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TEORIAS ATUAIS DA PENA E

O PROJETO DE REFORMA PENAL BRASilEIRO


Ela Wiecko Volkmer de Castilho

TENDNCIAS BSICAS As investigaes tericas sobre a natureza, o sentido, os limites, as finalidades, as funes da pena esto longe de ter chegado a concluses pacficas, acabadas. Em especial, a controvrsia sobre o sentido e a funo da pena no cessou. Isso, por uma razo simples. A teoria da pena se liga concepo de Estado. Sendo esta uma concepo que no curso da histria vai sendo superada, transformada, natural que, tambm, a teoria da pena esteja em cont nuo questionamento face s mutantes circunstncias scio-pol tico-econmicas. Apesar disso, interessante notar que, em toda discusso subjaz o c~nfronto entre duas tendncias bsicas, a da retribuio e a do utilitaflsmo. Podemos perceber esse fato em um texto antigo, extra do da obra A Guerra do Poloponeso, de Tucdides. Numa passagem em que os atenienses discutem a atitude que devem adotar frente revolta dos mitilnios, habitantes da ilha de lesbos, Cleon, o mais violento e mais poderoso home'm de Atenas, reclama a morte dos mitilnios e Ihes nega toda merc, porque, afirma, sua ofensa no foi involuntria seno deliberada e com malcia: IIDirei numa palavra: se aceitardes meus conselhos, fareis no somente justia aos mitilnios, mas tambm, e.ao mesmo tempo, o que nos convm; se decidirdes de outra maneira, no obtereis a sua gratido mas, ao contrrio, estareis decretando a vossa prpria condenao, pois se' este povo tinha o direito de rebelar-se no podereis exercer o imprio. Se, porm, com ou sem razo estais resolvidos a exerc-Ia, ento deveis punir este povo mesmo contra a equidade, ape-

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nas por vosso interesse; ou devereis desistir do imprio e viver sem riscos como homens virtuosos". E aduz, quase ao finalizar seu discurso: fi. . . castigai-os como merecem; isto servir de advertncia clara aos outros aliados no sentido de que os rebelados sero punidos como a morte". Depois dele' Diodotos, filho de Eucrates, que na assemblia anterior havia sido o principal orador contra a condenao dos mitilnios morte, subiu tambm tribuna e disse o seguinte: ". . . considerando sensatamente as coisas, no se trata de sua culpa (dos mitilnios), mas do melhor partido a tomar em relao a ns mesmos. Posso demonstrar que eles so plenamente culpados sem todavia reclamar a sua morte, se isso no nos traz vantagens; da mesma forma, s os perdoaria na medida em que o bem da cidade o exigisse. Considero nosso dever deliberar mais sobre o futuro que sobre o presente. Cleon afirma que a pena mxima ser til no porvir, porque diminuir as defeces, mas a considerao de nossos interesses futuros me conduz a uma concluso contrria. No vos deixeis levar pela capciosidade de seus argumentos para repelir o que h de til nos meus. Seu discurso, influenciado por vossa clera contra os mitilnios, pode atrair-vos; no nos cabe agora, todavia, process-Ios nem pesar a justeza de sua conduta, mas deliberar sobre eles para determinar a conduta que os tornar mais teis a ns."! Cleon representa o retributivismo, pois essa tendncia justifica a pena em razes de justia. Se o autor de uma ofensa causou um dano, merece ser castigado. Os mitilnios devem ser castigados porque so culpados da ofensa, justo que se os castigue. Diodotos representa o utilitarismo, tendncia' que se v na utilidade ou na oportunidade a justificativa da pena. Nesse enfoque alguns utilitaristas pensam primordialmente no efeito intimidativo geral e particular do castigo enquanto outros valorizam mais a reforma do ofensor. Diodotos afasta as razes de justia, pondera a utilidade futura da condenao,.a oportunidade pol tica. !nteressante observar ainda que Cleon projeta seu raciocnio para um fato do passado, enquanto Diodotos o faz para o futuro. Apesar das diferenas, uma anlise acurada das argumentaes revela aqui e ali tentativas de conciliao com a respectiva tese rival. Por exemplo, quando Cleon aduz: tI. .-. castigai-os como merecem, isso servir de advertncia clara. . ." h uma concesso tese utilitarista. De seu lado, Diodotos no descarta por completo a culpabilidade dos mitilnios e as razes de justia. Tradicionalmente essas duas tendncias so vistas como antagni.

caso
1 TUCIDIDES,Histria da Guerra do Poloponeso. Trad. Mrio ~ Gama Kury, Braslia,Editora Universidadede Braslia,1982, pp. 149-151.

