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LUIS MUOZ SABATE
Abogado del Iltre. Colegio de Barcelona
TECNICA
PROBATORIA
ESTUDIOS SOBRE LAS DIFICULTADES
DE PRUEBA EN EL PROCESO
Pr6logo de
SANTIAGO SENTIS MELENDO
Profesor de Derecho Procesal Civil de la
Universidad Nacional y de la del Nordeste
de La Plata (Argentina)
~
EDITORIAL PRAXIS, S. A.
BARCELONA
e EDITORIAL PRAXIS. S. A., 1967
a Esther
y a mis padres
Depsito Legal: B. 20.007-1967
, .
Prinled in Spain
lmprf'sfJ "71 Esparia
Imprime: Tipografa MIGUZA - Ciudad, 13 . Barcelona
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PROLOGO
No es ste un libro fdcil de prologar. Al menos no lo es para mI.
y no porque el autor pueda sostener ideas sobre la prueba diferen
tes de las que sustento yo, pues esto, en lugar de un inconveniente,
constituira una ventaja y representarla un aliciente (nunca se apren
de nada de los que coinciden absolutamente con nuestras ideas; a
lo sumo se las afirma y robustece, pero nada mds), sino porque los
enfoques y planteamientos se hacen desde dngulos y en planos total
mente diversos a los que me son habituales. Es un libro que me
exige un esfuerzo superior al normal. Tambin ah puede que radique
una gran parte del inters que despierta en m.
Considero que serd un libro discutido. A pesar de que se nos diga
que es la obra de un abogado en ejercicio y que ha nacido de la
praxis y estd destinado a ella, quizds interese al terico tanto o mds
que al prdctico. Mi deseo sera que llegara a convertirse en herra
mienta de trabajo de los que ejercen la abogaca, pues acaso enton
ces pudiera no hablarse de esa ineficacia del proceso que tanto
preocupa al autor actualmente y que parece haber sido el leit motiv
de toda su obra.
En verdad ste no es un libro procesal, o, por lo menos, no u
procedimental. Su ttulo TCNICA PROBATORIA, anuncia su cardcter ge
neral, extra-procesal y hasta extra-jurdico o a-jurdico; el subtitulo,
al referirse a las dificultades de prueba en el proceso, seala sola
. ,
mente la especificacin de unas dificultades genricas. No es un Tra
tado. No es ya que no aspire a serlo; es que no quiere serlo. Un
Tratado, y en menor proporcin un Manual, deben desarrollar com
pleta la respectiva materia. Este libro quiere manejar unos cuantos
conceptos capitales y apoyarse en unos cuantos puntos bdsicos de
la materia probatoria. '
De esos conceptos capitales, hay uno que domina sobre todos los
demds: la importancia del hecho; entre la ciencia del. derecho y la
vulgaridad del hecho, se percibe la trascendencia de esta vulgari
dad y su dominio sobre aquella ciencia, cuando del fenmeno pro
cual se trata. Del hecho nace el derecho (<<ex facto oritur jus). Es
10 11 TECNICA PROBATORIA
as y no al contrario. Cuando a la vieja concepcin de la sentencia
como aplicacin del derecho al hecho, se ha querido sustituir la de
subsumir el hecho bajo la norma, considerndola ms en armona
con los estudios modernos (siendo as que de moderna slo tiene una
expresin idiomtica en que la palabra germana no pasa de ser un
latinismo), no se ha sabido ver que precisamente la nueva expresin
es el reflejo ms perfecto del clsico silogismo con que se ha venido
representando a la sentencia, y en el cual la norma seria la premisa
mayor, el hecho la menor, y la conclusin vendra a ser el fallo. Una
forma de hacer sentencias que CALAMANDREI rechaz, y que ningn
juez ha utilizado nunca. Primero el hecho: lo que ha ocurrido en la
realidad; "da mihi factum, le dice el juez al litigante; dabo tibi ius,
por una razn muy sencilla; porque iura novit curia. Nuestro C
digo de procedimiento de la Capital Federal dir (art. 71), al estable
cer los requisitos de la demanda, que los hechos se expliquen clara
mente; y que el derecho se exponga sucintamente. Lo que importa
son los hechos, y sobre ellos versa el proceso. Siempre he dicho que
debemos considerar un lujo o una redundancia de los codificadores
el que regulen de manera especial los pleitos de puro derecho,' los
abogados no litigan por la interpretacin del derecho (a lo sumo, di
cen que litigan por esta interpretacin cuando llegan a la Casacin),
sino por la fijacin de los hechos; la sentencia es, ante todo, decla
rativa porque, al fijar, al poner los hechos, se establece certeza en
cuanto a ellos. Una certeza procesal, en el estado de los autos, por
que quod non est in actis non est de hoc mundo. Fijar los hechos
no es solamente la parte ms importante de la sentencia y la ms
difcil; es, sobre todo, ejercicio de jurisdiccin, pues si sta consiste
en decir el derecho, al decirlo, se dice o se dicta respecto de un hecho
que el juez ha debido tambin decir o dictar previamente. Con toda
razn PODETTI, y despus GIORGIO LASERRA, nos ensearon que era
funcin jurisdiccional la fijacin de los hechos. Esa fijacin es lo
ms importante de la sentencia y de la labor del juez, que se realiza
a travs de la prueba.
Discrepo con el autor cuando afirma que es demasiado vulgar
y dispersa la significacin del trmino prueba. Por qu ha de serlo
en definitiva? Tratemos de evitar la dispersin; y en cuanto a la vul
garidad, tambin ser labor nuestra el conseguir, elevando la con
templacin de los hechos, que no se produzca. Pero no creo que sea
una cuestin de palabras sino de conceptos; no de forma sino de
sustancia; no de terminologa sino de contenido. Sin perjuicio de lo
cual, yo tambin entiendo, como Muoz SABAT que el empleo de
una terminologa puramente tcnica no ha de considerarse como eru
dicin sino como deseo de precisar conceptos y obtener una mayor
comunicabilidad cientfica. Pero moderadamente. Hay palabras con
valor adquirido, aunque su empleo, idiomticamente, pueda ser cen-
PROLOGO
surable. Un da, en la Argentina, se promulg un Cdigo de proce
dimiento civil, obra de un gran estudioso, y que encontr enormes
resistencias. Debemos creer que, en buena parte, ello se debi a su
terminologa: el juicio ordinario y los juicios especiales siguieron
siendo lo que venan siendo desde hace siglos; pero ya no se deno
minaban as,' se haban convertido en proceso tpico y procesos it
picos; y los profesionales manifestaron su hostilidad a una modifica
cin terminolgica como sta.
Lo importante del libro, para m, no es que su terminologa gire
en torno a! vocablo heurstica (y yo aadira, al vocablo, tambin
nada corriente, semitica, ciencia de los indicios). El que heurs
tica y semitica vengan del griego, y prueba, con mayor proxi
midad o modestia idiomtica, venga del latn, no modifica la cues
tin. La importancia est en el verdadero significado de cada uno de
estos vocablos. A m, como al autor, la determinacin del verdadero
sentido de un vocablo, me abre el camino de la investigacin. Al
alcance de mi mano, estn siempre varios diccionarios de nuestro
idioma; en particular, no falta el de loan Corominas, sustituyendo
a otros viejos diccionarios etimolgicos.
Pero aqu, repito, no es tanto cuestin de vocablo sino de sistema
de trabajo jurdico. Euriskein es hallar, encontrar. Prueba viene de
provo, que quiere decir bueno. Encuentra el que busca; se hace bueno
algo cuya bondad se discute. Heurstica hace referencia a la averigua
cin; prueba slo puede referirse a la verificacin. Muoz
piensa ms en la heurstica; yo pienso ms en la prueba. Acaso l
est pensando como abogado; y yo com.o juez: l est buscando prue
bas y yo valorndolas. En la disticin que he modifi
cado a fin de lograr -para m- ms claridad, l est pensando en
las fuentes; yo, en los medios; la heurstica hace relacin a las fl.en
tes; la prueba, a los medios. Cuando Muoz SABAT me dice que, al
convertirse en controvertidos los hechos, se hace entonces necesaria
wla labor histrico-crtica para averiguar lo que en realidad sucedi,
est dominado, como lo est todo su libro, por la factibilidad hellrfs
tica: cuando yo me detengo, o me limito, en la verificacin de afir
madO/les, estoy dominado por el concepto de prueba.
Hay momentos del libro en que el autor, sin citar el vocahlo, est
pensmzdo heursticamente en toda la pleHilud de la expresin; asi
cl/ando 110S dice: Resulta en verdad inslito hallar en cualquiera de
las esplndidas monografas que la doctrina jurdica dedica ({ las
muy variadas instituciones del derecho privado, tal captulo o un ep
grafe destinado especficamente a la prlleba de los hechos que con.'i
tituyen la carnadura de la institucin. E igual olvido se descllhre en
las 'sentencias de nuestros tribunales. Con 1m panorama as, la nve./j
tigacin se hace sumamente dificultosa; y, poco ms adelante: Ten
der un puente que desde la afirmacin de hecho cO/lduzca a la verdad
12
11
TECNICA PROBATORIA
objetiva, para de ese modo trasladar los hechos a la presencia del
jue,. De nuevo, fuentes y medios; y, sobre todo, un problema que
no se plantea explcitamente, tal vez por desbordar las finalidades
perseguidas en esta obra: a qu campo pertenece la prueba? Proble-
ma que tanto interesa a quienes, en materia probatoria, trabajamos
en un pas de sistema constitucional como el de la Argentina. Pero,
una ve, ms: la heurstica, coom parecera resultar del primer prra
fo transcrito, corresponderla al derecho susttmeial, o se distribuira
entre ambos campos; la prueba es derecho procesal.
Yo quiero ver el pensamiento del autor, al tender ese puente que
ira de la averiguacin a la verificacin, como una integracin del
fenmeno probatorio. Creo, con l, que no se puede pensar en la
verificacin aisladamente, con prescindencia de la averiguacin; hay
que averiguar para verificar. El xito de la averiguacin est en su
posible verificacin. La posicin del autor tiende a la integracin;
integrar la averiguacin con la verificacin; lo sustancial con lo pro
cesal; las fuentes con los medios; aunque no nos lo diga con estas
palabras y aunque la prueba siga siendo, como antes he sealado, un
fenmeno extra-jurdico o a-jurldico. Es posible que esa integracin
se hubiera percibido con mayor intensidad de no haberse limitado el
autor, deliberadamente, al campo civil de la prueba; en el campo pe-
nal, y sobre todo en la etapa sumarial, la factibilidad heurstica y la
fnnula heurstica pueden encontrar un desarrollo que el principio
dispositivo, al limitar la actuacin del juez, impide en el proceso
civil.
De igual manera que muy distintas son las proyecciones de la
carga de la prueba en uno y en otro proceso. Es muy cierto: la mxi
ma o probar o sucumbir tiene pleno valor en el proceso civil; acaso
no es igual en el proceso penal. Pero el concepto de carga no es, en
la construccin de este libro, de los ms trascendentales. Aparcee.
oscurecido, y hasta aplastado, por el concepto de presuncin, que
hace casi innecesario --a juicio del autor, de acuerdo con SCHONKE
recurrir al de carga de la prueba.
