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4.7.3.10.1 - Gerncia ou Administrao de Sociedades Privadas Para iniciar a anlise da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.

112, de 11/12/90, deve-se demarcar que aqui se trata de vedao estatutria apenas atuao empresarial do servidor em sociedade, no se cogitando, por ora, de sua atuao empresarial individual (vedao que consta da segunda parte do dispositivo legal). No obstante, uma vez que a lei civil, diferentemente e de forma mais coerente que Lei n 8.112, de 11/12/90, em primeiro lugar define a atuao empresarial individual para da estender o conceito para esta atividade em sociedade, aqui se far necessrio iniciar a pesquisa no CC nos termos em que se define a atividade individual. O empresrio definido na lei civil, individualmente, como aquele que exerce, de forma profissional e organizada (o que subentende existncia de habitualidade e de estrutura de mo-de-obra alheia e de recursos operacionais para a busca do lucro, afastadas atividades espordicas ou de mero desfrute bem como atividades realizadas pessoalmente pelo profissional autnomo), e sob sua iniciativa e risco, uma atividade voltada produo ou circulao de bens ou de servios. Doutrinariamente, da se extrai o conceito abstrato de empresa, no definido em lei, no sentido de exerccio da atividade produtiva, organizado e dinamizado pelo empresrio. Por expressa vontade legal, exclui-se do conceito de empresrio quem exerce profisso intelectual (de natureza cientfica, literria ou artstica), a menos que a existente estrutura empresarial absorva a intelectualidade daquele ofcio marcado por pessoalidade, fazendo dela apenas um componente da produo.
CC - Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Partindo desta compreenso inicial, em seguida, buscam-se, na lei civil, as conceituaes para a expresso estatutria sociedade privada, personificada ou no. Iniciando a interpretao da primeira parte do dispositivo legal, tem-se que a lei civil define sociedade como o conjunto de pessoas que celebram um contrato, escrito ou verbal, para o exerccio de alguma atividade econmica (que, inclusive, pode ser de, acordo com seu objeto social, de finalidade comercial ou mercantil de venda de produtos ou de servios), em que se obrigam a contribuir com bens ou servios e a partilhar, entre si, dos resultados (a sociedade e, em essncia, seus scios, buscam o lucro, o que os diferencia das associaes). Da definio legal, se infere que a participao em sociedades envolve uma atividade que no exercida em nome do prprio agente individualmente falando, mas sim da pessoa jurdica como um todo, da qual ele apenas um dos scios, e que busca o lucro e o ganho econmico.
CC - Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio da atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

Dito isto, se conclui, a contrario sensu, que a Lei n 8.112, de 11/12/90, no veda ao servidor participar de associaes, uma vez que estas so definidas na lei civil como unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos (em que no se busca lucro).
CC - Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos.

Relembre-se, conforme j destacado, que o atual CC, ao ter uniformizado institutos do Direito privado, no s implantou um nico regramento para a atividade empresria individual como tambm f-lo repercutir na eliminao da antiga diferenciao entre sociedade civil e sociedade comercial (ou mercantil). Com isto, a lei civil sintetizou que, atualmente, a relevante distino entre as sociedades no mais reside na identificao se a busca de seus lucros se dava ou no por meio do que, de forma complexa, se definia como atos de comrcio, mas sim na objetiva diferenciao da natureza de suas atividades (ou seja, nos seus objetos sociais), discernindo se a sociedade de natureza empresria ou no, conforme adiante se expor. Prosseguindo na compreenso da primeira parte do dispositivo legal, ainda de acordo com a lei civil, a sociedade (que no se confunde com o conceito abstrato de empresa, j exposto como o exerccio organizado da atividade produtiva), se for constituda nos termos legais, pode adquirir as qualidades de pessoa jurdica e de ser capaz de direitos e de obrigaes e, dependendo da forma de constituio, os scios podem gozar da distino de seu patrimnio pessoal dos compromissos da sociedade. Assim, a sociedade dita personificada quando se estabelece formalmente e adquire personalidade jurdica, com a inscrio em registro e arquivamento de seus atos constitutivos. Dentre as sociedades personificadas (que possuem seus atos registrados), em funo do objeto de sua atividade, em extenso ao conceito apresentado em seu prprio art. 966 (para a atuao individual), o CC: define como sociedades empresrias as sociedades personificadas que tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio, ou seja, que congregam o exerccio profissional (habitual, no espordico) de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios visando ao lucro, destacando-se desta definio o aspecto da organizao da sociedade, compreendida como a existncia de estrutura material e pessoal, contratada pelos scios (logstica, empregados, insumos, etc), para o desempenho da atividade; estas sociedades, assim como o empresrio individual, devem se inscrever e ter seus atos constitutivos arquivados em Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais; e, residualmente, denomina de sociedades simples todas as demais sociedades personificadas; nelas se incluem, por expressa previso da lei, as sociedades cooperativas (arts. 1.093 a 1.096 do CC) e, a contrario sensu da definio de empresrio, as sociedades que produzem profissionalmente seus bens ou servios sem a organizao e a estrutura empresarial dos fatores de produo, caracterizando-se pelo direto emprego da fora de trabalho ou do esforo criador dos prprios scios na atividade-fim, vez que esta, em geral, se circunscreve em ofcio requeredor de especfica capacitao intelectual (tais como de natureza

cientfica, literria ou artstica), sendo habitualmente integradas por pessoas que exercem aqueles tipos de ofcios (profisses liberais, em geral), mantendo-se assim classificadas mesmo as sociedades que contam com auxlio de empregados, a menos que a estrutura absorva a intelectualidade do ofcio por parte dos scios, quando passa a ser sociedade empresria (quando aquela atividade intelectual liberal, ainda que preponderante, passa a ser apenas um componente de uma organizao maior); estas sociedades gozam de requisitos menos rigorosos em sua escriturao contbil e devem ser inscritas e ter seus atos constitutivos arquivados em Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
CC - Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria.

