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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 3910/2011 28079370282011100099 Audiencia Provincial Madrid 28 420/2010 111/2011 Recurso de apelacin ENRIQUE GARCIA GARCIA Sentencia

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00111/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 Rollodeapelacinn420/2010 Materia: Competencia Desleal. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 443/2008 SENTENCIA N 1 1 1 / 2 0 1 1 En Madrid, a 8 de abril de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Enrique Garca Garca, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 420/2010, los autos del procedimiento n 443/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid , el cual fue promovido por JESER MADRID SL contra D. Federico y AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal. Han actuado en representacin y defensa de las partes, la procuradora D. Roco Sampere Meneses y el letrado D. Alberto Fernndez Prez por D. Federico y por AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL y la procuradora D Carolina Prez Sauquillo Pelayo y el letrado D. Jess Martn-Ortega Finger por JESER MADRID SL.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de julio de 2008 por la representacin de JESER MADRID SL contra D. Federico y AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba lo siguiente: ".. dicte resolucin por la que estimando las pretensiones contenidas en este escrito: 1.- Conforme a la accin prevista en el artculo 18 .1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, DECLARE que la actuacin de los demandados D. Federico y UXER CONSERJERIA Y LIMPIEZA, SL., (en relacin

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con la oferta que se realiza por el Sr. Federico , desde su posicin como trabajador de mi representada, y a la vez como Administrador de la mercantil Auxer, SL. a las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 a NUM001 , y luego prestar los mismos servicios que mi representada por un precio menor), quiebra con los principios bsicos de la buena fe, constituyendo una actuacin desleal en los trminos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . 2. Que como consecuencia de lo anterior, y en virtud del artculo 18.5 de la Ley 3/1991, de 190 de enero , se CONDENE a los demandados D. Federico , y AUXER CONSERJERIA Y LIMPIEZA, SL., a resarcir a mi representada de los daos y perjuicios causados, que conforme se concretan en el Fundamento de Derecho VIII, (Jurdico Materiales iii.-), y sin perjuicio de la facultad moderadora que ostenta el Juzgador, ascienden a: El importe de quince mil euros (15.000,00 E) por la prdida de clientela, y aprovechamiento de la estructura personal. El importe de 3.000,00E por la imagen que se ha trasladado al resto de trabajadores de mi representada, as como a los clientes de la empresa JESER MADRID, SL. 3. Que se ordene la publicacin del fallo de la Sentencia a costa de D. Federico , y Auxer Conserjera y Limpieza, remitiendo una copia de la Sentencia a cada uno de los vecinos integrantes de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 , nmero NUM000 a NUM001 de Madrid, y en un diario de difusin local en la dimensin de un cuarto de pgina. 4. Que se condene al pago de los intereses de las cantidades reclamadas en concepto de daos y perjuicios a los demandados de conformidad con el artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 5. Que se condene a los demandados al pago de los gastos y costas de este procedimiento". SEGUNDO. - Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid dict sentencia, con fecha 3 de marzo de 2010 , cuyo fallo era el siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la sociedad JESER MADRID, SL contra D. Federico Y AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA, SL., por lo que : 1. Debo DECLARAR Y DECLARO que la actuacin de los demandados D. Federico Y AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA, SL., quiebra con los principios bsicos de la buena fe constituyendo una actuacin desleal en los trminos de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal . 2. Debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados D. Federico Y AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA, SL., a resarcir solidariamente a la demandante de los daos y perjuicios causados que ascienden por todos los conceptos a ONCE MIL EUROS (11.000 EUR) 3. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia." TERCERO. - Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de D. Federico y de AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin respectiva al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La sesin de deliberacin del asunto se celebr con fecha 7 de abril de 2011. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO. - En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO. - El debate que se suscita en esta segunda instancia versa sobre la imputacin de la comisin de actuaciones de competencia desleal por parte del demandado, D. Federico , que denunciaba la entidad demandante, JESER MADRID SL, que se quejaba de que aqul, siendo todava empleado suyo, se haba hecho para una nueva empresa, AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL, con los servicios de su