A decir verdad, esta aplicacin del concepto. de presuncin es de
mnima importancia si se la compara con el desarrollo general de ese
concepto y del de indicio. Las presunciones son el centro de grave
dad de todo el sistema, nos dice el autor. Es necesario que, objeti
vamente y desde afuera, externamente, veamos si presunciones e in
dicios no estn hipervalorizadas, al haberse convertido aqullas en
ese centro de gravedad y al hacer de stos matera de una ciencia, la
semitica. O quiz, ms que hipervalorizados, estn esos conceptos
aumentados en sus dimensiones. El problema radica en fijar los con
ceptos, con lo cual se estableceran las dimensiones.
Empecemos por los indicios. Nadie ha podido decirnos lo que son:
ni LPBZ MORENO en su viejo libro, ni GIANTURCO en el ms nuevo de
PROLOGO
los dedicados especialmente al tema,' y, en virtud del arto 384 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, los jueces espaoles decretan el pro
cesamiento desde que en el sumario exista algn indicio racional de
criminalidad. Si CARNELUTTI nos dijo en algn momento que se ha
bla de indicios en el proceso penal y de presunciones en el proceso
civil, cuid bien de no identificar un concepto con otro. Para los c
digos, indicio es un fenmeno cuantitativo: se empieza por la sospe
cha, se pasa por la prueba prima filcie o por el fumus boni iuris
o el principio de prueba, se llega a los indicios, se contina por la se
miplena prueba, para tratar de alcanzar la prueba plena. Este puede
ser un itinerario legislativo, pero nada tiene de cientfico. Llevo aos
diciendo a los alumnos que si es muy difcil establecer cundo existe
prueba plena, parece imposible que un juez diga cundo hay pruebas
a medias y cundo hay una dosis todava menor de prueba. El indicio
no puede ser una cantidad de prueba, que represente algo as como
una dosis homeoptica de sustancia probatoria. Y, sin embargo, todos
los jueces de instruccin hemos procesado cuando hemos credo que
existan en el sumario elementos probatorios suficientes para ello, los
cuales no obstante, resultaran insuficientes, por s solos, para conde
nar al imputado, requirindose que se aumentaran. En estos tiempos
de ofensiva, en Espaa, contra la figura del auto de procesamiento
(en derecho, como en medicina, adems de descubrimientos, hay mo
das), esa visin cuantitativa de los indicios acaso nos pudiera llevar
a considerar el auto de procesamiento, en su totalidad y en su pro
nunciamiento principal (no slo en el relativo al aseguramiento de la
persona del procesado y en el relativo al aseguramiento de las res
ponsabilidades pecuniarias), como una medida cautelar. Pero de
jemos este aspecto tangencial del tema. El indicio no, puede ser
nunca un quantum de prueba. indicio h..z de ser una figura de
prueba: una fuente, un medio. Y no se lo puede comparar cuanti
tativamente con la presuncin. El indicio, como tambin defiende
Muoz SABAT, no puede ser nunca igual, ni menos, ni ms que la
presuncin.
Sencillamente, el indicio es una prueba indirecta; pero como
fuente o como medio de prueba, se manifiesta de igual manera que
se manifiesta una prueba directa: el indicio se puede encontrar en
una declaracin testifical, en una confesin judicial, en una prueba
pericial; el indicio no es un medio de prueba, sino la caracterizacin
indiciaria o indicadora de un medio de prueba cualquiera. No existe
prueba de indicios, sino valor indiciario de una prueba. Por eso, ante
la afirmacin del autor considerando fundamental, dentro del libro,
su segunda parte, y estando absolutamente de acuerdo con l, tengo
necesidad de decir que, en esa segunda parte, la creacin de una
ciencia de los indicios (Semitica), la veo absolutamente .vinculada
a esa factibilidad heurtstica y a esa frmula heurstica y, en general, a
14 15 TECNICA PROBATORIA
los instrumentos heursticos, que constituyen no ya la innovacin idio
mtica del libro, sino la innovacin cientfica y bsica del mismo.
Acaso el problema mayor de toda la materia probatoria est en
determinar cundo el indicio se convierte en medio de prueba. Decir
esto parecer una gran vulgaridad, pero nunca lo ser tanto como la
expresada por JEROME FRANK al decirnos que el problema de la prueba
sigue siendo el punto ms dbil de la administracin de justicia.
y ese problema, tan fundamental, se resuelve por el autor a travs
de la presuncin como centro de gravedad. Lo que me asusta es
pensar si el centro de gravedad ha pasado a ser la totalidad del fen
meno probatorio: si el indicio y la presuncin han absorbido todo el
problema probatorio, de modo que, por ejemplo, la tercera parte del
libro, en sus dos captulos, no pasara de ser un apndice al Captulo
VII, que figura en la segunda parte; si no estaremos convirtiendo en
indicios todas las fuentes de prueba, o arrancando de indicios para
llegar a cualquiera de los medios de prueba; y considerando presun
ciones a todos los medios de elaboracin mental del juez. cosa esta
ltima que no dejara de estar de acuerdo con la definicin que nos
dio COUTlIRE: Las presunciones judiciales son la accin y el efecto
resultante de la conjetura que el juez hace, gracias a razonamientos
de analoga o de induccin-deduccin, de la existencia de hechos des
conocidos, partiendo de hechos conocidos <La chose juge comme
prsomption lgale, separata de la Revue intenationale de droit com
par, 1954. n 4). Tendramos as el indicio, como bsqueda o averi
guacin; la presuncin, como verificacin o constatacin. Entonces es
posible que la heurstica y la semitica no funcionaran con toda la
. claridad que el autor quiere,' que nos encontrramos ms en el campo
mo que en el campo de Muoz SABAT; contemplaramos ms el pa
pel del juez que el del abogado; ms el propsito de verificar que el
de averiguar. Y es posible que, a estas alturaS, yo tambin piense,
como el autor, que ambas actividades no se pueden separar ni pue
den siquiera representar dos momentos desvinculados de la actividad
juzgadora; no se verifica bien aquello en cuya averiguacin no se ha
tomado parte. Por eso, cuando en la prueba de confesin o en la de
testigos se pide la razn de los dichos, o en la de peritos se piden
aclaraciones al dictamen; y especificamente en la de cotejo de letras
se ordena al juez que lo realice por s mismo, paralelamente a la acti
vidad pericial; o en la de reconocimiento judicial se hace constar en
acta lo observado por el juez con intervencin de las partes, es indu
dable que existe una iniciativa probatoria del juzgador que tiene
carcter averiguador y que se combinar, el da de maana, con la
funcin verificadora que tiene tanto de pasiva.
No es, como he dicho al principio, un libro fcil de prologar. Por
lo mismo que es original, aconseja y exige una atenta lectura, pues
slo entonces muchas de las cosas que ensea, como resultado de in-
PROLOGO
vestigciciones basadas en una gran multiplicidad de casos particulares.
podrn valorarse en toda su importancia terica y tener aplicacin a
la prctica de cada da.
Aunque el autor tiene fundamentalmente presentes el derecho po
sitivo y la jurisprudencia espaoles, ha utilizado asimismo, no slo
la doctrina de nuestros autores argentinos sino tambin la jurispru
dencia de nuestros tribunales. He aqu un aspecto particular del lib,ro,
profundamente grato para quien, tomo yo, viene trabajando desde
hace ms de un cuarto de siglo en esta tierra argentina en la que me
siento totalmente arraigado. Es el primer libro que conozco de autor
espaol, y escrito en Espaa, que utiliza tambin nuestros repertorios
de jurisprudencia; para quien nuestros diarios jurdicos son familia
res. Quiz la curiosidad y la utilizacin encuentren su origen en la ma
teria estudiada: se trata de hechos; y el fenmeno puramente fctico
hay que buscarlo en las resoluciones de los tribunales mucho md.s
que en los tratados cientficos. Las sentencias que se citan, y que se
han estudiado, no proceden, de segunda mano, de otros libros, sino
directamente de nuestras diarias publicaciones jurdicas: es nuestra
vida judicial, con sus excelencias y sus deficiencias, la que est pre
sente en el libro de Muoz SABAT, a travs de las sentencias de nues
tros Jueces, de nuestras Cmaras y de nuestras Cortes. Como estu
dioso argentino, con la expresin de agradecimiento, debo sealar
este aspecto que aumenta la jerarqua y la utilidad del libro.
Buenos Aires, 20 de marzo de 1967.
SANTIAGO SENl1s MELENOO
ABREVIATURAS UTILIZADAS
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A.P.
Aranz.
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T.S.
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Anuario de Derecho Civil. Madrid
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ma
drid
Archivo particular
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Pamplona
Cmara 1." ( 2.") de Apelaciones en lo Civil o ea.
mercial del Estado de... (Argentina)
Coleccin Legislativa (Espaa)
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal (Argentina)
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal (Argentina)
Corte Suprema de Justicia (Argentina)
Dalloz. Pars
Direccin General del Registro )< del Notaria4o
(Espaa)
Difficilioris probationes
Frmula heuristica
Factor metaheurstico
Favor probationes
Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires
Pruebas leviores
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Revista de Derecho Judicial. Madrid
Revista de Derecho Mercantil. Madrid
Revista de Derecho Notarial. Madrid
Revista de Derecho Privado. Madrid
Revista de Dterecho Madrid
Rivista di Diritto Processuale Civile'
Revista Forense. Ro de Janeiro
Revista General de Derecho. Valencia
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.
Madrid
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal. Ma
drid
Revista Jurdica Argentina La Ley. Buenos Aires
Revista Jurdica de Catalua. Barcelona
Revista dos Tribunais. Sao Paulo
Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris
Revue Trimestrielle de Droit Commerciele. Paris
Rivista Trimestrale di Diritto 'e Procedure Civile.
Milano
Sirey. Paris
Tribunal Supremo
INTRODUCCION
La Ineficacia del proceso
A la primera que nos hacemos los jueces y aboga
dos del siglo xx, no slo nos brotan razonables dudas acerca del
grado de eficacia de nuestra disciplina, sino que a los ms sensibles
se 1I00S queda prendido en el corazn cierto complejo de inferioridad
ti es la nota ms triste y expresiva de ese sentimiento de insufi
ckncia.
Tal vez una visin integral del ordo ju.ridici nos muestre que si
el CtllTpO social permanece latente es precisamente porque su con
!l'xlura celular se mantiene aglutinada y viva gracias al derecho, y
'1m' sill el derecho la sociedad desaparecera, como desaparecera el
IIl1iwl'SO caso de abrogarse las leyes fsicas que mantienen -los astros
t'l\ pl'l'kl'lo l'quilibrio y armona.
