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sind unverrckbar, desgleichen der ordre public als Grenze der Anwendbarkeit auslndischen Rechts.

74 Die deutschen Gerichte bieten nicht die freie Wahl zwischen Familienrecht deutscher Observanz und einem solchen nach Magabe der Scharia. Das Ttungsverbot wird nicht aufgeweicht zugunsten des muslimischen Mrders, der die Ehre seiner Familie am Ehebrecher oder die Ehre seiner Religion am Apostaten rcht. Der Straftatbestand der Religionsbeschimpfung wird nicht nach zweierlei Ma interpretiert, je nachdem, ob es sich um das jedweder Schmhung ausgesetzte, Kummer gewohnte Christentum handelt oder um den hochreizbaren Islam. Das Elternrecht rechtfertigt nicht die Genitalverstmmelung der Tochter. 75 Gleichwohl regen sich lngst in Deutschland wie im brigen Europa Strebungen, die Rechtseinheit und Rechts74 Kritisch zur sozialrechtlichen Behandlung der Polygamie Rohe JZ 2007, 801 (803). 75 Rohe JZ 2007, 801 (802, 805). Groteskes Exempel einer Anbiederungsjurisprudenz von Rosenke ZRP 2001, 377 (379) Zwangsberatung, Beratungsschein, Nachbetreuung.

gleichheit im Namen der Toleranz aufzulsen. Der weltweite islamistische Terror verstrkt diese Bestrebungen. So mancher, der sich heute auf seine rechtliche Sensibilitt etwas zugute hlt und sich seiner Toleranz rhmt, hat schlicht Angst. Er frchtet im Stillen, ihm knne das Los eines niederlndischen Filmemachers oder eines dnischen Karikaturisten widerfahren. Der Rechtskultur des Westens zittern die Knie. Die Deutschen sind noch aus einem zustzlichen Grunde unsicher. An ihrem historischen Trauma leidend, haben sie Not, sich selbst zu akzeptieren, wie sie von Geschichte und Lage nun einmal sind. Nationale Verklemmtheit und Anwandlungen von Selbstflucht und Selbstha erklren Verdrngungen, Wahrnehmungsstrungen, Tabus der Integrationsdebatte. Nun, da diese Debatte endlich ffentlich gefhrt wird, kommen die Deutschen vielleicht sogar mit sich selbst ins Reine.

Professor Dr. Karsten Altenhain, Dsseldorf, und Michael Haimerl, LL.M., Mnster*

Die gesetzliche Regelung der Verstndigung im Strafverfahren eine verweigerte Reform


Die im letzten Jahr in Kraft getretene, seit langem von Rechtsprechung und Wissenschaft angemahnte gesetzliche Regelung der Urteilsabsprachen erfllt die in sie gesetzten Erwartungen nicht. Der an die Leitlinien des BGH anknpfende Versuch des Gesetzgebers, die Absprachen in das berkommene Strafprozessrecht zu integrieren, setzt falsch an, fhrt notwendigerweise zu Widersprchen, lst die zentralen Probleme nicht und wird die Praxis der Absprachen nicht vollends aus der Informalitt herausholen.

I. Die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers


Am 4. 8. 2009 trat das Gesetz zur Regelung der Verstndigung im Strafverfahren in Kraft. 1 Es steht am Ende einer mehr als ein Vierteljahrhundert lang gefhrten Diskussion um die gebotene gesetzgeberische Reaktion auf eine der tiefgreifendsten Vernderungen des Strafverfahrens seit Inkrafttreten der StPO im Jahr 1877. Der Gesetzgeber nahm diese Diskussion jedoch nicht auf. Das Verstndigungsgesetz erschpft sich im Wesentlichen darin, die vom 4. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 28. 8. 1997 aufgestellten Leitlinien 2 in die StPO einzufgen. 3 Es weicht nur in einem praktisch wichtigen Punkt, der generellen Unmglichkeit eines Rechtsmittelverzichts im Anschluss an Verstndigungen, von ihnen ab. 4
* Professor Dr. Karsten Altenhain ist Inhaber des Lehrstuhls fr Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Medienrecht an der Universitt Dsseldorf, Michael Haimerl, LL.M. (Wirtschaftsstrafrecht), ist Staatsanwalt in Mnster. Der Beitrag gibt ausschlielich die persnliche Meinung der Autoren wieder. 1 BGBl. I 2009, S. 2353; im Folgenden: Verstndigungsgesetz. 2 BGHSt 43, 195. 3 Ausdrcklich BT-Drs. 16/12 310, S. 8, 9.

Indem der Gesetzgeber an die Leitlinien des BGH anknpft, macht er sich auch die ihnen zugrunde liegende These zu eigen, dass Urteilsabsprachen grundstzlich mit den berkommenen Regeln der StPO und des StGB kompatibel sind. Der Gesetzgeber hlt es also, trotz gelegentlich in den Gesetzesmaterialien anklingender Zweifel, 5 letztlich fr realistisch, dass die Verfahrensbeteiligten in Gesprchen vor, neben oder innerhalb der Hauptverhandlung Abreden ber den Ausgang des Strafverfahrens treffen und umsetzen knnen, ohne mit den Grundstzen des Straf- und Strafprozessrechts also etwa der Inquisitionsmaxime, dem ffentlichkeitsgrundsatz oder dem Schuldprinzip des 46 Abs. 1 StGB in Konflikt zu geraten. Es ist erklrtes Ziel des Gesetzgebers, die Verstndigung so zu regeln, dass sie mit den tradierten Grundstzen des deutschen Strafverfahrens bereinstimmt. 6 Angesichts der Entwicklung der Verstndigungspraxis im letzten Vierteljahrhundert erscheint diese Vorstellung eines harmonischen Miteinanders von konsensualer Erledigung und altem, inquisitorisch geprgten Strafprozess realittsfern. Bereits in den ca. 15 Jahren zwischen den ersten verffentlichten Hinweisen auf die Existenz der Absprachen im Jahr 1982 7 und dem erwhnten Urteil des 4. Strafsenats des BGH zeichnete sich ab, dass bei den Tatgerichten konsensuale Erledigungen in einer Art und Weise zustande kamen und umgesetzt wurden, die kaum mit den Prinzipien des Strafverfahrensrechts in Einklang zu bringen war. Die Beteiligten gingen von der Vorstellung aus, sie knnten sich auf4 Eine zweite, wenig praxisrelevante Abweichung ist das Verwertungsverbot fr das Gestndnis nach Scheitern der Verstndigung; siehe unten VI. 5 BT-Drs. 16/12 310, 1: Die Verstndigung lsst sich auch nicht ohne Weiteres mit den berkommenen Grundstzen des Strafverfahrens (. . .) in bereinklang bringen. 6 BT-Drs. 16/12 310, S. 1, siehe auch S. 8, 9. 7 Schmidt-Hieber NJW 1982, 1017; Weider (alias Deal) StV 1982, 545.

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grund der Aktenlage nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens ein belastbares Urteil darber erlauben, ob die Anklage in tatschlicher Hinsicht zutreffend war oder doch zumindest darber, welche Strafe schuldangemessen wre, wenn der Anklagevorwurf zutreffen und der Angeschuldigte ihn umfassend besttigen wrde. Weil man so dachte, sah man den Auftrag des 244 Abs. 2 StPO, den angeklagten Lebenssachverhalt in der Hauptverhandlung stets noch einmal zu rekonstruieren, zunehmend als einen nicht mehr zeitgemen prozessualen Hemmschuh an, der bei uneingeschrnkter Beachtung unntig zeitliche und personelle Ressourcen bindet. In theoretischer Hinsicht war diese Einschtzung im Jahr 1980 oder 1990 nicht mehr oder weniger berechtigt, als sie es bei Inkrafttreten der StPO gewesen wre. Die Absprachenakteure taten sich aber immer schwerer damit, den rechtsstaatlichen Nutzen einer frmlichen Beweisaufnahme zu erkennen. Sie begannen daher, sich ber die Anordnung des 244 Abs. 2 StPO zu erheben, und agierten am Ende faktisch so, als wren sie wie im adversatorischen US-amerikanischen Strafprozess oder im deutschen Zivilverfahren befugt, ber die Anklage als Prozessgegenstand zu verfgen. Gericht, Verteidigung und Staatsanwaltschaft einigten sich vor und auerhalb der Hauptverhandlung auf eine bestimmte Strafe. In der Hauptverhandlung besttigte der Angeklagte (oder sein Verteidiger) den Anklagevorwurf oder begngte sich gar in konsequenter Fortfhrung dieses Verfgungsmodells mit der Erklrung, dass der Anklage nicht entgegengetreten werde, vergleichbar dem plea of nolo contendere im US-amerikanischen Strafprozess oder einem Anerkenntnis im deutschen Zivilprozess ( 307 ZPO). Ohne weitere Beweisaufnahme kam es dann zur Verkndung der verabredeten Strafe und zum anschlieenden allseitigen Rechtsmittelverzicht. Auch er lag in der Logik des Verfgungsmodells, da die Einlegung eines Rechtsmittels ein Selbstwiderspruch gewesen wre. Die Kommunikation ber das Ergebnis der Hauptverhandlung wurde also bis in die Details so praktiziert, wie es den verfahrenskonomischen Interessen der Absprachenakteure am meisten entgegenkam 8 und das war ein Handeln, das den Amtsermittlungsgrundsatz faktisch durch die Dispositionsmaxime ersetzte. 9 Vor diesem Hintergrund unternahm der 4. Strafsenat des BGH den Versuch, Leitlinien zu entwickeln, die den Akteuren bei den Tatgerichten zwar Raum fr konsensuale Erledigungen lassen, dabei aber die Verfahrensprinzipien der StPO wahren sollten. Die folgenden Jahre zeigten allerdings, dass die Akteure sich bereits zu sehr in ihren gewohnten Handlungsmustern eingerichtet hatten, als dass sie imstande gewesen wren, die mit der Umsetzung der Leitlinien verbundenen Effizienzeinbuen, die sie als Rckschritt empfunden htten, hinzunehmen. Verhaltensnderungen gab es allenfalls in der ueren Form, wie sich exemplarisch an der Handhabung des Gebotes offenbarte, nicht eine Punktstrafe, sondern eine Strafobergrenze in Aussicht zu stellen: Vielfach einigte man sich weiterhin auf eine konkrete Strafe, deklarierte (und gegebenenfalls protokollierte) sie in der Hauptverhandlung als Obergrenze und warf dann im Urteil die vermeintliche Obergrenze als Strafe aus. In hnlicher Weise verfuhren die Akteure mit den brigen verfahrensbezogenen Leitlinien des BGH. 10
8 Das belegen empirische Untersuchungen aus jener Zeit; Schnemann NJW 1989, 1895 ff.; Siolek, Verstndigung in der Hauptverhandlung, 1993, S. 25 ff. 9 So auch die Zusammenfassungen bei Roxin/Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl. 2009, 17 Rn. 8; Velten, in: Systematischer Komm. (SK)-StPO, Stand: 64. EL, 10/2009, vor 257b Rn. 10.

