OFICIO FN. N ANT.: NO hay.

049 /

MAT.: Tipo penal contemplado en el artculo 4 de la Ley N 20.000 que sustituye la ley 19.366. Instructivo N 2 de la ley N 20.000. SANTIAGO, enero 26 de 2005

DE
A

SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS Y ASESORES JURDICOS

: SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAS,

El presente Oficio tiene por objetivo proporcionar una sntesis sobre los principales aspectos dogmticos del nuevo tipo penal de trfico ilcito de sustancias estupefacientes o sicotrpicas llamado microtrfico1, contenido en el artculo 4 de la Ley N 20.000, as como tambin entregar algunos criterios generales de actuacin en esta materia. 1.- Antecedentes La Ley N 20.000 de prxima publicacin en el Diario Oficial, sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas y deroga la Ley N 19.366. Dentro de las innovaciones que contiene esta nueva Ley de Drogas en lo que a los tipos penales se refiere, destaca la creacin de un tipo penal autnomo para el trfico ilcito de pequeas cantidades de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, es decir, el denominado delito de microtrfico, en su artculo 4, cuyo tenor literal es el siguiente: Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo 1, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.
1

La denominacin de microtrfico fue utilizada en la discusin del proyecto de Ley que se convirti en la Ley N 20.000 (Boletn 2439-20).

En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro. Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo. 2.- Tipicidad del microtrfico. Dos son los criterios de diferenciacin tpica entre las figuras de trfico ilcito de estupefacientes contenidas en los artculos 3 y 4: a) La hiptesis de trfico que verifique el sujeto activo; y b) La cantidad de las sustancias traficadas. 2.1. Primer criterio: La hiptesis de trfico. El tipo penal de microtrfico slo se aplica a algunas de las hiptesis de trfico2 que contiene el inciso segundo del artculo 33 (las mismas que contena el inciso segundo del artculo 5 de la Ley N 19.366). De esta forma, slo puede encuadrarse en el tipo de microtrfico, las conductas que consistan en: La posesin, transporte, guarda o porte consigo por el sujeto activo de pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, que tengan o no la capacidad de producir graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica; y La adquisicin, transferencia, suministro o facilitacin a cualquier ttulo de pequeas cantidades de dichas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.

Desde el Oficio FN N 165 que contiene el Instructivo general N 16 sobre delitos previstos en la Ley N 19.366, su investigacin y el ejercicio de la accin penal pblica, que es criterio de este Fiscal Nacional que las conductas que seala el inciso final del artculo 5 de la Ley 19.366 (y que reitera el artculo 3 de la Ley 20.000) corresponden a hiptesis de trfico. 3 A contrario sensu, la importacin, exportacin y la sustraccin como hiptesis de trfico en sentido estricto, y la promocin y la induccin como formas de trfico en sentido amplio, no son conductas encuadrables en el tipo penal de microtrfico del artculo 4 y, por tanto, stas siempre deben ser subsumidas en la figura bsica de trfico del artculo 3 de la Ley N 20.000.

La hiptesis de posesin, segn lo ha resuelto la jurisprudencia nacional, no requiere contacto directo con la droga, sino que basta que quede sujeta a la accin y control del poseedor4. A su vez, la hiptesis de transporte que, segn su acepcin lingstica, consiste en llevarla de un lugar a otro, como lo ha sostenido la doctrina no ofrece mayores dudas como formas de comisin de trfico5. La jurisprudencia ha sealado que se verifica la hiptesis de guardar si la droga se encuentra en una habitacin determinada o donde el sujeto reside, sin dejar duda alguna sobre el dominio de sta6. En cuanto a la hiptesis de portar consigo: El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola establece que portar significa llevar o traer.