De se perceber, ainda, que, alm da diviso entre empresrias ou simples em funo da natureza da sociedade, a lei civil prev para as sociedades personificadas seis diferentes formas constitutivas, em duas formas de subscrio e de integralizao do capital social: simples (art. 997 a 1.038 do CC), em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC) e limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), com capital dividido em quotas; e annima (arts. 1088 e 1089 do CC, sendo regulada pela Lei das Sociedades Annimas - Lei n 6.404, de 15/12/76) e comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do CC), com capital dividido em aes. Releva, ento, que h dois enfoques com que se pode mencionar a sociedade simples: lato sensu (art. 982 do CC), como diferencial da natureza empresria, ou stricto sensu (arts. 997 a 1.038 do CC), como uma das seis formas constitutivas possveis, sendo certo que uma sociedade de objeto intelectual (simples, em sentido lato) pode se constituir na forma simples (em sentido estrito) ou em nas quatro demais formas (exceto de sociedade annima), enquanto que uma sociedade de natureza empresria pode se organizar nas cinco formas constitutivas que no a forma simples em sentido estrito. Dentre outras peculiaridades, estas seis diferentes constituies refletem distintas formas de responsabilizao dos scios, em seus patrimnios pessoais, em caso de dvidas da sociedade, merecendo destaque, para fim estatutrio, as sociedades em que h scios com responsabilidade limitada ao seu respectivo aporte de capital (seja em quotas, seja em aes) que integralizem, como o caso da limitada, das comanditas e da annima, da advindo a vantagem de os scios de uma sociedade simples optarem por tipos constitutivos que limitem suas responsabilidades, uma vez que, na forma constitutiva simples, estas podem ser ilimitadas.
CC - Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias.

Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo.

Complementarmente, o CC define como sociedade no personificada aquela que, embora constituda de fato, no tem inscritos em registro seus atos constitutivos e, conseqentemente, rege-se por contrato ou acordo, escrito ou mesmo apenas verbal, que tem validade somente entre seus scios, no tendo fora para terceiros. Estas sociedades no possuem personalidade jurdica e no so capazes de direitos e de obrigaes e suas dvidas podem atingir ilimitadamente o patrimnio dos scios. Dentre as sociedades no personificadas, a lei civil: define, em regra, como sociedades em comum (arts. 986 a 990 do CC, tambm conhecidas como sociedades de fato ou sociedades irregulares) as sociedades que, apesar de no possurem registro, exploram qualquer atividade econmica; e denomina especificamente de sociedades em conta de participao (arts. 991 a 996 do CC, tambm conhecidas como sociedades ocultas ou em confiana) aquelas em que apenas um scio (chamado de ostensivo ou aparente) atua na atividade-fim, agindo individualmente, participando os demais (chamados de participantes ou ocultos ou de investimento) apenas do aporte de recursos e do resultado.
CC - Subttulo I: Da Sociedade No Personificada - Captulo I: Da Sociedade em Comum - Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Portanto, indistintamente das peculiaridades das definies da lei civil, todos os tipos de sociedades acima listados, personificados ou no, e empresria ou no, esto alcanados pelo mandamento da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (com exceo das sociedades simples de cooperativas, conforme adiante se aduzir, luz do inciso I do pargrafo nico deste dispositivo legal). Definido ento o que sejam sociedades, avanando na anlise literal desta primeira parte do mandamento restritivo, verifica-se que o dispositivo legal no veda qualquer participao societria do servidor, mas sim apenas nas condies de gerente ou de administrador. Assim, faz-se necessrio definir e diferenciar os termos legais gerncia e administrao. O administrador pode ser um scio ou no e figura como um rgo da sociedade, nomeado no contrato social ou no estatuto social em outro ato, com amplos poderes administrativos, para acompanhar e supervisionar a execuo dos servios e negcios, responsabilizando-se pelo prprio destino da sociedade. O gerente no um rgo da sociedade, mas sim apenas um empregado, contratado pelos scios ou pelo administrador, com atribuies de direo, de comando e de controle sobre todos os bens e empregados da sociedade