Das erkannte auch der Groe Senat fr Strafsachen des BGH, als er im Jahr 2005 konstatierte, dass sich die Verstndigung zwischen den Prozessbeteiligten zunehmend von einem mit der Strafprozessordnung problemlos zu vereinbarenden offenen Verhandeln (. . .) entfernt und in Richtung einer quasi-vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Gericht und den brigen Verfahrensbeteiligten bewegt habe. 11 Der Groe Senat sah die Mglichkeiten der Revisionsrechtsprechung, dieser Entwicklung entgegenzuwirken, als erschpft an und appellierte an den Gesetzgeber, endlich ttig zu werden. Zwar enthielt er sich eines eigenen Gesetzesvorschlags. Er lie den Gesetzgeber jedoch wissen, dass nach seiner Einschtzung Versuche, Urteilsabsprachen im Wege systemimmanenter Korrektur von Fehlentwicklungen zu strukturieren (. . .) nur unvollkommen gelingen knnten. 12 Er deutete damit an, welche Lsung er jedenfalls fr untauglich hielt: ein Gesetz, das die Grundstruktur der bisherigen Absprachenpraxis unverndert fortfhrt. Genau ein solches Gesetz liegt aber nun vor. Der vom Gesetzgeber eingeschlagene Weg wre nur dann erfolgversprechend, wenn das Problem der Leitlinien des BGH darin gelegen htte, dass sie nur Richterrecht waren, dem die Absprachenakteure in bewusster Auflehnung keine ausreichende Gefolgschaft erwiesen htten. 13 Nur in diesem Fall drfte der Gesetzgeber hoffen, durch das Verstndigungsgesetz mehr zu erreichen als der BGH. Die Entwicklung der Absprachenpraxis seit 1997 lehrt aber etwas anderes. Eine Analyse der Umsetzung der Leitlinien des BGH zeigt, dass das Problem nicht im Ungehorsam der Juristen bei den Tatgerichten wurzelte, sondern in der grundstzlichen Unvereinbarkeit der konsensualen Erledigung mit den Vorschriften und Verfahrensgrundstzen der (alten) StPO und damit strukturell unabnderlich ist. Da die Verstndigung denknotwendig die Disponibilitt des Verfahrensgegenstands voraussetzt, ist es nicht verwunderlich, dass den Praktikern bereits 1997 in vielen vor allem verfahrensbezogenen Fragen das Verstndnis fr die theoretische Notwendigkeit der Vorgaben des BGH fehlte. 14 So vermochten sie beispielsweise nicht nachzuvollziehen, warum ein verstndigungsgeneriertes Gestndnis berhaupt noch der vom BGH geforderten berprfung bedrfe. Daher beschrnkte sich diese zumeist auf einen Abgleich mit dem Akteninhalt, ohne dass die Akteure dabei der Meinung waren, den Vorgaben des BGH nicht zu gengen. 15 Besonders eklatant war das Unverstndnis fr die Leitlinie des BGH zum Rechtsmittelverzicht. Dass die Verzichtserklrungen, auch nachdem der 4. Strafsenat Absprachen ber den Rechtsmittelverzicht untersagt hatte, 16 die Regel blieben, hatte seine Ursache entgegen mancher Verschwrungstheorie 17 nicht nur darin, dass die Beteiligten ein von ihnen fr rechtswidrig gehaltenes Urteil gegen eine berprfung abschotten wollten. Hintergrund war vor allem, dass der allseitige Rechtsmittelverzicht auch weiterhin nach der Vorstellung der Beteiligten als
10 Eingehend zum Vorstehenden Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen, Die Praxis der Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren, 2007, S. 170 ff., 331 ff. 11 BGHSt 50, 40, 63 = JZ 2005, 628 mit Anm. Seher. 12 BGHSt 50, 40, 64 (Hervorhebung durch Verf.). 13 Davon gehen Niemller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verstndigung im Strafverfahren, 2010, S. 6, aus. 14 Altenhain et al. (Fn. 10) S. 290 311. 15 Altenhain et al. (Fn. 10) S. 254 ff., 312 ff. 16 BGHSt 43, 195, 204 f. 17 Rnnau wistra 1998, 49, 52; Satzger JuS 2000, 1157, 1158; Weider StV 2000, 540. Dieser Verdacht klang auch beim 3. Strafsenat des BGH an; BGH NJW 2004, 2536, 2538.

Schlussakt der einvernehmlichen Erledigung eine schlichte Selbstverstndlichkeit war. 18 Mit anderen Worten: Der Versuch des BGH, die Absprachenpraxis im Rahmen der StPO zu regulieren, scheiterte, weil er dazu konzeptionell von Anfang an verurteilt war. Konsensuale Erledigungen stehen in einem derart unauflsbaren Spannungsverhltnis zum Auftrag des 244 Abs. 2 StPO, dass eine praktische Konkordanz nicht mglich ist. 19 Der Gesetzgeber htte sich daher vom Ansatz des BGH verabschieden und zwischen zwei Alternativen entscheiden mssen: Er htte entweder den Versuch einer Zurckdrngung der Absprachen unternehmen 20 oder eine konsensuale Erledigungsalternative in die StPO aufnehmen mssen, die sich offen und konsequent zu einer zumindest partiellen Verfgbarkeit des Anklagevorwurfs bekennt. 21 Zu dieser Grundsatzentscheidung wollte auch der Groe Senat aufrufen, als er die systemimmanente Korrektur von Fehlentwicklungen fr gescheitert erklrte und auf den beachtlichen Spielraum hinwies, den die Legislative bei der Gestaltung des Strafverfahrens hat. 22 Von seinem Gestaltungsspielraum hat der Gesetzgeber nicht den erforderlichen Gebrauch gemacht. Er setzt ganz auf die Hoffnung, dass ein Reglement, das sich als hchstrichterliche Vorgabe nicht durchzusetzen vermochte, allein deshalb eine grere Durchschlagskraft erhlt, weil es zum Gesetz erhoben wird. Warum diese Hoffnung trgerisch ist, soll im Folgenden anhand zentraler Leitlinien und Vorschriften des Verstndigungsgesetzes aufgezeigt werden.

II. Verstndigung und Inquisitionsmaxime


Die grten Spannungen zwischen altem Strafprozess und konsensualer Erledigung bestehen bei der Inquisitionsmaxime. Absprachen dienen in erster Linie der Verfahrensabkrzung. 23 Sie sind aus der Sicht der Beteiligten nur sinnvoll, wenn andernfalls eine lngere Beweisaufnahme notwendig wre. Es erscheint daher widersinnig, einerseits eine Verstndigung zuzulassen und andererseits zu verlangen, dass ihre Umsetzung nicht zu Abstrichen bei der Sachverhaltsaufklrung fhren drfe. Das Verstndigungsgesetz suggeriert aber, dass dies erreichbar sei. Laut 257c Abs. 1 Satz 2 StPO bleibt 244 Abs. 2 StPO unberhrt. Auch in den Gesetzesmaterialien wird betont, dass die Pflicht des Gerichts zur Aufklrung des Sachverhalts auch im Rahmen von Verstndigungen gelte. 24 Eine Verstndigung als solche knne niemals die Grundlage eines Urteils bilden; vielmehr sei weiterhin die berzeugung des Gerichtes von dem von ihm festzustellenden Sachverhalt erforderlich. 25 Um dies auch sprachlich
18 Altenhain et al. (Fn. 10) S. 196 ff., 296 ff. 19 Ebenso Murmann ZIS 2009, 526, 532, 534, 538; Roxin/Schnemann (Fn. 9), 17 Rn. 19 ff.; a. A. Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), S. 6. 20 Dafr zuletzt noch Fischer StraFo 2009, 177 ff.; Haller/Conzen, Das Strafverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 581; Meyer ZStW 119 (2007), 633, 662; Tolksdorf in einem Vortrag am 29. 1. 2009 in Karlsruhe, becklink 274 885; dagegen BT-Drs. 16/12 310, S. 8. 21 In diese Richtung geht auch die Kritik von Schnemann ZRP 2009, 104, 106; andeutungsweise Rie StraFo 2010, 10, 11 f.; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO, Stand 1/2010, 257c Rn. 8 a. E.; a. A. Velten, in: SKStPO (Fn. 9), 257c Rn. 3, die einen solchen Schritt als zu weitgehend ansieht, aber einrumt, dass nur dieses Konzept mit einigen der Regelungen vereinbar wre, die nun Gesetz geworden sind. 22 BGHSt 50, 40, 64. 23 Zypries BT-Prot. 16/21 845 (A): Bei der Verstndigung geht es (. . .) um effektiven Ressourceneinsatz. 24 BT-Drs. 16/12 310, S. 21.

nach auen zu dokumentieren und den angeblich unzutreffenden Eindruck (. . .), dass Grundlage des Urteils eine quasi vertraglich bindende Vereinbarung wre, nicht weiter zu frdern, verwendet der Gesetzgeber statt der bisher gebruchlichen Bezeichnung (Urteils-)Absprache den Begriff Verstndigung. 26 Im Kontrast zu diesen Beteuerungen steht 257c Abs. 3 Satz 4 StPO, wonach eine Verstndigung nur zustande kommt, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des Gerichts zustimmen. Das klingt so sehr nach einem Vergleichsvertrag, dass es nicht berrascht, wenn Praktiker in ersten Reaktionen kein Verstndnis fr die Notwendigkeit eines ausdrcklichen Schuldeingestndnisses oder die Unmglichkeit eines Rechtsmittelverzichts erkennen lassen. 27 In dieselbe Richtung gehen die Ausfhrungen in der Entwurfsbegrndung, wonach gerade solche Verfahren fr eine Verstndigung geeignet i. S. des 257c Abs. 1 Satz 1 StPO sind, bei denen besonders schwierige und langwierige Beweiserhebungen erforderlich sind, weil hier einem Gestndnis (. . .) Bedeutung im Hinblick auf eine zgige Verfahrenserledigung zukommt. 28 Damit wird eingerumt, dass eine Verstndigung gerade dort angezeigt ist, wo sie Arbeit erspart. Anders formuliert: Knnten weitere Beweisantrge vom Gericht ohnehin mit leichter Hand abgewiesen werden und gebietet auch 244 Abs. 2 StPO keine weiteren Ermittlungen, dann wird das Gericht keine Veranlassung sehen, sich auf eine Verstndigung einzulassen. 29 Wenn der Gesetzgeber trotz solcher eigener Aussagen zugleich die unverbrchliche Fortgeltung des Aufklrungsgrundsatzes 30 festschreibt, dann setzt er seine normative Macht missbruchlich zur Leugnung des Faktischen ein 31 ebenso wie mit seinem an die Arbeit des Orwellschen Wahrheitsministeriums erinnernden Versuch, durch die Verordnung einer bestimmten Terminologie die Illusion der Vereinbarkeit zu beschwren.