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ALF ROSS, comentando o fato, observa que decorre de um equ voco, de uma confuso sobre diferentes categorias de problemas. A seu ver, o utilitarismo responde questo do fim da pena (para que se pune), enquanto o retributivismo liga-se questo do fundamento da pena (por que se pune). No h incompatibilidade lgica entre as idias de retribuio e de preveno.2 A colocao procede. No entanto, intereSsante observar, e j observei pessoalmente em debates em sala de aula suscitados em torno da indagao Por que Punir?, que sempre um grupo finda por transmudar na resposta o "por" pelo IIpara", ou seja, coloca o fim da pena como seu prprio fundamento. Sob outro ngulo, j no terreno prtico, ocorre o inverso: as instituies penitencirias que se propem a realizar as final idades preventivas apresentam uma tendncia a sublinhar a natureza punitiva da pena. Essas constataes me levam a concluir que a lgica insuficiente para expl icar a pena. Voltando s tendncias antes expostas constata-se que, historicamente, desenvolveu-se primeiro a concepo retributiva, cujo contedo essencial foi expressado com maestria por KANT e H EGEL. Nessa concepo a pena existe porque necessria realizao da Justia. A pena cumpre um papel restaurador da ordem violada. A partir do sculo XVIII foi sobrepujada pela concepo utilitarista, que abriga duas correntes principais. A primeira sublinha a finalidade da preveno geral. V na pena um meio de advertncia coletividade para que se abstenha de delinquir. A segunda sublinha a finalidade da preveno especial. V na pena um meio de atuao sobre o delinquente individualmente para corrigir sua tendncia anti-social ou impedir a continuidade delitiva mediante a segregao. Igualmente verificvel uma procedncia da primeira corrente sobre a segunda. Contudo, ressalvo que as afirmaes sobre a procedncia de uma ou outra concepo ou corrente devem ser entendidas com reserva, no sentido apenas de uma prevalncia. Note-se, por exemplo, que os contornos bsicos da concepo utilitria so encontrados na obra de Plato. Na atuaHdade os estudiosos se inclinam por solues integradoras, criando frmulas conciliatrias ou ento enfocando a questo sob novos pontos de vista. Veremos a seguir alguns exemplos das teorias atuais sobre a pena. TEORIAS ATUAIS As posies eclticas mais simples so aquelas que a partir de VON
2 ROSS,Alf. On Gut, Responsibilityand Pwlishment.London, Steves & Sons Limited,
1975. p. 60-61.

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LISZT estabeleceram o sistema do duplo binrio no direito penal, entre penas e medidas de segurana. As primeiras de natureza retributiva, fundadas na culpabilidade, as segundas de natureza preventiva, fundadas na periculosidade. Esse critrio teve enorme influncia na legislao, inclusive na nossa, mas se revelou insatisfatrio na prtica, diante da incompatibilidade entre a idia de castigo e de ressocializao. Outra frmula mista a de MERKEL e JAKOBS que procura combinar a retribuio com a preveno geral, assinalando que a pena um mal e uma resposta ao realizada com o fim de fortalecer os preceitos e as obrigaes violadas. A preveno geral no tem sentido intimidatrio, mas de exerccio de fidelidade ao direito.3 J o Projeto Alternativo Alemo, de 1966, combina a preveno geral com a especial, reforando o critrio preventivo-geral. Nessa conceo o direito penal serve para manter a ordem jurdica necessria aos homens e h que conformar as sanes de tal modo que permitam, se necessrio e possvel, a reinsero do condenado na comunidade. WINFRIED HASSEMER opta por uma reviso da concepo da preveno geral. Abandona a preveno geral intimidatria, cuja eficcia at hoje carece de comprovao e sustenta uma preveno geral que visa a estabilizao da conscincia do direito, muito semelhante preconizada por MERKEL, JAKOBS e tambm CARRARA.4 BERNHARD HAFFKE, na mesmalinha, concebe a pena e o direito penal como um controle social-jurdico nacional e esclarecido que leva em conta as debilidades do delinquente e o trata humanamente.s EN RIQUE BACIGALUPO abandona a retribuio e desenvolve suas idias no campo da preveno, sustentando que a interveno preventivo-especial do Estado s se justifica frente a um agente que no seja capaz de reagir inibindo-se ante a ameaa da pena e que, ao mesmo tempo, tenha conscincia da punibilidade. Preocupa-se em traar um sistema de preveno especial orientado democraticamente e nele tem importncia a distino entre as categorias da culpabilidade e da punibilidade, correspondentes "ao merecedora de pena" (Strafwrdigkei-t) e "ao que requer punibilidade" (Strafbedrftigkeit).6 CLAUS ROXIN expe uma teoria nominada de unificadora dialtica, em que diferencia os distintos momentos em que atua a pena, pretendendo evitar o exagero unilateral e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, estabelecendo um equil brio dos princ pios atravs de restries rec procas. Assim, v em primeiro lugar o momento da cominao p'enal, na qual ressalta a finalidade preventivo-geraI. No seu conceito de preveno geral os elementos de ameaa e intimidao se vem limitados pelos princpios da subsidiariedade e da culpabilidade. Isto significa que a
3 apud RAMfREZ, Juan Bustos. Bases Crticas de un Nuevo Derecho Penal Bogot,!Temis,

