ESTADO E SEPARAO DOS PODERES

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Origem da separao Objetivos da separao de poderes Teoria da separao de poderes Prtica da separao de poderes Poderes e funo Crticas Tentativas de aprimoramento

ORIGEM DA SEPARAO

Anota LCIO RONALDO PEREIRA RIBEIRO1 que na Antigidade, antes da formao e sedimentao das civilizaes e imprios greco-romanos, o mundo estava dividido em pequenos povos que constantemente lutavam entre si. A hegemonia greco-romano posteriormente reduziria um pouco esta diviso. Todavia, os gregos e os romanos eram constantemente ameaados por invases e, por isso , deveriam estar sempre prontos para lutar. A Grcia, bero da filosofia, com exceo de Esparta, no primava pelo desenvolvimento da fora do exrcito e assim foi dominada. O Imprio Romano, ao contrrio, fortaleceu-se militarmente e expandiu seus domnios at o oriente. Mesmo assim, as ameaas dos povos brbaros eram constantes. Este constante estado de prontido para a guerra facilitava a concentrao dos poderes nas mos do Imperador, do Governante, preferivelmente nas mos de uma s pessoa. Era vital que as decises fossem tomadas celeremente e medida que essas decises dos lderes eram bem sucedidas tambm fortaleciam um sentimento favorvel permanncia deste tipo de poder. Uma concepo da separao dos poderes, como a conhecemos atualmente, seria impossvel, naquela poca, pois que a fragmentao do exerccio do poder, retardaria o processo de tomada de deciso e enfraqueceria as defesas do Imprio e o processo
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Lcio Ronaldo Pereira Ribeiro in Teorias da Separao dos Poderes . Internet

de conquistas e ampliao dos domnios. Na sociedade romana, tambm no havia uma expresso de poder, uma classe que pudesse contrabalanar o poder do Estado. O objetivo maior de evitar as invases unificava e concentrava o poder. Surgiu , ento, o Cristianismo que propagava uma concepo humanitria , igualitria (amar ao prximo como a si mesmo) , ameaando, assim solapar o poder do Imprio Romano, j com sinais de decadncia. Roma percebendo o crescimento e a ameaa do Cristianismo e distorcendo a sua concepo filosfico-religiosa, habilmente, incorporou a Igreja, o Cristianismo ao Estado, controlando, assim, a expanso do Cristianismo, o que ser objeto de questionamento durante a Reforma Protestante, j no Renascimento. Durante a Idade Mdia, a Igreja servindo aos interesses do Estado exerceu papel fundamental na conformao das insatisfaes, principalmente daqueles mais pobres, que, restando desorganizados, eram facilmente manipulados e explorados pelos Senhores Feudais sem maiores ou nenhuma resistncia. Assim em nome de Deus, de Jesus, foram realizadas as Cruzadas, as quais serviriam muito mais para a conquista de novas terras e domnios. A concepo crist, difundida por toda a Europa tambm facilitou a aproximao das diversas naes. As cruzadas propiciaram a abertura de rotas de comrcio e do recrudescimento da classe dos comerciantes, dos burgueses que gradativamente vo tendo atuao relevante na vida da sociedade e do prprio poder governamental. Por outro lado, os prlios militares freqentemente existentes vo sendo apaziguados pelas relaes diplomticas, pelas relaes entre os povos, pelo dilogo, pela razo, pela inteligncia, conduzindo o conflito para um campo intelectual, para um debate de idias, de polticas. bvio que houve e ainda h inmeras situaes de conflito, como recentemente podemos citar a situao de beligerncia (que est em guerra, ou que a faz) no oriente, no mundo rabe, entretanto, a tendncia mundial a da maior aproximao entre os povos, como nas comunidades de naes (Comunidade/Unio Europia, Mercosul), e da no generalizao dos conflitos. No final da Idade Mdia e durante o Renascimento, a diminuio das guerras enfraqueceu o poder da nobreza , da Igreja alto clero - , do rei, pois que no sendo necessrio mais um governo centralizado, haveria espao para uma mais ampla participao da sociedade, o que implicava a descentralizao do poder. Os nobres ento j no podiam