III. Gleicher Zugang zur Absprache und (un)gerechte Honorierung der Kooperation
Wer sich, wie der Gesetzgeber, fr eine konsensuale Erledigungsform entscheidet, die auf einer Verstndigung ber das Verfahrensergebnis basiert und zugleich uneingeschrnkt an der Aufklrungspflicht festhlt, fr den liegt es nahe, die Entscheidung, ob es berhaupt eine Verstndigung mit dem Ziel der Abkrzung des Verfahrens geben soll, in das Ermessen des Gerichts zu stellen, das den Aufklrungsauftrag zu erfllen hat. Insofern ist die Kann-Regelung in 257c Abs. 1 Satz 1 StPO folgerichtig. Sie ist jedoch unbefriedigend. Eine Verstndigung geht auch nach den Prmissen des Verstndigungsgesetzes mit
25 BT-Drs. 16/12 310, S. 13, siehe auch S. 22. 26 BT-Drs. 16/12 310, S. 8. 27 Bittmann wistra 2009, 414, 417; Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 603. 28 BT-Drs. 16/12 310, S. 15. 29 Murmann ZIS 2009, 526, 534 f.; siehe dazu noch unter III. 30 Etwas anderes gilt, wenn man mit Jahn ZStW 118 (2006), 427 ff., 441 eine Neudefinition des 244 Abs. 2 StPO vornimmt, die sich dem Unstreitig-Stellen im Zivilprozess annhert, was aber mit dem Wortlaut des 244 Abs. 2 nicht vereinbar ist. 31 Treffend Meyer-Goner, StPO, 52. Aufl. 2009, 257c Rn. 3: bloes Lippenbekenntnis des Gesetzgebers; ebenso kritisch Leipold NJW-Spezial 2009, 520, 521 (Farce); Murmann ZIS 2009, 526, 532 f.; Rie StraFo 2010, 10, 11; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO 257c Rn. 23, 69; a. A. Niemller, in: Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), Teil A Rn. 27, 257c Rn. 72.

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einem (zumindest angeblichen) Rabatt auf die sonst zu verhngende Strafe einher. Das zeigt sich etwas verklausuliert in Wortlaut und Systematik des 257c StPO, der mit seinen Teilregelungen zum zulssigen Inhalt einer Verstndigung (Abs. 2 Satz 1: Rechtsfolgen [. . .], die Inhalt des Urteils [. . .] sein knnen), zur Entstehung der Bindungswirkung fr das Gericht und zu den Bedingungen und Konsequenzen des Wegfalls dieser Bindung ersichtlich davon ausgeht, dass Bestandteil jeder Verstndigung ein Entgegenkommen des Gerichts und zwar typischerweise bei der Strafzumessung ist. 32 Daher htten Vorkehrungen getroffen werden mssen, die jedem Angeklagten ein durchsetzbares Recht auf eine Verstndigung und damit auf den Strafrabatt einrumen. Das Problem lsst sich nicht ausrumen, indem man an das Gericht appelliert, das ihm in 257c Abs. 1 StPO eingerumte Ermessen pflichtgem auszuben, 33 oder indem man dem Angeklagten einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zubilligt. 34 Denn schon die Entwurfsbegrndung rumt mit der oben zitierten Definition der Geeignetheit eines Verfahrens i. S. des 257 Abs. 1 Satz 1 StPO dem Gericht ausdrcklich die Mglichkeit ein, dem Angeklagten den Zugang zur Verstndigung mit der Begrndung zu versagen, dass seine Kooperation angesichts einer eindeutigen Beweislage wertlos sei. Das gengt nicht dem Anspruch des Art. 3 Abs. 1 GG. 35 Mit dem Vorstehenden eng verknpft ist das Problem, dass nur ein Gesetz, das sich explizit zu einer zumindest partiellen Verfgbarkeit des Prozessgegenstandes bekennt, den Verzicht auf eine Verteidigung gegen den Anklagevorwurf verstanden als Prozesshandlung (vergleichbar dem plea) als solchen anerkennen und eine Regelung enthalten kann, die diesen Verzicht wenigstens annherungsweise gleichmig honoriert. Viele der in jngerer Zeit vorgebrachten Vorschlge fr eine konsensuale Verfahrensordnung sehen angelehnt an Vorbilder aus anderen kontinentaleuropischen Staaten 36 Regelungen vor, die ein Anerkenntnis des Tatvorwurfs mit einem eindeutig benannten prozentualen Abschlag von der sonst verwirkten Strafe honorieren. 37 Solche Regelungen kann aber nur schaffen, wer zugleich eine Einschrnkung des Schuldgrundsatzes zugunsten der konsensualen Erledigung vornimmt, also 46 Abs. 1 StGB um eine Klausel ergnzt, in der der schuldindifferente Mechanismus Strafrabatt gegen Kooperation anerkannt wird.

32 Dass mit der Verstndigung ein Strafnachlass verbunden sein soll, wird soweit ersichtlich von niemandem bezweifelt (statt aller Velten, in: SKStPO [Fn. 9] vor 257b Rn. 8) und ergibt sich implizit auch daraus, dass die Diskussionen, was auf Seiten des Angeklagten Gegenstand der Verstndigung sein kann (BT-Drs. 16/12 310, S. 18) und inwieweit ihm noch ein Rechtsmittel gegen eine vollzogene Verstndigung gewhrt werden soll (BT-Drs. 16/12 310, S. 22), stets auf der Grundlage dieser Prmisse gefhrt worden sind. 33 So Burhoff StRR 2009, 325 f. 34 So Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), 257b Rn. 2. 35 Kritisch insoweit auch Eschelbach, in: BeckOK-StPO (Stand: 10/2009), 257b Rn. 4, 12; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 21; Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 19; eingehend Murmann ZIS 2009, 534, 535; vgl. schon Hettinger, in: Festschrift Egon Mller, 2008, S. 261 ff.; Welau StV 2006, 357, 360. 36 Diskutiert werden insb. Lsungen in Anlehnung an das neue italienische Recht (siehe dazu Orlandi, in: Weigend/Walther/Grunewald [Hrsg.], Strafverteidigung vor neuen Herausforderungen, 2008, 233, 248 ff.); MeyerGoner ZRP 2004, 187, 191 m. w. N. 37 Altenhain/Hagemeier/Haimerl NStZ 2007, 71, 78 f.; Schnemann ZIS 2009, 484, 493; vgl. auch den Vorschlag des Strafrechtsausschusses der BRAK ZRP 2005, 235, 237 (Milderung gem 49 Abs. 1 StGB).

Der Gesetzgeber hat dies nicht getan. Er betont in der Entwurfsbegrndung, dass das Prinzip des schuldangemessenen Strafens nicht verlassen werden darf 38, um sich im Verstndigungsgesetz hierzu selbst in Widerspruch zu setzen und ohne jedes Problembewusstsein den (von ihm nicht ausdrcklich offen gelegten) Strafrabatt nicht nur als Gegenleistung fr ein (i. e.: jedes) Gestndnis, sondern auch fr ein sonstiges prozessfrderndes Verhalten des Angeklagten zu offerieren. Und wenn, wie zitiert, an anderer Stelle der Entwurfsbegrndung gerade solche Verfahren als fr eine Verstndigung geeignet angesehen werden, in denen mittels eines Gestndnisses eine umfangreiche Beweisaufnahme vermieden werden kann, dann weist auch dies darauf hin, dass die Entscheidung fr eine Verstndigung sehr wohl von Erwgungen abhngt, fr die 46 Abs. 1 StGB keinen Raum gibt. Diese innere Widersprchlichkeit des Verstndigungsgesetzes fhrt zu Verwerfungen: Ein erstes Problem besteht darin, dass das Entgegenkommen des Gerichts in einem effizienzorientierten Verstndigungssystem denknotwendig proportional zum Obstruktionspotenzial der Verteidigung ist. 39 Die Mglichkeit, eine Hauptverhandlung durch Beweisantrge in die Lnge zu ziehen, steht aber in keinem Bezug zu der gem 46 Abs. 1 StGB auszugleichenden Schuld des Angeklagten. Sieht man von Ausnahmefllen, insbesondere im Bereich der Sexualdelikte ab, bei denen der Verzicht auf eine Zeugenvernehmung des Opfers honorierungswrdig sein mag, 40 steht der Umfang der ersparten Beweisaufnahme in keiner Beziehung zu den anerkannten Strafzwecken, am allerwenigsten zu dem des Schuldausgleichs. 41 Wenn also die Entwurfsbegrndung die Eignung eines Verfahrens fr eine Verstndigung von deren Einsparpotenzial fr die Beweisaufnahme abhngig macht, dann fordert sie die Instanzgerichte nicht nur dazu auf, eine Verstndigung nur dort anzubieten, wo Einsparungen im vorgenannten Sinne mglich sind, sondern gibt auch implizit vor, das Ausma des Strafnachlasses quantitativ an der erzielten Beschleunigung der Hauptverhandlung auszurichten. Wer zu solchem Verhalten aufruft, kann nicht zugleich die Einhaltung des Schuldgrundsatzes einfordern. Das zweite Problem ist die sich bereits abzeichnende qulende Diskussion darber, welche Leistungen von Seiten des Angeklagten zum Gegenstand einer Verstndigung und zum Anlass fr den damit verbundenen Strafnachlass gemacht werden drfen. 42 Wer, wie der Gesetzgeber, jede Einschrnkung des Schuldprinzips ablehnt, der tut sich bereits schwer, die mitunter erhebliche Strafmilderung fr ein verstndigungsgeneriertes Gestndnis zu begrnden, und vermag erst recht nicht zu erklren, warum der Angeklagte bereits fr das Unterlassen einer aktiven Verteidigung, also etwa das Absehen oder die Rcknahme von Beweisantrgen, belohnt werden soll. Es war daher nur folgerichtig, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren heftig darum gestritten wurde, ob eine Verstndigung zwingend ein Gestndnis beinhalten muss. 43 257c Abs. 2 Satz 2 StPO, wonach Bestand38 BT-Drs. 16/123 310, S. 8, siehe auch S. 9. 39 Fischer StraFo 2009, 177, 182; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 40; Murmann ZIS 2009, 526, 532 f., 535; Velten, in: SKStPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 17. 40 BT-Drs. 16/12 310, S. 14, 21. 41 Allgemein zum Gestndnis Dencker ZStW 102 (1990), 51 ff.; speziell zu den Absprachen Weigend NStZ 1999, 57, 60. 42 Eingehende Errterungen mit Beispielen bei Burhoff StRR 2009, 326 f.; Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 602 f.; gegen sie Bittmann wistra 2009, 414, 415. 43 Dafr sprach sich zunchst der Bundesrat aus, BT-Drs. 16/12 310, S. 18.

teil jeder Verstndigung ein Gestndnis sein soll, ist ein unbefriedigender Kompromiss, der die Klrung aller wesentlichen Fragen den Revisionsgerichten berantwortet 44 und die konzeptionelle Unentschlossenheit des Gesetzgebers belegt: Wer es ernst meint mit dem Schuldgrundsatz, der darf verstndigungsgenerierte Gestndnisse nur minimal mit einer Strafmilderung belohnen, was allerdings im Widerspruch zur Verstndigungswirklichkeit und auch zur sonstigen Praxis stnde. Da auf einer solchen Basis konsensuale Erledigungen kaum zustande kommen wrden, wre die einzig tragfhige Lsung gewesen, sowohl den Inquisitions- als auch den Schuldgrundsatz in aller Offenheit mit einer Einschrnkung zu versehen und dem Angeschuldigten die Mglichkeit eines prozessualen Anerkenntnisses des Anklagevorwurfs einzurumen. Htte man diese Mglichkeit als eine eigenstndige Verfahrensspur ausgestaltet und im Gesetz auerhalb der Hauptverhandlung verortet, dann bruchte von vornherein nicht diskutiert zu werden, mit welcher Form von Kooperation sich der Angeklagte einen Strafrabatt verdient. Die Soll-Regelung des 257 Abs. 2 Satz 2 StPO ist demgegenber halbherzig und auch deshalb kaum nachvollziehbar, weil der Gesetzgeber bei der fast zeitgleich eingefhrten Kronzeugenregelung des 46b StGB, die mit Recht im Umfeld des 46 StGB angesiedelt ist, die Einschrnkung des Schuldgrundsatzes durch die Honorierung der Aufklrungshilfe offen legt.

