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EMENTA: RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. Hiptese em que no se pode adotar a remunerao ou mesmo o salrio bsico do reclamante como base de clculo para o adicional de insalubridade, face liminar concedida no mbito da Reclamao Constitucional n 6.266 apresentada perante o Supremo Tribunal Federal, sendo certa a utilizao do salrio-mnimo para tanto. Recurso provido no aspecto. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 5 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente INSTITUIO ADVENTISTA SUL RIOGRANDENSE DE EDUCAO E ASSISTNCIA SOCIAL e recorrida MARCIA ELISANDRA BOTTON. Inconformada com a sentena prolatada pelo Exmo. Juiz Andr Reverbel Fernandes (fls. 218/222 e 228), a reclamada interpe recurso ordinrio. Argui a nulidade do processado por cerceamento do direito de defesa ante o indeferimento de perguntas feitas na audincia de instruo e julgamento. Pretende a reforma da sentena nos seguintes aspectos: trabalho em domingos, adicional de insalubridade, honorrios advocatcios, descontos previdencirios e imunidade tributria. Contra-arrazoado o apelo s fls. 253/259, sobem os autos a este Tribunal. Processo no submetido a parecer pelo Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. ISTO POSTO: CONHECIMENTO.
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Tempestivo o apelo (fls. 230 e 231), regular a representao (fl. 27), custas processuais recolhidas (fl. 249) e depsito recursal efetuado (fl. 248), encontram-se preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do presente recurso. MRITO 1. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Argui a reclamada a nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa diante do indeferimento de perguntas feitas durante a audincia de instruo e julgamento, alegando que tais questionamentos eram relevantes ao deslinde do feito (a as salas de aula eram abertas aos domingos esportivos? b as salas de aulas e o ptio eram abertos eram limpados no domingo esportivo ou na segunda-feira imediata? Quantas zeladoras dispunha a escola?). Rejeita-se. Na audincia de instruo e julgamento, ocorrida em 15.09.09, a nica pergunta do procurador da reclamada que foi indeferida foi se nos domingos festivos ficavam abertas as salas de aula (fl. 215), tendo o Juzo originrio entendido desnecessria ao deslinde da ao, pois tanto o preposto da reclamada quanto as duas testemunhas ouvidas (inclusive aquela convidada pela reclamada) confirmaram que a autora trabalhava em domingos festivos. No se verifica o alegado cerceamento do direito de defesa, pois no houve qualquer prejuzo parte r no indeferimento da j mencionada pergunta, sendo irrelevante o fato de as salas de aula ficarem ou no abertas em tais dias. Quanto aos demais questionamentos trazidos na pea recursal estes no foram objeto de protesto pelo procurador da autora na audincia. Provimento negado. 2. TRABALHO EM DOMINGOS. HORAS EXTRAS. A sentena abrange o pagamento de 120 horas extras correspondentes a cinco domingos trabalhados por ano, conforme arbitramento do Julgador. A reclamada ope-se condenao ao pagamento dos domingos trabalhados, alegando que a sentena no ponderou corretamente as informaes colhidas nos depoimentos. Aduz que, diante dos depoimentos se constata que o trabalho em domingos ocorria, em mdia, 8 domingos por ano, mediante escala, sendo que a reclamante deveria ter

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trabalhado, no mximo um domingo por ano, em jornada de 3 horas. Sustenta, tambm, a ocorrncia de compensao dos domingos trabalhados com folgas, com base na clusula 51 das normas coletivas. Razo parcial lhe assiste. Inicialmente, no se sustenta a alegao de compensao de horas laboradas em domingos, pois a matria no foi objeto de contestao, sendo inovatria sua alegao na fase recursal. O depoimento pessoal da autora no seguinte sentido: que trabalhava em datas festivas em domingos, o que ocorria de 8 a 10 vezes por ano; que acha que a jornada nesses dias no era registrada, 'porque era distribudo, a cada domingo festivo uma pessoa trabalhava'; que havia escala para trabalho nesses dias (fl. 214). O preposto da reclamada afirmou que a reclamante trabalhava eventualmente em domingos festivos, mediante escala; que no sabe se a jornada de trabalho nesses dias era registrada (fl. 214). A testemunha Thiago Batista da Silva declarou: que o depoente trabalhou em domingos festivos, inclusive esportivos, o mesmo ocorrendo com a autora, mediante escala; que havia 6 ou 8 eventos em domingos por ano; que havia atividades na escola tambm em domingos para festividades da igreja (fl. 214). Do conjunto da prova oral se extrai que havia trabalho na reclamada, em mdia em 5 ou 6 domingos por ano, e que os empregados trabalhavam por escalas nesses dias, no sendo crvel que a reclamante trabalhasse em todos os ditos domingos festivos, pois ela mesma em seu depoimento disse que o trabalho ocorria por escala e a cada domingo festivo uma pessoa trabalhava. Entende-se, portanto, que o arbitramento feito na origem deva ser reduzido para dois domingos por ano. D-se, pois, parcial provimento ao recurso para reduzir a condenao ao pagamento de horas extras (item 1 da fl. 222) para 48 horas extras, acrescidas do adicional de 100%, mantidos os mesmos reflexos deferidos na origem.