Pl'I'O l'se enl usiasmo al pronto se desvanece si desde el Prolesso
n'/I/C'(II, dVSl'l'JI(lcmos a las realidades cotidianas en las cuales el de
n'dlo 110 Sl' \lOS parece con la bella imagen de una plenitud concep
tuul (JUl' nos brinda siempre una visin. macroscpica del mismo,
MillO COII los ddonllCS y purulentos trazos de una enfermedad vista
ni IIIllTOSl'opio. Porque, no lo olvidemos, la sociedad tiene tambin
MUN L'studos patolgicos, sus crisis jurdicas, en las cuales llama a
l'ulumlta no al pnlfcsor sino al juez, y ese juez no puede entretenerse,
,,'omo el 1I11:dico Molire, en elegantes teoricismos, sino que debe
l'UI'I',,'!' prontamente a remediar el sufrimiento del enfermo. _
En wnlad es muy hc\'moso or decir que disminuye la litigiosidad,
1"Il"I'O ti, eso no se deduce forzosamente que existan cada vez menos
.ltuudolll's conflictivas. Los que en la praxis nos dedicamos a la tu
1
t"l" c.h jurdicos, sabemos muy de. sobras que el alejamiento
(io IIUt,,,trus gentes de los ,juzgados y tribunales tiene por contra
partid" ulla de injustas transacciones: las transacciones que
..."rcM"nhm pOI' un lado, scglIl Au.muo, el sacrificio de un derecho
blln fundado a la dificultad de obtener el reconocimiento o la reaU
21 3)
TECNICA PROBATORIA.
zacin, y por el otro lado el fruto brillante de una maliciosa especula
cin sobre esa misma dificultad.'
Precisamente es aqu donde nos duele ese complejo. La sociedad
se muestra cada da ms satisfecha de sus mdicos, de sus qumicos
e ingenieros, pero en cuanto recurre a la esfera del derecho para
solucionar alguno de sus conflictos jurdicos, sale de la misma con
la impresin casi siempre, de que el derecho es un mecanismo anti
cuado e intil que no sirve para cubrir las necesidades de nuestro
tiempo. Y no se nos diga, para consolamos, que esa repulsa forma
parte de la deshumanizacin del mundo actual, embriagado por los
fulgores de una tcnica que le proporciona cada vez ms bienestar
y comodidades, pues apenas si hay entre las disciplinas, no slo hu
mansticas sno tcnicas, alguna prcticamente ms funcional y uti
litaria que el derecho.
No se trata de falta de fe en la probidad y la competencia cient
fica de los hombres que deben atender este aspecto clnico del de
recho, sino de la poca confianza que le merece a la gente ese instru
mento que manejamos y al que denominarnos proceso. Mientras los
mdicos, los qumicos y los ingenieros han sabido inventar nuevas
tcnicas y hacerse con nuevos medios para el progreso de sus disci
plinas al servicio de la humanidad, los jueces y abogados seguimos
manipulando con armatostes medievales que slo tienen el don de
la espectacularidad pero no el de la eficacia. Asistir a un proceso
es tener a veces la impresin de estar concurriendo a una de esas
justas literarias del lirismo provenzal, y es sentir la angustia de ver
lo poco que cuenta en todo ello el justiciable.
Nos preocupa aqu la disciplina que ms relacin tiene con la
aplicacin prctica del derecho: el derecho procesal, el derecho cl
nico. De ah que la pregunta que ha servido de motivacin a toda
esta obra es la siguiente: Satisface realmente el proceso los derechos
e intereses cuya proteccin pretende llevar a cabo? Y en caso nega
tivo, cules son los mecanismos procesales que ms necesitan de esa
actualizacin y ese arreglo?
El desprecio a los hechos
Hasta el presente la ciencia del derecho ha dedicado su atencin
preferentemente a los conceptos, olvidndose muy a menudo de los
hechos cuyo estudio sigue relegando a un segundo trmino.
..
1. AUORIO, Reflexiones sobre la disminucin de la /itigiosidad, en Proble11U1S de Derecho Pro.
cesal, trad. esp. lluenos Aires 1963, I, pg. 260. Obj...tando a la tesiS que proclama que "el n'
mero de litigios est en relacin inversa a la ciVilidad de un pueblo', observa ALloRlo como
la Iitigiosidad inglesa y alemana se hallan estad!sticamcnte en aumento, en contraste con l.
disminucin en Italia y Francia, motivo por el cual quien quiere aplicar la letra el criterio
de la litigiosidad como Indice neptivo de clvilizacllI hahrl. de deducir el absurdo de qUII
el prorreso est monopolizado en Europa por Itall. Y Francia.
INTRODUCCION
No es que nos falten voces denunciando este lamentable olvido
de nuestros juristas; desde el timbre audaz y sonoro de CALAMANDRBI
cuando ridiculizaba la figura del abogado 11 especialista en cuestiones
de derecho",' hasta la inquietud reformadora de SENTs MELENOO
hablndonos del mito de la ciencia del derecho y la vulgaridad del
hecho. Pero lo que ocurre es que generalmente hay pocos jueces y
abogados que se dediquen a investigar derecho, con lo cual los estu
dios fcticos andan muy escasos de quienes podran ser sus mejores
tcnicos y filsofos.!
El problema de los hechos se centraliza procesalmente en el pro
blema de la prueba: o provare o soccombere. Esta es la sublimacin
de todas las problemticas. Tambin aqu sabemos mucho los abo
gados de cuntos y cuntos desistimientos hemos tenido que imponer
a nuestros clientes, lesionados injustamente en algn derecho subje
tivo, por causa exclusiva de las dificultades que se daban en probar
los hechos constituyentes de su pretensin jurdica. Y nada digamos
ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentraar la
verdad histrica, que pende en el proceso como una terrible incg
nita, y a travs de la cual les corresponde la inmensa responsabilidad
de dictar sentencia.
Ciertamente existen dificultades insuperables, dificultades frente
u las cuales no cabe honestamente ningn remedio. Ello, por ms
que se trate de la justicia, debe tornarse como una servidumbre deri
vada de la imperfeccin humana. En definitiva, tambin las padecen
los tcnicos de otas materias. Pero a nosotros, los jueces y abogados,
nos asalta muy a menudo la duda de si gran parte de tales dificultades
no hubieran podido vencerse con un poco ms de esfuerzo y un mejor
perfeccionamiento de nuestros medios. Hay en el rea de la prueba
de los hechos, materias ciertamente difciles, pero que hasta cierto
punto lo son porque el juez est atado por el principio dispositivo,
porque nadie practica la inmediacin, porque las' normas procesales
Ignoran la psicologa, la lgica y hasta la taquigrafa y la fotografa,
porque hay un temor ancestral a la tcnica de las presunciones y por
2. mo,a de 105 jueces escrito por un abogado, trad. esp. Madrid 1936, pg. 96.
,1, SIINTlS Ml'.LENOO, El proceso civil, Buenos Aires 1957, pg. 179 Y 180. (A este jurista ...
pa/lul, profe.or de la Universidad de La Plata, se debe precisamente una de las priDIt!ra.
IIlIulllolI". y la mejor propulsin de esa nueva rama del derecho que ha venido en llamll'le
d ..... , hu probatorio, quiz la ms metajurldica y supranacional de todas nuestras disclplin...)
ttlll tI"o'llIn fctica de los tericos ha sido. por lo visto, obst"rvada en lodas las latitud.. y
fll '",tlll lu' pocas. "L< incertidumbre bsica del p'roceso judicial, por lo que se refiere lo.
h ... h", .......crib" 1.J.oYD- puede impresionar ms f>lcllmente al prctico que al jurista
(/"4///' PUlk
y
1953, ad. 118, noto 4). Observacin sta que tambin encontramos en IHEluNo eLla
",,1"'''<1,1 a pousn, pg. 155) cuando sostiene que SAVIGNY, acerca de la prueba, "no ha
111111 palabra en su libro', deduciendo que procedi asl porque 'ha estimado que el ter!eo
JIu Ilr"r porqu ocupar.e de esta cuestin, y que lo relativo a la aplicacln compete al prActico,
ijuleu tI..ll!' cuIdar de ver cmo salva las dificultades oo. No menos atmado se mostraba CARNBl.Um
..,nlhl ..: Un" curiosidad de la ciencia del derecho es la de que de todos los Juristas que ha"
bllll "4IrltlnuUIlI<'t1tc del hecho jurldico ni uno solo se preocupe de explicar al lado del adlollvo
-,,,,Idh,,', ". Jedr, al lado del nombre al cual este adjetIvo se refiere tambll
lll
el
IlIh_'allllvo "hecho" que lo sostiene. 1::1 hecho "n .1 mIsmo es una especie de lall mlSlOnol.
"' .1 nllno dol derecho. (Art!' del ncrrc/w, trnd. esp, AlreJ 1948, "'11. 44).
n TECNICA PROBATORIA
que al revs de otras parcelas jurdicas, carecemos aqu de una base
experimental y comparativa.
Resulta en verdad inslito hallar en cualquiera de las esplndidas
monografas que la doctrina jurdica dedica a las muy variadas ins
tituciones del derecho privado, un captulo o un epgrafe destinado
especficamente a la prueba de los hechos que constituyen la carna
dura de la institucin. E igual olvido se descubre en las sentencias
de nuestros tribunales. Con un panorama as, la investigacin se hace
sumamente dificultosa.
lHuta qu4 punto ea Imperfecta la L. E. el
Est ya dicho todo lo que yo pudiera afirmar de la Ley de Enjui
ciamiento Civil de 1881. Pero ahora que vivimos en pleno ambiente
de reforma legislativa no estar de ms observar que dicha Ley po
tenci siempre otras muchas soluciones que pocos jueces y aboga
dos han sabido aprovechar, con lo cual, no toda la culpa pertenece
al ordenamiento procesal, y s tambin a nosotros. Ojal sirviera esto
de moraleja a la hora de estrenar nueva legislacin!
Frente a una ley especficamente tcnica o instrumental, que tena
que ser como la herramienta de cada da, hemos de' reconocer que
nos ha faltado a los juristas el coraje suficiente para interpretarla
cada vez que las necesidades de la vida exigan una adaptacin nueva
del instrumento.
En 1928 deca ya BECEA: La ley concede al juez derechos que no
usa y aun le impone obligaciones que no cwnple. La Magistratura
tiene poderes suficientes si sabe y quiere ejercitarlos, sino para trans
formar totalmente el sistema procesal, para hacer una justicia que,
vinculada externamente a l, represente, no obstante, un sentido ms
de acuerdo con la realidad de los hechos, que lo que permite la ten
dencia excesivamente ritual de aqulla: Lo lamentable es que,
treinta y siete aos ms tarde, en el marco ya de una nueva genera
cin, otro juez haya tenido igualmente que repetir: El mayor re
proche que en trminos generales puede hacerse al comn de nues
tros jueces es que han pecado ms por timidez excesiva que por
audacia, ms por defecto que por exceso en el ejercicio de las facul
tades discrecionales que les conceden las leyes procesales:
Naturalmente la culpa no es toda de los jueces. En el proceso,
y muy en particular el proceso civil, jueces y abogados constituyen
un mundo simbitico donde las posibles deficiencias de unos pueden.
ser compensadas por los desvelos de otro. Cuando la abogaca vive
4. Bl!Cl!SA, Magistratura ;JI Justicia. Notas para el estudio de los problemas fundamentales de
lI1. organizacin judicial. 'Madrid 1928, pg. 326 Y as.