Da se verifica que o texto legal centra a vedao ao servidor na ocupao de posio de mando, seja como scio, seja como contratado, para a realizao de atos de administrao, de gesto, de controle e de gerncia, em qualquer tipo de sociedade acima descrito, tanto no que diz respeito a seus bens materiais ou mo-de-obra, quanto a seus servios, independentemente de seu aspecto formal de estar inscrita em registro ou no (personificada empresria ou simples - e independentemente da forma constitutiva -, no personificada em comum ou em conta de participao). Ainda em razo da leitura direta do mandamento legal, que no prev excees, a vedao das atuaes como administrador ou gerente se aplica de forma absoluta, independentemente do objeto social da sociedade (tenha ela fim comercial ou no); em outras palavras, prevalecem vedadas aquelas posies de mando mesmo se a sociedade atua em rea totalmente diversa e sem qualquer relao, sequer indireta, com o mnus pblico do servidor. Em suma, interpreta-se que, excepcionalmente regra geral de no interferir no livre agir em sua vida privada e de respeito s garantias fundamentais (no que se inclui o direito propriedade), o Estatuto impe tais vedaes ao servidor justamente para que, alm de este poder se dedicar devidamente a seu mnus pblico, sem desvio de prioridades, a sociedade de que ele participa no seja favorecida nas definies de suas estratgias ou nas suas decises, qualquer que seja seu objeto social, pelo fato de seu administrador ou gerente ser um agente pblico, sob pena de sano demissiva. Alm do aspecto meramente operacional e pragmtico de que a figurao como administrador ou gerente de uma sociedade consumiria tempo e dedicao que o servidor deve dirigir sua funo pblica, em inevitvel e intolervel incompatibilidade de jornadas, tambm, de certa forma, verifica-se uma segunda teleologia neste dispositivo legal, de ndole preventiva. O mandamento em questo comporta a inteligncia de se considerar que, sendo um agente pblico, capaz de deter informaes de governo ou acessos estratgicos ou ainda poderes de ingerncia na sede administrativa, poderia o servidor se permitir contaminar pelo conflito de interesses pblico e privado e carrear para sua empreitada particular vantagens em decorrncia de sua especial condio funcional. De forma sistemtica como a Lei n 8.112, de 11/12/90, enfrenta a questo de matrias incompatveis com a funo pblica, aqui se tem uma tutela dinamizada pela proteo ao mero risco potencial de a tal incompatibilidade acarretar concreta afronta ao interesse pblico. Da porque, ainda que se trate de sociedade cujo objeto social no guarde relao com o mnus pblico e mesmo que no se comprove efetivo ato em benefcio da sociedade em razo da funo pblica do servidor que a administra ou que a gerencia, quis o legislador proteger a coisa pblica de forma preventiva, inibindo o mero risco de desvios de dedicao e, sobretudo, de lealdade do agente em favor de interesses pessoais. Desta forma, o Estatuto no tolera e pune de forma grave a mera atuao de fato de servidor em posio de mando e de definio de rumos empresariais de uma sociedade, ainda que sequer se efetive qualquer tipo de vantagem concreta a favor da sociedade em decorrncia do cargo pblico. Sem confundir com atribuir relevncia de critrio necessrio ou suficiente para a configurao do presente ilcito, tem-se como um bom exemplo de possvel contaminao

das atividades privada e pblica o fato de a sociedade administrada ou gerenciada pelo servidor manter relacionamento com a administrao, passvel de ser verificado mediante levantamento junto ao Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (Siafi), de pagamentos realizados sociedade. Todavia, encerrando a anlise literal da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, verifica-se que no h impedimento ao servidor para participao em sociedades (inclusive de fins comerciais) em que a lei civil e/ou o contrato social ou o estatuto social confere(m) ao scio poderes, direitos e responsabilidades limitados, como o caso, por exemplo, da qualidade de scios acionista, cotista ou comanditrio, pois, nesses casos, os rumos do negcio no dependem diretamente de decises a cargo deste scio servidor (por bvio, em funo do emprego de tais termos, aqui somente se cogita de sociedades personificadas empresariais ou personificadas simples que tenham adotado alguma forma constitutiva empresarial). Da lei civil, define-se o acionista como aquele scio que possui parcelas de uma sociedade cujo capital social dividido em aes (por exemplo, nas sociedades empresrias annima e comandita por aes), enquanto que o cotista aquele scio que possui parcelas de capital (quotas) em sociedades assim constitudas (por exemplo, nas sociedades empresrias em nome coletivo e limitada e, em geral, nas sociedades simples); e o comanditrio uma espcie de scio cotista (especificamente da sociedade empresria em comandita simples). Dentre todas as espcies societrias mencionadas, por mera necessidade de esgotamento conceitual, no incio deste tpico e mesmo no pargrafo acima, algumas perdem importncia no aprofundamento do tema por estarem em desuso na prtica, merecendo detalhamento, em razo de sua maior aplicabilidade concreta, as formas constitutivas limitada, annima e simples. Antes, mencione-se a classificao doutrinria entre sociedades de pessoas ou de capitais, em funo da maior ou menor relevncia que assuma no negcio o que se denomina affectio societatis, conceito compreendido como a vontade de unio e de cooperao, a aceitao de clusulas comuns e a participao e a colaborao ativas dos scios no objeto a ser realizado, com o fim comum do lucro. Por bvio, qualquer forma de sociedade entre pessoas conjuga necessrios e indispensveis elementos pessoais e de capital, em maior ou menor grau, dependendo das peculiaridades do negcio. A sociedade se classifica como de pessoas quando h predominncia dos elementos pessoais e quando a vinculao entre os scios baseia-se na relao mtua e recproca de confiana (a intuitu persona), de forma que, por exemplo, uma alterao no quadro societrio depende de aprovao dos demais scios, a ser registrada no contrato social, podendo a sada de um scio acarretar at a dissoluo ou a inviabilidade da sociedade. Por outro lado, a sociedade classificada como de capital se o carter pessoal secundrio e se em sua constituio prevalece o impessoalismo do capital, de forma que um scio entre ou saia independentemente de prvio conhecimento ou de consentimento dos demais, apenas adquirindo ou alienando sua forma de participao, e sem alterar o ato constitutivo da sociedade.

