACCIN DE PROTECCIN segn el artculo 88 de la CONSTITUCIN y en tal caso puede ser ejercitada por uno, dos, o mil legitimados por su situacin concreta de dao o por el que tenga inters en el mismo3. El control abstracto se acciona si lo que se pretende es desterrar del ordenamiento jurdico una norma o un acto administrativo de efectos generales, por ser contrario al principio de supremaca constitucional. Esto no es lo que nosotros pretendemos: no es nuestra pretensin procesal. Los que defienden a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL tampoco parecen tener claro que la
ACCIN DE PROTECCIN

y la accin pblica de

inconstitucionalidad enjuician diferentes propiedades y persiguen distintas finalidades sobre un acto de autoridad de efectos generales. La ACCIN DE PROTECCIN, a travs de los jueces ordinarios, enjuicia si hay violacin de derechos producidos por el acto e inutiliza los efectos del acto vulnerador, impide su desenvolvimiento y ejecucin, neutraliza la eficacia del mismo. La accin pblica de inconstitucionalidad, asumida por la CORTE CONSTITUCIONAL, constata la contrariedad de la regulacin decidida inconstitucionalmente y va directo contra la validez de la misma, declarando su extincin: deja de existir 4. La primera tiene como finalidad la prevencin o reparacin del derecho constitucional; la segunda persigue el destierro definitivo del sistema jurdico con alcance erga omnes (contra todos). La primera se centra en la situacin concreta de los accionantes, la segunda tiene como materia el enjuiciamiento de la validez en abstracto, frente al ordenamiento jurdico presidido por la Constitucin. Lo peor del punto de vista de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, en el tema que estamos desarrollando, es que tal exclusin injustificada de ciertos actos de autoridad pblica respecto a la cobertura de la proteccin constitucional diseada en el artculo 88 de la CONSTITUCIN es abiertamente restrictiva y desconocedora de lo que significa la interpretacin constitucional. Es, a no dudarlo, una interpretacin expresamente
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Ibdem, pg. 64. Ibdem, pg. 65

prohibida por todas las Constituciones de pases democrticos, pero en forma concreta por la nuestra, que en su artculo 11, numeral 5, dispone: En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia. Igual disposicin se reitera en el Art. 427 de la misma carta fundamental: Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretacin constitucional. Sin embargo, para quienes defienden a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL ahora resulta que el texto literal del Art. 88 de la Constitucin significa menos de lo que dice pues, en su errtico criterio, no seran enjuiciables todos los actos de autoridad pblica sino solamente algunos, dentro de los que no estn las disposiciones de efectos generales. De lo que no se percatan estos seores es que, si se sigue tal forma de razonamiento, tendra que admitirse que existen actos de autoridad pblica no-judicial inmunes a la proteccin constitucional, pese a ser lesivos de derechos!; y que, en consecuencia habran derechos constitucionales no amparables! (los violados por disposiciones administrativas generales). Simplemente esto es un desparpajo jurdico, aunque no nos sorprende por su procedencia. Adicionalmente, tal interpretacin de los personeros de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL no cae en cuenta de la gruesa contradiccin que supone negar la procedencia de la ACCIN DE PROTECCIN sobre disposiciones de carcter general (como las bases de un concurso lo son), cuando el mismo artculo 88 de la Constitucin garantiza la tutela de los derechos que sean violados incluso por polticas pblicas (que obviamente tienen efectos generales y destinatarios indeterminados). En todo caso, no es cierto en ningn sistema normativo procesal, menos en el constitucional, que exista el principio de que cada accin es excluyente de otra que se dirija contra el mismo acto que sea producto de la voluntad de un nico sujeto; eso slo sera verdadero si la pretensin en ambos casos fuera la misma (si el accionante o accionantes confundiesen sus pretensiones en relacin a la accin que proponen). Estamos pidiendo acaso la declaracin de inconstitucionalidad de las BASES DE PARTICIPACIN del SALN DE
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JULIO? No. Estamos pidiendo que Ud., seor Juez, purgue el ordenamiento jurdico respecto a disposiciones que contraran la supremaca constitucional? Tampoco. Para verificar nuestra pretensin procesal basta con que Ud. lea la pgina 19 de nuestra demanda e identifique en el acpite XI (titulado Pretensin Concreta) el literal a), a saber: Que conceda el amparo directo y eficaz que garantiza la Accin de Proteccin a nuestro derecho a la libertad de expresin protegido por los artculos 18 numeral 1, 23 y 66 numeral 6 de la Constitucin y 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Jams la ACCIN DE PROTECCIN puede reemplazar a la accin pblica de inconstitucionalidad, ni viceversa, dado que sus presupuestos y elementos son totalmente diferentes. Lo que debe quedar claro es que nuestra demanda contiene una pretensin que es cabalmente adecuada a la tutela de los derechos y a la finalidad de una garanta jurisdiccional de la libertad (dimensin subjetiva del control constitucional), y no una pretensin que acaso responda a una garanta institucional del ordenamiento jurdico (dimensin objetiva del control de constitucionalidad). Confundir estas dos dimensiones no es admisible para una autoridad, y slo revelara un desconocimiento patolgico del Derecho Constitucional. Al ratificar nuestra pretensin procesal, que jams ha estado en discusin, podr darse cuenta Ud., seor Juez, que no nos interesa demandar la inconstitucionalidad de las BASES
DE

