Qu entiendo por derecho penal adolescente?

Intervencin de Jaime Couso en Seminario sobre Responsabilidad Penal Juvenil, organizado por Corporacin OPCION, en el ao 2002.1

Hola, buenos das, muchas gracias por la invitacin a la Corporacin OPCION. Voy a exponer acerca de dos temas fundamentalmente. En primer lugar una toma de postura sobre lo que yo creo que debera regularse en un Proyecto de Ley de Responsabilidad Adolescente, y particularmente definiendo qu sentido tiene el derecho penal adolescente. En segundo lugar, hacer unas reflexiones acerca de cmo el Proyecto de Ley del Ejecutivo consigue en mayor o menor medida o no consigue establecer y respetar estas principios que deben regular un derecho penal adolescente. Bien, en primer lugar quisiera explicar qu entiendo por el derecho penal adolescente, porqu es importante tener una visin clara sobre qu es el derecho penal adolescente tomando las tres palabras que componen la expresin: derecho, penal, adolescente. En primer lugar me voy a detener en el trmino penal. A m me parece que un derecho penal adolescente reconoce que est regulando un fenmeno punitivo. Esto me parece que es un reconocimiento importante, es decir, es una institucin, institucin jurdica que tiene adems una institucin administrativa que se preocupa del fenmeno del Estado castigando e imponiendo sanciones a las personas, y sanciones en un sentido muy amplio, entendiendo como sancin cualquier restriccin de derechos que se le impone a una persona como consecuencia de que ella viol una norma social, simplemente, o una norma jurdica, y que tiene como objeto dentro de otras cosas marcar la negatividad del hecho que cometi esa persona. Me parece importante reconocer, a diferencia de cmo lo hace la legislacin tutelar de menores vigente en Chile, que en realidad se preocupa de regular el fenmeno punitivo, y adems, en ese sentido, que todas las medidas o consecuencias, sanciones -como queramos llamarle- que se imponen a consecuencia de que se cometi un delito por ejemplo, siendo adolescente, son consecuencias negativas. Podramos hablar en ese sentido del principio de la negatividad de la sancin. Yo dira que el nico fundamento potente para argumentar a favor a garantas que limiten la intervencin penal del Estado, es reconocer que su intervencin es mala, es decir que es una violacin de derechos, es imposicin no consentida por parte del adolescente de restriccin de derechos, violencia a fin de cuenta, violencia estatal. Si es que no reconocemos el componente de violencia estatal que est en toda sancin que el Estado impone cuando se comete un delito por un adolescente, las razones para argumentar a favor de la limitacin de la violencia punitiva se desvanecen. En ese sentido es preferible hablar, entender, o definir sancin desde lo que podramos denominar la ontologa de la pena, en vez de una teleologa de la pena. La ontologa de la pena, y tomo el concepto de Zaffaroni, un penalista argentino, se preocupa de qu es la sancin, independientemente del nombre que tenga, y si es lo que acabo de decir, restriccin de derechos como consecuencia de la infraccin de una norma, es pena, independientemente de cual sea su teleologa, es decir la finalidad con que los actores del
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Transcripcin de grabacin de audio.

sistema penal o de la administracin o del sistema tutelar de menores quieren imponer esa sancin, independientemente si la finalidad es rehabilitacin o castigo, no importa tanto para argumentar a favor de las garantas cul sea la finalidad con que se impone. Lo que importa es que es imposicin de violencia estatal, restriccin de derechos, no queridos por el adolescente, como consecuencia que infringi una norma. Me parece que eso es clave, es esencial y justamente uno de los problemas de la legislacin vigente es que en algn sentido intenta dulcificar la sancin, cambindole de nombre, y en algn sentido, confundiendo las intenciones con las realidades, cuando la intencin es proteger al menor de edad de acuerdo con los conceptos que utiliza la Ley de Menores se supone que realmente se lo est protegiendo siendo que se le est aplicando violencia estatal. No dulcificar por lo tanto, por lo menos a la hora de definir las garantas, la sancin que se est imponiendo, se est regulando el fenmeno punitivo, el ejercicio de violencia por parte del Estado. Eso sobre el concepto penal, en la expresin del Derecho Penal de Adolescente. Ahora quiero analizar brevemente qu significa el concepto Derecho, es decir, qu le agrega a esta actividad el estado que se preocupa de las penas, es decir qu regula la utilizacin de violencia estatal, qu le agrega el que sea derecho. Le agrega algo muy importante que es conocido en la tradicin garantista del derecho penal liberal desde hace ms de 200 aos, pero que es desconocido en la legislacin que regula las medidas que se aplican en la justicia tutelar de menores a los menores de edad. Le agrega juridificar esta actividad del Estado y por lo tanto, limitarla, someterla a la ley y al derecho. Cmo se entiende esto? En algn sentido podramos hablar de la preexistencia de lo punitivo a su jurificacin, es decir, el hecho de que el Estado reaccione violentamente cuando se cometen delitos es algo que ha existido desde mucho antes de que existiera un esfuerzo de las Constituciones y de las leyes para limitar esa actividad del Estado. De hecho histricamente se dice que la pena pblica estatal proviene de los siglos XI o XII, cuando el Estado concentr el poder penal en un rgano estatal, y en cambio el esfuerzo de limitar el poder penal del estado es muy posterior, proviene del pensamiento ilustrado del siglo XVIII y recin se empieza a traducir en instituciones procesales y penales a partir de esa poca de manera ms masiva en los estados europeos. Entonces lo primero que es importante conocer es que la violencia estatal existe desde que tenemos memoria de la existencia del Estado, que el esfuerzo por limitar la violencia estatal sometindola al derecho, es decir el Derecho Penal, es algo ms nuevo, posterior tanto histrica como lgicamente y que su sentido, el sentido que tiene es limitar, restringir, someter al derecho esa violencia estatal, por eso el Derecho Penal a mi me parece en principio no es malo, lo malo es que exista violencia estatal sin derecho. La existencia de un buen Derecho Penal, capaz de limitar la violencia estatal, es una ganancia. Apliquemos eso a la situacin histrica tal vez en el caso chileno con los menores de edad. Podramos decir que violencia penal con respecto a los menores de edad ha existido siempre. Existi en los viejos cdigos penales anteriores a las leyes de menores y se aplicaba desde los 10 aos en adelante y existe en la Ley de Menores que se aplica actualmente. No podemos entender de otra manera que 46 mil personas anuales en promedio sean detenidas teniendo menos de 18 aos de edad. No podemos entender de otra manera que existan centros privativos de libertad, con guardia perimetral, con zona de fuego, en la que estn internadas personas menores de edad que son imputables ante la ley. No podemos entender de otra manera