As sociedades podem ser classificadas segundo vrios critrios, tais como: (...) A estrutura econmica: sociedades de pessoas, constitudas em funo da qualidade pessoal dos scios (...), que so: as sociedades em nome coletivo, sociedades em comandita simples (...), sociedades em conta de participao, sociedades limitadas, e sociedades de capitais, constitudas tendo em ateno preponderantemente o capital social (sociedade annima e sociedade em comandita por aes)., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pg. 374, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Dito isto e iniciando-se a descrio dos tipos constitutivos de efetivo interesse prtico sob a tica disciplinar, tem-se que a sociedade limitada, cujo capital social dividido em quotas, a forma mais comum de se constiturem sociedades, sobretudo para investimentos de pequeno ou de mdio porte, pois os scios (cotistas), aps a total integralizao dos capitais que subscreveram em contrato, no tm seus patrimnios pessoais atingidos por dvidas da sociedade. Esta sociedade, de acordo com seu contrato social, pode ter como administrador um scio ou algum estranho ao quadro social, contratado para tal fim. A doutrina, majoritariamente, entende que a sociedade limitada insere-se na classificao de sociedade de pessoas (embora, em situaes concretas, possa o contrato social adotar clusulas que mitiguem a intuitu persona). Acrescente-se ainda que, por fora do art. 983 do CC, pode uma sociedade simples (no sentido lato, no empresria) constituir-se no como tal, mas sim da forma de uma sociedade limitada. Quanto sociedade annima, cujo capital dividido em pequenas e iguais fraes ideais, denominadas aes, embora no haja impedimento legal para sua constituio para investimentos de pequeno ou mdio porte e com poucos scios, em geral, em virtude da pesada estrutura que se requer, destina-se a grandes empreendimentos e, em decorrncia, para fazer frente necessidade de recursos, pulveriza a subscrio e a integralizao do capital social em inmeros scios. Neste rumo, diferentemente da sociedade limitada, refletindo sua prpria denominao, a sociedade annima privilegia o capital, no se importando com aspectos pessoais, tais como qualidades e talentos dos acionistas e, por fora da lei civil, sempre de natureza empresria (art. 982 do CC). Aqui, importa mencionar que as aes das sociedades annimas podem ser preferenciais (ttulos ligados mais fortemente remunerao, como aplicao financeira, do que a controle societrio em favor do acionista e que, vista da vantagem pecuniria de, em geral, conceder a seu portador prioridade no recebimento da parte que lhe cabe da distribuio de lucros, sob forma de dividendos, normalmente, no do direito a voto) ou ordinrias (ttulos ligados mais fortemente ao controle societrio do que remunerao, como aplicao financeira, em favor do acionista, que, vista de assegurarem direito a voto, importam na distribuio de lucros, em forma de dividendos, somente aps o pagamento aos portadores das aes preferenciais). Neste rumo, aproveita-se para informar tambm que as sociedades annimas dividem-se em de capital aberto e de capital fechado. As sociedades abertas, mediante autorizao da Comisso de Valores Mobilirios, podem negociar suas aes (em geral, as aes preferenciais, mas tambm aes ordinrias), com oferta pblica em mercado aberto, tanto por meio de corretoras de valores em bolsa de valores quanto por instituies financeiras no mercado de balco, admitindo a pulverizao da sua propriedade; j as sociedades fechadas, comumente de origem familiar e com capital social menos pulverizado, no contando com permisso daquela mencionada autarquia do Ministrio da Fazenda para lanamento de suas aes para subscrio pblica, apenas

podem negoci-las dentro da prpria sociedade ou para pessoas direta ou indiretamente ligadas aos acionistas, como forma manter restrita a sua propriedade. Ainda acerca das sociedades annimas, independentemente de seus respectivos percentuais ou nveis de participao no capital social, pode-se dizer que cada um dos scios proprietrio de parte da sociedade e, indistintamente, todos so denominados de acionistas; porm, no que diz respeito possibilidade de controle da sociedade, decorrente da propriedade de aes com direito a voto, h as espcies de acionistas minoritrios e majoritrios (que podem ou no se confundir com os controladores), de forma que, no mbito de uma grande sociedade annima, um acionista minoritrio tem a propriedade, mas sobre ela no exerce nenhum controle e no a administra. Em caso de dvida da sociedade, os scios, de forma geral, tm responsabilidade limitada integralizao das aes respectivamente subscritas; todavia, os scios controladores, que usam o poder para controlar os rumos da sociedade, e os administradores (que podem ser externos aos acionistas, contratados para tal) respondem de forma diferenciada por danos causados. Por fim, as sociedades simples, cujo capital social dividido em quotas, aqui conjugando tanto os sentidos lato e estrito do conceito, so aquelas que, ao mesmo tempo em que o CC atribuiu a qualidade de poder significar um padro comum e uma normatizao subsidiria para os demais tipos constituintes, tambm figuram, residualmente, como aquelas que exploram atividades econmicas especficas de certa forma margem da organizao dos fatores de produo que caracteriza a empresa (atividade econmica e produtiva que concentradamente se manifesta nas sociedades limitada e annima, esta ltima, sobretudo, para investimentos de grande porte), podendo se dizer amoldadas para investimentos de pequeno porte. Mesmo que, conforme autorizado na lei civil, uma sociedade simples (lato sensu) adote o formato de um dos tipos de sociedades empresrias (com exceo da forma societria annima, por ser vedado), no deixar de ser simples por tal motivo, visto que o que discerne tal questo o objeto da sociedade (neste caso, permanece o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, embora obedecendo s normas do Registro Pblico de Empresas Mercantis). Uma das vantagens de assim se proceder que, enquanto na forma constitutiva simples os scios podem ter seu patrimnio alcanado em caso de dvida da sociedade, adotando-se outra forma constitutiva, eles auferem a limitao de sua responsabilidade. As sociedades simples desenvolvem atividades econmicas estritamente ligadas conjugao de intelectualidades dos scios e, desta forma, indubitavelmente, so sociedades de pessoas. Estas sociedades, de acordo com seus contratos sociais, podem ter como administrador um scio ou algum estranho ao quadro social, contratado para tal fim. Ainda a se mencionar que a sociedade personificada que tenha por objeto a atividade rural, se no dispuser de organizao estruturada da produo, ser simples; se dispuser, independentemente de seu porte, poder optar em se manter como sociedade simples ou em se registrar como sociedade empresria (conforme se ver mais detidamente em 4.7.3.10.3). Conforme j afirmado acima, claro que a Lei n 8.112, de 11/12/90, por meio do dispositivo em comento, no tem a inteno de proibir o direito de propriedade ao servidor. O servidor pode buscar outras formas lcitas e compatveis de auferir rendas ou rendimentos, tais como investindo suas disponibilidades financeiras no mercado de capitais