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3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A condenao abrange o pagamento de diferenas de adicional de insalubridade do grau mnimo para o grau mximo, bem como pela considerao do salrio bsico como base de clculo para o referido adicional. A reclamada combate a condenao, alegando que o Julgador originrio se ateve somente ao laudo pericial para considerar que a autora trabalhava em condies insalubres em grau mximo. Aduz que a reclamante usava luvas quando recolhia o lixo, estando sob proteo de EPIs. Transcreve jurisprudncia a fim de fundamentar sua tese. Sucessivamente, diz que, caso se entenda subsistente as condies de insalubridade se dariam em grau mdio por se tratar de recolhimento de lixo domstico, no podendo este ser comparado com o trabalhador que recolhe o lixo urbano. Diz, ainda, que a limpeza de sanitrios da escola ocorria em, no mximo, uma hora por dia. Quanto base de clculo do adicional de insalubridade, requer que seja considerado o salrio mnimo. Analisa-se. O perito relatou, no laudo, as atividades da autora (fl. 182): Integrava equipe de Limpeza da Escola, estabelecimento com 980 alunos. Exerceu atribuies em espaos internos: salas de aula, corredores, reas de circulao, banheiros coletivos. Executou ao direcionada para varrer e lavar pisos; limpar mveis, equipamentos, vidros, paredes, loua sanitria, removendo p, manchas, resduos diversos. Retirava em sacos, lixo proveniente dos locais tratados; acondicionava em sacos maiores e conduzia. Usava com maior freqncia, produtos de limpeza, como: sabo em p, detergente, alvejante e lcool. O material bsico inclua instrumentos manuais simples: vassoura, rodo, balde, panos, p e sacos para lixo. Ao caracterizar o grau de insalubridade do trabalho da reclamante, o expert enquadrou-o em grau mdio, pelo contato com agentes qumicos (lcalis custicos e detergentes), e, em grau mximo, por contato com agentes biolgicos (coleta de lixo, limpeza e higienizao de sanitrios). Relatou, ainda, o perito que no havia procedimento de higienizao das

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luvas utilizadas, bem como tais EPIs no possuam certificao (CA) para proteo contra agentes biolgicos, mas somente elidiriam a ao dos agentes qumicos (produtos de limpeza). No tocante insalubridade em grau mximo pelo contato com agentes biolgicos, no entender desta Magistrada, as atividades exercidas pela reclamante no se enquadram dentre aquelas previstas pelo Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, a qual classifica como insalubres em grau mximo as atividades que envolvem agentes biolgicos em esgotos (galerias e tanques) e lixo urbano (coleta e industrializao). A elaborao da relao de atividades qualificadas como insalubres de competncia exclusiva do Ministrio do Trabalho, no cabendo ao julgador interpret-la extensivamente, subvertendo a inteno originria e a prpria proporcionalidade existente nas previses ministeriais. A limpeza de banheiros no pode ser enquadrada nas hipteses do mencionado Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 ao definir o trabalho ou operaes em contato com agentes biolgicos. A tipificao mais prxima ao caso dos autos seria a de labor em esgotos (galerias e tanques). Entretanto, o vaso sanitrio no pode nem deve ser confundido com o esgoto, escoadouro de detritos das mais variadas origens. O Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78, que trata da insalubridade decorrente de atividades exercidas em contato com agentes biolgicos, dispe ser devido o adicional de insalubridade na hiptese de coletas de lixo urbano, o que no se confunde com aquelas relacionadas limpeza e higienizao de banheiros, que se equiparam coleta de lixo domstico. No se pode equiparar a coleta de lixo domstico de lixo urbano, justamente porque esta tem caractersticas prprias que levaram o legislador a conferir o direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau mximo, quais sejam, o contato com agentes biolgicos diversos, patognicos e resduos hospitalares. Embora o lixo domiciliar integre o urbano, no pode a este ser equiparado em grau de nocividade sade. Pondera-se, ainda, que se no existisse tal diferena na norma regulamentadora, estaria includa no grau mximo simplesmente a coleta