sobreviver das pilhagens. Paralelamente, a burguesia prosperava economicamente e fortalecia seu poder. A nobreza e o alto clero atravs do rei volta-se para a burguesia cobrando-lhe exorbitantes tributos. A burguesia reage, toma o poder e derruba o Antigo Regime. Principalmente atravs dos chamados filsofos iluministas, a burguesia e todos aqueles setores envolvidos na Renascena, puderam sustentar seus interesses e concepes para solapar o antigo regime. A concepo da separao dos poderes surge neste contexto, principalmente atravs de LOCKE e MONTESQUIEU. Posteriormente esta concepo seria enriquecida atravs da experincia dos Estados Independentes da Amrica do Norte. A concepo da separao dos poderes, de fato, s poderia surgir e ser aceita em um contexto de uma sociedade pluralista, de tolerncia, de relaes sociais amistosas, de entendimento mtuo , de dilogo e de humanizao, e jamais em um ambiente de constantes conflitos, como aquele em que Aristteles concebera uma separao das funes do Estado em trs partes.

OBJETIVOS DA SEPARAO DE PODERES Darcy Azambuja afirma que nas primeiras fases de sua organizao e evoluo, o poder do Estado encontra-se concentrado em uma pessoa, quer seja pessoa fsica, singular, ou pessoa coletiva, e toda a atividade exercida por esse rgo nico e supremo2 No se pode confundir separao de poderes com diviso do Estado, pois este uno, indivisvel. Anota Dalmo de A. Dallari que a teoria da separao de poderes, que atravs da obra de Montesquieu se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivduos. Com efeito, diz o prprio Montesquieu que, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo no h liberdade, pois que pode se esperar que esse monarca ou esse senado faam leis tirnicas para execut-las tiranicamente3

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Darcy Azambuja op. Cit. P. 174. Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 215.

TEORIA DA SEPARAO DE PODERES Darcy Azambuja anota que a especializao das funes ou diviso dos poderes no Estado a conseqncia natural do desenvolvimento social, da complexidade crescente da atividade do poder pblico, do progresso material e moral dos povos4 Foi a inteno de enfraquecer o poder do Estado, complementando a funo limitadora pela Constituio, que imps a separao dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se mesmo a sustentar a impossibilidade de democracia sem aquela separao5 Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes: a) assemblia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano; b) magistratura: funcionrios designados pela assemblia para certas funes; c) corpo judicirio. Aps as ponderaes de Aristteles a idia de separao foi olvidada (esquecida). Maquiavel no tratou do tema6. Bodin apenas sustenta a convenincia de separar a administrao da justia das atribuies do rei Foi com LOCKE (Ensaios) que elaborou uma teoria de diviso o Poder Legislativo o que tem o direito de determinar a forma como se deve empregar o poder pblico para proteger a comunidade e seu membros. As leis podem, ser elaboradas em pouco tempo, e assim no necessrio que o Poder Legislativo esteja sempre reunido. Por outro lado, dada a fragilidade humana, grande seria a tentao de abusar do poder se as mesmas pessoas que fazem as leis devessem execut-las. Assim, o Poder Legislativo deve estar separado do Executivo7. Locke concebia, ainda: O Poder Confederativo8 (Federativo9): para as relaes internacionais, podendo ser exercido pelo Executivo.

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Darcy Azambuja. Op. Cit. P. 177. Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 218/9.

Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 217, afirma que Maquiavel anotou, em O Prncipe, que na Frana se encontravam trs poderes: Legislativo ( Parlamento), executivo( Rei) e Judicirio independente, louvando a organizao. 7 Darcy Azambuja. Op. Cit. P. 178. 8 Darcy Azambuja. op. cit. P. 178. 9 Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 217 e Lcio Ronaldo P. Ribeiro. Op. Cit.