ou em empreendimentos privados, podendo at figurar como scio majoritrio de uma sociedade (inclusive de fim comercial), sem a princpio afrontar a norma; vista especificamente deste enquadramento, o que ele no pode, em termos de participao societria, , pessoalmente, praticar os atos de administrao ou de gerncia, pois, repisa-se, alm de coibir os desvios de comprometimento e de dedicao, a Lei quer evitar - antes mesmo da efetiva concretizao e j desde o mero risco potencial - que o servidor lance mo de seu cargo para, com a fora de suas prerrogativas, beneficiar ou carrear benefcio para aquelas atividades privadas. Em razo, ento, do necessrio acerto com que deve ser lido este dispositivo apenador com demisso, que, no obstante ter se apresentado a literalidade da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, afirma-se que o aplicador de qualquer norma, mais do que se debruar sobre seus detalhes literais, deve encar-la de forma global para tentar extrair a sua inteligncia sistemtica. Nesse rumo, deve se esclarecer que, independentemente de nuances literais, passveis de interpretao, o que esse dispositivo legal quer tutelar, em essncia, alm da questo de controle da prestao integral da jornada de trabalho e de dedicao ao cargo, sobretudo evitar conflito de interesses pblico e privado, ou seja, coibir a possibilidade de a sociedade obter qualquer beneficiamento, vantagem ou diferenciao pelo fato de que seu administrador ou gerente um servidor, dotado de prerrogativas. Em outras palavras, a principal inteligncia da norma evitar que, por ser servidor, o administrador ou gerente de uma sociedade atue em seu prprio favor de forma inescrupulosa. Da porque o mandamento da primeira parte do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve ser entendido com um certo grau restritivo e cauteloso, configurando-se apenas com a comprovao da administrao ou da gerncia de fato, no bastando figurar de direito no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre scios ou em qualquer outro ato da sociedade ou ainda perante rgos tributrios. Em outras palavras, esse enquadramento precipuamente ftico e no apenas de direito. Para que se cogite do enquadramento em tela, necessrio que a comisso comprove nos autos a efetiva atuao do servidor como administrador ou como gerente da sociedade. Neste rumo, mencione-se, a mero ttulo de exemplos no exaustivos, os fatos de o servidor assinar cheques, aquisio de insumos, contratos diversos (como de prestao de servios, de manuteno, de locao de imvel) ou convnios (como auxlios-alimentao ou sade para empregados) ou registros profissionais de contratao, frias ou dispensa de empregados; ou firmar livros comerciais ou fiscais; ou figurar como responsvel tributrio ou em quaisquer outras instncias extrajudiciais e judiciais. Ademais, de se verificar da literalidade, que emprega a ao verbal participar, que aqui tambm se exige, alm da efetividade da conduta ftica, algum grau de reiterao e repetio ao longo do tempo, no se configurando a prtica vedada com apenas algum(ns) ato(s) isolado(s).
Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.237/2009: 148. interessante notar que os verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar, participar e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados quilo que a doutrina e a

jurisprudncia qualificam como crime habitual, o qual caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: (...) 152. No caso da proibio administrativo-disciplinar em anlise - embora a imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio - pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do servio e a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da ultima ratio no mbito administrativo. Por outro lado, caso o servidor pblico conste em contrato social de ente privado, como scio-gerente (administrador), mas na prtica ele no exerce essa funo de direo - no assinando cheques ou praticando atos de gesto - no haver subsuno da conduta do servidor no respectivo ato disciplinar, em respeito ao princpio da primazia da realidade., Mauro Roberto Gomes de Mattos, Lei n 8.112/90, Interpretada e Comentada, Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio, pg. 699, Editora Amrica, 4 edio, 2008