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de lixo e no a coleta de lixo urbano, como consta. Na mesma esteira de raciocnio, no h como igualar o trabalho em rede de esgotos com a simples higienizao de sanitrios, conferindo o mesmo grau de insalubridade a atividades nitidamente distintas, sem expressa regulamentao legal neste sentido. A Orientao Jurisprudencial n 4 da SDI-I do TST, em sua nova redao, estabelece que: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redao em decorrncia da incorporao da Orientao Jurisprudencial n 170 da SDI-1, DJ 20.04.2005) I - No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho. II - A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho. (ex-OJ n 170 da SDI-1 inserida em 08.11.00). Nesse mesmo sentido, a inteligncia da Smula 460 do STF (Insalubridade Percia e enquadramento. Para efeito de adicional de insalubridade, a percia judicial, em reclamao trabalhista, no dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que ato da competncia do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social.). No que diz respeito insalubridade em grau mdio, o lcali custico que compe o produto de higienizao e limpeza em geral trata-se de produto comprovadamente insalubre. Como asseverado pelo perito tcnico, tais produtos como sabes, saponceo e alvejante (QBOA) exercem ao custico-corrosiva sobre o tecido de cobertura do corpo. A insalubridade, neste caso, caracterizada pela avaliao qualitativa, e no quantitativa, porquanto, no Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTb 2.314/78, no so fixados limites de tolerncia. No entanto, o laudo atesta o fornecimento de EPIs (luvas de ltex) suficiente a elidir a ao do agente insalubre, nada

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sendo devido a ttulo de diferenas de adicional de insalubridade em razo da classificao do grau da atividade. No que pertine base de clculo de referido adicional, em razo da nova redao da Smula 228 do TST, a base de clculo para o adicional de insalubridade o salrio bsico a partir da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, em 9 de maio de 2008: "adicional de insalubridade - base de clculo - a partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Destaca-se, ainda, ter sido cancelada a Smula n 17 e a Orientao Jurisprudencial n 2 da SDI-1, bem como alterada a Orientao Jurisprudencial n 47 da SDI-1 para adequ-la nova redao da Smula n 228. De ressaltar, todavia, que a aplicao de tal smula se encontra suspensa em razo de liminar concedida no mbito da Reclamao Constitucional n 6.266 apresentada perante o Supremo Tribunal Federal. Isso presente, considerando que se encontra em discusso contrato de trabalho ainda em vigor, abrangendo, pois, situaes fticas anteriores e posteriores quela data (09.05.2008), pede-se vnia para transcrever a seguir trechos de acrdo proferido pela Colenda 7 Turma do TST, nos autos do processo n RR - 453/2006-662-04-00, DJ 03.10.2008, em que foi Relator o Ministro Caputo Bastos, que, por sua preciso e adequao ao caso, se adotam como razes de decidir no presente feito: [...] ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. SALRIO MNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NO-RECEPO. SMULA VINCULANTE N 4 DO STF. EFEITOS PROTRADOS. [...] Ante a supervenincia da edio da Smula Vinculante n 4 do STF, a vedar a utilizao do salrio mnimo como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, e
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impedir que o Poder Judicirio proceda a sua substituio, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, no obstante em dissonncia com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos at que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou at que as categorias interessadas se componham em negociao coletiva. [...] Poder-se-ia aventar a possibilidade de que, em razo da inconstitucional utilizao do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade, seja adotado o salrio-base de que trata o 1 do artigo193 da CLT, a reger o adicional de periculosidade. Entretanto, a parte final da Smula Vinculante n 4, impede, de forma peremptria, que deciso judicial superveniente substitua a base de clculo das vantagens. Ademais, conforme corretamente apontado pelo eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho, verbis: Se fosse adotado o critrio do salrio-base para o clculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, no poderia subsistir a Smula 17 do TST como parmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isto porque, na atual sistemtica, a base de clculo do adicional de insalubridade guarda relao direta com o piso salarial da categoria: a) para os que no tm piso especfico, o piso salarial o salrio mnimo que o piso salarial do trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial prprio, este a base de clculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial especfico a base de clculo elevada para o salriobase, o menos que se espera que tambm para as categorias com piso salarial especfico haja um significativo aumento (7 Turma, RR-1118/2004-00517-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado

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em14/5/2008). [...]. Feitas tais ponderaes, considerando o contedo da sentena recorrida, a qual determinou a adoo do salrio bsico da reclamante, aquela merece reforma, para que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salrio-mnimo at a supervenincia de norma legal dispondo em outro sentido ou at que as categorias interessadas se componham em negociao coletiva. Neste sentido, d-se provimento ao recurso da reclamada para absolv-la da condenao ao pagamento de diferenas de adicional de insalubridade. 4. HONORRIOS DE ASSISTNCIA JUDICIRIA. A reclamada ope-se ao pagamento de honorrios de assistncia judiciria, alegando que a autora no se fez representar na ao por profissional credenciado pelo sindicato profissional. Razo lhe assiste. A condenao em honorrios advocatcios, nesta Justia Especializada, em se tratando de relao de emprego, s possvel nos estritos termos do artigo 14 da referida Lei n 5.584/70, ou seja, s faz jus percepo da verba honorria o profissional devidamente credenciado pelo sindicato de classe. Neste sentido, a Smula n 219 do TST: HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO. I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. (ex-Smula n 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985) II - incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70. (ex-OJ n 27 - inserida em
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20.09.2000). No caso em exame, tambm no cabe a condenao ao pagamento de honorrios assistenciais, pois a reclamante no preenche os requisitos da Lei n 5.584/70. Com efeito, a reclamante no est representada no feito por advogado credenciado pelo sindicato da sua categoria. D-se provimento ao recurso, no tpico, para excluir da condenao o pagamento de honorrios de assistncia judiciria. 5. DESCONTOS PREVIDENCIRIOS. O Juzo a quo no autorizou os descontos das contribuies previdencirias por considerar que o empregador diretamente responsvel pelo valor do recolhimento da contribuio previdenciria que no reteve de forma oportuna e regular, contra o que se insurge a reclamada. Invoca os arts. 46 da Lei n 8.541/92, 43 e 44 da Lei n 8.212/91 e 276 do Decreto n 3.048/99. Com razo. Os descontos fiscais e previdencirios decorrem de expressa previso legal (artigos 43 e 44 da Lei n 8.212/91 e artigo 46 da Lei n 8.541/92, respectivamente) e devem ser autorizados pelo Juzo at mesmo de ofcio, cabendo sua efetivao independentemente mesmo de previso no ttulo executivo judicial. Neste sentido, a Smula 25 deste Tribunal: DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS. So cabveis, independentemente de sua previso no ttulo judicial, resguardada a coisa julgada. D-se, pois, provimento ao recurso no item, para autorizar a realizao dos descontos previdencirios e fiscais. 6. IMUNIDADE TRIBUTRIA. A reclamada sustenta ser detentora de imunidade tributria por se tratar de entidade beneficente de assistncia social, reconhecida pelo CNAS (Conselho Nacional de Assistncia Social), com certificados e certido emitidos pelo referido conselho. Invoca o art. 150, VI, c, 4o da CF e art. 195, IV, 7o do CTN. O Juzo a quo indeferiu a imunidade pretendida, por considerar que o certificado apresentado pela r, fl. 171, teria validade at 22.12.07. Sem razo. No h como conferir legitimidade certido expedida com data de validade especificada. Essa Egrgia Turma Julgadora pronunciou-se sobre a matria em

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acrdo de lavra do Exmo. Desembargador Leonardo Meurer Brasil, que se adota como razes de decidir: No h como reconhecer a imunidade tributria da recorrente com base em certido com validade previamente determinada, que renovada apenas quando comprovadamente permanecem as condies que autorizaram seu enquadramento como entidade de fins assistenciais. Veja-se que a certido referida pela recorrente, com base na qual busca a reforma da sentena, encontra-se vencida. Correta, portando, a sentena que permitiu reclamada comprovar eventual iseno do pagamento de tributos, na fase de liquidao de sentena (processo n 0034200-45.2006.5.04.0015 RO, publicado em 29.01.08). Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 5 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamada para reduzir a condenao ao pagamento de horas extras (item 1 da fl. 222) para 48 horas extras, acrescidas do adicional de 100%, mantidos os mesmos reflexos deferidos na origem; excluir da condenao o pagamento de diferenas de adicional de insalubridade; excluir da condenao o pagamento de honorrios de assistncia judiciria e autorizar a realizao dos descontos previdencirios e fiscais. Valor da condenao reduzido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas proporcionalmente reduzidas em R$ 100,00 (cem reais).
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Intimem-se. Porto Alegre, 17 de junho de 2010 (quinta-feira). DESEMBARGADORA MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA Relatora