stndigung anerkannt werden, 51 wirken sich auf den Schuldspruch aus. 52 Da die Praxis zudem die Voraussetzungen beider Vorschriften, insbesondere bei Serientaten, sehr grozgig interpretiert 53 und dafr sogar Rckendeckung durch den Groen Senat erhalten hat 54 , bleibt vom Verbot der Schuldspruchabreden bereits unter diesem Aspekt nicht viel brig. Hinzu kommt, dass das Verbot nur dort greifen kann, wo dem Aufklrungsgrundsatz Genge getan wird. Sehen die Verfahrensbeteiligten einverstndlich davon ab, bestimmte Sachverhaltsumstnde, die zum Beispiel einen Qualifikationstatbestand begrnden knnten, zu ermitteln, dann kommen sie erst gar nicht in die Verlegenheit, eine Schuldspruchabrede ber ihnen bekannte Tatsachen treffen zu mssen. 55 Zwar verstt ein solches Vorgehen gegen 244 Abs. 2 StPO. 56 Daraus folgt aber fr die Zukunft ebenso wenig wie fr die Vergangenheit, dass Flle dieser Art nicht tatschlich vorgekommen sind und weiterhin vorkommen knnen. 57

V. Ankndigungen zum Strafma


nderungen gegenber den Leitlinien des BGH bringt das Verstndigungsgesetz bei der Frage, in welcher Form das Gericht dem Angeklagten das mgliche Strafma im Falle einer Verstndigung vor Augen fhren und bei Abgabe frmlicher Zustimmungserklrungen durch den Angeklagten und die Staatsanwaltschaft zusagen darf. Wie der BGH erlaubt das Verstndigungsgesetz keine Nennung einer Punktstrafe; 257c Abs. 3 Satz 2 StPO ersetzt aber das bisherige Gebot des BGH, eine Strafobergrenze zu nennen, durch die Regelung, das Gericht knne eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. 58 Durch einen solchen Strafrahmen, der schon nach dem frheren Rechtszustand erlaubt gewesen wre und fr den das Gesetz keinerlei Mindestkorridor vorschreibt, wird dem Verbot der Vorwegnahme des Hauptverhandlungsergebnisses ( 261 StPO) jedoch nicht zu grerer Durchsetzung verholfen. Wegen des unleugbaren und auch fr die anderen Verfahrensbeteiligten einsichtigen Interesses des Angeklagten an einer exakten Bestimmung der Gegenleistung fr sein Gestndnis wird es auch weiterhin zumeist so sein, dass sich die Akteure auf eine fixe Strafe einigen und sodann um diese herum nur um dem Gesetz Genge zu tun einen Strafrahmen kreieren werden. 59 Verhngen wird das Gericht dann die zuvor ermittelte Punktstrafe. Wie wenig der Gesetzgeber die Realitten der Verstndigung zur Kenntnis nimmt, zeigt sich auch darin, dass er nicht ausdrcklich regelt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form sich das Gericht dazu uern darf, welches Ergebnis den Angeklagten im Falle einer streitigen Ver-

IV. Zulssiger Gegenstand einer Verstndigung


Deutlicher wird das Verstndigungsgesetz bei der Frage, was auf Seiten von Gericht und Staatsanwaltschaft Inhalt einer Verstndigung sein darf. Es bringt gegenber der bisherigen Rechtsprechung des BGH zwar wenig Neues, enthlt in 257c Abs. 2 StPO aber immerhin einige begrenswerte Klarstellungen wie etwa die, dass die Beteiligten keine Vertrge zu Lasten Dritter auerhalb ihres eigenen Erkenntnisverfahrens etwa in Bezug auf 57 Abs. 2 StGB treffen drfen. 45 Auch das Verbot der Verstndigung ber Maregeln der Besserung und Sicherung, bei dem der Gesetzgeber vornehmlich die Sicherungsverwahrung im Blick gehabt haben drfte, fhrt die Rechtsprechung des BGH 46 nun mit Gesetzeskraft fort. Allerdings fhrt das Verstndigungsgesetz mit den Regeln des BGH auch deren Widersprchlichkeiten fort. So wird sowohl in 257c Abs. 2 Satz 3 StPO als auch in den Materialien 47 das Verbot der Schuldspruchabrede 48 erneuert 49 und damit der Eindruck erweckt, dass Manipulationen am Schuldspruch nur ber eine vorstzlich falsche Subsumtion ausermittelter Sachverhalte mglich wren. 50 Dem ist aber nicht so. Bereits die in der Verfahrenwirklichkeit beraus bedeutsamen Einstellungen nach 154, 154a StPO, die in der Entwurfsbegrndung als zulssiger Inhalt einer Ver44 Meyer-Goner (Fn. 31), 257c Rn. 15; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 31. 45 BT-Drs. 16/12 310, S. 13; Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2628. 46 BGH NStZ 2005, 526; 2008, 620. 47 BT-Drs. 16/12 310, S. 7, 14. 48 Wobei schon zweifelhaft ist, ob dies technisch gemeint ist, also bedeutet, dass die Anwendung benannter Strafzumessungsgrnde, insb. also von Regelbeispielen, verhandelbar ist; so, wenn auch kritisch, Rie StraFo 2010, 10, 11. 49 Ebenso bereits BGHSt 43, 195, 204. 50 Zur Hufigkeit solcher Verhaltensweisen Altenhain et al. (Fn. 10), S. 129 f.

51 BT-Drs. 16/12 310, 13. 52 Bittmann wistra 2009, 414, 415; Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 602. 53 So auch Welau, in: SK-StPO, Stand: 12/2002, 154 Rn. 2; vgl. Nr. 101, 101a RiStBV. 54 BGHSt 50, 40, 50. 55 Eschelbach, in: BeckOK-StPO (Fn. 35), 257c Rn. 11, 11.1; Fischer StraFo 2009, 177, 181; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 26; Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2628. 56 Im Ergebnis ebenso Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 602. 57 Vgl. zuletzt BGH NStZ 2009, 467. 58 Eingehend Meyer-Goner ZRP 2009, 107, 108 f. 59 Die Strafe wird entgegen Meyer-Goner (Fn. 31), 257c Rn. 20 daher wohl nicht grundstzlich mit der Untergrenze des verkndeten Strafrahmens identisch sein.

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Die gesetzliche Regelung der Verstndigung im Strafverfahren

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handlung erwarten knnte. 60 Zwar lsst sich der Entwurfsbegrndung entnehmen, dass als Teil des offenen Verhandlungsstils ( 202a Satz 1, 212, 257b StPO) 61 auch derartige Ankndigungen zulssig sein sollen. 62 Das Schweigen des Gesetzes selbst ist aber dennoch bedauerlich, weil mit dem Fehlen eines ausdrcklichen Bekenntnisses zur grundstzlichen Zulssigkeit der Gegenberstellung alternativer Verfahrensausgnge die Mglichkeit versumt worden ist, zugleich klare gesetzliche Bedingungen und Schranken der so genannten Sanktionsschere zu formulieren. 63 Sie wren insbesondere deshalb vonnten gewesen, weil die psychische Zwangswirkung, die nicht nur von deutlich erhhten Strafmaankndigungen fr den Fall einer streitigen Verurteilung, 64 sondern auch von nebulsen Andeutungen wie etwa der Aussage, dass ohne eine Verstndigung das Strafma nach oben offen sei, ausgehen kann, eines der Kernprobleme jedes konsensualen Vorgehens ist und jedenfalls eine zu weit geffnete Sanktionsschere geeignet ist, die Gefahr einer Verdachtsverurteilung zu erhhen. 65

VI. Bindung des Gerichts


Wenn das Gericht den Inhalt der mglichen Verstndigung und seine Strafmavorstellung fr den Fall eines solchen Vorgehens ffentlich vorgestellt hat ( 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) und Angeklagter und Staatsanwaltschaft 66 die frmliche Zustimmung zu dem Vorschlag des Gerichts erklrt haben, 67 ist die Verstndigung nach 257c Abs. 3 Satz 3 StPO zustande gekommen und das Gericht grundstzlich an den von ihm in Aussicht gestellten Strafrahmen gebunden. Die Verbindlichkeit wird zwar nicht ausdrcklich angeordnet, ergibt sich aber im Umkehrschluss aus 257c Abs. 4 StPO, der die Bedingungen fr das Entfallen der Bindung des Gerichtes nennt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Bindung wieder entfllt und ob dann das Gestndnis verwertbar bleibt, war seit der Vorlage des Referentenentwurfs vom 18. 5. 2006, der noch kein Verwertungsverbot vorsah, 68 Gegenstand eines kontrovers gefhrten Streits, der in aufflligem Kontrast zur geringen praktischen Bedeutung dieser
60 Dass in 257c Abs. 3 Satz 2 StPO ausschlielich vom mglichen Verfahrensausgang bei einer Verstndigung die Rede ist, ergibt sich aus dem Zusammenhang mit Satz 1 und zudem aus der systematischen Stellung der Regelung zwischen Abs. 2 und 4. Diese Auslegung ist, soweit ersichtlich, unstreitig; vgl. nur Bittmann wistra 2009, 414, 415; Meyer-Goner (Fn. 31), 257c Rn. 19. 61 Siehe dazu noch unter VIII. 1. 62 BT-Drs. 16, 12 310, S. 12. 63 Eingehende Kritik bei Meyer-Goner (S. 31), 257c Rn. 19; ders. ZRP 2009, 107, 108 f. Man wird insoweit wohl von einer Fortgeltung der Rechtsprechung des BGH auszugehen haben; s. dazu Altenhain et al. (Fn. 10), S. 178 ff. 64 Eklatante Beispiele bei Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 1. 65 Ransiek ZIS 2009, 116 ff.; Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 15; vgl. auch BGH StV 2009, 629 f. 66 Die Rolle der Staatsanwaltschaft wird durch das Zustimmungserfordernis aufgewertet (so auch Nistler JuS 2009, 916). Das verstt nicht gegen Art. 92 GG (so aber Meyer-Goner NJW 2009, Heft 36, XIV; v. HeintschelHeinegg, in: KMR-StPO [Fn. 21], 257c Rn. 76), da es dem Gericht unbenommen bleibt, dieselbe Rechtsfolge auerhalb einer formalen Verstndigung zu verhngen (so auch v. Heintschel-Heinegg a. a. O. Rn. 15). 67 Ob die Zustimmung des Nebenklgers notwendig ist oder ihm ein Vetorecht zukommt, wurde whrend des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert und zu Recht verneint, weil jede andere Lsung im Widerspruch zur Systematik der StPO, insb. zu 400 Abs. 1 Satz 1 StPO stnde; BT-Drs. 16/12 310, S. 14, 19, 21. 68 Abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/files/-/1234/RefE_Verst% C3 %A4ndigung.pdf.