Na mesma linha, de se destacar que o exerccio, por parte do servidor, de seus direitos como scio (desde que nas condies permitidas pelo art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, de acionistas, quotistas ou comanditrios), tais como o voto em deliberaes sociais e a fiscalizao dos negcios, bem como eventuais providncias tomadas na sociedade, no se confundem com incurso nas vedaes estatutrias de administrao ou de gerncia.
Destaque-se, ainda, que os servidores pblicos somente ficam fora do proibitivo disciplinar insculpido nesse inciso X do art. 116 da Lei 8.112/90 quando, na condio de acionistas, quotistas e comanditrios, no se comprometam com as atividades de administrao e gerncia de suas respectivas empresas. Esclarea-se que emergenciais, espordicas e isoladas providncias, tomadas em favor da empresa pelo servidor acionista, no caracterizam o defeso gerenciamento previsto na infrao disciplinar em lide. O que pode muito bem ocorrer em pequenas firmas, onde o servidor quotista, detendo a expressiva maioria do capital social, se veja, de repente, de inopino e de forma inesperada, abandonado pelo seu scio-gerente. Agregue-se, porm, que essas excepcionais providncias somente se justificam quando realizadas fora da jornada de trabalho da repartio, e desde que ocorram dentro do lapso temporal de pequena durao. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 385, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004 (Nota: Percebe-se claramente que o autor se equivocou ao mencionar inciso X do art. 116 da Lei 8.112/90, pois o correto art. 117.)

Assim, uma pessoa que administre ou gerencie uma sociedade e que investida em cargo pblico no obrigada a encerrar as atividades societrias, desde que comprove a petio, junto ao competente rgo pblico de registro, para que a sociedade tenha seu contrato social alterado, e deixe efetivamente de exercer de fato a posio de mando. Mas, ainda que o servidor no tenha cuidado de formalmente sair da posio de mando ou, se for o caso, de encerrar a sociedade, se esta nunca operou ou no opera ou na prtica opera com outra pessoa como administrador ou gerente desde que o servidor foi investido no cargo pblico, pode-se inferir que no haver afronta tutela da impessoalidade se, apenas de direito e no de fato, ele figurar em alguma daquelas duas posies de mando, visto que, na prtica, no se cogitar de vantagem indevida, tanto a ele mesmo quanto sociedade.

Em contrapartida, o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, alcana as situaes em que o prprio servidor, pessoalmente, administra ou gerencia qualquer sociedade (cujo objeto social seja qualquer atividade, comercial ou no, relacionada ou no com a atividade pblica), no s quando formalmente seu nome consta dos documentos constitutivos como administrador ou de demais documentos sociais como gerente mas tambm quando ele opera apenas de fato, mesmo que seu nome no conste dos mencionados documentos, ou seja, quando o servidor se vale de intermedirio (pessoa fsica ou jurdica, por meio de interpostas pessoas ou de sociedades de fato), objetivando manter seus atos de administrao ou de gerncia na clandestinidade.
Parecer-PGFN/Cojed n 404/2011: 34. Neste sentido, temos que a infrao administrativa ora em exame pode ser classificada como sendo do tipo habitual, isto , aquela cuja consumao somente fica caracterizada com a prtica reiterada de atos administrativos/gerenciais. Em princpio no se pode afirmar com a prtica de um nico ato, por exemplo, que algum exerce a administrao/gerncia de uma determinada sociedade empresarial, funes que por sua prpria natureza exigem a atuao constante dos agentes que a exercem. Por isso, h a necessidade de que se tenha um conjunto idneo de atos a fim de se constatar de forma segura que determinada pessoa participe da administrao ou exera a gerncia de uma sociedade empresarial, principalmente se levarmos em considerao que para a infrao disciplinar em questo a pena correspondente mxima existente na seara administrativa, qual seja, a demisso. (...) 35. Feitas as consideraes prvias e passando a averiguar o caso em concreto, temos que a mera insero do nome de servidor pblico em contrato social de sociedade empresarial na condio de scio-administrador no possibilita prima facie que concluamos pela caracterizao da transgresso disciplinar contida no art. 117, inc. X, da Lei n 8.112, de 1990. Tal situao apenas traduz um mero indcio de sua ocorrncia, sendo um elemento idneo a provocar a abertura de um procedimento administrativo disciplinar. Isto porque ser a situao ftica envolvida que dir se houve ou no o descumprimento da norma proibitiva em questo. Tanto verdade que poder haver a transgresso funcional por parte de servidor que sequer conste nos atos constitutivos de uma sociedade empresaria, desde, claro, que se comprove que de fato exercia tais funes.

Na esteira, de acordo com definies da lei civil j apresentadas acima, havendo a prtica de atos de administrao ou de gerncia por parte do servidor, configura-se a vedao em tela independentemente se a sociedade personificada (ou seja, se adquiriu personalidade jurdica com a inscrio em registro dos seus atos constitutivos e, neste caso, se empresria ou no) ou se a sociedade no personificada (se nem sequer tem seus atos constitutivos inscritos). Em sntese, o que o art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, quer vedar a prtica de atos de administrao ou de gerncia, mesmo que a sociedade no seja regular e no esteja formalmente constituda e tambm no se importando com a condio meramente formal que o servidor ocupa no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre scios ou em qualquer outro ato da sociedade, seja como membro, seja como contratado, ou ainda perante rgos pblicos, e independentemente ainda do objeto social da sociedade (se tem ou no relao com as atribuies do cargo e se ou no de natureza comercial).