S. PmuI RALUY, Necesidad de establecer un autintico proeno verbal, en R.D.Pr. 1965. n.O J.
pq. 449,
INTRODUCCION D
como profesin, -escribe aslIDlsmo BBCBA- la Magistratura en
cuentra en ella un apoyo en sus aspiraciones y una colaboracin real
en su funcin, pero cuando aquella profesin es en realidad un medio
de ganar la vida, el abogado no tiene inters alguno en remediar los
defectos de la organizacin judicial, sino que los tolera para apro
vecharse de ellos.' '
PIaD de esta obra
Acuciado por esta inmensa problemtica de los hechos y conven
cido de que la prueba es un condicionamiento esencial para el triunfo
y la eficacia del derecho, he querido ordenar un poco mis experien
cias partiendo de perspectivas quizs no demasiado usuales y que
slo suponen para m el mrito de haber superado ese sentimiento
de la vulgaridad del hecho. No pretendo sentar una nueva teora ge
neral sobre la prueba, y menos despus de investigaciones insupera
bles como las de CARNELU'ITI; tampoco persigo un estudio pormeno
rizado de algunos de los problemas concretos que nos brinda esa
teora general, cual pudiera ser el problema de la carga, tan profun
damente tratado por MICHELI y ROSENBERG; o el de la prueba legal,
magistralmente estudiado por FURNo; o el de crtica del testimonio,
cuyo fino anlisis han hecho ALTAVILLA y GoRPHE; o el de las pre
sunciones, recientemente trabajado en Espaa por SERRA DoM tNGUEZ.
Mi estudio es la obra de un abogado en ejercicio, totalmente su
mergido en las vicisitudes de la praxis judicial. De ah que mi visin
de la prueba tenga que ser fOlLosamente una visin clnica y .prag
mtica en donde, junto a la diseccin de la materia -en este caso
la materia que llamo difficilioris probationes (DP}- coloque unas
soluciones compensativas -el favor probationes (FP}- y otras solu
clones ms autnticamente reconstructivas: el mtbdo casustico, que
tiene por centro de gravedad la presuncin.
He tenido siempre muy presentes las palabras del juez FRANK: el
derecho no es todava una tcnica basada en la experimentacin
corno debiera ser, a semejanza de la medicina, a consecuencia de la
exaltacin de todo lo universal a expensas de lo particular, que fue una
caracterstica del pensamiento medieval. Precisamente por ello la parte
ms esencial de mi obra se basa en la presuncin -esa afirmacin
Qudaz, que llamaba GENY'- y de ella pretende extraer los elemen.
tal ms particulares, ms atomizados y menos conceptuales que pu
dl6ramos hallar dentro de la ciencia de la prueba: los indicios. Mer
ced a una observacin profunda de las unidades o de los concursos
indiciarios empleados en frmulas concretas de prueba creo que es
6, Inlh. ob. cit., p.6. XIV.
7. Se/,n," ,t r.ch"/qu, '" droit prlvi pos/tifo Puh 19:11, t. 111 1161. 266.
24 .6 TECNlCA PROBATOlUA
posible construir una semitica o ciencia de todos ellos, que los es.
tudie y ordene segn criterios cientficos que nada tienen que ver
con aquellos inventarios probatorios del derecho intermedio.
Claro es que para llegar a esto se hace previamente necesario
disipar ciertas confusiones y ambigedades, como el concepto de
medios o fuentes de prueba y hasta incluso el propio concepto de
indicio, uno de los ms ambivalentes de toda la doctrina. Lo primero
creo que se soluciona mediante el binomio instrumento-inferencia,
a los cuales dedico varios captulos de esta obra. Lo segundo se ob
tiene a base de una concepcin alternativa de los indicios: el indicio
como dato de una presuncin, y el indicio como principio de prueba.
Es indudable que experimentar sobre frmulas concretas de prue
ba exige un trabajo de equipo y no de una persona sola. Se trata de
investigar los autos que duermen hoy da en los archivos de juzgados
y tribunales y estudiar el contenido de miles de sentencias. Todo ello
con el agravante de que las resoluciones judiciales son muy parcas
en motivaciones fcticas y apenas si suministran argumentos de prue
ba. Particularmente las que se publican en nuestros repertorios juris.
prudenciales. Ello explica de un modo sobrado el atraso de toda
semitica jurdica. LoEVINGER 10 ha visto perfectamente cuando ob
serva que el olvido de las cuestiones probatorias se debe probable
mente a la dificultad que existe para conservar la informacin co
rrespondiente. Por lo general --escribe-- no se publican repertorios
que informen acerca de los procedimientos seguidos ante los tribu
nales de primera instancia, y las sentencias que se publican de los
tribunales de apelacin slo acostumbran a contener referencias bre
ves y esquemticas relativas a la primera instancia. As como las
sentencias que se publican de los tribunales de apelacin son asequi
bles a todos por igual, los procedimientos empleados en los tribu
nales que conocen de la prueba slo son conocidos, en la mayor parte
de los casos, por los abogados en ejercicio y los jueces de primera
instancia, a muchos de los cuales' parece que les falta tiempo o afi
cin para escribir mucho sobre el tema que conocen. En todo caso,
debido a que la mayor parte de la literatura jurdica proviene de
las universidades, ms que de las oficinas en las que se aplica el
derecho en el pas, la Inayora de los que escriben sobre teInaS
de derecho carecen de la informacin que necesitaran relativa al
proceso de las pruebas de los hechos.'
Divido esta obra en cuatro partes, la segunda de las cuales, por
referirse especficamente a la metodologa probatoria considero que
es la ms fundamental de todas ellas. Pero no sera posible familia
rizarse en la prctica con el manejo de las presunciones, centro de
gravedad de todo el sistema, si antes no tuviramoi una visin pro
funda de toda la problemtica de la prueba, a la cual dedico la pri-
S. LoIMNQIIR, Una "traduce/6ft /1 ,. Idllel l"rl4/III, 'nd. BlIlTAIlOIl& 19504. pIol. 80. ..p.
INTRODUCCION
mera parte del libro, subdividiendo a la vez esta problemtica segn
su etiologa, en motivos puramente formales derivados de las imper
fecciones de nuestro ordenamiento y en motivos substanciales enrai
zados en la propia naturaleza de la actividad probatoria. Sin embar
go, a la par que esta visin, tambin es necesario que depuremos
nuestros instrumentos heursticos, particularmente testimonio y docu
mento, hasta hacer de ellos una herI1J,mienta incisiva y gil capaz
de resolvernos las ms intrincadas papeletas. Este extremo, perte
neciente a la critologa instrumental, lo desarrollamos ampliamente
en la parte tercera. La ltima parte de la obra va destinada al es
tudio de un tipo especial de inferencias, que en lugar de despren
derse de los medios usuales de reproduccin histrica (instrumentos)
parten de conductas desplegadas por los propios litigantes dentro de
la esfera del proceso, y de ah su nombre de inferencias o presun
ciones endoprocesales. He procurado aqu, partiendo tambin de un
criterio rigurosamente emprico, obtener una ordenacin de tales pre
sunciones, logrando particularmente el aislamiento de un tipo muy
poco considerado hasta el presente, aunque quizs bastante intuido:
las inferencias endoprocesales excriminativas.
La obra termina con un apndice en el que por va ejemplar se
hace una aplicacin prctica del mtodo casustico referido a la prue
ba del no uso en los arrendamientos urbanos.
Referencla preferente a la prueba clvU
Aunque respetando la unidad del orden jurdico, no se me oculta
que por razones procedimentales cabe apreciar siempre ciertas ma
tizaciones al tratar de la prueba, segn sea civil, penal, administrati
va, etc. Igualmente un tratamiento clnico de esta materia tiene que
sufrir la impronta motivada por la perspectiva desde la cual se co
loca el observador. De ah que en los estudios que siguen toda la
experimentacin y sus resultados hacen referencia, al menos funda
mentalmente, a la prueba que se practica en el proceso civil, aunque
ello tampoco impide que podamos aplicar nuestras conclusiones a
otros tipos de proceso.
El lenguaJe
El empleo de una terminologa puramente tcnica no debe consi
derarse como erudicin sino a un deseo de precisar conceptos y obte
ner una mayor comunicabilidad cientfica, sobre todo en el campo
del derecho, que tan escasos vamos de lenguaje. Cuando los -hom
bes se especializan en alguna funcin -escribe MAx RAoIN- emplean
26 TECNlCA PROBATORlA
palabras tcnicas que son, por lo general, expresiones abreviadas. Re
sulta mucho ms fcil decir habeas corpus y foreclosure que describir
detalladamente todo el sentido de estas palabras.' Bien est que
desaparezca de las sentencias ese desafortunado vocabulario esotrico
que el juez FRANK considera como un atentado a los principios demo
crticos/o pero me parece que ello no impide que cuando los juristas
hablemos entre nosotros usemos un lenguaje ms funcional y preciso
que nos pennita entendernos con ms facilidad que hasta la fecha.
Particularmente, tratndose del derecho procesal, que por ser un
derecho instrumental, un derecho-herramienta, su empleo no tras
ciende del crculo ntimo de las profesiones forenses.
La terminologa que empleo en esta obra gira muy especial en
torno al vocablo heurstica (del griego euriskein, hallar), voz usada
ya por la ciencia historigrfica y que considero de suma importancia
en la esfera del derecho, dada, sobre todo, la significacin demasiado
vulgar y dispersa del tnnino prueba. He podido comprobar con ello,
que a la par que iba distinguiendo y bautizando conceptos se me
abra mucho ms el campo de la investigacin logrando nuevos ha
llazgos. Creo que esto se debe a que existe una relacin muy estrecha
entre ciencia y lenguaje, tanta como la que hay entre lgica y signi
ficacin, y como deca COHEN, el uso de la metfora tiene una funcin
muy importante en el conocimiento de nuevos campos cientficos.
1I
De ah que refirindose concretamente a nuestra disciplina haya se
tialado magistralmente SNCHEZ DEL Ro, que el carcter acientfico
del derecho se deba en gran parte a la equivocidad de las expresiones
verbales y a las dificultades e imperfecciones del lenguaje.
u
No he podido evitar, por ms que tal vez lo sienta el profesor DE
CASTRO/
J
el servirme de varias metforas mediante la traslacin
de dicciones empleadas en otras ramas cientficas. Pero aparte de
que el lenguaje tcnico suele ser esencialmente metafrico, tambin
las otras ciencias se han apoderado de expresiones genuinamente ju
9. M.\X RADJN, en Mchigan Law Review, vol. 38 (1940), pg. 51)4.505, cit. por Puro BRUT,\U en
SI lenrl/ale del derecho, RDP. 1952, pg. 988.
10. Courts on Trial, Princeton 1949, pg. 258.
11. ntroducin a la lgica, trad. esp. Mxico 1952, pg. 112. Un fenmeno similar al nuestro
ha lucedldo con la lgica moderna. A este respecto escribe RmNCHENB,\CH (Fines y mtodos de
'11 f/loso/la de la Naturalet.a moderna, en Moderna ti/osofla de la Ciencia, trad. esp. Edit. Tecnos,
Madrid 1965, p'g. 123): La nueva lgica se caracteriza por el hecho de que utiliza una notacin
Ilmb6llca simIlar a la de las fnnulas matemticas. Esta caracterlstica se consider innecesaria
y pedante al principio. Algunos filsofos han dicho que la lgica simblica no poda nunca llevar .
cabo ms de lo que la lgica tradicional formul en lenguaje corriente, ya que todo lo que
puede ser expresado mediante smbolos puede ser expresado tambin mediante palabras. Esta
ob!lervacln es correcta en pero extremadamente ingenua desde el punto de vista hu.
mano y psicolgico , y es difcil de entender cmo puede ser defendida hoy seriamente. La utili.
zacln de una notacin simblica es importante por razones psicolgicas. Los smbolos son
necesarios para la clarificacin de nuestras ideas. Qu habria sido de las matemticas sin
Sin embargo, tampoco el clculo matemtico es indispensable, pues, en principio, cada
fnnula matemtica puede reducirse a palabras. La introduccin de un clculo en la lgica con.
dujo a un nmero considerable de conclusiones desconocidas por la lgica tradicional.