 Discricionrio10(Prerrogativa11): fazer o bem pblico Indubitavelmente, foi MONTESQUIEU que a teoria da separao ganhou impulso e serviu de base para todo a idia de separao de poder. Assevera LCIO RONALDO PEREIRA RIBEIRO, discorrendo acerca da separao dos poderes segundo Montesquieu que: MONTESQUIEU trata do tema da separao dos poderes do Estado na sua obra Do Esprito das Leis, no livro dcimo primeiro. Para MONTESQUIEU , o princpio da Separao dos Poderes uma decorrncia da liberdade. Para assegurar a liberdade na vida social, dentro do Estado , imprescindvel a Separao dos Poderes do Estado. Da Liberdade A liberdade democrtica consiste em o povo fazer o que quer, no entanto, a liberdade poltica impe a considerao da liberdade dos demais membros da sociedade. No Estado, ou seja, na sociedade em que h leis, a liberdade no pode consistir em fazer o que se quer individualmente, mas o que se quer coletivamente . Atravs dos representantes , o povo expressa sua vontade como uma unidade poltica e so elaboradas leis visando atender a este conjunto de vontade que pretende representar a vontade geral ou majoritria de uma dada sociedade. A lei, portanto, que informa o que se deve querer e quando se pode ser constrangido a fazer o que no se deve desejar.\ Liberdade para Montesquieu o direito de fazer tudo o que as leis permitem ou no probem. Assim, a liberdade poltica mais restrita que a liberdade moral. Segundo MONTESQUIEU, na democracia e na aristocracia , onde o povo possui uma maior independncia de vontade, no h verdadeira liberdade. A liberdade poltica s seria encontrada nos Estados Moderados, todavia, mesmo nestes , por vezes, no existe, quando ocorre o abuso do poder. A experincia histrica demonstra que sempre que o homem tem poder , sua tendncia abusar dele at onde encontrar limites. A experincia histrica tambm demonstra que o meio mais eficaz de impor limites a um poder atravs de um outro poder de igual fora. Assim que MONTESQUIEU sintetiza : ...Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Uma constituio pode ser de tal modo ,que ningum ser constrangido a fazer coisas que a lei no obriga e a no fazer as que a lei permite.( Livro dcimo primeiro)
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Darcy Azambuja. op. Cit. p. 178. Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 217

Em regra, os Estados possuem um mesmo objetivo , o de manterem sua independncia , o que s pode ocorrer se mantida a estabilidade, a unidade interna. Assim, os Estados, em geral, tem por objetivo a manuteno de sua liberdade poltica.

Da Separao dos poderes propriamente dita Poder Judicirio Diz MONTESQUIEU que o poder de julgar no deve caber ao Senado em carter permanente, mas a pessoas emanas do povo. Num certo perodo do ano, na forma da lei, para integrarem um tribunal durante certo tempo. Assim, o poder de julgar to terrvel entre os homens, (livro dcimo primeiro) torna-se impessoal. Nos grandes processos, o criminoso dever ter o direito de recusar os juzes ( ou de escolh-los) at um certo nmero que o nmero de juzes restantes sejam considerados como sendo de sua escolha. necessrio que os juzes sejam da mesma comunidade , do mesmo meio social que o acusado para que ele no possa persuadir se de que caiu em mos de pessoas inclinadas a lhe praticarem violncias.(livro dcimo primeiro) Do Poder Legislativo O Poder Legislativo, segundo MONTESQUIEU, pode outorgado a um corpo permanente pois que no exercem restrio sobre a liberdade do indivduo , mas sendo apenas a expresso da vontade geral. Num Estado livre, o povo deve ter o poder de legislar, j que cada indivduo livre possui o poder de governar a si prprio. Todavia, como nos Estados populosos isto impossvel e sendo sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos (Livro dcimo primeiro), necessrio que o povo expresse sua vontade atravs de seus representantes. Quanto mais prximo o representante for da comunidade ou local que representa, mais capaz ser de representar os seus representados. A participao direta do povo na elaborao das leis inconveniente porque impede o processo de discusso. J atravs dos representantes, por serem em menor nmero, possibilitam a discusso. Os representantes no necessitam receber instrues especiais particulares para cada questo, tal como nas diretas da Alemanha(dcimo primeiro ), bastam as instrues gerais que receberam dos que a elegeram , pois casos contrrio a vontade do povo seria paralisada e enfraquecida. Todos os cidados com vontade prpria, nos diversos distritos devem ter direito a escolher o representante. O povo incapaz de exercer as funes de tomada de decises, as quais pela sua natureza devem ser tomadas pelo Executivo. O povo, no entanto, capaz de escolher seus