Ainda vista do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu pargrafo nico, inciso I, tambm se preservam, expressamente, as excees de o servidor poder participar nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade simples de cooperativa constituda para prestar servios a seus membros. No primeiro caso dessas excees, obviamente, o ordenamento preserva a supremacia do interesse da administrao e, visando boa gesto das empresas ou entidades de que participa, de forma coerente, no prev punio para o servidor que atua em decorrncia de encargo recebido da prpria Unio. No segundo caso, trata-se de uma liberalidade do legislador em estimular a participao de servidores nas sociedades simples de cooperativas, definidas nos arts. 982 e 1.093 a 1.096 do CC, quando constitudas para prestar servios a seus prprios membros, por entender que no h conflito com o desempenho do cargo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117. Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08) I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros;

Antecipe-se que existe ainda uma outra exceo ao mandamento restritivo do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, disciplinada no inciso II do mencionado pargrafo nico do mesmo artigo, que, por sua relevncia, merecer destaque em 4.7.3.10.4, que a permisso para servidor atuar como administrador ou gerente de sociedade privada no gozo de licena para o trato de assuntos particulares. Ainda que aqui se analise restritivamente a parte inicial do dispositivo encartado no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, vista da necessria percepo sistemtica que o aplicador deve ter do Estatuto, merece meno uma situao que, conceitualmente, pode tangenciar o enquadramento em tela, mas que, na prtica, poder ser enquadrada no art. 117, XVIII ou no art. 132, IV, ambos da mesma Lei, como atividade incompatvel com o cargo ou como improbidade administrativa, conforme se satisfaam os critrios que sero respectivamente expostos em 4.7.3.18.3 e em 4.7.4.4.5. Trata-se de quando o servidor participa, como scio acionista, cotista ou comanditrio, sem ocupar formalmente posio de mando (sem ser administrador ou gerente), de sociedade cuja atividade conflitante com as atribuies do cargo ocupado. O clareamento da questo em tela passa pela anlise sistemtica do ordenamento (com este termo compreendido em seu sentido mais abrangente, incluindo a rica base principiolgica ao lado das normas positivadas), indo alm da estrita legalidade. de se compreender que o ordenamento no poderia comportar a lacuna de, por um lado, prever a demisso de servidor que comprovadamente administre ou gerencie uma sociedade em uma atividade qualquer e distante de seu mnus pblico e, por outro lado, no prever vedao e sano para o servidor que participa de sociedade cujo objeto social seja frontalmente incompatvel com suas atribuies pblicas (e, mais destacadamente, quando se verifica que o administrador ou gerente da sociedade ou seu scio majoritrio algum de prxima relao com o servidor).

Ora, em tal situao hipottica especfica, novamente de se clamar pelo entendimento de que aqui no se trata apenas de proteo e sano legais afronta concretizada sobre um bem jurdico relevantemente tutelado (qual seja, a incolumidade do interesse pblico e a sua no contaminao por interesses particulares), mas tambm de proteo j desde o simples risco potencial de tal afronta. Neste ponto, o ordenamento, em sua viso mais abrangente, no sanciona to-somente a efetiva atuao do servidor, na condio de scio de sociedade, em atos que se demonstrem concretamente conflitantes com seu cargo, mas sanciona, alm e antes daquela atuao, j o mero risco a que se expe o interesse pblico somente de se ter um agente pblico inserido no quadro societrio, mesmo no possuindo parcela majoritria (e mesmo sem figurar formalmente em posio de mando, na forma da administrao ou da gerncia), de uma sociedade cuja busca do lucro - e, em consequncia, sua distribuio entre scios - advm de atividade privada desde sempre incompatvel com o cargo ocupado. No se trata de apenas punir gravemente a efetiva afronta cometida pelo servidor; antes disso, se trata de vedar, desde a mediana punio, o mero posicionamento do servidor que o possibilite de comet-la, de potencialmente vir a pr em conflito o inafastvel interesse pblico com o seu interesse particular. Portanto, por um lado, a princpio, a participao como scio acionista, cotista ou comanditrio em sociedade privada facultada ao servidor, sofrendo apenas a respectiva administrao ou gerncia (qualquer que seja a rea de atuao da sociedade) o enquadramento demissvel na leitura direta e literal do art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, conforme se aduzir em 4.7.3.18.3, a participao do servidor como scio especificamente de sociedade cujo objeto social seja incompatvel com o cargo tem enquadramento, no mnimo, no art. 117, XVIII da mesma Lei (punido com suspenso) em decorrncia direta, pura e to somente, da mera participao em si, ainda que nela se no se comprove nenhum ato de m-f com o fim de angariar benefcio nesta atividade privada. Ou ainda, na hiptese mais extremada, conforme se aduzir em 4.7.4.4.5, tendo se comprovado qualquer atuao dolosa, por parte do servidor, de repasse ou de disponibilizao de tcnicas de eliso fiscal ou de evaso fiscal (entendidas como, respectivamente, condutas lcitas ou ilcitas com o fim de evitar, retardar ou modificar a ocorrncia de fato gerador de obrigao tributria ou os efeitos dela decorrentes) ou ainda de informaes sigilosas ou estratgicas que beneficiem aquela sociedade privada em detrimento do interesse pblico ou que propiciem sociedade burlar as tutelas e os controles exercidos pela administrao, a participao societria ultrapassa a mera incompatibilidade e atinge o grau de repulsa de ato de improbidade administrativa, merecendo enquadramento demissvel, por leitura sistemtica, no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo ser combinado com a leitura extrada do art. 9, VIII ou do art. 11, III ou caput, da Lei n 8.429, de 02/06/82, conforme a peculiaridade de cada caso. Ora, se uma determinada atividade, quando desempenhada individualmente pelo servidor, acarretaria enquadramento no art. 117, XVIII ou no art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90 (cabendo em um ou no outro enquadramento em funo do grau de gravidade da incompatibilidade com o mnus pblico), de se defender que a mesma atividade, realizada pelo servidor, como scio de uma sociedade cujo objeto social seja aquelas mesmas atividades incompatveis, desde que atendidas certas condicionantes, tambm reflita disciplinarmente de igual forma.