que respecto de aquellos que son declarados con discernimiento y que tienen ms de 16 aos se hayan aplicado penas de hasta 8 o 15 aos, la ltima sentencia que conoc de acuerdo con la ley penal vigente a una persona declarada con discernimiento. La violencia estatal se aplica a los menores de edad, no slo cuando son declarados con discernimiento por encima de los 16 aos, sino que por debajo de esa edad. Durante mucho tiempo en crceles de adultos, desde hace algn tiempo en crceles de menores de edad, pero crceles al fin. Por lo tanto, el esfuerzo, me parece, de un sistema de Derecho Penal de Adolescente, en lo que tiene que ver con el concepto de Derecho, es someter a lmites bsicos o mnimos el ejercicio de la violencia estatal. Lmites que son muy conocidos en el Derecho Penal, por ejemplo, el principio de legalidad, es decir que slo se sancionen delitos contemplados previamente por las leyes. Hoy da tenemos personas menores de edad, no as adultos, que pueden ser en la prctica sancionados y privados de libertad por conductas que no son delito para los adultos. Legalidad tambin de la sancin, que est establecido claramente cul es la sancin que se puede imponer por que delito y que sea proporcional adems al delito que se cometi. Hoy en da, una persona menor de edad puede pasar mucho tiempo sometida al control penal del Estado, en privacin de libertad o no, sin que haya proporcionalidad con el delito que se cometi por que en algunos casos ni siquiera hay un delito comprobado. En fin, el principio de lesividad, el principio de intervencin mnima, particularmente de que, dado que estamos hablando de violencia estatal, es necesario restringirla al mnimo necesario. Bien, y adems en el caso de los adolescentes se trata de lmites especiales, por eso quiero concentrarme ahora el tercer concepto. Dije Derecho Penal de Adolescentes, ya d mi impresin de que es lo que significa Penal, qu significa que sea Derecho y ahora quiero referirme a qu significa que sea de Adolescentes. Bsicamente se refiere a reconocer la especialidad de este derecho frente a un Derecho Penal de Adultos. No es y no puede ser el mismo Derecho Penal que el de los adultos. Me parece importante decir por que no puede ser el mismo derecho que el de los adultos. Alguien podra pensar que porque su fundamento es distinto, yo no creo que por su fundamento sea distinto, el fundamento es el mismo que el fundamento del derecho penal de adultos, dicindolo con palabras de Ferrajoli, El Derecho Penal existe por la necesidad de prevenir los injustos delitos y los injustos castigos. Es decir, tanto adolescentes como mayores de edad que cometen un delito generan una necesidad de algn tipo de reaccin estatal para prevenir que los delitos sean la norma, la regla social. Pero adems debe existir un Derecho Penal que pretenda ser legtimo, porque previene los injustos castigos, es decir slo en la mnima medida en que de no existir una reaccin justa, el Estado o la comunidad reaccionara de manera descontrolada e injusta. El Derecho Penal quiere enfriar el conflicto y aplicar una sancin proporcionada y moderada en aquellos casos tan graves en que el conflicto que se genera por los delitos es tan grave, que si no existiera esa sancin moderada, seguramente existira una reaccin descontrolada y nada moderada, espontnea por parte de la comunidad o por parte del aparato estatal, desde el punto de vista de su administracin. Bien, por lo tanto no creo que la especialidad del Derecho Penal de Adolescentes refiera al fundamento de la reaccin. Muchas personas consideran que debe ser distinta la reaccin, por que

el fin de la sancin es diferente. Yo s que es difcil argumentar esto en 20 minutos, pero considero que tampoco esta es la respuesta. La razn de por qu tiene que ser especial el Derecho Penal de Adolescentes, no es porque la finalidad de las sanciones sea diferente, quiero simplemente hacer una afirmacin, creo que en ambos casos para adultos y menores de edad, la finalidad con la que se aplica una pena es que se cometi, o sea, surgi un conflicto tan grande, tan importante cuando el delito es serio, que es necesario aplicar una pena por razones de prevencin general, para que no se cometan ms delitos. Cuando se argumenta a favor de que la finalidad de las sanciones juveniles es la rehabilitacin, yo podra decir que estoy de acuerdo, si y no, ms bien no, dira. Por qu razn? Me parece que en aquellos casos en los que no es necesario imponer una pena por la gravedad del delito cometido, un solo da de sancin que se imponga a un adolescente, es innecesario. En trminos de Beccaria, la pena que no es necesaria es tirnica.