Probleme steht. Wie empirische Untersuchungen besttigen, tun die professionellen Verfahrensbeteiligten alles in ihren Krften Stehende, um eine einmal erzielte Verstndigung schnell und reibungslos abzuwickeln. 69 Das Gestndnis des Angeklagten notfalls ersetzt durch eine Verteidigererklrung fllt dabei so karg aus, wie es mit Blick auf die Notwendigkeit tatschlicher Feststellungen im Urteil gerade noch vertretbar ist. Weitere Beweiserhebungen, die neue belastende Sachverhaltsumstnde zu Tage frdern knnten, werden nicht angestellt. 70 Das wird sich mit dem Inkrafttreten des Verstndigungsgesetzes nicht ndern, zumal der Gesetzgeber auf eine Festlegung der erforderlichen Qualitt des Gestndnisses bewusst verzichtet hat. 71 Der Fall der gescheiterten Verstndigung in dem Sinne, dass sich aus dem Gestndnis des Angeklagten oder nachfolgenden gerichtlichen Beweiserhebungen neue belastende Umstnde ergeben, die keine Bercksichtigung in der Anklageschrift gefunden haben, wird daher eine seltene Ausnahme bleiben. Nichtsdestotrotz musste der Gesetzgeber auf dem Boden seiner grundstzlichen Entscheidung fr das Festhalten am Amtsaufklrungs- und Schuldgrundsatz in 257c Abs. 4 StPO eine Regelung fr diese Fallkonstellation schaffen. Hier war zu beachten, dass die Bindung des Gerichts fr den Angeklagten nur dann werthaltig ist, wenn sie entweder nur unter engen Voraussetzungen entfllt oder er zumindest durch ein Verwertungsverbot geschtzt ist. Der Gesetzgeber hat sich fr die zweite Lsung entschieden. Zwar kann sich das Gericht nach 257c Abs. 4 Satz 1 StPO bereits dann von der Zusage lsen, wenn es aus eigenem Verschulden tatschliche Umstnde zunchst bersehen hat oder sogar einem Rechtsirrtum erlegen ist. 72 Zum Ausgleich sieht Satz 3 aber ein Verwertungsverbot vor. Dieser Mechanismus ist im Rahmen der grundlegenden Weichenstellungen des Gesetzes der bestmgliche, sorgt er doch zugunsten des Gerichts dafr, dass es zum Beispiel nicht sehenden Auges am Vorliegen eines Qualifikationstatbestandes 73 vorbei judizieren muss, und zugunsten des Angeklagten dafr, dass sein Vorleistungsrisiko berschaubar bleibt. Ein Nachteil ist jedoch, dass die nhere Ausformung der Voraussetzungen, unter denen die Bindung entfllt, der Revisionsrechtsprechung berlassen wird. 74 Sie wird insbesondere bei der praktisch relevanteren Alternative des nicht erwartungsgemen weiteren Prozessverhaltens des Angeklagten ( 257c Abs. 4 Satz 2 StPO) darauf achten mssen, dass die Tatgerichte sich nur nach einem Verhalten des Angeklagten von der Verstndigung lossagen, zu dem sie ihren Erwartungshorizont zuvor unmissverstndlich umschrieben haben. 75 In dem wahrscheinlich wichtigsten Unterfall dieser Alternative, dass der Angeklagte ein aus der Sicht des Gerichts ungengendes
69 Altenhain et al. (Fn. 10), S. 251 ff. 70 Altenhain et al. (Fn. 10), S. 251 ff.; Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, 46 Rn. 117c. 71 BT-Drs. 16/12 310, S. 13 f. unter Verweis auf die entsprechende Rechtsprechung des BGH. Der Bundesrat konnte sich mit der Forderung nach einem qualifizierten Gestndnis (a. a. O. S. 18, 19, 21) zu Recht nicht durchsetzen, weil die denkbaren Prozesskonstellationen schlicht zu mannigfaltig sind, als dass sie in einem Gesetz antizipiert werden knnten (a. a. O. S. 14). Bezeichnend ist etwa die Aufzhlung der Varianten bei v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 32 ff. 72 Der Referentenentwurf und der ursprngliche Entwurf der BReg. hatten sogar Formulierungen vorgesehen, die noch weiter gefasst waren und jedwede Neubewertung des Gerichts htten ausreichen lassen; Niemller, in: Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), 257c Rn. 106. 73 Oder Regelbeispiele; Niemller, in: Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), 257c Rn. 117. 74 Zur Verdeutlichung der Problematik vgl. Murmann ZIS 2009, 526, 536 f. 75 Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), 257c Rn. 43 ff.

Gestndnis ablegt, 76 kann noch relativ einfach durch den Abgleich seiner Angaben mit dem Inhalt des Anklagesatzes ermittelt werden, ob er seine Leistung tatschlich nicht erbracht hat. Wenn sich eine Verstndigung jedoch ausnahmsweise nicht im Wesentlichen auf ein anklagekongruentes Gestndnis bezieht, sollten alle Verfahrensbeteiligten ein besonderes Augenmerk auf die Protokollierung des Verstndigungsinhalts legen, weil dies die Erwartungshaltung des Gerichts objektiviert und justiziabel macht. Alle weitergehenden Diskussionen um die Auslegung des 257c Abs. 4 StPO 77 drften dagegen von berwiegend theoretischem Wert bleiben. So kann sich etwa die Frage, ob das Verwertungsverbot des 257c Abs. 4 Satz 3 StPO eine Fernwirkung entfaltet, 78 nur stellen, wenn das Gericht im Anschluss an das Gestndnis des Angeklagten, obwohl dieses den Anforderungen der Verstndigung (das heit zumeist: der Anklage) gengt, noch weitere Beweiserhebungen durchfhrt, deren Ergebnisse dann in ihrer prozessualen Verwertbarkeit zu diskutieren wren. Das passierte schon bislang nicht und wird, wie bereits ausgefhrt, wohl auch in Zukunft nicht geschehen. Praktische Bedeutung wird nur der Fall erlangen, dass der Angeklagte direkt nach der Verstndigung nicht das erwartete Gestndnis ablegt. Hier kann das Gericht seine Bedenken unverzglich anmelden und wird dies auch tun.

VII. Rechtsmittelverzicht
Jeder im Anschluss an eine Verstndigung gem 257c StPO 79 erklrte Rechtsmittelverzicht auch der Staatsanwaltschaft ist gem 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist richtig, 80 allerdings nicht deshalb, weil mit dem Verdikt der Unwirksamkeit die Hoffnung verbunden werden kann, dass die Revisionsgerichte knftig eine grere Kontrolle ber die korrekte Durchfhrung konsensualer Verfahrenserledigungen bei den Tatgerichten ausben knnten. 81 Fr das Gros der Flle wird die neue Regelung nur dazu fhren, dass die konsensual erzielten Urteile zwar nicht schon im Zeitpunkt ihrer Verkndung, aber eben genau eine Woche spter rechtskrftig werden, weil dies dem Interesse aller Beteiligten entspricht. 82 Der Rechtsausschuss, auf den die Regelung zurckgeht, dachte auch an den Schutz des Angeklagten vor einer berrumpelung durch eine allzu eilig getroffene und vollzogene Verstndigung. 83 Man kann darber streiten, ob der SuperSchulterschluss aller drei Juristen im Strafverfahren 84 bei konsensualen Erledigungen tatschlich das groe Problem ist, als das er in der Literatur hufig beschworen wird. 85 Empirische Untersuchungen sprechen hier eher eine andere
76 Bittmann wistra 2009, 414, 416; Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2629. 77 Paradigmatisch bereits Murmann ZIS 2009, 526, 536 f.; Velten, in: SKStPO (Fn. 9), 257c Rn. 37 ff. 78 Andeutungsweise BT-Drs. 16/12 310, S. 15; eingehend Velten, in: SKStPO (Fn. 9), 257c Rn. 51. 79 Zu den absehbaren Problemen bei informellen Absprachen unterhalb dieses Niveaus s. unter VIII. 2. 80 Ebenso Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 601; a. A. Murmann ZIS 2009, 526, 534; Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 8; siehe auch die unten in Fn. 93 Genannten. 81 So die Argumentation im RegE gegen eine Beschrnkung der Rechtsmittelbefugnis; BT-Drs. 16/12 310, S. 2, 9. 82 Fahl/Geraats JA 2009, 791, 797; Rie StraFo 2010, 10, 11. 83 BT-Drs. 16/13 095, S. 10; a. A. BR-Drs. 582/1/09, S. 2. 84 Erstmals Schnemann NJW 1989, 1895, 1901. 85 Zur Situation des Verteidigers beim konsensualen Vorgehen siehe Altenhain et al. (Fn. 10), S. 96 f., 338 f. m. w.N.

Sprache und lassen vermuten, dass sich Verteidiger im Interesse ihres Mandanten, nmlich aus Sorge vor den unkalkulierbaren Risiken einer streitigen Verteidigung, und nach eingehender Beratung mit ihm auf Verstndigungen einlassen, obwohl sie an der Berechtigung des Schuldspruchs oder der vereinbarten Rechtsfolge zweifeln. 86 Nichtsdestotrotz muss der Gesetzgeber natrlich den Fall bedenken, dass der Verteidiger, sei es aufgrund faktischer Zwnge oder mangelnden Sachverstandes, den Angeklagten unzureichend bert und dieser seine Mitwirkung an der raschen Erledigung schon bald nach der Urteilsverkndung bereut. 87 Dann muss dem Angeklagten noch ein Rechtsmittel zur Verfgung stehen. Die mit dem Verbot des Rechtsmittelverzichts verbundenen Nachteile 88 fallen demgegenber nicht ins Gewicht. Das gilt insbesondere fr das Gericht, dem nicht die Mglichkeit eines abgekrzten Urteils ( 267 Abs. 4 Satz 1 StPO) genommen wird, sondern das nur eine Woche warten muss, bis es sich sicher sein kann, dass ein solches ausreicht. 89 Und das gilt auch fr den Angeklagten, dessen bergang von der Untersuchungs- in die Strafhaft sich um eine Woche verzgert. Irritierend ist, dass der Gesetzgeber zustzlich die qualifizierte Rechtsmittelbelehrung vorschreibt, die der BGH noch als Sicherung gegen mgliche Willensbeeintrchtigungen bei der nach einer Urteilsabsprache abgegebenen Erklrung ber den Verzicht auf die Rechtsmitteleinlegung eingefhrt hatte. 90 Der Angeklagte ist gem 35a Satz 3 StPO nun auch darber zu belehren, dass er in jedem Fall frei in seiner Entscheidung ist, ein Rechtsmittel einzulegen. Ob diese zustzliche Belehrung tatschlich erforderlich ist oder ob der Angeklagte diese Aussage nicht schon der Tatsache entnehmen wrde, dass das Gericht ihn trotz der vorangegangenen Verstndigung gem 35a Satz 1 StPO ber die Mglichkeiten der Anfechtung (des Urteils) und die dafr vorgeschriebenen Fristen und Formen belehrt, kann man bezweifeln. 91 Hinzu kommt, dass das Unterlassen der qualifizierten Belehrung nicht zur Verlngerung der einwchigen Rechtsmittelfrist fhrt. 92 Aus der Praxis ist bereits kurz nach Inkrafttreten des Gesetzes der Vorwurf zu hren, das Verbot des Rechtsmittelverzichts sei inkonsequent, weil es dem Angeklagten erlaube, ebenso grund- wie risikolos von einer frei getroffenen Entscheidung Abstand zu nehmen. 93 Dieser Einwand verfngt nicht, weil er, wie dargelegt, von falschen Prmissen ausgeht. Er kommt angesichts der eingangs dargelegten Entwicklung allerdings nicht berraschend und weckt die Befrchtung, dass die Akteure an den Tatgerichten gerade auch wegen des Wegfalls des Rechtsmittelverzichts aus der Ver86 So besttigten 48 % der befragten Verteidiger, dies in Wirtschaftsstrafverfahren zumindest schon einmal erlebt zu haben; Altenhain/Hagemeier/ Haimerl NStZ 2007, 71, 77. 87 Hierher gehrt auch der wohl kaum praxisrelevante (siehe unter VIII. 2.) Fall des unverteidigten Angeklagten, den seine Zustimmung zu der vom Gericht vorgeschlagenen Verstndigung reut. 88 Vgl. zu ihnen Niemller, in: Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), 302 Rn. 18. 89 Nistler JuS 2009, 916, 918 sieht schon darin eine Erschwerung des Arbeitsalltages des Strafrichters. 90 BGHSt 50, 40, 62. 91 Entsprechend sind die Reaktionen aus der Praxis: Nistler JuS 2009, 918 (Bedeutung des 35a sei gering); Bittmann wistra 2009, 414, 417 (qualifizierte Belehrung sei berflssig). 92 So schon BGHSt 50, 40, 62; zustimmend BT-Drs. 16/13 095, S. 10 f. 93 Bittmann wistra 2009, 414, 417; vorsichtig kritisch Burhoff StRR 2009, 324, 330; Meyer-Goner (Fn. 31), 302 Rn. 2 f. Eschelbach, in: BeckOKStPO (Fn. 35), 257b Rn. 11 befrchtet sogar, dass die Tatgerichte deshalb schwarze Listen vertragsbrchiger Verteidiger anlegen wrden.