p. 172. 4 id., p. 173 5 id., p. 173 . 6 BACIGALUPO, nrique. Delito y Punibilidad.Madrid,Civitas, 1983, p. E
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pena s deve ser prevista como retribu io quanto haja necessidade social de salvaguarda da ordem jurdica na conscincia da comunidade. A idia de retribuio evidentemente est presente na cominao penal, ROXIN a reconhece, mas no lhe d realce. Aps, examina o momento de imposio concreta da pena p~la atividade judicial. Nesse momento a pena serve proteo subsidiria e preventiva, tanto geral c<;>moindividual, de bens jurdicos e pre$taes estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da

personalidade e limitado pela culpabilidade.

Finalmente, examina o terceiro momento, da execuo da pena, que s se justifica na finalidade de reincorporao do delinquente comunidade, isto , uma finalidade preventiva especial. A colocao de ROXIN na verdade essencialmente preventiva porque o momento retributivo fica totalmente esvaziado' de seu contedo clssico e apenas uma manifestao da justia, no sentido do limite imposto pela culpabilidade -preveno. Na sntese do processo dialtico o momento predominante o preventivo especial. A pena s se justifica se persegue a reincorporao do dei inquente comunidade. S legtima ljma execuo ressocializa-

dora.

O fantasma da arbitrariedade sempre presente na concepo preventiva especial afastado, ao ver de ROXIN, pelo condicionamento recproco dos trs momentos e sobretudo porque a pena encontra limite no princpio da culpabilidade.7 ROLF-PETER CALLIESS investiga as funes da pena a partir do sistema penal. A pena faz parte de um sistema dialogal entre o eu, o Ou~(O e um terceiro. A pena tem a funo de regular esta interao, no como retribuio ou como tratamento, mas como possibilidade de participao social. No fundo protege a possibilidade de participao social, a confiana no sistema, apesar da infrao, e ao mesmo tempo cria possibilidade de--f}fticipao,-que seria o sentido da ressocializao.8 uma viso potica, bastante vaga e imprecisa, mas que desvenda aspectos que devem ser melhor investigados porque implica em uma postura essencialmente democrtica. SANTIAGO MI R PUIG preocupa-se com a funo da pena e seu ponto de partida metodolgico a funo do Estado. Como a pena um dos instrumentos com que o Estado conta para impor suas normas jurdicas, a funo da pena depende daquela assinalada ao Estado. . No Estado social democrtico de Direito, a pena deve cumprir uma n:'lsso poltica de regulao ativa da vida social, que assegure seu funCionamento satisfatrio, mediante a proteo dos bens dos cidados. Isto supe a necessidade de conferir pena a funo de preveno dos f?tos q~e. at~ntem a estes bens e no se basear em uma hipottica necessidade etlco-Jurdica de no deixar sem resposta, sem retribuio, a inMadrid, Reus, 1976. p. 31-34. 8 apud RAMIREZ, Juan Bustos, ob. cit., p. 177.

7 ROXIN, Claus. Problemas Bsicosdei DerechoPenal.Trad. de Diego-ManoelLuzon Pena,

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frao da ordem jurdica. Para que o Estado social democrtico no se converta em autoritrio, dever respeitar uma srie de limites que garantam que a preveno se exercer em benefcio e sob controle de todos os cidados. (proteo de bensjurdicos e proporciona Iidade; princpio da legalidade; aceitao das convices da maioria, respeitando a mino-

ria).