12. El derecho del porvenir, Madrid 1964, pAg. 81.
13. Derecho civil de Espail4, Madrid 1955. 1, 1>4.11. 65. Ataca el autor el empleo que hace
IHIIIJNIl de metaforas tomadas de la qumica y de ra flslca como elasticidad de la propiedad,
_In en la relacin obliptoria, etc .. li bien reconoce que a veces ayudan COD IU fuerza re
,...alaU"a.
INTRODUCCION
'::1
rdicas y si no lo han hecho ms, ha sido a causa de la pobreza de
nuestro vocabulario.
l
'
Esta necesidad del lenguaje creo que no me ha impedido, sin
embargo, considerar otra necesidad de igual y legtimo inters: el
logro de un manejo cmodo y asequible de la obra por parte de
quienes en la praxis judicial ms van a servirse de ella. De ah que
en innumerables ocasiones siga respetaI].do los usos clsicos del len
guaje probatorio, o al menos coloque junto a nuevos conceptos o
expresiones aquellas referencias que contribuyan a su mejor com
prensin.
Conclusin
Deca SPENGLER que lo que le da importancia a una teora es su
necesidad para la vida. He empezado hablando de la ineficacia del
derecho y termino haciendo profesin de fe en una Justicia ms
cientfica que proporcione a los hombres mayor seguridad de la que
actualmente les dispensa, En las pginas siguientes van impresas
--quizs con no demasiado rigor metodolgico, cual corresponde a
una obra substancialmente emprica- una serie de observaciones
que pueden ser tiles en la prctica para ir resolviendo uno de los
puntos ms dbiles de esa Justicia: la dificultad probatoria en el
proceso.
Tales conclusiones han sido inducidas de una serie de 4.000 casos
judiciales, que son los que hasta el presente llevo analizados exclu
sivamente en su contenido fctico provenientes casi todos ellos de
la jurisprudencia espaola, argentina, italiana y francesa, y que de
nuevo me van a ser de gran utilidad para emprender la construccin
de una semitica particular de cada supuesto de hecho concreto.
Dado que la materia fctica no conoce las fronteras que para otros
temas jurdicos impone el derecho positivo de cada pas, estos datos
y otros muchos que puedan exponerse en el futuro, tienen garanti.
zada, desde el punto de vista semitico, una completa universalidad.
14. Por ejemplo: Se$D COHBH (14 causalidad en la historia, trad. esp. Madrid 1959, pg. 36)
la palabra causa es origmariamente un trmino legal que entr en la filosofa naturalista a travs
de la analogla de la naturaleza con un reino bien ordenado regido por el derecho. Para l..A.NGLOls y
SmGNODOS (Introducin a los estudios histricos, trad. esp. Madrid 1913. pg. 173) el vocablo
...t/lntiea. usado por los historiadores, ha sido tomado del lenguaje procesal. Y 3i es cierto que ya
va endo corriente ofr habl..r a los juristas de diagnosiS del hecho (1 HIlRING), patologa jurldca
(PlIIINO). profilctica teatlfiolal (WIGKOItB). etc. tambin hace ya tiempo que los mdicos se refieren
a ".r'lICla blolpca, yrocuo cUnlco, "'11 de .Mendel, etc.
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CAPITULO I
NECESIDAD DE LA PRUEBA
l. La norma sustantiva y su eficacia probatoria
Si hubo un filsofo, LESSING, que dijo de Dios que era el nico
ser sin problemas, ha sido un jurista, FENECH, quien ha afirmado
que Dios es tambin el nico Ser que para juzgar no necesita pro
ceso.
l
Con ello, naturalmente, no pretendemos resaltar la omnis
ciencia de Dios sino la tremenda contingencia del proceso, sometido
a una problemtica tanto ms grave cuanto mayor sea la idea que
nosotros tengamos de la Justicia.
Claro est que esta problemtica posee unas races sumamente
profundas; las mismas que siglos atrs hicieron pensar a ARISTTE
LES que no haba ningn arte en la vida que no estuviera limitado
en los medfos para llevarlo a cabo.' De tamaa servidumbre no
iba, pues, a salvarse el proceso, concebido como instrumento clnico
del derecho, o instrumento de satisfaccin de pretensiones, y para
cuya realizacin precisa de una serie de medios no siempre fciles
de conseguir.
La clsica dicotoma entre hecho y derecho, que en los sistemas
procesales de cuo dispositivo ha llegado a provocar, incluso con
exageracin, un deslinde de cometidos entre la labor del juez y la
de las partes (narra mihi factum, daba tibi ius), nos fuerza a supo
ner, al menos en principio, la existencia de dos problemas de instru
mentacin: el problema de los hechos y el problema del derecho.
Pero a poco que reflexionemos nos daremos cuenta de que no
existe propiamente un problema de medios en la aplicacin del de
recho. La labor de subsuncin jurdica puede medirse en trminos
de complejidad, de inhabilidad o de insuficiencia legal, pero como
escribe DEL VECCHIO, no hay interferencia alguna entre hombres, no
hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea,
1. I'BNB:H, D.ru:ho Proc'JI PMal, BarceloDa 1952, J, P'. 69.
2. AUIMPuI, lJJ POlltlC4, lib. l., Ilap. J.
TECN1CA PROBATORIA
3l
que no admita y exija una solucin jurdica cierta: Y ello es as
hasta tal punto, que el Tribunal que rehusase fallar a pretexto de
silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes incurrira en respon
sabilidad:
Cosa distinta sucede cuando se trata de acercar la hiptesis legal
al caso concreto. El conocimiento de los hechos que constituyen el
caso concreto se adquiere en el proceso a travs de las afirmaciones
vertidas por las partes, pero dado que en la mayor parte de las ve
ces tales afirmaciones discrepan en el modo como ocurrieron los
hechos, los mismos se convierten en hechos controvertidos, y se hace
entonces necesaria una labor histrico-crtica para averiguar lo que
en realidad sucedi.
Es aqu donde precisamente radica la gravedad del problema.
Tender un puente que desde la afirmacin de hecho conduzca a la
verdad objetiva para, de ese modo, poder trasladar los hechos a la
presencia del juez. Magno esfuerzo de historificacin que no siempre
puede llevarse a efecto sin graves riesgos de proporcionar una ima
gen totalmente equvoca de la verdad, ya que nadie posee facultades
demirgicas para revificar el pasado, y los medios normales con
que se cuenta estn muy lejos de ser perfectos.
No valen aqu recursos, ms o menos convincentes, como los que
se extraen de esa cantera inagotable que se ha venido en llamar la
plenitud del ordenamiento jurdico. La prueba de los hechos es en
gran parte un quehacer metajurdico que participa por tanto, no slo
de las limitaciones formales que le impone el derecho, sino tambin
de las limitaciones provenientes de otras ciencias.'
Por eso escribir SIMPSON: El factor decisivo del proceso judi
cial radica en la prueba. Lograr que lo ocurrido, lo perdido en el
tiempo pasado, vuelva a presentarse con todos sus significativos de
talles ante el Tribunal, es realmente ilusorio.'
Ahora bien, esa angustiosa limitacin de medios se hace empero
ms acuciante cuando se la enfrenta y contrasta con las necesidades
que el proceso trata de servir. El derecho es para el hombre, para la
vida humana, y la ciencia del derecho, o sirve a la vida o no sirve
para nada.
1
De ah que, en todos esos estados de patologa jur
dica en los que el cuerpo social se resiente y no halla forma de res
3. Principios Generales del Derecho, trad. esp. Barcelona 1933, pg. 1 Y ss.
4. ART. 6.0 (:61>. CIV. De todos modos pensemos, como recuerda MICI-IIlLI (La carga de la prue.
ba, trad. esp. Buenos Aires 1961, pg. 6), que el juez debe juzgar en todo caso, no solo cuando
la ley se manifieste oscura v con lagunas, sino tambin cuando falten los elementos de hecho
necesarios para formar la propia conviccin. Digamos que en nuestro ordenamiento no cabe ullJ'
sentencia emitida "en el estado de los autos".
5. As! por ejemplo, para QUINTANO RIPoU./lS la prueba no es ms que el hecho lgicamente
evidenciado, antes de ser valorado en lo jurdico. (Cfr. sus anotaciones a la obra de MITTI!R
KAll!R pg. 77). En su ntima esencia -dIr BRICHIm'I-, la prueba depende ms de la lgica
que Qe la ley (L'evidenza nel dirtto processuale penale, Napoli 1950, pago 7).
6. The problem 01 Trial, en el volumen "David Dudley Field. Centenary Essay-Celebrating One
Hundred Yean of Legal Refonn", New York, 1949, pg. 141 Y ss.
7., l.BlAZ lAc.lKBIU, Introducidn a la Ciencl del Derecho, Barcelona, 1943, P'. 55
NECESIDAD DE LA PRUEBA 33
tablecer el orden perturbado sino acudiendo al proceso, un proceso
que no pueda cumplir sus fines debido a una imperfeccin de los
medios instrumentales, representa una batalla perdida para el bie.
nestar del hombre y un motivo ms para que autores como SEAGLB
puedan escribir un libro titulado "El Derecho como Ciencia de la
Ineficacia....
Vista desde esta perspectiva, calc(ilese la enorme transcendencia
de la prueba, no ya desde su vertiente tcnica, sino sobre todo hu
mana. El problema de la prueba se convierte con ello en un problema
de teraputica social, y as como la qumica moderna obtiene cada
da nuevos triunfos en su lucha contra la enfermedad, as debiera
operar la ciencia jurdica por lo que se refiere al proceso. "La jus
ticia, necesita, pues, menos precisin que la qumica?" se pregun
taba BENTHAM.'
Ciertamen.te en toda situacin conflictiva hay muchas maneras
de hacer triunfar el derecho. A veces se impone por propia convic
'cin o conciencia de las partes; otras son los mismos abogados
quienes convencen a sus clientes de la inviabilidad jurdica de deter
minada pretensin y vienen a convertirse as en jueces instructores
de un proceso que no nacer nunca. Al Estado tampoco le interesa
que todo se resuelva en un proceso; ms an, su tendencia consiste
precisamente en evitarlo a travs del llamado acto de conciliacin.
Pero desgraciadamente, queriendo servir a esa poltica, muchas veces
suele olvidarse que el proceso es el nico remedio que le resta a
mucha gente para la solucin de un inters jurdico insatisfecho. Las
cifras dadas por la estadstica oficial sobre disminucin del nmero
de litigios pueden significar algo muy al contrario de una buena
salud social, pues al margen queda otra estadstica negra de vindic
tas, transacciones desventajosas y mrbidas resignaciones, No en
vano, si autores tan significativos como IHERING y CALAMANDREI se
mostraron partidarios de una eliminacin de los pleitos, lo fue siem
pre bajo el imperativo de que ello se debiera a la mutua comprensin
y no al renunciamiento de la lucha por el derecho.