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stndigung im technischen Sinne heraus in eine zweite Spur informeller Verstndigungen hineindrngen werden. 94

VIII. Transparenz, ffentlichkeitsgrundsatz und Umgehungsstrategien


Ein zentrales Anliegen des Verstndigungsgesetzes ist Transparenz. Dem dienen eine Reihe neuer Vorschriften, die das Gericht einerseits zu einem offenen Verhandlungsstil ermutigen, andererseits aber auch zur Transparenz in der Hauptverhandlung verpflichten sollen.
1. Frderung eines offenen Verhandlungsstils

Die im Wesentlichen gleich lautenden Vorschriften der 160b Satz 1, 202a Satz 1, 212, 257b StPO stellen klar, dass die jeweiligen 95 Verfahrensbeteiligten miteinander nicht nur ber verfahrenstechnische Fragen (zum Beispiel Terminsbestimmung), sondern auch ber die vorlufige Bewertung der Beweissituation und den mglichen Verfahrensausgang sprechen drfen und dass solche Gesprche selbst dann nicht die Besorgnis der Befangenheit begrnden, wenn die Initiative vom Gericht ausgeht. 96 Da die Regelungen insoweit rein deklaratorisch sind, 97 wren sie nicht zu beanstanden, wenn sie nicht neue Fragen aufwerfen wrden. So ist unklar, welcher Regelungsbereich 257b StPO zukommen soll. Nach der Entwurfsbegrndung steht 257b StPO, was angesichts des parallelen Wortlauts nahe liegt, in einer Reihe mit den 160b Satz 1, 202a Satz 1, 212 StPO. 98 Dazu passt es aber nicht, dass die Entwurfsbegrndung bei den 160b Satz 1, 202a Satz 1 StPO ausdrcklich und bei 212 StPO zumindest implizit anerkennt, dass sich diese Gesprche auch auf die Mglichkeit und Umstnde einer Verstndigung im Hauptverfahren beziehen drfen, 99 whrend es zu 257b StPO heit, dass diese Vorschrift eine Regelung der Verstndigung gerade nicht enthalte und sich auf kommunikative Elemente (beschrnkt), die . . . nicht auf eine einvernehmliche Erledigung gerichtet sind. 100 Dieser Unterschied kommt auch im Gesetz zum Ausdruck: Wenn es den Vorsitzenden in 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verpflichtet mitzuteilen, ob Errterungen nach den 202a, 212 stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Mglichkeit einer Verstndigung ( 257c) gewesen ist, dann erkennt es die Zulssigkeit auch solcher Gesprche im Rahmen der 202a, 212 StPO an. Demgegenber erweckt die eigenstndige Normierung der Errterung nach 257b neben der Verstndigung nach 257c StPO den Eindruck, dass diese von jener strikt zu trennen ist und nicht ihr Gegenstand sein kann. Diese Zweispurigkeit wrde jedoch die Frage provozieren, wie eine Verstndigung im Sinne des 257c StPO innerhalb der Hauptverhandlung vorbereitet werden soll. 257c
94 So auch die Prognose von Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 8; s. auch noch unten 8. b). 95 Der Begriff Verfahrensbeteiligte ist in den verschiedenen Verfahrensstadien unterschiedlich auszufllen; BT-Drs. 12 310, S. 11. 96 BT-Drs. 16/12 310, S. 11 ff.; Eschelbach, in: BeckOK-StPO (Fn. 35), 257b Rn. 5; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257b Rn. 11; Meyer-Goner (Fn. 31), 257b Rn. 3; anders, wenn das Gericht zum Ausdruck bringt, dass es die Schuldfrage bereits fr geklrt hlt; Velten, in: SKStPO (Fn. 9), 257b Rn. 8. 97 Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2627; Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), 257b Rn. 1. 98 BT-Drs. 16/12 310, 12 f. 99 BT-Drs. 16/12 310, 12. 100 BT-Drs. 16/12 310, 13.

StPO, der die hierfr allein in Betracht kommende Rechtsgrundlage wre, stellt fr Vorgesprche innerhalb der Hauptverhandlung gerade keine den 202a Satz 1, 212 StPO parallele Rechtsgrundlage zur Verfgung und setzt, worauf unten noch eingegangen wird, erst am Ende aller Vorgesprche ein. Auch die in der Entwurfsbegrndung getroffene Aussage, in Gesprchen gem 257b StPO knne die Angabe einer Ober- und Untergrenze der nach dem gegenwrtigen Verfahrensstand zu erwartenden Strafe erfolgen, 101 liee sich mit einer solchen strikten Zweispurigkeit nicht vereinbaren. Denn selbst wenn man diesen Satz so versteht, dass der bei 257b StPO prsentierte Strafrahmen allein die Variante einer streitigen Verhandlung betrifft, dann wrde auch eine solche Prognose nicht zweckfrei, sondern im Dienste einer mglichen Verstndigung erfolgen. Jede Kommunikation des Gerichts mit dem Angeklagten (oder der Verteidigung) ber ein mgliches Verfahrensergebnis verfolgt das Ziel, beim Angeklagten eine Kosten-NutzenAbwgung anzustoen, die ihn letztlich zu einer gestndigen Einlassung motivieren soll. Die dem Gesetzgeber vorschwebende Aufspaltung der Anwendungsbereiche der 257b, 257c StPO in einen allgemein offenen Verhandlungsstil ( 257b StPO) und eine verstndigungsbezogene Kommunikation ( 257c StPO) ist mithin nicht nur systematisch unschlssig, weil sie 257b StPO aus der Kette der 160b Satz 1, 202a Satz 1, 212 StPO herausreien wrde, sondern auch praktisch nicht durchzuhalten. Man wird 257b StPO daher ebenfalls als gesetzliche Grundlage fr die kommunikative Vorbereitung einer Verstndigung anzusehen haben. 102 Den 160b, 202a, 212, 257b StPO kann dann in der Gesamtschau die Aussage entnommen werden, dass die aus der bisherigen Diskussion bereits bekannten und vom BGH 103 fr zulssig erachteten Vorgesprche nun auch gesetzlich erlaubt sind. 104 Eine andere Auslegung wrde zu dem skurrilen Ergebnis fhren, dass das Gesetz ausgerechnet fr Vorgesprche innerhalb der Hauptverhandlung, die im Sinne des Transparenzanliegens besonders begrenswert sind, keine explizite Rechtsgrundlage anbte. Den Akteuren bei den Tatgerichten wrde eine zustzliche Rechtfertigung gegeben, ihre Vorgesprche knftig komplett vor und auerhalb der Hauptverhandlung zu fhren. Einer solchen zustzlichen Rechtfertigung bedrfen die Praktiker allerdings ohnehin nicht, weil der Gesetzgeber keine Anstrengungen unternommen hat, sie dazu anzuhalten, Gesprche ber die Mglichkeit und Umstnde einer Verstndigung nach 257c StGB in der ffentlichkeit zu fhren und zwar nicht einmal nach Beginn der Hauptverhandlung. In der Entwurfsbegrndung heit es ausdrcklich, dass 212 StPO solche Gesprche auch neben der Hauptverhandlung erlaubt, 105 und 243 Abs. 4 Satz 2 StPO besttigt dies, indem er den Vorsitzenden verpflichtet, in der Hauptverhandlung ber sie zu berichten. Wie schon bisher drfen die Verfahrensbeteiligten (zu denen in diesem Stadium auch die Schffen gehren) den Inhalt einer Verstndigung somit auerhalb des Sitzungssaals festzurren; sie mssen ihn danach nur noch
101 BT-Drs. 16/12 310, 13. 102 Ebenso, aber ohne Diskussion des aufgezeigten Widerspruchs: Jahn/ Mller NJW 2009, 2625, 2627; v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257b Rn. 1, 9; Meyer-Goner (Fn. 31), 257b Rn. 2; Nistler JuS 2009, 916, 918; Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), 257b Rn. 1 ff. 103 BGHSt 43, 195, 205 f. 104 v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 9. 105 BT-Drs. 16, 12 310, S. 12; ebenso Eschelbach, in: BeckOK-StPO (Fn. 35), 257b Rn. 10.

in den Formen des 257c StPO in die Hauptverhandlung hineintragen. 106 Wenn der Gesetzgeber solche Ablufe, bei denen das Publikum von allen Errterungen, die einer konsensualen Lsung zugrunde liegen, ausgeschlossen wird, nicht nur zulsst, sondern mit der in der Entwurfsbegrndung formulierten Minimalforderung, die ffentlichkeit msse ber eine Verstndigung unterrichtet werden 107, sogar konkludent billigt, dann wird 169 Satz 1 GVG fr den Bereich der konsensualen Erledigungen schon qua Gesetz zur Hlle ohne Inhalt, weil von der eigentlichen Idee der Norm, das Verhalten der Verfahrensbeteiligten einer Kontrolle durch die ffentlichkeit zu unterziehen 108, nichts mehr brig bleibt. 109
2. Absicherung der Transparenz durch Mitteilungsund Protokollierungspflichten des Gerichts