Adotando francamente a funo preventiva da pena distancia-se de ROXIN e do Projeto Alternativo alemo ao destacar dentro da preveno o papel preponderante da preveno geral. A norma penal deve criar expectativas sociais que motivem a coletividade a agir contra o cometi-

mento de delitos.9

JUAN BUSTOS RAMfREZ, distingue dois aspectos diferentes na pena. O primeiro refere-se ao que a pena, o segundo imposio da pena. Quanto ao primeiro aspecto pena autoonstatao ideolgica do Estado, i. , atravs dela o Estado demonstra sua existne-ia frente a todos os cidados e lembra que o sistema vige. A pena no tem fins, apenas funes. Assim, exerce a funo de proteo dos bens jurdicos que o sistema valorou de modo especial. Ela s pode autoconstatar e proteger' mediante sua coao, mas no pode pretender motivar, pois isso ultrapassa sua possibilidade de legitimao em um Estado social e democrtico de direito. O outro aspecto o da imposio, dirigido ao delinquente em particular e deve ter como base a consideras:o da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva BUSTOS RAMIREZ condena a ressocializao ou reeducao, pois isso sempre significa adaptar a uma determ inada socializao ou reeducao, que a considerada verdadeira pelo Estado, mas que no o necessariamente. Reconhecer a dignidade do homem supe antes de tudo evitar a imposio da pena atravs de uma ao preventiva do Estado, oferecendo condies favorveis para que no se cometam delitos e que, ao mesmo tempo, as penas fiquem limitadas ao menor nmero de hipteses, apenas as indispensveis necessidade de auto constatao.1O

O PROJETO DE REFORMA PENAL No ano de 1980, o Sr. Ministro de Estado da Justia designou trs comisses de juristas incumbidas de estudar a legislao penal e de conceber as reformas necessrias exigncias atuais da sociedade brasileis
ra. Do dedicado trabalho dos componentes dessas comisses resultaram trs anteprojetos: o da Parte Geral do Cdigo Penal, o do Cdigo
9 MIR PUIGt Santiago. Funcion de Ia Pena y Teoria dei Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho. BarcelonetBoschCasaEditorialt S. A. 2a. ed. reV.t1982t p. 41-48. 10 RAMREZtJuan Bustost ob. ci~'tp. 179-185.

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de Processo Penal e o da lei de Execuo Penal, publicados no Dirio Oficial da Unio em 1981. Esses anteprojetos foram divulgados e debatidos em simpsios, painis e congressos, merecendo crticas e sugestes. Foram ento institu das novas comisses que revisaram os anteprojetos e neles introduziram as alteraes julgadas convenientes, apresentando novos textos, encaminhados peto Presidente Joo Figueiredo como projetos de lei deliberao do Congresso Nacional em 29 de junho de 1983. Os projetos, relativos Parte Geral do Cdigo Penal e lei de Execuo Penal foram aprovados pelo plenrio da Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, aguardando agora a sano presidencial. Na passagem pela Cmara os textos sofreram poucas emendas, as quais, no entender de FRANCISCO DE ASSIS TOlEDO, Coordenador do Projeto da Reforma no prejudicaram a estrutura bsica daquele

Projeto. H
Meu objetivo analisar os textos dos anteprojetos e dos projetos, que se referem alterao do Cdigo Penal e criao da lei de Execuo Penal para demonstrar a concepo de pena subjacente. Serviro de subsdio para a anlise manifestaes publicadas por integrantes das comisses redatora e revisora. O art. 59 do anteprojeto sob a rubrica Iffixao da pena" est redigido nos seguintes termos: "O juiz, atendendo os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, s circunstncias e aos motivos, intensidade do dolo ou ao grau da culpa e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer: I - as penas aplicveis dentre as cominadas, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do cnme;

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Por sua vez art. 1. do anteprojeto da Lei de Execuo Penal dispe que:
"A lei de execuo regula o cumprimento da pena e da medida de segurana, a fim de que se alcancem a reprovao e a preveno do crime. Pargrafo nico. Constitui objetivo mediato da execuo penal a educao e a assistncia que, no futuro, facilitem ao condenado harmnica convivncia em sociedade". Cabe anotar o mandamento expresso no art. 4.: "Na aplicao das normas relativas execuo da pena e da
llPalestra na inaugurao do 3u. Seminrio de Estudos do Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, 24.05.84.