1O
Generalmente suelen haber dos tipos de impedimentos que difi
cuhan el acceso de los justiciables a la Justicia, y que dejan sin re
solver innumerables exigencias de derecho. Un impedimento es de
carcter econmico y viene provocado por el coste econmico elevado
y la prolongada duracin de un proceso. El otro, plenamente jurdico,
es el problema de la prueba. Las partes se encuentran a veces impo.
tentes para demostrar el hecho concreto determinante de la preten,
sin, y prefieren desistir antes de incurrir en infructuosos gastos y
prdidas de tiempo. Por causa de uno y otro tipo de dificultades la
8. Law: The Science al Ineffickncy, New York, 1952.
9. Tratado de las pruebas judiciales, trad. esp. Buenos Aires 1959, l. plI. 90.
10. IHI'.RING, 1,4 lucha por d Derecho, trad. esp. 19II!O. P'II. 9 Y SI. Idem CALAMANIlII.I!I, 1310110
dll 10$ Jueces. escrito par un Abalado, trad. esp. Madrid 1936, P'II. 152.
3- T1tK1CA hOIATOW-l
35 TECNlCA PROBATOIUA.
:M
Justicia padece y no es bien vista. Particulannente en los pases la
tinos, como apunta el mismo CALAMANDREI, hay una crisis qe des
confianza.
1I
Lo que escribe RODRGUEZ URRACA al respecto, refi
rindose a Venezuela, podra aplicarse a Italia o Espaa: "Sera
cerrar el odo y la vista a la realidad el pensar que la gente de la
calle, la gente para la cual se legisla, tenga confianza en nuestra ley
procesal, en nuestros tribunales. El terror --que as podra llamr
sele- que suscita en nuestra gente sencilla la mencin de un juicio,
slo puede ser ocultado por quien padece de ingenuidad o para
quien se interese en ignorar las cosas"."
Sin embargo no nos interesa ahora, al menos directamente, el pro
blema de la economicidad del proceso, sino ese otro problema, de
ms profundidad y raigambre, que consiste en demostrar los hechos
sobre los cuales deba aplicarse el derecho.
Hoy por hoy, en frase de JEROME FRANK, el problema de la prueba
sigue siedo el punto ms dbil de la administracin de justicia.
u
y es que de poco puede servir a una persona hallarse en posesin
del derocho ms claro e incontrovertible si en el momento pro
cesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la
hiptesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer
al juez, cuando su derecho es deconocido o negado, de los hechos
de que depende su derecho, es como si no tuviera ni hubiese tenido
nunca el derecho."
Pero los juristas tienden, por dems, a descuidar las dificultades
de los hechos y a abandonarlas a la libre apreciacin, escribe GoR
FHB,I.I Y de ah que la materia fctica, no obstante ser la base en
la cual descansa el mecanismo entero del derecho, haya sido objeto
de escasa contemplacin por los tcnicos, que han querido reducirla
generalmente a una simple cuestin procesal y adjetiva. De este pe
cado no est ni mucho menos libre la jurisprudencia de nuestros
tribunales, sobre todo en el modo de motivar sus sentencias, embe
bidas en puras disquisiciones conceptuales y en donde la valoracin
de los hechos apenas si nos llega de cuando en cuando, como una
bocanada de aire fresco.
Pese a tales inconvenientes el problema no. es sin embargo inso
lI, La crisis del Derecho, Buenos Aires 1961.
12, El proceso civil y la realid4d social, Caracas 1957, pg, 74.
13, Courts on Trial, Princeton 1949. pg, 74.
14. "Es tan importante poseer las pruebas que aseguran esos derechos como los derechos
mismQs arguye BENTHAM (ob. dt 1, pg. 233). Sin las pruebas "el derecho no podra en el no
venta y nueve por ciento de las veces conseguir su objetivo, CARNllLUTTT, Sistema dt Derecho
Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires 1944. 1I, pg. 399). PLANIOL y RIl'l!RT (Trait practique, t.,
VII, n.O 1406) consideran que un derecho no es nada sin la prueba del acto juridico o del hecho
material de donde l deriva. Slo la I?rueba vivifica el derecho y lo hace til. 1dem esl non esse
QUt non probari. Para DARIN (La tecnnulue de I'elaborarion du droil posi/if, Pars y Bruxelles 1935),
uno de los tres requisitos de la practtcabilidad del derecho es precisamente la prueba y ello e.3
lo que parece justficar. segn este jurista, la inclusin de la prueba en el mbito del derecho
sustantivo. Siglos antes los prcticos medievale ya afirmaban que in probarone consistit tO/4
virtr:s causarum, pondusque litis et exirus totius conlroversiae (cfr. RAVIZZA, In Diesto It., VOl.
Prow penoJe, vol. XIX, parte II, p. 985),
lS. .Las. resolu.ciortes iudici41es. trad, ..p. BucllOt Airee 1953,
NECESIDAD DE LA PRUEBA
luble ni puede tampoco justificar una inaccin de los juristas. Con
un mayor realismo en la tcnica procesal y una mayor comunicabi
lidad con otras ciencias, tanto naturales como del espritu, podra
llegarse a resultados esperanzadores que con el tiempo se iran a su
vez perfeccionando. Desde este punto de vista, tal vez la mayor con
tribucin que el derecho sustantivo pudiera hacer a la Ciencia pr()..
batoria consiste en un acrecentamientp de lo que yo llamo factibili
dad heurstica de la norma.
Toda regla jurdica contiene una afirmacin hipottica. Es lo
que los alemanes llaman Tatbestand, los italianos fattispecie y en
forma ms expresiva los americanos an if-then statement: si los he
chos son tales y tales, entonces se aplica esta regla; es decir, se pro
duce esta consecuencia jurdica, Cuanto ms normativo se haga el
derecho, es indudable que tambin surgirn correlativamente mayo
res hiptesis de hecho que habr que tener en cuenta. Pero puede
darse el caso de que algunas de tales hiptesis, previstas en abs
tracto por la mente del legislador, contemplen situaciones fcticas
de difcil impresin y traslacin ante el juez 16 en caso de pat()..
logia jurdica, de modo que la consecuencia o efecto previsto en la
norma se haga de imposible aplicacin por falta de prueba. Este
fenmeno no es puramente terico sino que lo estamos viendo des
graciadamente con frecuencia en la aplicacin de nuestras leyes.
Surge as el requisito de la factibilidad heurstica como, condiCio
nante de la eficacia, y por ende de la creacin, de toda norma jur
dica," Por ejemplo, y aparte de otras consideraciones dogmti
cas, a ningn legisladOr sensato se le ocurrira declarar punibles
los pensamientos y voliciones criminales, ya que sera sumamente
difcil al rgano judicial determinar en cada caso la existenCia de
tales actos psquicos, y de todos modos habran de quedar millares
de crmenes en plena impunidad.
El legislador debe, pues, tener muy en cuenta este fenmeno.
Tambin a l le corresponde, como ha dicho ROSENBERG, la estruc
turacin correcta de la cuestin de la prueba, ya que a causa de
unu solucin desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a
Cuitar la proteccin a derechos fundados.
JI
O, como anota IHE
NING, uno de los puntos ms importantes para el legislador y la
jurisprudenCia es facilitar la prueba en el mayor grado posible, de
modo que la resolucin de este problema es incluso ms urgente
que el perfeccionamiento intrnseco y el refinamiento ms acaba
do de los principios. Esta verdad evidente ha sido olvidada con f.re-
ItI. Vlt!. InCra nm.
n, I'IlANK (ob. dI. p. 1041 hoce notar que la afinnacin tan frecuente de que si ciertos he
1'11'" ,,,urre,, el ordenamiento urldlco les atribuye determinadas consecuencias, ha de ser sust!o
1"01' ol"n que expreae 10 que ocurre en realldod: ciertos hechos quedan probados sell\\n
111 rl"lul.UoI J. dentro de 101 lmites que permiten las procesales. en tal casu e "nten"''''
una ,Ied.ln favorable",
111. La carita d. la pru,ba. trud. cap. Buen08 Aire. 1955, p'a. 187.
36
TECNICA PROBATORIA
cuencia por la legislacin y la ciencia modernas, que han consegui
do muchos progresos intrnsecos en los principios de derecho a cos
ta de un verdadero retroceso en la facilidad de la prueba."
La forma cmo la tcnica jurdica debe proveer a la solucin
de este problema se presenta muy variada y lo mismo puede con
sistir en el empleo de presunciones, ficciones o verdades interinas,
es decir, en sntesis, una provocacin de la inversin de la carga de
la prueba, que en el procedimiento de alterar la hiptesis legal to
mando como supuesto definidor de la norma un hecho cuya prue
ba sea ms sencilla y cmoda.2<> Tampoco se descarta el disposi
tivo de la prescripcin a modo de elemento depurador de la dif
cil materia de los hechos antiguos.l' Lo que no puede ni debe hacer
el legislador es trabajar en forma platnica y alejado de las conti
gencias y realidades de la vida. Los derechos no se realizan abstrae
tamente y en el vaco; funcionan en el medio social y por L
ll
Tomemos un ejemplo: el arto 79 de la Ley espaola de Socieda
des Annimas, que como sabemos establece que los administradores
respondern frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a
los acreedores del dao causado por malicia, abuso de facultades o
negligencia grave. Comentando este precepto GARRIGUES parece po
ner el dedo en la llaga cuando seala las dificultades probatorias
que habrn de darse para el actor en el planteamiento de la deman
da de responsabilidad, debido a que sern los propios administra
dores demandados los que tendrn en su poder todos los elemen
tos probatorios.
21
No hubiese sido ms correcto llegar, en vis
ta de tal inefectibilidad jurdica, a establecer una inversin de la
carga de la prueba (la mal llamada presuncin de culpa) como hace
el artculo 84 de la Ley alemana de 1937 disponiendo que para exi
mirse de responsabilidad los gerentes debern probar que actuaron
con la diligencia de un ordenado director de empresa? 14 No
hubiese alcanzado de este modo la norma espaola una factibilidad
heurstica superior a la que actualmente tiene y que es la causa de
que sea escasamente aplicable?
Otro ejemplo nos lo puede proporcionar la praxis sobre arren
damientos urbanos, cuando se trata de demostrar, a efectos resolu
torios, si la convivencia del inquilino con alguna persona, ms o me
19. El espfritu del Derecho Romano, brev. trad. esp. Madrid 1962, pg. 403.
20. DABIN (ob. cit. pg. 95 Y 144), habla de hechos rebeldes a la prueba en razn de su ca
rcte'r fugitivo, interno o secreto, escapando por ello a todo modo de investigacin directa o
indirecta, e incluso a todo sistema de presuncin de derecho razonablemente fundada. Para dicho
autor, en estos casos, se hace necesaria una sustitucin de conceptos en la propia norma, de
modo' que la dificultad de prueba se logre suprimir a travs de la misma supresin del objeto
de la prueba. A la idea indeterminable a priori la tcnica del derecho sustituye entonces con unli'
idea vecina, menos adecuada pero susceptible de neta determinacin por clculo o enumeracin.
21. Vid. infra n. 22.
22. dr. JOSSI!RANIl, El espfritu de los derechos y su relatividAd, pg. 8.