Die gesetzlichen Ermutigungen zum Ausloten konsensualer Mglichkeiten werden flankiert von Offenlegungs- und Protokollierungspflichten ( 160b Satz 2, 202a Satz 2, 243 Abs. 4, 267 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a StPO), die der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und dem Gericht im Zwischen- und Hauptverfahren aufgeben, solche Gesprche in ihrem wesentlichen Verlauf und Ergebnis festzuhalten, gleichgltig ob sie zu einem Ergebnis gefhrt haben oder gescheitert sind. Das Gericht muss zudem zu Beginn der Hauptverhandlung mitteilen, ob es solche Gesprche zuvor erfolgreich oder erfolglos gefhrt oder sie unterlassen hat 110 ( 243 Abs. 4 Satz 1 StPO); es muss ber Verstndigungsversuche auerhalb der Hauptverhandlung berichten ( 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) und es muss diese Mitteilungen sowie gegebenenfalls am Ende der Hauptverhandlung sogar die Tatsache, dass in der Hauptverhandlung keine Verstndigung stattgefunden hat, zu Protokoll nehmen ( 273 Abs. 1a Satz 2, 3 StPO). 111 Gerade an der Handhabung dieser Offenlegungs- und Protokollierungspflichten durch die Tatgerichte wird sich die vom Gesetzgeber erhoffte Durchschlagskraft des Verstndigungsgesetzes erweisen mssen. 112 Insbesondere die Strafrichter und Schffengerichtsvorsitzenden am Amtsgericht, die im Regelfall nicht mehrere Verhandlungstage fr eine einzige Strafsache aufwenden knnen, sondern im Gegenteil mehrere Verfahren an einem einzigen Tag verhandeln und auch beenden mssen, werden sich jedoch mit der Auslegung und Einhaltung der Offenlegungs- und Protokollierungsgebote schwer tun. Was gehrt im Einzelfall zum wesentlichen Ablauf und Inhalt? 113 Welche konsensualen Bemhungen unterhalb einer erfolgreichen Verstndigung i. S. des 257c StPO mssen berhaupt in der Erklrung gem 243 Abs. 4 Satz 1 StPO offenbart werden? Ist das
106 Auch die Prfung der Geeignetheit i. S. des 257c Abs. 1 Satz 1 StPO findet realiter nicht nach der Kommunikation i. S. des 212, 257b StPO, sondern vor ihr statt. 107 So BT-Drs. 16/12 310, S. 8. Bezeichnenderweise spricht die Entwurfsbegrndung nie vom ffentlichkeitsgrundsatz, sondern immer von Transparenz. 108 Rnnau, Die Absprache im Strafproze, 1990, S. 165 170; eingehend Rbenstahl/Piel HRRS 2005, 204 ff. 109 Ebenso Murmann ZIS 2009, 526, 533; Schnemann ZRP 2009, 104, 106. 110 Becker, in: Lwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2009, 243 Rn. 52c; Schlothauer, in: Niemller/Schlothauer/Weider (Fn. 13), 243 Rn. 7. 111 A.A., aber contra legem, Bittmann wistra 2009, 414, 416. 112 Ebenso Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 603. 113 Erste Vorschlge finden sich bei v. Heintschel-Heinegg, in: KMRStPO (Fn. 21), 257c Rn. 43.

schon der allgemeine Hinweis auf die strafmildernde Kraft eines Gestndnisses? Dieser Hinweis gehrt zwar zum Kernbestand jeder konsensualen Erledigung. Es gab ihn aber schon immer, auch vor der Entstehung der Absprachenpraxis. Wenn er daher noch nicht protokollierungspflichtig ist, 114 was muss dann hinzutreten, damit eine Errterung i. S. des 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt, deren Gegenstand die Mglichkeit einer Verstndigung gewesen ist? Gengt das einseitige In-Aussicht-Stellen eines mglichen Verfahrensergebnisses durch das Gericht oder bedarf es wechselseitiger Verhandlungen mit der Verteidigung, etwa ber die Strafzumessung? Und wie soll sich das Gericht in dem nach Inkrafttreten des Verstndigungsgesetzes bereits vorgekommenen Fall verhalten, in dem ein Verfahrensbeteiligter zwar die konsensuale Erledigung will, sich aber gegen ihre ffentliche Prsentation durch formelle Zustimmungserklrungen wehrt? Angesichts dieser einstweilen offenen Fragen einerseits und des Erledigungsdrucks bei den Amtsgerichten andererseits ist zu befrchten, dass der Versuch des Gesetzgebers scheitern wird, die Juristen bei den Tatgerichten zur Transparenz zu zwingen. Die Verstndigung im technischen Sinn des 257c StPO wird sicherlich vorkommen, jedoch im Wesentlichen in Strafverfahren vor den Landgerichten, wo es keine unverteidigten Angeklagten, mehr Zeit fr die Einhaltung aller Formalien und nicht zuletzt auch eine grere Kontrolle des Prozessverlaufes durch Medien und ffentlichkeit gibt. Beim Gros der Verfahren vor den Amtsgerichten, deren Einbeziehung in die gesetzliche Regelung laut Entwurfsbegrndung ausdrcklich angestrebt wird, 115 wird das auf absehbare Zeit anders sein. Die dort ttigen Juristen werden die Pflichten, die ihnen das Verstndigungsgesetz bei Anbahnung und Vollzug einer Verstndigung auferlegt, als zu aufwndig und der hier hufigen Verhandlungssituation mit einem unverteidigten Angeklagten, der sptestens die obligatorische Belehrung ber die Rechtsfolgen des Entfallens der Bindungswirkung kaum mehr nachzuvollziehen vermag, nicht angemessen empfinden. 116 In diesem Zusammenhang wird sich auch das Verbot des Rechtsmittelverzichts als gesetzgeberischer Bumerang erweisen. Es wird den Anreiz fr eine Flucht in eine Verstndigung neben der Verstndigung weiter erhhen, so dass es nicht wenige Tatrichter geben wird, die weiterhin informelle Verstndigungen mitsamt Rechtsmittelverzicht treffen und sich zu ihrer Verteidigung darauf berufen werden, dass derjenige, der keine Verstndigung im technischen Sinne treffe, auch nicht die hierfr geltenden verfahrensbezogenen Anordnungen beachten msse. 117 Dieses Szenario ist auch deshalb wahrscheinlich, weil eine strikte Orientierung am Wortlaut der neuen Transparenznormen sogar zu Konflikten mit der Unschuldsvermutung fhren kann. Wre das Gericht dazu verpflichtet, in seiner Erklrung gem 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch die
114 So wohl auch Becker, in: Lwe/Rosenberg (Fn. 110), 243 Rn. 52c. 115 BT-Drs. 16/12 310, S. 2; dazu Kauder BT-Prot. 16/21 855 (C): Ich frage mich aber, wie das praktisch funktionieren soll. Das mag mglicherweise ein Placebo sein. 116 Das belegen erste Reaktionen aus der Praxis; Weimar/Mann StraFo 2010, 12, 17; Gorf, in: BeckOK-StPO (Stand: 10/2009), 243 Rn. 25b.1; Zweifel an der Akzeptanz des Gesetzes haben auch Bittmann wistra 2009, 414, 417; Eschelbach, in: BeckOK-StPO (Fn. 35), 257b Rn. 13; Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2630; Nistler JuS 2009, 916, 919. 117 Dieses Argument verfngt zwar nicht, war aber bei Befragungen zu Urteilsabsprachen hufig zu vernehmen; Altenhain et al. (Fn. 10), S. 313 ff., insb. Fn. 1169. hnlich skeptisch die Einschtzung von v. Heintschel-Heinegg, in: KMR-StPO (Fn. 21), 257c Rn. 65.

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Grnde des Scheiterns der Verstndigungsgesprche mitzuteilen, dann msste es unter Umstnden ffentlich verknden, dass sich der Angeklagte zwar auf solche Gesprche eingelassen habe, aber die Strafmavorstellungen zu weit auseinander gelegen htten. Damit htte der Angeklagte sogar im Verhltnis zur ffentlichkeit und zu den Verfahrensbeteiligten, die an den Gesprchen nicht teilgenommen haben, insbesondere den Schffen, den point of no return berschritten. Der Versuch einer Freispruchverteidigung erschiene fast lcherlich. 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist daher in dem Sinne auszulegen, dass nur das Scheitern der Verstndigungsbemhungen mitzuteilen ist, nicht dessen Grnde. 118 Man kann also vorhersagen, dass sich die Revisionsrechtsprechung knftig vor allem mit Fragen zu beschftigen haben wird, die aus einer fehlenden Transparenz folgen: Ist ein Konsens, der nicht in den Formen des 257c StPO erzielt oder nicht ordnungsgem transparent gemacht worden ist, deshalb ein aliud oder was nher liegt eine rechtswidrige Verstndigung, etwa mit der Folge, dass ein erklrter Rechtsmittelverzicht unwirksam ist? 119 Entfllt mit der rechtswidrig versumten Transparenz automatisch auch die Bindungswirkung? Ist es Sache des Verteidigers, dafr zu sorgen, dass es zur Protokollierung kommt, oder gebietet der Grundsatz des fairen Verfahrens, das Entstehen der Bindung nicht von der Vornahme der Protokollierung abhngig zu machen? Wie wren die Frmlichkeiten dann aber dauerhaft durchsetzbar? Solche Fragen belegen, dass das Verstndigungsgesetz die Probleme nicht gelst, sondern allenfalls verschoben hat. Wer hofft, es sei dem Gesetzgeber insbesondere durch die 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a StPO gelungen, alle Schlupflcher zu stopfen, und es werde in Fllen, in denen sich die Richter vorstzlich ber das Gesetz hinwegsetzen, der Tatbestand der Rechtsbeugung zur Anwendung gelangen, 120 der unterschtzt den Gestaltungsreichtum, den die Akteure bei den Tatgerichten auch schon in den vergangenen Jahrzehnten bewiesen haben. Trgerisch ist vor allem die Vorstellung, von 339 StGB gehe ein mageblicher Druck auf die Einhaltung des Verstndigungsgesetzes aus. Dieser Straftatbestand wurde auch frher schon in der Literatur als Waffe gegen die als ungesetzlich empfundene Verstndigungspraxis ins Spiel gebracht, fand aber, soweit ersichtlich, niemals Anwendung. 121 Zwar existiert nun ein gesetzliches Verstndigungsreglement und der BGH hat auch grundstzlich anerkannt, dass die bewusste Missachtung von Verfahrensvorschriften eine Rechtsbeugung begrnden kann. 122 Aber wenn selbst in eklatant rechtswidrigen Fllen einer Sanktionsschere mit Alternativen von zwei Jahren mit Bewhrung bei einem Gestndnis und sieben Jahren Freiheitsstrafe bei streitiger Verhandlung 123 nichts davon bekannt geworden ist, dass Strafverfahren gegen die beteiligten Richter eingeleitet wurden 124, dann ist dies wohl kaum fr den Fall einer informellen Absprache zu erwarten, bei der die Beteiligten
118 Vgl. Bittmann wistra 2009, 414. 119 So wohl zutreffend Jahn/Mller NJW 2009, 2625, 2630; Schlothauer/ Weider StV 2009, 600, 601; offenkundig grozgiger Bittmann wistra 2009, 414, 416. 120 So Schlothauer/Weider StV 2009, 600, 603, 606; teilweise auch Jahn/ Mller NJW 2009, 2625, 2631. 121 Nher Mller, Probleme um eine gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren, 2008, S. 109 ff., 112: theoretisches Schreckgespenst. 122 Hilgendorf, in: LK-StGB, 12. Aufl. 2009, 339 Rn. 70 ff. m. N. aus der Rechtsprechung. 123 Vgl. dieses und weitere Beispiele bei Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 1. 124 Schnemann ZRP 2009, 104 f.

inhaltlich redlich agieren und es nur an der Transparenz fehlen lassen.