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medida de segurana, o Estado dever recorrer cooperao da comunidade". Por seu lado, o art. 59 do projeto, redigido como segue, mostra algumas alteraes: 00 juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas". 10. do projeto de Lei de Execuo Penal tambm apresenta alterao como segue: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado".
o

o art.

o art. 40. dispe que:


110 Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas atividades de execuo da pena e da medida de segurana". Embora nos dois textos transparea a mesma concepo bsica da pena, percebe-se que houve alteraes e o exame delas nos permite melhor determinar as influncias doutrinrias. Na anlise, para simplificar a comunicao, referir-me-ei ao texto do anteprojeto como texto 1 e ao do projeto como texto 2. Ao explicitar no art. 59 (textos 1 e 2) que o juiz estabelecer a pena "para reprovao e preveno do crime" o legislador inequivocamente optou por uma concepo ecltica da pena, em que esta possui a natureza retributiva e uma funo preventiva. No h especificao quanto ao tipo de preveno, se geral ou especial, o que sugere um conceito amplo de preveno de modo a abranger a intimidao geral da coletividade e a particular do indivduo delinquente. Sob outro ngu10ambos os textos incorporam um dos postu lados da teoria do fim da pena"de VON LISZT, segundo a qual no se pode
castigar por falta de necessidade

ou seja, quando outras medidas de

pol tica social ou as prprias prestaes voluntrias do delinquente garantem uma suficiente proteo dos bens jurdicos; ou por falta de idoneidade, quando a pena seja pol tico criminalmente inoperante ou at nociva (princpios da subsidiariedade e de efetividade). Esses postulados estaro expl citos na expresso "conforme seja

necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime" e impl-

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citos no novo sistema de penas que enfatiza as sanes pecunirias e


restritivas de direito e que possibilita ao juiz optar pela mais conveniente em cada caso. Esses postulados tambm devero orientar o legislador na reformulao em curso da parte especial do Cdigo no sentido da descriminalizao de certas condutas. A insero expl cita dos princpios da subsidiariedade e da efetividade faz sobressair na concepo ecltica adotada a finalidade preventiva. J havia alinhavado essaconcluso quando tive ocasio de ouvir do prprio ASSIS TOLEDO a firmao de que na estratgia da reforma penal a preveno o objeto mais importante.12 Ressalta no texto 2 a substituio da expresso lIintensidade do dolo au ao grau da culpa" por IIculpabilidade". A Exposio de Motivos, subscrita pelo Ministro Ibrahim Abi-Ackel, explica que IIpreferiu o Projeto a expresso IIculpabilidade" em lugar de "intensidade de dolo ou grau de culpa", visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena". Ento, o juiz, atento ao grau de culpabilidade (= reprovao social), entre outros critrios, estabelecer em concreto a pena aplicvel dentre as cominadas e a quantidade de pena aplicvel, dentre os limites previstos. A culpabilidade passa a ser, sem dvida, um critrio para a imposio da pena em concreto, afastando o critrio da periculosidade, este subsistente para os inimputveis, aos quais no se aplica pena, mas medida de segurana. A extino da medida de segurana para o imputvel bem como a regra do art. 19 do Projeto que altera a parte geral do Cdigo, pela qual, no resultado que agrava especialmente a pena, o agente s responde quando o houver causado menos culposamente, so louvveis e representam a consagrao das crticas que tem sido feitas pelos estudiosos ao Cd. Penal de 1940. Cabe indagar, porm, se a frmula adotada se afina com a doutrina de ROXIN, segundo a qual a culpabilidade, inadequada para fundamentar o direito de punir, deve servir para limit-Io. Diz ele que h uma diferena fundamental entre utilizar a idia de culpabilidade para entregar o indivduo merc do poder do Estado e para preserv-Io do abuso desse poder e que essaquesto mais importante para o Direito Penal que aquela da existncia de culpabilidade. Sustenta que a culpabilidade s deve servir como princpio limitativo da pena porque a dignidade humana proclamada pela Lei Fundamental alem um direito anterior ao Estado.13

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12 3. Seminrio de Estudos do Ministrio Pblico do Paran, Curitiba, 24.5.84. 13 ROXIN, Claus. Problemas bsicos dei derecho penal. Trad. de Diego - Manuel Luzn Pena. Madrid, Reus, 1976, p. 28.