PARTICIPACIN del CERTAMEN NACIONAL DE PINTURA SALN DE JULIO FUNDACIN DE

GUAYAQUIL, QUINCUAGSIMA SEGUNDA EDICIN ante la CORTE CONSTITUCIONAL, no porque no se pueda, sino porque: a) una accin de inconstitucionalidad, al no tomar en cuenta la situacin particular de los accionantes sino el aspecto abstracto de la contradiccin normativa denunciada, obviamente no viene agregada con los principios de inmediatez, celeridad o sumariedad de los procesos constitucionales de garantas jurisdiccionales (porque no es siquiera una garanta jurisdiccional!) y ninguna eficacia tendra lograr tal resultado de inconstitucionalidad a mediano o largo plazo, cuando el Saln de Julio ya haya concluido; y, b) aqu y ahora lo que necesitamos es una proteccin constitucional de la libertad de expresin artstica en sus facetas individual y colectiva y una reparacin integral del dao causado, que es el objeto propio de la garanta jurisdiccional que tenemos planteada.
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La reparacin integral del dao es la razn ms poderosa y definitiva por la cual la accin de inconstitucionalidad establecida en el artculo 436.2 de la CONSTITUCIN no es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin (que s es el propsito especfica de la ACCIN DE PROTECCIN regulada en el artculo 88) porque, por su propia naturaleza, la accin de inconstitucional tiene el nico propsito de expulsar la norma jurdica impugnada del ordenamiento jurdico 5 y se torna, en consecuencia, ineficaz para la proteccin eficaz de nuestro derecho a la libertad de expresin. Esto es as, no solo porque la accin de inconstitucionalidad no cumple con los principios de inmediatez, celeridad o sumariedad sino, porque, ni satisface ni puede satisfacer los presupuestos de reparacin integral que se establecen en el artculo 18 de la LEY ORGNICA DE GARANTAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL (en adelante, la LOGJCC) que se desarrollarn en el acpite IV de este alegato y que incluyen la restitucin del derecho, la garanta de que el hecho no se repita y las disculpas pblicas, presupuestos todos estos, que ninguna accin de inconstitucionalidad puede realizar: de ah se desprende, precisamente, su total ineficacia para proteger nuestro derecho a la libertad de expresin, con lo cual se torna innecesario su agotamiento de conformidad con el artculo 42.4 de la LOGJCC6. II Sobre la inexistente base jurdica para la imposicin de la censura previa Ante su pregunta, seor Juez, en la audiencia del 28 de junio sobre cul era la base jurdica que facultaba a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL a imponer la censura previa en el SALN DE JULIO, la nica respuesta posible de conformidad con el ordenamiento jurdico ecuatoriano es que dicha base jurdica es totalmente inexistente. Ni la CONSTITUCIN, ni los tratados internacionales, ni la ley, ni ningn reglamento, ni tampoco ninguna ordenanza facultan a ningn funcionario municipal a la imposicin de censura previa. La CONSTITUCIN hace una nica referencia a la censura previa, solamente para prohibirla de manera tajante y expresa en su artculo 18.1. Los tratados internacionales de derechos
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El artculo 74 de la LOGJCC dispone lo siguiente: El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico a travs de la identificacin y la eliminacin de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las dems disposiciones que integran el sistema jurdico. 6 El artculo 42.4 dela LOGJCC dispone lo siguiente: La accin de proteccin de derechos no procede: [] Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial, salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz. Esta salvedad es la que se ha probado a lo largo de este acpite.