Cfr. STJOP Calama (16.05.2003), RUC 0200126166-8, condenatoria, el Ministerio Pblico aleg que si bien la tenencia de la droga no fue directa por parte de los acusados, desde un punto de vista penal la tenencia no exige un contacto directo con la droga, sino que se reconoce que basta que quede bajo la voluntad y disponibilidad del sujeto respecto de ella. Esto fue lo que ocurri, ambos sujetos ingresaron desde Bolivia y fueron sorprendidos portando droga (Considerando 3). STJOP La Serena (09.05.2003), RUC 0100059606-6: Que apreciando libremente la prueba (...) se estableci que (...) funcionarios de la Polica de Investigaciones de Chile, mientras cumplan ordenes judiciales de detencin, en [un domicilio], encontraron en poder de la acusada [sustancias estupefacientes] y que las referidas drogas, se mantenan en las dependencias del domicilio antes referido (Considerando 4), y que estos hechos configuran el tipo penal del delito de trfico ilcito de estupefacientes (...) toda vez que, la conducta de posesin de clorhidrato de cocana y marihuana, consideradas como drogas estupefacientes, productoras de dependencia fsica y squica (...) estando contemplada en el inciso segundo del artculo 5 [de la Ley 19.366], asimilada al trfico ilcito, cuando el poseedor no acredita que estaba destinada [al autoconsumo] (Considerando 5). STJOP La Serena (28.01.2003) RUC 0200054859-9: Que acerca de estos hechos el imputado neg su participacin alegando que ignora si la droga estaba o no en el auto, agregando que, en todo caso, el vehculo lo haba comprado recientemente, por lo que no tuvo tiempo de revisar el auto, aunque al abrir el portamaletas se percat que haba varios cachureos. Le cambi la radio al vehculo y guard la que tena atrs (...) (Considerando 6), pese a lo cual el Tribunal estim que se acredit plenamente la participacin del imputado en el ilcito de trfico de estupefacientes. (Considerando 6).
5

Politoff/Matus/Ramrez, Lecciones de Derecho penal, parte especial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 597
6

STJOP Calama (23.05.2003) RUC 0200121640-9, la Polica ingresa a una residencial y en una de las habitaciones encuentran sustancias estupefacientes. A juicio del Ministerio Pblico esos hechos son constitutitos de trfico ilcito de estupefacientes y (...) se ha trado a juicio oral, hechos en que ambos sujetos, desde un punto de vista de coautora, deben tener el mismo grado de responsabilidad, toda vez que con una posesin no directa, pero si en el lugar, donde residan, habran infringido la ley 19.366, desde el punto de vista de almacenamiento en su morada o del punto de vista de guardar. Agrega, que no es necesaria la tenencia material de la droga, para que se sancione este ilcito de conformidad a lo establecido en la ley penal (Considerando 12). STJOP Antofagasta (18.05.2003) RUC 0200051193-8: Un da determinado un sujeto se dirigi hasta [un lugar pblico], portando una bolsa con marihuana prensada de origen paraguayo para realizar una transaccin previamente acordada con un tercero (Considerando 6), hechos que constituyen el delito de trfico ilcito de estupefacientes contemplado en el artculo 5 de la Ley 19.366, en la medida que se acredit que un sujeto promovi o facilit la transferencia a terceros de substancias estupefacientes a que se refiere el artculo 1 de la misma Ley que portaba y mediante la tenencia de las mismas en su domicilio desde donde proceda a su distribucin (Considerando 7).