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Nesse sentido anota que: Ciertamente hay que tomarse en serio Ia idea de que estn absolutamente prohibidas Ias pena inadecuadas a Ia culpabilidad. Por conseguiente es inadmisible, para citar un ejemplo actual, dictar contra una persona intelectualmente limitada que, inducida por personas de edad, pinta cruces gamadas en Ias paredes, una pena dura y que sobrepase ampliamente su culpabilidad comparativamente escasa, slo para que otros se abstengam de esa fechora. Como tampoco se puede estatuir en los delitos de trfico, por muy importante que sea Ia contencin de esos delitos, penas e ejemplares que no estn cubiertas por el grado de culpabilidad personal. En una palabra: el fin de prevencin general de Ia punicin slo se puede perseguir en el maro de Ia cu Ipabilidade individual. Si se v ms ali y por tanto se hace expiar el autor por Ias presuntas tendencias crim inales de otros, se atenta en realidad contra Ia dignidade humana. Pues Ia eficacia protectora de este concepto consiste precisamente en que el particular es para el orden jurdico Ia medida de todas Ias cosas, en cuanto que tiene que responder con su persona slo por aquello de 10 que conceptualmente esa persona es culpable. Pero respecto ai futuro comportamiento de terceros, nada puede aqul; si se le castiga por ello, dicho castigo, por muy duro que suente Ia comparacin, ser de Ia misma categoria que Ia resRonsabilidad por el azar o Ia responsabilidad por
Ia esti rpe.
14

ROXIN critica o Projeto de Cdigo Penal alemo, de 1962, que substituiu a frase: liA pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade" por uma frmula incolor: liA CttlpabHidade do autor fundamento da medio da pena" porque se aproxima da teoria retributiva e admite dentro de certos limites que, por motivos de preveno, se agrave a pena que seria adequada culpabilidade.15 A crtica de ROXIN vale para o texto 2, pois s consigna a culpabilidade como um critrio de medio de pena, tanto quanto a preveno.

o texto 1 da Lei de Execuo Penaldiz que ela "regula o cumprimento da pena e da medida de segurana,a fim de que se alcancem a reprovao e a prevenodo crime". J o texto 2 declara que lia execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentenaou decisocriminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado".
14 ROXIN, Claus. Problemas bsicos deI derecho penal. Trad. de Diego - ManuelLuzn Pena.

Madrid, Reus, 1976, p. 29. 15 id., pp. 29/30.

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A alterao feita significativa e sem dvida mais adequada ao estado atual das investigaes sobre _a pena. Consoante demonstram ROXIN, CALLIESS, BUSTOS RAMIREZ e at CARNELUTTI, a pena no um objeto esttico, um processo e no seu dinamismo sobressai ora um ora outro aspecto. No mom~mt{)da execuo a pena primacialmente preveno e preveno especial, particular, atuando no indivduo. A reprovao se esgota com a sentena condenatria e a execuo um efeito da reprovaco. No devemos transmudar o efeito em finalidade. . O texto 1 esclarece que constitui "objetivo medato. da execuo penal a educao e assistncia que, no futuro, facilitem ao condenado harmnica convivncia em sociedade". Em outras palavras, o objetivo primrio o cumprimento da pena e da medida de segurana, e o secundrio, a ser atingido atravs do cumprimento das sanes, a educao e a assistncia para facilitar a harmnica convivncia do condenado em sociedade. O texto 2 no hierarquiza os objetivos ou finalidades que a Exposio de Motivos apresenta da seguinte forma: "a correta efetivao dos mandamentos existentes nas sentenas ou outras decises, destinado a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos s medidas de segurana venham a ter participao construtiva na comunho social".16 Nota-se que o legislador evitou as palavras readaptao, reinsero, pessocializao, reeducao que, comumente tm sido consideradas como aIvos da pena e da execuo penal. O Professor REN DOTTI, um dos integrantes das comisses que elaboraram o Projeto de Reforma Penal, ao analisar os princpios fundamentais da reforma ao tempo em que havia sido publicado o texto 1, explica o porqu dessa conduta, justificando que aquelas expresses so proclamaes otimistas, ideais.!'? Por sua vez, o Professor MIGUEL REALE JR., tambm integrante daquelas comisses, explica que foi adotada uma postura realista que percebe os riscos da adoo descuidada da iluso do tratamento modificador da pessoa do condenado. Reporta-se a Michel Foucau It, para quem lia Justia Penal liberta-se da m conscincia de estar punindo, com a escusa de visar cura, acolhendo modernas tcn icas que no mais atuam sobre o corpo mas sobre a alma do condenado, buscando moldar-lhe a personalidade, segundo determinados padres, muitas vezes pai iticarnente comprometidos".18 Por isso, para que se respeitem os pressupostos pai ticos do Estado ~ Direito, pena , em primeiro lugar, a justa retribuio pelo fato praticado, segundo a culpabilidade do seu autor e, na execuo, oportu16 Projetos de Reforma Penal, Ministrio da Justia, Braslia, 1981, p. 23-3. 17 DOTTI, Ren. Os Princpios Fundamentais na Reforma da Execuo Penal. Revista Jurdica Lemi/Parte Especial, Setj1982, p. 5. 18 REALE JR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro, Forense, Ia. ed., 1983, p. 47.