representantes, pois, quanto maior o nmero de pessoas a observar os candidatos, melhor ser a escolha. A funo do corpo legislativo deve ser a de fazer leis ou verificar se as leis que elaborou esto sendo executadas. O legislativo no deve ser incumbido de tomar qualquer resoluo ativa.( ob. Cit. ) MONTESQUIEU , no entanto, defende que haja uma distino entre os eleitores quanto s suas riquezas e honrarias, pois se possuem estas vantagens do Estado ,suas participaes deve ser proporcionais. Assim que o corpo legislativo conferido nobreza e ao corpo escolhido para representar o povo, cada qual com suas assemblias e objetivos e interesses separados.( Livro dcimo primeiro ) O corpo dos nobres deve ser hereditrio por sua prpria natureza e para que tenha interesse visceral em preservar suas prerrogativas odiosas por si mesmas , e que num Estado livre devem estar ameaadas.(Livro dcimo primeiro ) Para que o corpo de nobres no haja exclusivamente nos seus interesses particulares do povo, tais como as relativas arrecadao , no tenha o direito de criar ou corrigir o que foi estabelecido por outrem, mas apenas que tenha o direito de vetar ou sancionar. Assim, nestes casos o corpo legislativo do povo elabora as leis, e o corpo de nobres teria apenas o direito de vetar ou sancionar, mas no o de modificar o projeto de lei. O corpo legislativo no deve ficar muito tempo sem se reunir, nem se reunir freqentemente. O corpo legislativo no estando reunido, no possui vontade, no podendo, por conseguinte convocar-se a si prprio. Tambm no seria conveniente que pudesse se autoconvocar porque poderia acontecer dele jamais se convocar. Ao poder executivo cabe a convocao do poder legislativo, do corpo legislativo. Por outro lado a ausncia de reunio do corpo legislativo por longo tempo implicaria a inexistncia de liberdade e ,pois que ou o Estado mergulharia na anarquia ou as resolues seriam tomadas elo Executivo que se tornaria absoluto. Por outro lado, um corpo legislativo que se rena demasiadamente por facilitar a corrupo, pois que poderia acontecer que apenas se ocupasse em suprir com novos deputados o lugar dos que morresse ...( livro dcimo primeiro ).a corrupo do corpo legislativo mal irreparvel , devendo ser evitado a todo custo. , por isto, que preventivamente , o corpo legislativo deve ser modifica do ou ,pelo menos, possibilitada a sua modificao pelo povo periodicamente, para que essa nova eleio possa avaliar o desempenho dos representantes e se for necessrio, eleger novos representantes. Num Estado livre , o Poder Legislativo no pode impedir a atuao do Poder Legislativo, mas tem o dever de verificar se e como as leis que promulgou esto sendo cumpridas e executadas. Em nenhuma hiptese, tem o Poder Legislativo, o direito de julgar a pessoa e, por conseguinte, a conduta de quem executa . ( Livro dcimo primeiro) O chefe do poder executivo no pode ser julgado pelo poder legislativo , pois sua liberdade desapareceria, no entanto, os ministros pode ser perseguidos e punidos. O Poder Legislativo s poderia julgar em trs casos.