Adquirir consiste en el hecho por el cual se hacen propias las sustancias de trfico ilcito, es decir, el hecho por el cual se entra en posesin de dichas sustancias, con independencia de su tenencia material7. De todas las acepciones que ofrece el Diccionario para la voz transferir, la ms ajustada al sentido del texto legal es la cuarta, que entiendo por tal ceder o renunciar en otro el derecho, dominio o atribucin que se tiene sobre la cosa, concepto que a estos efectos no difiere mucho del de suministrar, proveer a uno de algo que necesita, sino slo en el punto de vista de definicin8. 2.2. Segundo criterio: La cantidad traficada. El segundo criterio de distincin tpica entre las formas de trfico de los artculos 3 y 4 de la Ley N 20.000 es la cantidad de las sustancias traficadas. De esta forma, si la cantidad de drogas o materias primas que sirvan para obtenerlas poseda, transportada, guardada o portada consigo por el sujeto activo es pequea, la conducta es encuadrable en el tipo penal del artculo 4 (microtrfico). Es tambin tpica de microtrfico la conducta del sujeto que consista en la adquisicin, transferencia, suministro o facilitacin de pequeas cantidades de drogas o materias primas para el uso o consumo de otra persona. Por otro lado, ni la naturaleza de las sustancias ni su capacidad o incapacidad de producir graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica son elementos relevantes para decidir la encuadrabilidad de las conductas ni la determinacin de la pena. En otras palabras, el trfico de cualquier tipo de sustancia sicotrpica o estupefacientes o de las materias primas que sirven para obtenerlas, independiente de su naturaleza, ya sea de las que establece el artculo 1 el artculo 2 del Decreto Supremo N 565 del Ministerio de Justicia de 26.01.1996 (Reglamento de la Ley de Drogas, vigente por disposicin del artculo 2 transitorio de la nueva Ley de Drogas), puede ser constitutiva de microtrfico del artculo 4, siempre que a) sea respecto de pequeas cantidades y b) se trate de algunas de las hiptesis antes sealadas. La Ley no ha sealado qu cantidad debe ser considerada pequea para efectos de la interpretacin del tipo penal, recurriendo a la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, entregando a los Tribunales la funcin de determinar en cada caso concreto lo que debe entenderse por pequea cantidad de sustancias ilcitas. Es as como deben analizarse adems los otros antecedentes investigativos con se cuente en cada caso, pudiendo recurrirse a la tcnica de investigacin de agente revelador. Es decir, la escasa cantidad de droga nunca es el nico indicio de un microtrfico, debe relacionarse con los dems antecedentes de la investigacin.

7 8

Politoff/Matus/Ramrez, ob. cit., p. 594 Politoff/Matus/Ramrez, ob. cit., p. 596

3.- Atipicidad del microtrfico: Uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo. El legislador ha previsto para el delito de microtrfico una causal de atipicidad consistente en el uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo. El uso o consumo personal y su proximidad temporal son los dos elementos que la ley ha establecido para la configuracin de esta causal de atipicidad. En este caso, los criterios para diferenciar el microtrfico de las conductas atpicas por autoconsumo son esencialmente cualitativos (y no cuantitativos como en el caso de trfico/microtrfico), de lo que se desprende, por ejemplo, que el porte de unas mismas cantidades de sustancias ilcitas pueden encuadrarse en el delito de microtrfico o ser conductas atpicas. De esta forma, la posesin, la guarda, el porte, etc., de una cantidad determinada de sustancias ilcitas es subsumible en el tipo penal de microtrfico cuando: a) Se trate de una pequea cantidad de sustancias; y b) El sujeto activo no tenga destinada dicha cantidad de sustancias que posea, guarde, porte, etc., a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo. El inciso final del artculo 4 de la nueva Ley de Drogas seala dos criterios que deben ser considerados para probar la concurrencia de la causal de atipicidad (uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo). Dichos criterios son: a) la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada en trminos que permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo; o b) las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte de forma que no sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo. 3.1.- La calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada en trminos que permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo. La calidad y la pureza de la droga son conceptos que tienen un importante componente cientfico y que, por tanto, la prueba de estos elementos se rige por lo establecido en el artculo 314 del Cdigo Procesal Penal: Hacen procedente el informe de peritos. La calidad de una sustancia se refiere a su naturaleza o identidad; mientras que la pureza es un ndice que mide qu cantidad de cada cien partes de sustancia, corresponden a la droga analizada, lo que se expresa en un porcentaje. Es preciso destacar que el legislador exige que tanto la calidad como la pureza de las sustancias permitan al Tribunal suponer racionalmente que estn destinadas al autoconsumo, fijando con ello un criterio objetivo y controlable, ya que la prueba en