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cliente, la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 nmeros NUM000 a NUM001 de Madrid. La constatacin de tal imputacin motiv la estimacin parcial de la demanda por parte del Juez de lo Mercantil, que atemper el importe de la condena indemnizatoria que finalmente impuso al demandado. El apelante discrepa de tal condena, pues considera que la sentencia no se ha fundado en una correcta apreciacin de las pruebas aportadas ni en una adecuada aplicacin de la normativa concurrencial, remarcando que considera que actu con correccin y de buena fe al presentar su oferta por el procedimiento que corresponda; que no se ha tenido en cuenta que la misma concurri con otras y que si se aprob fue por decisin de la comunidad destinataria de la misma; y, adems, que no constituy una nueva empresa con el nico objetivo de captar ese cliente sino que tambin presta servicios para otros y que se limit a subrogarse como empresario con los trabajadores que all haba. SEGUNDO. - Estamos en desacuerdo con la parte recurrente, porque la sentencia apelada no slo est suficiente y correctamente motivada, sino que adems este tribunal debe decir que existe reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que considera que el artculo 120.3 de la Constitucin en conexin con el artculo 24.1 del propio texto constitucional , al imponer a los tribunales la obligacin de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdiccin con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica travs de los recursos, permite que, cuando se conoce de un recurso, se motive por remisin a la resolucin objeto de recurso, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella ya se expongan argumentos correctos y bastantes para fundamentar la decisin adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivacin de la sentencia de instancia al asumirla explcitamente el tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolucin de primer grado es acertada la que la confirma en apelacin no tiene por qu repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economa procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentacin por remisin no deja de ser motivacin ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurdicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ). En este sentido ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia 196/05 de 17-07-05 , con cita, a su vez de la 146/1990, de 1 de octubre , FJ 2 , y de la 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2, que ". nada impide que la exteriorizacin del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivacin, se efecte por remisin a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentacin por remisin no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca (el derecho a la tutela judicial efectiva).Y es que mediante esta tcnica jurdica se incorporan a la resolucin que prev el reenvo, complementndola, los razonamientos jurdicos de la decisin a la que se remite, ya que, en definitiva, la remisin implica reproducir la argumentacin del pronunciamiento judicial remitido en la resolucin remitente, que es tanto como si se transcribiera ntegramente en el seno de esta ltima, por lo que dicha tcnica, en s misma considerada, ni aade ni quita nada desde una perspectiva de garanta en comparacin con la decisin que contiene explcitamente los razonamientos ..". La doctrina expuesta resultara plenamente aplicable al presente caso, pues son acertadas las consideraciones que se exponen en la sentencia apelada para estimar en parte la pretensin de la demandante y desestimar los motivos de oposicin planteados por la parte demandada, que se reiteran en lo fundamental en su recurso. Este tribunal se limitar, por lo tanto, a realizar las matizaciones que entiende pertinentes para reforzar las argumentaciones ya contenidas en la resolucin recurrida. TERCERO. - La conducta del demandado, D. Federico , consisti en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 nmeros NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeaba desde haca varios aos merced a su condicin de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aqulla una oferta de prestacin de las mismas labores de conserjera y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a travs de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad acept y le movi a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relacin con JESER MADRID SL. Se trata de un comportamiento que, mal que le pese al apelante-demandado, est suficientemente acreditado mediante una prueba tan objetiva e inequvoca como lo es la documental aportada con la