IX. Fazit
Innerhalb seiner grundstzlichen Weichenstellung, die Verstndigung ber das Ergebnis eines Strafverfahrens zu erlauben und hierfr im Grundsatz das schon bisher vom BGH zugelassene System von Verstndigungsgesprchen zur Verfgung zu stellen, hat der Gesetzgeber einige begrenswerte Entscheidungen getroffen. So sind insbesondere das Verwertungsverbot fr ein abgelegtes Gestndnis nach Wegfall der Bindungswirkung das allerdings wenig praktische Bedeutung erlangen wird oder die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach einer Verstndigung grundstzlich positiv zu bewerten, weil sie dazu beitragen, den Angeklagten vor dem Risiko seiner strukturell bedingten Vorleistungspflicht und vor einer allzu schnell vollzogenen konsensualen Erledigung zu schtzen. Ein in der Theorie kluger Schachzug ist daneben die Einfgung der 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a StPO, weil sie der Entstehung informeller Absprachestrukturen neben der Verstndigung im Sinne des 257c StPO entgegenwirken knnten. Diese gut gemeinten Regelungen werden die bereits eingetretene Schieflage des Strafprozesses aber nicht beseitigen knnen, weil das Problem des Verstndigungsgesetzes bereits in der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers fr die Fortfhrung der (in ihrem kommunikativen Ablauf weiterhin vllig ungeregelten) Praxis der Urteilsabsprachen angelegt ist. Wer diese Systementscheidung trifft, der kann jedenfalls unter den geltenden weiten Strafrahmen des materiellen Rechts nicht verhindern, dass sich das Verfahrensergebnis mehr aus einem freien Spiel der Krfte als aus den Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und Prventionsbedrfnisses ergibt. Wer das berfllige Bekenntnis zu einer (zumindest partiellen) Dispositionsbefugnis ber den Verfahrensgegenstand versumt und nur programmsatzartig an den berkommenen mit konsensualen Erledigungen grundstzlich inkompatiblen Verfahrensgrundstzen der StPO festhlt, begibt sich der Chance, die strukturell entscheidenden Fragen anzugehen: 125 Wie kann ein gleicher Zugang zum Konsens und seinen Vergnstigungen gewhrleistet werden? Was wird aus dem unverteidigten Angeklagten, der nach der Intention des Gesetzes seinem Anwendungsbereich unterfallen soll, aber in einem System mndlicher Verstndigungsgesprche faktisch von konsensualen Lsungen ausgeschlossen bleiben wird? 126 Wie kann innerhalb eines konsensualen Systems eine Behandlung verschiedener Angeklagter erreicht werden, die wenigstens annhernd gerecht, das heit unabhngig von ihrem Obstruktionspotenzial fr die Alternative einer streitigen Verhandlung ist? Wie kann der Bonus fr die Kooperation so begrenzt werden, dass der unschuldige Angeklagte nicht in die Gefahr gert, sich aus bloer Furcht vor der hheren Sanktion bei streitiger Verurteilung dem Konsens zu unterwerfen? Das sind die essentiellen Fragen eines jeden Konsensualverfahrens. Sie konnten nach der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers im Verstndigungsgesetz schon systembedingt nicht angegangen, geschweige denn befriedigend beantwortet werden. Vor allem aber ist mit der Entscheidung fr Ver125 Dazu zuletzt eingehend Haumer, Regelungsentwurf fr ein Abspracheverfahren am Internationalen Strafgerichtshof, 2009, S. 81 ff. 126 Murmann ZIS 2009, 526, 535; vgl. Altenhain et al. (Fn. 10), S. 87 ff.

stndigungsgesprche stets die Gefahr verbunden, dass die Rechtsanwender die Vorschriften zur Absicherung der Transparenz missachten und in eine informelle zweite Spur der Verstndigung flchten. In diesem Kontext erweist sich dann auch die an sich richtige Anordnung der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts als kontraproduktiv. Der Vorwurf, der dem Gesetzgeber zu machen ist, besteht darin, dass er alle diese Einwnde aufgrund der Diskussionen und empirischen Studien der letzten 25 Jahre htte kennen oder zumindest voraussehen mssen. 127 Gerade weil sie bekannt waren, gab es im Vorfeld der gesetzlichen Regelung in der Strafrechtswissenschaft nur wenige Stimmen, die noch ernsthaft fr die Fortfhrung des bisherigen Absprachensystems pldierten. 128 Es lagen konkrete Regelungsvorschlge fr eine groe Lsung in Gestalt eines formalisierten Konsensualverfahrens vor, 129 wie insbesondere das Strafbescheidverfahren, 130 das nach Modifikationen zuletzt auch ein praxistaugliches Gesicht erhalten hatte, 131 das Schuldinterlokut 132 oder Vorschlge in Richtung eines pretrial hea127 Umso berraschender ist es, dass sich die Entwurfsverfasser selbst bescheinigen, es werde eine gesetzgeberische Lsung vorgeschlagen, die die bisher vorgebrachten Stellungnahmen aus Literatur und Rechtsprechung, insbesondere derjenigen des Bundesgerichtshofes, in Bedacht nimmt; BT-Drs. 16/12 310, S. 8. 128 Falsch ist die Behauptung in BT-Drs. 16/12 310, S. 7, die Mehrheit in der Literatur habe sich fr eine Lsung im Sinne des Gesetzentwurfs ausgesprochen. 129 Zusammenfassend Velten, in: SK-StPO (Fn. 9), vor 257b Rn. 20. 130 Bode DRiZ 1988, 287 f.; Schnemann, Gutachten zum 58. Deutschen Juristentag, 1990, B 162 f. 131 Welau, Das Konsensprinzip im Strafverfahren, 2002, S. 258 ff.; Weigend, in: Weigend/Walther/Grunewald (Fn. 36), S. 380 ff.

ring, das zumindest den Unmittelbarkeitsgrundsatz einschrnken und fr die Hauptverhandlung streitige von unstreitigen Fragen abschichten knnte. 133 Alle diese Bemhungen haben im Gesetzgebungsverfahren keinen Niederschlag gefunden erst recht nicht im Gesetzentwurf der Bundesregierung, in dem es zu Beginn sogar heit, dass auer einer Beibehaltung der bis dahin bestehenden Gesetzeslage (also weiterer gesetzgeberischer Unttigkeit), Einschnitten in die Rechte von Angeklagten und Verteidigung (also einer Einschrnkung des Beweisantragsrechts) und einem Gesetzentwurf des Bundesrates (der ebenfalls eine bernahme der Leitlinien des BGH vorsah 134) keine Alternativen bestnden. 135 Erst an spterer Stelle findet sich eine Andeutung, worin zumindest eine Alternative bestanden htte. Dort bekunden die Entwurfsverfasser, sie gingen davon aus, dass fr die Verstndigung im Strafverfahren keine neue dem deutschen Strafprozess bislang unbekannte Form einer konsensualen Verfahrenserledigung, die die Rolle des Gerichtes, insbesondere bei seiner Verpflichtung zur Ermittlung der materiellen Wahrheit, zurckdrngen wrde, wnschenswert ist. 136 Vielleicht nicht wnschenswert, aber unumgnglich.

132 Strafrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme Nr. 46/2006 (abrufbar unter www.anwaltverein.de). 133 Weigend, in: Festschrift Volk, 2009, S. 657, 669 ff. 134 BT-Drs. 16/4197. 135 BT-Drs. 16/12 310, S. 2. Der Rechtsausschuss sah gar keine Alternativen mehr; BT-Drs. 16/13 095, S. 3. 136 BT-Drs. 16/12 310, S. 8.

Professor Dr. Elmar J. Mand, LL.M. (Yale), Marburg*

EU- und grundrechtliche Vorgaben fr die Anwendung und Auslegung des nationalen Werberechts
Eine Diskussion am Beispiel des Heilmittelwerberechts
Unter Berufung auf die Grundrechte haben BVerfG und BGH das besonders im Heilmittelbereich strenge deutsche Werberecht in den letzten 10 Jahren deutlich liberaler ausgelegt. Gleichzeitig wuchsen Bedeutung und Regelungstiefe des EU-Werberechts. Um klren zu knnen, ob sich hiermit angesichts einiger restriktiver Werbenormen in EURichtlinien ein erneuter Paradigmenwechsel abzeichnet, wird am Beispiel der Heilmittelwerbung analysiert, wie Unionsrecht und nationale Grundrechte auf die Anwendung und Auslegung des geltenden Werberechts einwirken.

dem sie die EU-Mitgliedstaaten verpflichtete, strengere und liberalere Regelungen zur vergleichenden Werbung an die Standards der RiL anzupassen. 1 Nunmehr entfalten, wie der EuGH jngst entschieden hat, unter anderem auch die Richtlinie ber unlautere Geschftspraktiken (UGP-RiL) 2 und im Heilmittelbereich die Werbenormen des Gemeinschaftskodex fr Humanarzneimittel (GK) 3 eine grundstzlich vollharmonisierende Wirkung. 4 Primrrechtlich erkannte der EuGH zudem in einzelnen spezialgesetzlichen Werbeverboten einen Versto gegen die Warenverkehrsfreiheit. 5
1 Dagegen gestattete die RiL 84/450/EWG v. 10. 9. 1984, aufgehoben und neu gefasst durch die RiL 2006/114/EG v. 12. 12. 2006 hinsichtlich der irrefhrenden Werbung strengere nationale Regeln. Sie fhrte insoweit also nur eine Mindestharmonisierung herbei; s. u. III. 3. 2 RiL 2005/29/EG, zuletzt berichtigt am 25. 9. 2009, ABl. Nr. L 253, S. 18 f. 3 RiL 2001/83/EG, zuletzt gendert durch die RiL 2009/53/EG v. 18. 6. 2009. 4 EuGH GRUR 2009, 599, Rn. 51 f. (Sanoma) zur UGP-RiL; EuGH GRUR 2008, 267, Rn. 19 ff. (Gintec) zum VIII. Titel des GK. 5 Zuletzt EuGH GRUR 2008, 264 Rn. 24 ff. (Ludwigs-Apotheke) zu 8 HWG.

I. Europisierung des Werberechts


Der Einfluss des EU-Rechts auf das nationale Werberecht nimmt stetig zu: Aus dem Sekundrrecht harmonisierte lange Zeit vor allem die RiL 84/450/EWG ber vergleichende und irrefhrende Werbung einzelne Teilbereiche vollstndig, in* Der Autor lehrt Zivil- und Gesundheitsrecht mit dem Schwerpunkt Wettbewerbsrecht an der Philipps-Universitt Marburg.

Aufstze

JZ 7/2010

Karsten Altenhain/Michael Haimerl

Die gesetzliche Regelung der Verstndigung im Strafverfahren

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