No casos dos crimes cometidos por nobres, os mesmos deveriam ser julgados pelo corpo legislativo , pela parte dos nobres, pois que se fossem julgados pelos tribunais, seria o mesmo que ser julgada pelo povo, e no gozaria do privilgio que o mais humilde dos cidados possui, ode ser julgado pelos seus pares. No caso de crimes que violassem os direitos do povo, e que os magistrados estabelecidos no saberiam ou no poderiam punir. Mesmo neste caso, o legislativo no legislaria, mas apenas teria o direito de acusar. Mas , consoante escreveu MONTESQUIEU, no deve se rebaixar diante dos tribunais da lei que lhe so inferiores e compostos, alm disso, de pessoas que, sendo povo , como ele, seriam impressionadas pela autoridade de to poderoso acusador. A fim de preservar a dignidade do povo e a segurana do indivduo, necessrio que a parte legislativa do povo acuse atravs da parte legislativa dos nobres, a qual no compartilha dos mesmos interesses e paixes.

PRTICA DA SEPARAO DE PODERES Historicamente temos a manifestao do pensamento de Montesquieu: Tanto assim que a Constituio de Virgnia anotava a separao, bem como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. O sistema de separao aparece como um assegurador da liberdade, visando impedir a tirania e a dominao do poder. Para MADISON a acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, autonomeadas ou eletivas, poder-se dizer com exatido que constitui a prpria definio de tirania12 A partir das ponderaes doutrinrias, levou-se a prtica de equilbrio de poderes, denominada: sistema de freios e contrapesos: Por esta teoria o Estado pratica atos de duas espcies: a) gerais: s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem na emisso de regras gerais e abstratas;
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Madison, citado em Dalmo de A. Dallari. Op. Cit. P. 219.

b) especiais : s depois de emitida a norma geral que o executivo pode agir por meio de atos especiais Os atos de executivo devem obedecer as determinaes do atos do legislativo, sofrendo ao fiscalizadora do Judicirio. PODERES E FUNO Atualmente se discute se a separao e de poderes ou funo do Estado, ante as conseqncias que podem advir desta discusso: Funo: o que se busca e eficincia do Estado, adequado para desempenhar suas atribuies, o que pode permitir a reunio dos rgos, inclusive contra a separao; Poder: preocupao com a desconcertaro do poder, com a defesa da liberdade dos indivduos, pois quando mais desconcentrado o poder, menor o risco de concentrao ditatorial. CRTICAS A primeira que muito formalista e por isso nunca existiu, sempre havendo uma interpenetrao dos poderes. A separao dos poderes jamais consegui garantir a liberdade dos indivduos ou o carter democrtico do Estado. A evoluo histrica do Estado, pelo necessidade deste agir cada vez mais, diferentemente da poca em que se concebeu a separao, alterou a fixao de normas gerais ( pelo legislativo, este precisa saber o que faz o executivo) e especiais ( pelo executivo, este necessita, por vezes, elabora normas). Contudo, apesar das crticas, a separao dos poderes acolhida como idia democrtica, buscando-se aprimorar o sistema. TENTATIVAS DE APRIMORAR A SEPARAO DOS PODERES Anota Dalmo de A. Dallari que duas so as tentativas realizadas neste sentido: delegao de poderes: delega-se certas competncias de um poder ao outro, devendo ser condicionada a certos objetos ou tempo; transferncia constitucional de competncia: transfere-se para outro poder competncias, com base em reforma constitucional;

 Certo que a rgida separao dos poderes inexiste, sendo necessrio, para que o Estado Moderno, atinja seus fins, a coordenao dos poderes, sem excluso de um ou outro.