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demanda, que justifica: 1) la relacin contractual que mediaba entre JESER MADRID SL y la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 nmeros NUM000 a NUM001 de Madrid, por la que aqulla prestaba para sta desde mayo de 2004 los servicios de conserjera y limpieza; 2) la existencia de la relacin laboral entre JESER MADRID SL y D. Federico , merced a la cual ste desempeaba los servicios de conserje en la Mancomunidad, para lo que haba sido contratado por aqulla precisamente en mayo de 2004; 3) la realizacin de una oferta por parte de D. Federico (que constituy, segn consta en el Registro Mercantil, a finales de enero de 2008, AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL), siendo todava empleado de JESER MADRID SL, a la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 nmeros NUM000 a NUM001 de Madrid, para hacerse cargo de los servicios de conserjera y limpieza que vena prestando dicha empresa, que dicha mancomunidad acept, segn se plasm en acta de fecha 3 de marzo de 2008; 4) la comunicacin, el 6 de marzo de 2008, por parte de la citada mancomunidad a JESER MADRID SL de que prescinda, con efectos desde el 3 de mayo de 2008, de sus servicios al amparo del preaviso que tenan pactado; y 5) la baja voluntaria, el 2 de mayo de 2008, por parte de D. Federico en su condicin de empleado laboral de JESER MADRID SL; y las bajas laborales en la misma fecha de las limpiadoras D Mnica y D Sacramento . CUARTO. - La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1 del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha sealado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artculo 35.1 de la Constitucin (derecho a la libre eleccin de profesin u oficio y a la promocin a travs del trabajo) y en el artculo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). La constitucin de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por s sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el trfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaracin de deslealtad, ya que no altera el objeto de proteccin legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurar, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo ms breve posible su profesin para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a travs de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que el demandado pudieran realizar preparativos con ese fin (como constituir una sociedad, etc), sino si desvi medios (listados de clientes, programas informticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todava desde el interior de la que estaba a punto de abandonar, hacia la nueva. Pues bien, no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aqulla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lcitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realiz la captacin de un importante cliente de quien era su patrn mientras todava estaba vigente su relacin laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechndose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permita su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; adems, para asegurar la contratacin de la nueva empresa que haba creado capt a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quera ofrecer y se vali adems de su conocimiento privilegiado de la relacin para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas econmicas que hacan difcil que la comunidad demandada pudiera rechazarla. Podemos apreciar en ese comportamiento del demandado una quiebra de la clusula general de prohibicin de la competencia desleal (incluida en el artculo 5 de la LCD , que es el aplicable, por motivos cronolgicos, al caso, aunque tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artculo 4 de dicho cuerpo legal), la cual se configura como un ilcito genrico (clusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carcter general en el ejercicio de los derechos (artculo 7.1 CC ), lo sea tambin en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como seala la sentencia de la Sala 1 del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido tcnico, es decir, completa, ( S. 23 de marzo de 2.007 ), con autonoma o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilcitos, s sirve para completar el sistema de ordenacin y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Segn la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia tica significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el mbito de la confianza ajena ( S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (.) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relacin con la conducta ajena,

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tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el trfico jurdico ( S. 16 de junio de 2.009 )". Constituye un tipo autnomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estndar de buena fe, y que, en un contexto tan dinmico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1 del TS de 23 de julio de 2010 ). Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilcitas, por la contravencin del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entraen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1 del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecucin de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es as no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningn de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen adems medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a sta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado. No excusa el comportamiento del demandado su alegato de que junto a su oferta se pudieran presentar tambin otras, pues, al margen de que la existencia de ellas ni tan siquiera conste en autos, lo relevante es la ilicitud de la conducta por l desplegada en los trminos que hemos explicado. Tampoco el que haya podido obtener o no otros clientes para su nueva empresa resulta relevante para enjuiciar el ilcito que hemos constatado. Y, por ltimo, la referencia a la incorporacin a la nueva empresa del personal de limpieza no es sino un dato complementario, que podra, en su caso, cualificar la gravedad del comportamiento, pero no es un hecho del que dependa la calificacin de desleal de la conducta del demandado, cuya ilicitud subsistira sin l. Q U I N T O . - En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimacin del recurso conlleva la imposicin a la parte apelante de las ocasionadas con su apelacin, tal como se prev en el n 1 del artculo 398 de la LEC . Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D. Federico y de AUXER CONSERJERA Y LIMPIEZA SL contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid en el juicio ordinario n 443/2008 . E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelacin. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.