este caso debe valorarse dentro de los lmites establecidos en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, es decir, sin contradecir las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Slo los hechos fijados de acuerdo a la valoracin de la prueba realizada dentro de esos mrgenes podr considerarse como un hecho racionalmente determinado. 3.2.- Las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte de forma que no sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo. Las circunstancias de la posesin, del transporte, de la guarda o del porte deben ser observados por el Tribunal para valorar si el sujeto tiene o no destinada las sustancias al trfico a cualquier ttulo. Dentro de dichas circunstancias pueden mencionarse, a modo de ejemplo, el comportamiento del sujeto, la forma en que la droga es ocultada o la forma de presentacin de las sustancias (dosificacin, almacenamiento, etc.) 3.3.- Importancia de estos dos criterios. Cuando la defensa pretenda probar en juicio que las sustancias objeto del delito de microtrfico atribuido al acusado estaban destinadas a su autoconsumo, deber rendir prueba sobre la concurrencia de estos dos elementos. Lo anterior tiene importantes consecuencias prcticas, porque si el Tribunal estima concurrente esta causal de atipicidad, pero no se ha probado suficientemente que por la calidad o pureza de las sustancias o por las circunstancias, la droga estaba destinada al autoconsumo, dicha sentencia absolutoria sera recurrible de nulidad por la causal prevista en el artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, esto, errnea aplicacin del Derecho (del inciso final del artculo 4 de la Ley N 20.000). 4.- Suspensin condicional en procedimientos por microtrfico del artculo 4 de la Ley N 20.000. 4.1.- Vigencia del Oficio FN N 482, de 13.10.2004, sobre Criterios generales de la suspensin condicional del procedimiento y en especial respecto de las infracciones a Ley 19.366. Los criterios generales de actuacin en materia de suspensin condicional del procedimiento por infracciones a la Ley N 19.366 fueron establecidos en el Oficio de este Fiscal Nacional N 482, de 13.10.04. Dicho Oficio mantiene su plena vigencia despus de la entrada en vigencia de la Ley N 20.000; y para su aplicacin prctica deben entenderse modificadas las referencias de los artculos de la Ley derogada a los que las mismas normas o sus similares tienen en la nueva Ley de Drogas. 4.2.- Criterios de actuacin en materia de suspensin condicional en procedimientos por microtrfico del artculo 4 de la Ley N 20.000.

El marco penal abstracto fijado por la Ley N 20.000 para el delito de microtrfico es presidio menor en sus grados medio a mximo, es decir, una pena privativa de libertad de 540 das a 5 aos. Este Fiscal Nacional estima no recomendable que los Fiscales ejerzan la facultad de proponer la suspensin condicional en procedimientos por microtrfico, por regla general, salvo cuando: a) Se trate de una mnima o escasa cantidad de las sustancias a que se refiere el artculo 2 del Decreto Supremo N 565 del Ministerio de Justicia de 26.01.1996 9, es decir, se trate de algunas de las llamadas drogas blandas; o b) Tratndose de una pequea cantidad de alguna de las sustancias a que se refieren los artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N 565 del Ministerio de Justicia de 26.01.199610, al imputado le favorezca la circunstancia atenuante del artculo 22 de la Ley N 20.000 (Cooperacin eficaz); o dos o ms circunstancias atenuantes generales de las previstas en el artculo 11 del Cdigo Penal.

********************************* Agradecer a los Srs. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y procesos por infracciones a la Ley N 20.000 estn debidamente informados de las modificaciones legales y de los criterios generales de actuacin adoptados por este Fiscal Nacional, sin perjuicio de las instrucciones especficas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus correspondientes territorios, en los casos concretos que se les consulten. Se deber tener presente que no corresponde a este Fiscal Nacional instruir sobre la actuacin procedente en las situaciones particulares en que deban intervenir, debiendo por tanto estar debidamente preparadas las Fiscalas Regionales para adoptar las decisiones pertinentes. Saluda atentamente a UDS.,

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO GPR/SOH/RND

Cuyo texto puede consultarse en el Anexo de este Oficio. Cuyo textos pueden consultarse en el Anexo de este Oficio.

10