humanos, en especfico la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , se refiere en su artculo 13.4 a la censura previa en trminos sumamente restrictivos y la autoriza solamente cuando su aplicacin sea con el exclusivo objeto de regular el acceso a [los espectculos pblicos] para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. Este exclusivo objeto y esta regulacin solamente de forma para el acceso de nios y adolescentes (esto es, una posible regulacin de tiempo, lugar o modo y nunca de contenido) son, precisamente, los requisitos de excepcionalidad y de legalidad que la censura previa impuesta por la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL no cumple y lo que la convierte, por tanto, en una imposicin arbitraria e ilegtima. La imposicin de la censura previa no encuentra sustento en ninguna de las normas jurdicas que regulan las facultades y atribuciones legales de la ALCALDA DE GUAYAQUIL, el CONCEJO MUNICIPAL y la DIRECCIN DE CULTURA Y PROMOCIN CVICA que tiene a su cargo el MUSEO MUNICIPAL. As, ninguna de las atribuciones y funciones que se establecen en el CDIGO ORGNICO DE ORGANIZACIN TERRITORIAL, AUTONOMA Y DESCENTRALIZACIN, del REGLAMENTO ORGNICO-FUNCIONAL DE LA M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, la ORDENANZA DE CREACIN DE LA DIRECCIN DE CULTURA Y PROMOCIN CVICA faculta a ninguna de las autoridades de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL a imponer censura previa. Ninguna. Por el contrario, el artculo 4 literal b) del CDIGO ORGNICO DE ORGANIZACIN TERRITORIAL, AUTONOMA Y DESCENTRALIZACIN (en adelante, el COOTAD), establece como uno de los fines que debe cumplir la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, el siguiente: La garanta, sin discriminacin alguna y en los trminos previstos en la Constitucin de la Repblica, de la plena vigencia y el efectivo goce de los derechos individuales y colectivos constitucionales y de aquellos contemplados en instrumentos internacionales. La M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL tiene, en consecuencia, la obligacin legal de garantizar el derecho a la libertad de expresin en los trminos de la Constitucin y de los tratados internacionales, esto es, en trminos de su prohibicin general (artculo 18.1 de la Constitucin y 13.2 de la CADH) y su restrictiva aplicacin con el exclusivo objeto de regular el acceso de nios y adolescentes (artculo 13.4 de la CADH). Como es evidente de los hechos descritos en el presente caso, la disposicin de la M. I. MUNICIPALIDAD DE
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GUAYAQUIL que se impugna resulta contraria al fin institucional que debe perseguir la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL de conformidad con el artculo 4 del COOTAD: en vez de garantizar un derecho, la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL lo viola de manera extrema y radical7. Es probable que en el escrito que le presente la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL a partir de lo dispuesto por Ud. seor Juez, sta pretenda invocar una norma jurdica de carcter vago y general como base jurdica para su imposicin. De hecho, la nica invocacin que,} equivocadamente realiz en la audiencia el abogado de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL fue precisamente de ese tipo: se limit a citar el artculo 84.7 8 de la CONSTITUCIN. Esta invocacin especfica, como cualquier otra que a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL se le pueda ocurrir de similar tenor, son todas contrarias a la CONSTITUCIN porque violan el principio de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin pblica y el cumplimiento de sus propios fines establecidos en el artculo 226 de la CONSTITUCIN. artculo: Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Por lo expuesto y demostrado en la demanda, en la audiencia celebrada el 28 de junio y el presente escrito, la imposicin de la censura previa que realiz la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL es un acto violatorio de una disposicin expresa de la CONSTITUCIN (esto es, de su artculo 18.1) y carente de toda base jurdica para su aplicacin porque ninguna norma jurdica le concede a ninguna autoridad de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, la facultad de imponerla. Esta inobjetable realidad jurdica es totalmente contraria a las obligaciones constitucionales de la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, la que de
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Es preciso recordar los exactos trminos de dicho