23. GARRIGUlls.UR1A, Comentarios a la Ley de: Sociedades Annimcu. Madrid 1953, n. pg. 134.
24. Respecto de este articulo, seftala MI!ZGER que eUQ es el resultado de la jurisprudencia
alemana anterior, basndose en la rejla probatlo il1cumblt ftM;/I/us problUltl. (Le nouveau rgimll
d.u socits anonymes en Allema,n., Parls lP39).
NECESIDAD DE LA PRUEBA :n
nos allegada o familiar, lo es a titulo oneroso o gratuito. Dadas las
dificultades probatorias, "parece que hubiese sido preferible un r
gimen ms liberal para el inquilino en cuanto a sus derechos a in
troducir familiares o extraos en rgimen de convivencia, sin limi
tacin alguna, y ms liberal para el arrendador en cuanto al rgi
men de elevacin de rentas en el caso de convivencia de extraos
y aun de parientes." 2J
Por ltimo, en esta va puramente exemplativa, otro supuesto,
aunque de mayor trascendencia, es el que se plantea SCHLLI a
propsito de la prueba de la relacin existente entre la radiactivi
dad y el dao causado. La muerte o la enfermedad sobrevenida a
una persona por causa de una radiacin puede obedecer a varias
fuentes radioactivas con las cuales haya estado en contacto a lo lar
go de un perodo de su vida, por cuyo motivo, dado que las circuns
tancias aparecen a menudo con un retraso considerable, puede ha
cerse muy difcil demostrar a qu fuente concreta se debe la conta
minacin. Pues bien, es precisamente esta dificultad de la prueba,
el motivo que en tales casos hace quebrar el sistema clsico de la
responsabilidad civil individual, sustituyndola por una solucin nor
mativa absolutamente radical y nueva que propone dicho jurista:
todos aquellos que han creado un riesgo de radiacin deben respon
der colectivamente de los daos causados por esta radiacin cuya
fuente no puede ser identificada.
u
He aqu un problema probatorio
difcilmente resoluble si en la elaboracin de la norma no se tuviera
en cuenta la cuestin de su factibilidad heurstica.
Opino sinceramente que este acrecentamiento de la factibilidad
heurstica deber lograrse en gran parte merced a los resultados que
pueda proporcionarnos la tcnica de las presunciones iuris y las
llamadas verdades interinas.)1 Al fin de cuentas, de este modo,
consistente en separar de las condiciones legales de una relacin
cualquiera los elementos necesarios para constituirla y darles la
forma de principios y medios especiales para que surtan efecto pro
pio e independiente, se vali preferentemente el derecho romano en
su largo proceso de elaboracin,lO y puede tambin servirse nues
tro derecho actual, empleando para ello nuevas tcnicas de experi
mentacin, sobre todo a travs del fenmeno de standardizacin de
15. ROORfGUEZ AGUILERA y PElU! RALUY, Subarriendos autorizados, en R. 1. C. 1959, pg. 215.
26. WIlRNER SCHULLI. Rechtsprobleme be/m Kausalitiitsnachweis von Strahlenschdden, en 1u..
Ilch, Rechts und Wirtschaftswissenschaftliche Arbeitsgruppe, Kerforschungsanlage JUlich des Landea
Nordrhe.ln-Westfalen. 1964, XXIV.
27. GBNY (Science et Technique en droit priv positif. Pans 1921, t. IIJ. pg. 279), escribe a
elte respecto que puesto que los elementos constitutivos del derecho pretendIdo son dificil
mente accesIbles a las pruebas que organiza el derecho positivo. bastar el admitir. gracias a la
misma autoridad. que dichos elementos pueden ser suplidos en la prueba a practicar. por otros
.Iomentol m'. f'cUes de demostrar, que equivalgan -provisionalmente al menos- a 101 primero.
en virtud de probabilidades juiciosamente calibradas y estimadas por la experiencia.
28. 1HERINO, ob. cit. 1"" 403. Tambl6n resulta muy Interesante a estos flnea el trabajo de
DoHATtlTI. I pru$umtlonl/s luri.s como ml/tzi di ,volaimento del Dlrltto lo'tan1:lle romano, en
lJy. Dir. Prlv. 19311, 1, P'" 173.
19
31 TBCNICA PROBATOJ.U.\
las presunciones homini que estudiaremos ms adelante,lt conjugn
dolo con el mtodo casustico.
Ahora bien, no es el fin de esta obra elaborar una doctrina cabal
y completa sobre la naturaleza y estructura de dicho concepto, pues
sin olvidar que hasta el presente ha merecido de los juristas muy
poca atencin, de todos modos en algo que mejor pertenece a la
teora general del derecho. A nosotros la factibilidad heurstica de
la norma nos interesa exclusivamente desde su punto de vista ope
rativo en el proceso civil, donde habremos de hallarla en algunos
casos como solucin a grandes problemas, y la encontraremos en
falta en otros cuando tratemos de las materias difficilioris proba
tiones. Aunque eso no empece, claro est, a que a travs de nues
tras investigaciones probatorias podamos brindar a otras discipli
nas del derecho una interesante experiencia.
2. Lagunas de prueba y atlrmaclones Inconteatea
Cualquier demanda judicial est llena de afirmaciones de hechos.
Un suceso histrico se compone de mltiples eventos que el accio
nante pormenoriza con ms o menos detalles al objeto de que su
relato adquiera cierta figura y coherencia, pues como indica ROSEN
BERG, son raros los casos en los que las partes pueden contentarse
con sostener y probar afirmaciones que reproducen directamente
una caracterstica definidora de la norma legaL
1
La verdad es que
casi siempre nos enfrentamos con un hecho jurdico que "se resuel
ve en una multiplidad de situaciones"; > un hecho, que podramos
llamar atmico.
En nuestro sistema contradictorio es indudable que frente a las
afirmaciones producidas por uno de los litigantes existe la carga de
su aceptacin o negacin por parte del otro litigante (" deber pro-'
cesal de exposicin", tambin se le ha dicho), de modo que slo en
el caso de darse una negativa, surge la correlativa necesidad de la
prueba, encaminada a verificar la validez de la afirmacin con
tradicha.
Ahora bien, no siempre la respuesta del adversario es tan concre
ta y explcita como para no mantener ningn punto de duda sobre
el verdadero alcance de los hechos controvertidos.
Decimos esto porque muchas veces se produce una negativa ge
nrica de todas las afirmaciones vertidas por el contrario. Es la clsi
..
29. Vid. Infra nm. 32.
1. RosI!N1II!RG, La carga... pg. 152. Este autor 'p'one como ejemplos, el hecho de afirmar que el
adversario ha "recibido" una declaracin o conocldo un hecho; o que lu partes han 'concluido'
un 'contrato de compraventa" o un contrato de socledad" o lo han "cumplido', o que la presta.
dn es "imposible" o que el demandante es "propietario", que le ha actuado 'por poder' o 'coa
aprobacin" o "en nombre" del representado.
.2 CA.II.NELUTl'I. cfr. T.orfa G.n.r41. 4.1 D."cho, trad. .Ip. Madrid 1941.
NECESIDAD DE LA PRUEBA
ca infitiatio, que ya tendremos ocasin de estudiar ms a fondo al
tratar de las inferencias endoprocesales.' Tericamente, frente a
la negacin genrica, todos y cada uno de los hechos atmicos se
convierten en hechos controvertidos. Ser menester realizar aqu
una prueba igualmente atomizada que obligue a no descuidar nin
gn detalle, por insignificante que ste sea?
La respuesta es obvia. Si todos los elementos del proceso de
bieran ser probados directamente, escribe GARRAUD, no bastara la
vida para resolver las cuestiones ms sencillas; equivaldra a hacer
tabla rasa con todos los conocimientos y recomenzar el trabajo de
nuestros predecesores: En trminos semejantes se expresa GoRPHE
al indicar que salvo los casos de confesin, es muy raro que las prue
bas ofrezcan los hechos sin lagunas.' Tambin EUERO, para quien es
imposible que todos los hechos que directa o indirectamente entran
a formar la sentencia, se comprueben de un modo particular con
pruebas peculiares y propias.'
Conviene admitir, pues, la existencia de lagunas de prueba, las cua
les podrn llenarse en la mayora de los casos merced a la dispensa
del hecho notorio, o bien gracias a los efectos reflejos de los concur
sos probatorios.' Subsistir, claro est, el riesgo de que ambos recur
sos sean inoperantes y repercutan sobre el afirmante los efectos pro
pios de la falta de prueba, motivo por el cual en los supuestos de una
infitiatio, es aconsejable siempre una mayor diseccin de las propias
afirmaciones al objeto de producir la prueba de todas ellas o de las
que se suponga con alguna relevancia, teniendo, sin embargo, en cuen
ta que de la afirmacin ms insignificante puede surgir luego cual
quier desprendimiento indiciario.
8
En todos estos casos, y dado que
en alguna oportunidad la prueba sera demasiado laboriosa, puede re
currirse al interrogatorio o confesin de la parte negante, al menos por
lo que atae a los hechos controvertidos de menor relevancia, no sien
do de extraar que se obtenga entonces su plena admisin, en con
traste con la negativa genrica de la alegacin precedente. Al fin de
cuentas muchas de las afirmaciones vertidas en los escritos de deman
da o contestacin no son afirmaciones de la parte sino de su procura
dor ad litemo' Cuando ninguna de estas soluciones sea posible, habr
que aplicar el favor probationes/
o
No debe extremarse el rigorismo en la apreciacin de la prueba, cuando una
de las partes, por tctica, niega todo buscando el albur de que su adversario
3. Vid. Infra nWn. 48.
4. Tralt d'instruction crimine/le et de procdure pn4le, t. II, n. 483, p6a. 258.
5. De la apreciacin de las pruebas, trad. esp. Bueno, Aire, 1950, P'a. 471.
6. De la certidumbre en los lulclos crimlrraJes, trad. esp. Madrid 1913, p6a. 246.
7. Vid. infra nm. 31.
8. Vid. Inrra nm. 24.
9. Vid. infra DWn. 37.
10. Sobre el ftNOr prolHltlo,.." vid. l.Dfra 1111111. 32
40 TECNICA PROBATORIA
no pueda alcanzar la prueba fehaciente. Este es el criterio establecido por la
jurisprudencia cuando la negativa es imprecisa, de orden general; y el mismo
criterio debe imperar por analoga de circunstancias substanciales con relacin
a hechos dependientes o secundarios, cuando la negativa del demandado se re
fiere concretamente al hecho fundamental invocado por la contraparte y ste
resulta probado (CNCoro Sala A, 24 roarzo 1961, RJAL n.o 103, pg. 551).
Supuesto distinto a considerar es el de las afirmaciones in con
testes. Ante cierta afirmacin producida por una de las. p ~ r t e s , la
otra opta por el silencio, de modo que en trminos absolutos no
cabe conocer si las mismas constituyen o no hechos controvertidos.
No queremos referirnos aqu a la total falta de contestacin a la de
manda, que debiera incluirse en los efectos propios de la rebelda, sino
al hecho de no responder especficamente; al contestar a la demanda,
a alguna o algunas de las afirmaciones vertidas por la adversa.