Acrescente-se ainda, sob amparo do que j se aduziu em 3.2.5, que as duas repercusses disciplinares de que aqui se cogita no seriam afastadas na hiptese de o servidor se encontrar em licena para o trato de assuntos particulares, visto que, no se tratando de enquadramento no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, aqui no caberia a aplicao do inciso II do pargrafo nico do citado artigo. Obviamente, a afirmao acima, da possvel repercusso disciplinar para o fato de o servidor figurar como scio de sociedade cujo objeto seja incompatvel com a atribuio pblica, merece ressalva. No se cuida de cogitar de reflexo disciplinar em decorrncia de participao societria que to-somente represente um investimento ou uma aplicao financeira por parte do servidor, em que no se verifique nenhuma inteno ou sequer possibilidade de este efetivamente atuar e influir na persecuo dos objetivos da sociedade, seja vista de seu percentual de participao no capital social, seja vista de sua representatividade pessoal dentre os demais scios. Assim, no se insere no alcance ora aventado da matria disciplinar a situao comum em que um servidor figure como um simples acionista de uma grande sociedade annima de capital aberto pelo mero fato de ter adquirido aes (destacadamente aes preferenciais, pelo mero interesse de retorno financeiro no mercado de capitais, ou ainda que sejam aes ordinrias, em quantidade que no o eleve a acionista majoritrio ou controlador), em oferta pblica em mercado aberto. Aproveitando-se a conceituao doutrinria acima exposta sobre as sociedades, tendo uma sociedade annima forte trao de sociedade de capital, que os scios passam a compor ou deixam de integrar em absoluta impessoalidade, sem nenhum lao de affectio societatis, e figurando o servidor como um mero acionista minoritrio, sem que haja significncia em tal participao tanto em termos pessoais em relao ao quadro de scios quanto em termos de percentual no capital social, no h que se cogitar de afronta ao bem jurdico tutelado nem pelo art. 117, XVIII, nem pelo art. 132, IV e muito menos pelo art. 117, X (j que aqui no se trata de administrao ou de gerncia), todos da Lei n 8.112, de 11/12/90. Aqui se cuida de situao de contornos especficos em que o status do servidor dentro da sociedade, vista das peculiaridades necessrias de serem analisadas em cada caso concreto, se revela inequivocamente relevante em termos de percentuais de participao no capital social ou, ainda que tal percentual no seja relevante, em situaes em que se demonstre relevante o grau de vinculao pessoal existente entre o servidor e os demais scios, administrador e gerente (tais como em prximas relaes de parentesco, de afinidade, de amizade ou de qualquer outro tipo de vinculao de intuitu persona). Novamente se aproveitando da conceituao j exposta, o foco acima descrito se aproxima de sociedades limitadas ou, principalmente, de sociedades simples, aliceradas em forte affectio societatis, em que a situao de destaque do scio servidor - sobretudo por sua intelectualidade afinada com a natureza da atividade social - possa indicar sua inteno de tentar dissimular, por meio do emprego distorcido da permisso legal participao societria, a ilcita atuao do agente pblico no objeto social da sociedade, objeto social este incompatvel com as atribuies do cargo que ocupa ou com as competncias do rgo em que lotado. Em tais constituies societrias, possvel ao servidor se dissimular

como mero scio ao lado de cnjuge, filhos ou amigos prximos em empreitadas cujas atividades-fim sejam intimamente ligadas intelectualidade e aos conhecimentos tcnicos especficos e exclusivos do agente pblico e que no se estendem aos demais scios (permitindo a inferncia de que o objeto social somente factvel de ser executado pelo prprio servidor), podendo ento a se revelar afronta ao art. 117, XVIII ou ao art. 132, IV, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, se a atividade em si, ainda que desempenhada individualmente, se enquadrasse em um ou no outro dispositivo, respectivamente, como simplesmente incompatvel ou como ato de improbidade administrativa. Embora tratando de uma hiptese no exatamente a mesma aqui sob anlise, demonstra-se relevante trazer similar posicionamento doutrinrio acerca da extenso da repercusso disciplinar contra servidor que se utiliza de pessoa prxima para dissimular a transgresso proibio estatutria (no caso, a doutrina concorda com o sancionamento disciplinar para servidor que, por meio do cnjuge, afronta o bem jurdico tutelado pela proibio do exerccio do comrcio, sem adentrar, por bvio, no crculo de direitos daquela terceira pessoa inalcanvel pela Lei n 8.112, de 11/12/90).
Nada obsta, porm, que a mulher do impedido possa exercitar a atividade mercantil. Provado, porm, que o funcionrio se serve de sua mulher comerciante para obter vantagens em funo de seu cargo, usando-a como testa-de-ferro, sofrer as sanes administrativas, mas no pelo simples fato de sua mulher desempenhar atividade comercial legtima., Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1 volume, pg. 102, Editora Saraiva, 26 edio, 2006

Assim, necessrio se esclarecer que a interpretao extensiva e sistemtica que ora se estabelece para se prever excepcional repercusso disciplinar para o fato de um servidor figurar como scio (sobretudo cotista, em limites prticos) de sociedade que tenha como objeto social uma atividade incompatvel com o seu mnus pblico no se confunde com a simples condio de acionista de sociedade annima de capital aberto para cuja obteno de resultados ele em nada contribui.