Cabe recordar aqu la definicin de censura previa que ha dado la Relatora de la Libertad de Expresin de la Organizacin de los Estados Americanos, como el prototipo de violacin extrema y radical de la libertad de expresin, ya que conlleva su supresin. Tiene lugar cuando, por medio del poder pblico, se establecen medios para impedir en forma previa la libre circulacin de informacin, ideas, opiniones o noticias, por cualquier tipo de procedimiento que condicione la expresin o la difusin de informacin al control del Estado. V. CIDH, INFORME ANUAL DE LA RELATORA PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN (2009). Prr. 272. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=794&lID=2 [ltima visita: 1 de julio del 2011] 8 El arculo 84.7 de la CONSTITUCIN dispone lo siguiente: Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley: [] 7. Promover el bien comn y anteponer el inters general al inters particular, conforme al buen vivir.

conformidad con el artculo 226 transcrito, debe ejercer solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitucin y la ley y debe hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Y es evidente, seor Juez, que la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL ni ejerce competencias o atribuciones establecidas en la Constitucin o la ley, ni tampoco hace efectivo nuestro derecho a la libertad de expresin y el derecho de los nios a su proteccin moral, lo que se probar con mayor detalle en el apartado III de este alegato. A manera de cierre de este apartado, solamente enfatizarle que toda invocacin vaga y general (como una invocacin al orden pblico, al bien comn o al beneficio de la mayora, como expresamente lo ha referido el DIRECTOR MUNICIPAL HOYOS9) tiene que hacerse, de acuerdo con lo expuesto por el rgano regional ms importante de derechos humanos, la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en los siguientes trminos: No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de "orden pblico" y "bien comn", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real 10 Ninguna invocacin de orden pblico, de bien comn o de beneficio de la mayora puede suprimir ningn derecho garantizado en la CONSTITUCIN y en la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS y, sin embargo, eso es precisamente lo que significa la censura previa impuesta por la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL: el prototipo de violacin extrema y radical de la libertad de expresin, ya que conlleva su supresin 11. En consecuencia, cualquier invocacin del tipo descrito es contraria a la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Por todo lo antes expuesto, la base normativa que faculta a la M. I. Municipalidad de Guayaquil a imponer la censura previa es inexistente y cualquier invocacin general que se haga para pretender ignorar el principio de constitucionalidad y legalidad de los actos de la
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V. EL SALN DE JULIO, AL DEBATE. Diario El Universo. 12 de mayo de 2011. Disponible en: http://www.eluniverso.com/2011/05/12/1/1380/salon-julio-debate.html [ltima visita: 1 de julio de 2011] 10 CORTE IDH, LA COLEGIACIN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (ARTS. 13 Y 29 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No 5, prr. 67. 11 V. supra nota 7.