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nidade para sugerir a suscitar valores, facilitando a resoluo de conflitos pessoais do condenado, mas sem a presuno de transformar cientificamente sua personalidade.19 Outro jurista da comisso elaboradora dos anteprojetos, Prof. RICARDO ANTUNES ANDREUCCI, preocupou-se em alinhar os fundamentos ideolgicos da reforma penal, notadamente daqueles relacionados com as penas. Em um artigo declara que o sistema de penas do anteprojeto denota a aceitao de uma concepo clssica,em que a pena na sua essncia retribuio {castigo}adequada culpabilidade do homem sendo esta a censurabilidade decorrente do ju zo de exigibilidade de conduta diversa. Diz revogada hoje a euforia do positivismo e da defesa social porque a idia de reeducao, levada a seu extremo lgico termina por sujeitar o condenado ao arb trio do Estado totalitrio.2O . De qualquer forma, a utilizao da expresso flproporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado", no impede que se identifique no texto uma concepo prevalentemente preventiva da execuo penal, ainda quando a Expo~io, interpretando-a, mencione a finalidade de reprimir os delitos. Reprimir tem muitos sentidos e, entre eles o de conter, refrear, impedir mediante ameaa de castigo, portanto sentido equivalente intimidao e o de castigar, punir, equivalente retribuio. No caso, o sentido s pode ser o de intimidar, realizando tanto a preveno geral como a especial, pois, como j dito, a reprovao na execuo apenas um efeito, no uma finalidade. Sob outro ngulo, parece-me que facilitar ao condenado harmnica convivncia com a sociedade traduz o mesmo ideal colimado por aqueles que empregam as expresses criticadas pelo Prof. Dotti. Isso explica o lapso em que incorreu o Expositor ao afirmar que "as penas e medida de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autQr comunidadea"21 Ora, reincorporao nada mais do que ressocializao, reintegrao, readaptao, reinsero ou reeducao. Podemos traar distines entre essas palavras, mas no fundo todas elas querem dizer que o Estado deseja que o indivduo aceite as regras estabelecidas, no se insurja contra elas. reincorporao do ponto de vista dos valores adotados pela ideologia dominante. Por isso me surpreende a afirmao de RENE DOTTI de que a Refoma procurou "superar as concepes extremadas e as antinomias que adensam o perfil carismtico da pena segregadora ou da pena ressocializadora . . .1122E no me convence quando conclui que a superao foi obtida atravs da concepo da pena com um processo de dilogo entre
19 id., pp. 47/48. 20 ANDREUCCI,Ricardo A, Fundamentos da Reforma Penal; IN Anais do Conselho Nacional de Poltica Penitenciria,Min.da Justia, ano I, 1980-81,pp. 175/179. 21 Projetos, p. 233 22 op. cit., p. 4

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o homem, a comunidade e o Estad02~ pois ainda que se aceite a existncia desse dilogo, ele deve versar sobre algum assunto, ponto que permanece obscuro. Sem dvida a regra do arte 40. dos textos 1 e 2 fruto dessa concepo, que se me afigura mais potica do que real e de todo modo um enfoque to s descritivo do fenmeno da pena e no explicativo. A concepo do dilogo incompat vel com a corrente da pena meramente segregadora, mas no o com a corrente ressocializadora, da qual procura expungir as tendncias de massificao e arbitrariedade. Caracteriza-se por uma postura democrtica, pluralista, que, todavia, facilmente olvidada nos programas de readaptao ou naqueles denominados tendentes a proporcionar condi.es para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Em suma, o problema das relaes entre o Estado e o indivduo condenado permanece. CONCLUSES Em concluso verificamos que tecnicamente a Reforma Penal elaborada legislativamente representa um avano e incorpora idias desenvolvidas pela doutrina alem. Mas, no h nenhuma ruptura com o sistema vigente. Na vigncia do texto primitivo do Cdigo Penal de 1940 a pena era retributiva e preventiva (intimidante), no havendo preocupao com a ressocializao na fase de execuo da pena. A Exposio de Motivos inclusive explcita que as penas tm finalidade repressiva e intimidante. Observe-se que o Cdigo Penal de 1940 conciliou teoricamente duas perspectivas diversas. De um lado os adeptos do classicismo pela concepo da pena retributiva fundada na responsabilidade moral, independente de qualquer finalidade. De outro, os adeptos da Escola Positiva, ao prever a aplicao de medida de segurana ao agente reputado perigoso, seja imputvel ou inimputvel, esta ento com finalidade de readaptao social. A ruptra desse sistema ideolgico adveio com a Lei nO.3.274, de 2 de outubro de 1957, que, pela primeira vez, dispondo sobre a execuo das penas, acabou com as distines entre finalidades diversas destas e das medidas de segurana. Isso est evidenciado nas seguintes expresses: "tratamento penitencirio adequado" (art. 10., 1), lIobjetivo corretivo e educacional" (art. 10., IV), "tratamento corretivo e educacional" (art. 30.), "toda a educao. . . objetivar readapt-Ios ao meio social" (art. 20.), IImeios de preveno contra a reincidncia" (art. 27). Posteriormente a Lei nO. 6.416, de 24 de maio de 1977, introdu23ido