administracin pblica que se establece en el artculo 226 de la Constitucin debe considerarse, de plano, inconstitucional. III Sobre la interpretacin constitucional que mejor sirve a la defensa de nuestro derecho a la libertad de expresin y del derecho de los nios y adolescentes a su proteccin moral De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL, la obligacin del Juez de Garantas Constitucionales es esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan para la ptima defensa de los derechos fundamentales12. De las circunstancias del caso se desprende que la interpretacin que mejor defiende los derechos en juego (el derecho a la libertad de todas las personas adultas a la libertad de expresin y el derecho de los nios a su proteccin moral) es la regulacin de lugar y modo, esto es, la exhibicin en un lugar especfico al cual se restrinja el acceso a los nios y adolescentes y con la advertencia general de que en ese lugar se exhiben obras de contenido sexual explcito. El director de la DIRECCIN DE CULTURA Y PROMOCIN CVICA, MELVIN HOYOS, en la audiencia pblica realizada el 28 de junio prximo pasado, sostuvo que el MUSEO MUNICIPAL no ofreca las facilidades para disponer de este espacio. El MUSEO MUNICIPAL, sin embargo, s est en capacidad de cumplir con sus obligaciones constitucionales de garantizar de manera eficaz los derechos en juego: el derecho de todas las personas a la libertad de expresin y el derecho de los nios a su proteccin moral. El MUSEO MUNICIPAL posee en sus bodegas un conjunto de mamparas que sirven (y de hecho han servido) para delimitar reas pequeas, dnde podran ubicarse adecuadamente las obras que puedan herir susceptibilidades o que sean inapropiadas para el sector del pblico compuesto por nios y adolescentes. Todo museo en el mundo redisea su espacio de acuerdo con sus necesidad museogrficas. Una de las maneras ms sencillas para hacerlo es con el uso de mamparas. La definicin que de mampara ofrece el diccionario de la REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA es: Panel o tabique de vidrio, madera u otro material, generalmente mvil, que sirve para dividir o aislar un espacio. Las mamparas pueden reubicarse de manera sencilla en el
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Corte Constitucional del Ecuador, SENTENCIA NO 014-09-SEP-CC, Caso No 0006-08-EP.

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espacio y crear diferentes formas y espacios aislados. Un ejemplo de aquello son las dos fotos que adjunto a este alegato que corresponden a una exposicin que se realiz en el MUSEO MUNICIPAL, en la cual se observan mamparas que se utilizaron para redisear el espacio. El uso de esos elementos es sencillo y fcil de implementar (como en efecto se lo ha implementado, por ejemplo, en las exhibiciones de Paco Sol o en la intitulada Playlist: grandes xitos en el arte contemporneo del Ecuador) y no resulta contrario ni a la existencia de paredes de hormign (las que fueron expresamente mencionadas por el
DIRECTOR MUNICIPAL HOYOS

sin propsito inteligente en su intervencin en la audiencia del

28 de junio) ni con las dimensiones del MUSEO MUNICIPAL. Con este uso de las mamparas, el MUSEO MUNICIPAL cumple con una adecuada regulacin de espacio para la proteccin de la niez y la adolescencia, posible de acuerdo con el artculo 13.4 de la CONVENCIN. En el ingreso al sector delimitado con las mamparas debe situarse un rtulo que advierta de la exhibicin de obras de contenido sexual explcito en dicho espacio y de las condiciones de acceso al mismo por parte de nios y adolescentes. Con este rtulo de advertencia se cumple con una adecuada regulacin de modo para la proteccin de la niez y la adolescencia. Con el cumplimiento de ambas regulaciones, tanto de espacio como de modo arriba descritas, el MUSEO MUNICIPAL garantiza el derecho de los nios y adolescentes a su proteccin moral en los trminos que lo faculta legtimamente el artculo 13.4 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS y tambin garantiza el derecho a la libertad de expresin de todas las personas, tanto de presentar obras de contenido sexual explcito al Saln de Julio como de todas las dems personas a observar dichas obras y deliberar sobre ellas. Esta es, seor Juez, la forma adecuada y eficaz en la que el MUSEO MUNICIPAL debe proteger los derechos de los nios que tanto parecen preocuparle y esta es la orden a cuyo cumplimiento debe obligar Ud., seor Juez, a la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL, de conformidad con las facultades que le otorga el artculo 18 de la LOGJCC. IV Sobre la reparacin integral en el presente caso El citado artculo 18 de la LOGJCC faculta a Ud., seor Juez, a tomar las siguientes medidas:
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Art. 18.- Reparacin integral.- En caso de declararse la vulneracin de derechos se ordenar la reparacin integral por el dao material e inmaterial. La reparacin integral procurar que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera ms adecuada posible y que se restablezca a la situacin anterior a la violacin. La reparacin podr incluir, entre otras formas, la restitucin del derecho, la compensacin econmica o patrimonial, la rehabilitacin, la satisfaccin, las garantas de que el hecho no se repita, la obligacin de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas pblicas, la prestacin de servicios pblicos, la atencin de salud. La reparacin integral en el presente caso debe incluir tres cosas: la restitucin del derecho, la garanta de que el hecho no se repita y las disculpas pblicas. La restitucin del derecho implica permitir el acceso de obras de contenido sexual explcito a participar en el SALN DE JULIO. Slo de esta manera se puede restablecer la situacin anterior a la violacin, esto es, la situacin anterior a la imposicin de la censura previa y se restituira el derecho conculcado de todas las personas que presentaron obras de contenido sexual explcito, como lo hizo el accionante de esta ACCIN DE PROTECCIN por la violacin de su derecho individual a la libertad de expresin, ANDRS CRESPO AROSEMENA, as como el derecho de todas las personas a acudir a un espacio pblico en el que se garantice su derecho a observar y deliberar sobre ellas al tiempo de garantizar de manera idnea los derechos de los nios y adolescentes a su proteccin moral. Todo esto, seor Juez, mediante la implementacin de las regulaciones de espacio y modo arriba descritas. Por supuesto, la sola medida de restitucin del derecho es insuficiente para satisfacer los requerimientos de una reparacin integral, en los trminos que dispone el artculo 18 de la LOGJCC. La reparacin integral slo podr ser efectiva si se ordena a la M. I. Municipalidad de Guayaquil la garanta de no repeticin de la imposicin de la censura previa porque, de manera evidente, no servira de nada el otorgamiento de esta ACCIN DE PROTECCIN para esta edicin del SALN DE JULIO, si la M. I. MUNICIPALIDAD DE GUAYAQUIL puede disponer, nuevamente, en flagrante contradiccin con la CONSTITUCIN, la censura previa en las BASES DE PARTICIPACIN del siguiente SALN DE JULIO. En consecuencia, en uso de las facultades que le concede el artculo 18 de la LOGJCC, le solicitamos, seor Ud., otorgue la medida de reparacin de garanta de que el hecho no se repita. Finalmente, seor Juez, se le solicita que en uso de las facultades que le concede el artculo 18 de la LOGJCC las autoridades que dispusieron y firmaron las BASES DE PARTICIPACIN del CERTAMEN NACIONAL DE PINTURA SALN DE JULIO FUNDACIN DE GUAYAQUIL, QUINCUAGSIMA SEGUNDA EDICIN ofrezcan una disculpa pblica a los ciudadanos de
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Guayaquil por la grosera violacin de nuestros derecho a la libertad de expresin en su dimensin colectiva y a nuestro derecho a deliberar en el espacio pblico. Seor Juez, srvase tener en cuenta estos argumentos al momento de resolver. Adjunto lo indicado en el texto del alegato. ES JUSTICIA, etc. Como su patrocinador debidamente autorizado,

Ab. Xavier Flores Aguirre Reg. CAG 12.804

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