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-ELA WIEKO V. DE CASTILHO

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ziu outras importantes modificaes ao colocar a periculosidade como centro do sistema de penas e ao criar, em funo da periculosidade, a distino entre regimes penitencirios fechado, semi-aberto e aberto, iestes ltimos a prenunciar a atual tendncia de reservar a priso aos autores de crimes praticados com violncia contra a pessoa. Com a afirmativa de que no h ruptura do sistema ideolgico no quero, entretanto, diminuir o valor das modificaes propostas. Assim, a importncia conferida culpabilidade, a adoo dos princpios da subsidiariedade e da efetividade e a formulao de um sistema de penas alternativo tradicional pena privativa so progressos louvveis. Mas, me parece que a Reforma Penal situa-se nos lindes de uma simples sistematizao da legislao vigente, que, no dizer de REALE IIperde-se em casu smos, misto de lei penal e de execuo penal distitu do de linha mestra"24e de incorporao das interpretaes consagra-

das pelo Judicirio.

No se trata de reforma de base apta a proporcionar mod ificao da realidade. Comentando sobre esta indagao MIGUEL REALE JR. escreve que a realidade no se transforma por meio de textos legais, a lei traduz uma nova diretriz, fixa valores e comportamentos que entende positivos. Sua eficcia depende de uma mudana de mentalidade dos partcipes da Justia Criminal.25 No entanto, como esperar uma mudana de mentalidade se a concepo da pena no tocante a seus fins permanece a mesma? se as contradies imanentes ao ecletismo permanecem? se no houve opo definida quanto finalidade da pena? a prpria Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal que reconhece no terem seus elaboradores questionado profundamente a grande temtica das finalidades da pena.26 De certo j consciente de crticas dessa ordem,- o Prof. ASSIS TOLEDO se apressou em refut-Ias declarando recentemente que a refoma no apenas modificatria, mas estrutural. 27 Insisto, porm, que a reforma conjuntural e no estrutural e no acredito que a criminalidade e a violncia sofram decrscimo ou que melhore o sistema de execuo penal. Isto porque as modificaes propostas se fundamentam em teorias desenvolvidas nos pases europeus, especialmente na Alemanha. Ora, essas teorias esto vinculadas a um modelo de Estado determinado. Como lembra MIR PUIG, a teoria da pena e do delito relativa, no pede ter a pretenso de validade objetiva, pois est condicionada premissa valorativa de um modelo de Estado determinado. No caso brasileiro, como de costume, ocorre um transplante das
24 REALEJR, Mjguel.ob. cit., p. 39 25.id., p. 89 26 Projetos, p. 233 2'1 Palestra. . .

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idias que no so compatveis com o nosso modelo poltico, autoritrio e carecedor de legitimidade. Para que neste Pas ocorram mudanas preciso coragem para mergulhar na crise das opes fundamentais, a comear pela discusso ampla sobre as relaes entre Estado e indivduo, os fins e limites da atividade estatal, enfim sobre um. novo modelo pol tico consentneo com as aspiraes nacionais. O problema da pena pol tico. Dir-se- de pol tica criminal. Mas, o objeto da pol tica criminal no se circunscreve proteo jurdicopenal da sociedade. Abrange a criao e a transformao das normas jurdicas, as estruturas oficiais de controle social (polcia, ministrio pblico, tribunais, sistema de execuo penal e as situaes objetivas de necessidade (pobreza, desemprego) e os fenmenos de discriminao (opinio pblica sobre a delinqncia). Ora, a reforma penal do Governo se red.uziu criao e transformao das normas. Tudo o mais permanece intocado.