Partiendo de la existencia de una carga de la afirmacin o carga
de la alegacin, es indudable que los efectos propios de una falta de
contradiccin, explcita o implcita, de lo afirmado por la parte ad
versa debieran recaer sobre el autor de la conducta omisiva. Ahora
bien, de lo que de veras se trata, no es de la existencia de dicha cir
cunstancia como elemento a tener en cuenta en perjuicio del omi
tente, sino el determinar el justo alcance de sus efectos. Es decir,
cabe considerar la omisin como una prueba autnoma en contra de
su autor y con efectos semejantes a la ficta confessio, al modo que
rige en los derechos anglo-germnicos, o bien, por el contrario, con
base en tal comportamiento, slo es factible extraer elementos indi
ciarios, segn pretenden MORTARA y GORLA? 11
Me parece que si la omisin recae sobre hechos que, al menos en
apariencia, surgen en la afirmacin como relevantes, por su misma
magnitud habr de suponerse que no pasaron desapercibidos, de modo
que, en virtud del principio de autorresponsabilidad procesal se pro
ducir, como seala FURNO, el efecto de una relevatio del adversario
ab onere probandi; es decir, una inversin de la carga de la prueba
en cuanto el tcito admitente debe aceptar la carga de la demostra
cin contraria si quiere cancelar los efectos perjudiciales de su con
ducta.
u
Todo ello, claro est a no ser que dicha omisin estuviere en
franca contradiccin con la conducta posteriormente seguida por la
propia parte, en cuyo caso todo vendra a demostrar que se trataba'
de un simple lapsus o de un recurso estratgico del omitente.
13
La cuestin es ms compleja cuando se trata de hechos aparente
mente secundarios," ya que en este supuesto resulta de su poca
11. MORTARA, Comm. III. n.O 466: GaRLA, Comportamento processuale del/e parti e convi1lci.
mento del giudice, en Ri. Di. Proc. Civ. 1935, Il pgs. 24 y 38.
12. Teor!a de la prueba legal, trad. esp. Madrid 1954, pg. 94.
13. De ah que, como aconseja ALsINA (Tratado prdctico de Derecho procesal, civil y comer
ci41, Buenos Aires 1942, n, pg. 187), a la vista de este riesgo procesal es prudente no omitir la
prueba de que se disponga con relacin a elol hechos.
14. Por hechOI secundarlol se entienden aquellos que Iln ler constitutivos, extintivos o 1m
peclitlvoa de la relacin, puedeo., .ID cmbarF, dlre!:ta o Indirec:tamente, afectar a la wltencla
NECESIDAD DE LA PR,UEBA
4J
dimensin una deduccin totalmente contraria a la anterior, esto es,
que por pasar desapercibidos no hubo intencin alguna de tenerlos por
admitidos. Muchas veces esa secundariedad de la afirmacin resiste
perfectamente la fase de prueba y llega con su mismo ropaje hasta
el momento de la valoracin, en cuyo instante descubre el juzgador
que de la misma se producen desprendimientos indiciarios, tal vez de
suma importancia para integrar el haz .de inferencias. Hablar entonces
de una relevacin de la carga de la prueba sera algo totalmente extem
porneo. Deber seguir operando en todos estos casos el principio de
autorresponsabilidad procesal? Considero que la medida sera dema
siado extrema y que la nica solucin es dejar la valoracin de la afir
macin inconteste al prudente criterio del juzgador.
3. La dispensa de prueba: hechos notorios
La misma imposibilidad prctica de probar todas y cada una de
las afirmaciones de la parte, segn vimos en el nmero anterior, recla
ma y convierte en necesaria la teora del notorio. Por lo que atae al
material fctico y ms concretamente a los hechos controvertidos, he
aqu la nica y verdadera dispensa de prueba en nuestro proceso civil:
notoria non egent probatione. Advirtase, por tanto, que no se trata
de un medio de prueba especial, sino sencillamente de una autntica
hiptesis de exencin de prueba, ya que, como afirma PISTOLESE, sta
no es necesaria cuando el juez entiende que la experiencia prctica de
la vida sea suficiente para formar su convencimiento.! Se trata de
hechos tan generalmente conocidos e indiscutidos que el exigir para
'ellos la prctica de las pruebas no aumentara en lo ms mni
mo el grado de conviccin que el juez y las partes deben tener de su
verdad, escribe CALAMANDREr.'
No se nos oculta la dificultad que a veces puede surgir en orden a
determinar el carcter de lo notorio. Dnde est, se pregunta BEN
THAM, la lnea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el
que no lo es? Un hecho considerado notorio por el demandante, no
puede parecer dudoso al demandado y hasta al mismo juez? Lo que
es notorio a los ojos de uno, lo ser tambin a los del otro? 1
Sin embargo, en la prctica, tamaa perplejidad habr de darse
muy pocas veces, por cuanto siendo una de las aplicaciones primor
diales de la notoriedad el rellenar las lagunas de prueba, no se habr
generalmente producido una negativa especfica de la contraparte so-
o Inexistencia: son, pues, matizaciones o motivaciones en relacin a hechos jurldicos. Con respecto
a esta categora de hechos se ha dicho que. con restricciones o sin ellas. pueden ser tenidos en
cuenta por el juez e;:; officio. (SILVA MELERO, La prueba procesal, Madrid 1963, 1, pg . .54).
l. La prava e/vile per presundone, Padova 193.5, pllg. 37.
2. Estudios sobre ., proceso c/v/: La "fin/c/dn del hecho notorio, trad. esp. BUC!IOI AIr..
1945, plll. 186.
3. BIHTHAII, 0'11. cit. 1, P'I. 97.
43
.g
TECNlCA
bre el hecho en cuestin, sino simplemente una negativa genrica,
sin ms alcance. Por ejemplo: si el demandado responde que niega
todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor,. la extensin
de esta negativa no debe comprenderse incluso respecto a la afirma
cin de que Barcelona es puerto, de mar. Ello ya lo entenda CHIQ
VENDA al descubrirnos que los hechos notorios raramente ocurrir
que tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurdicos!
Pero aun admitiendo que en algn supuesto concreto puedan re
vestirse de cierta importancia. de tal modo que vengan a constituir
de una manera directsima la hiptesis de la norma, ser muy difcil,
como arguye el mismo BENTHAM, que la parte adversa se atreva a
negarlos sin exponerse a una imputacin de. mala fe. A menudo
-apunta CALAMANDREI-la causa por la cual un litigante niega la
verdad de un hecho notorio es la ignorancia ms bien que el espritu
de malicia." s
Se ha definido el hecho notorio como aquel que, por su general
y pblica divulgacin, no puede ser ignorado de nadie, o sea, debe
ser conocido de todos," Con ello no se hace ms que subrayar un
postulado exigido por la comn doctrina italiana, cual es el de la
general divulgacin del hecho, que CALAMANDREI desaITolla magistral
mente en la obra antes citada, poniendo la nota clave en el concepto
de cultura normal de un determinado grupo social. Es decir, segn
este autor, no basta la momentnea difusin pblica de la noticia
de un hecho en vista de las consecuencias jurdicas que del mismo
puedan derivar (como por ejemplo sucede en cuanto a las voces que
corren en torno al autor de un delito), sino que es necesario que en
torno a la verdad del hecho se haya afirmado previamente, en rela
cin a las otras finalidades que podramos denominar latissimo sensu,
culturales, formado, no en la atmsfera viciada de parcialidad y con
frecuencia candente de pasiones que se hace siempre ms densa en
torno a los hechos, cuando se como posible materia de
una litis o de debate penal, sino en el ambiente sereno y desintere
sado en que cada grupo . social selecciona y depura de influjos de par
cialidad las verdades de que todos pueden' servirse en inters ca
mn.
7
4. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. esp. Madrid 1925.
S. Recordemos como, histricamente, en el derecho cannico, la notoriedad era la propiedad
de ciertos hechos de no poder ser negados ms que en acusada mala fe.
6. Roeto, Trattato di Dritto ProcessU4le Civile, Torino 1957, lI, pg. 179.
7. CALUIANllRllI, ob. cit. pg. 211. En torno a la naturaleza de esa notoriedad, recordemos que
mientras CARN"l.utTI se remitia a la elltensin del conocimiento (vid. el arto 297 del Proyecto en
cargado por la Comisin real: "Reptan5e pblicamente notorios aquellos he;;hos cuya ellistencla .
"1. nota" a la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y lugar donde se produce la d.ecisin"),
CAUMANllRllI haca cuestin bsica en dicho proyecto legislativo, de la calidad distintiVil. del he;;ho
(obteniendo un agregado Cjue dijera "la generalidad de los ciudadanos de cultura media"). Al
final triunf otra frmula las nociones de hecho que entran en la experlencla coml1n". (Art. 115,
Cd. Proc. de 1940).
No se nos oculta los ataques que ha sufrido la doctrina de la notoriedad por parte de alwos
autores", como LBsSONA, que la sencillamente SUpl!rf1ua (TI/orla Genfral /le 'A pruebA el'l De
NCho trad. elp. Madrid 1957, T. l. n.O 170, pil. 212), ya que, citando lU1 parecer ele S1'llYl,
NECESIDAD DE LA PRUEBA
Por lo que afecta al derecho espaol. digamos que a esta misma
orienatcin se adscribe, por lo general. nuestra doctrina. As GUASP,
GMEZ ORBANEJA, SILVA MELERO, etc.
,A modo casustico recogemos a continuacin una serie de hechos
que la jurisprudencia comparada ha venido considerando como no
torios.
La situacin de terror en que se hallaba durante la guerra la poblacin
de Alcoy, ello al objeto de valorar la intensidad de las amenazas que vicia
ron el consentimiento (T. S. 4 diciembre 1948); la inflacin argentina entre los
aos 1951-1957 al objeto de calcular el monto de una indemnizacin (Apel.
Rosario, Sala UI CC, 31 agosto 1961. RJAL. 1962, n.o 106, pg. 458); el precio
medio que se suele pagar por arrendamientos en una cierta zona (T. Trab.
Junin, 4 abril 1961, RJAL. 1962, n.o 105, pd.8. 299); el aumento del coste de la
vida en un pleito de alimentos (CNCiv. Sala C. 1 junio 1959, Argentina); la
extraordinaria visibilidad de determinado cruce de calles en la capital (CNPa1..
Sala llI, 30 octubre 1958, Argentina); la muerte de un Procurador ad lites, den
tro del ambiente judicial (C. S. Mendoza, 11 diciembre 1956, RJAL. 1957, n.o 87,
pdg. 163); la liquidacin del Banco de la Provincia de Mendoza, con todos sus
efectos y consecuencias, con las responsabilidades asumidas por la provincia
y la creacin del Banco de Mendoza como sociedad annima mixta (S. C. Men
doza, 26 marzo 1942, RJAL. 1943, n. 31, pdg. 631); el carcter de propietaria,
de la Corporacin de Transporte de la ciudad de Buenos Aires, respecto del
tranva que circulaba por dicha ciudad, causante del atropello (CNEspecial,
7 marzo 1956, RJAL. n.o 83, ao 1956, pdg. 56); el derecho extranjero, caso de
ser conocido por los jueces (CI." CC Rosario, 5 agosto. 1952; CNCiv. Sala B.
8 mayo 1953, RJAL. n.o 70, 597); la expropiacin de un establecimiento de
campo que tuvo ?mplia difuSIn (T. Trab. n.o 2 La Plata, 17 mayo 1950, RJAL.
n.o 59, pdg. 377); dentro del ambiente judicial, la designacin de un nuevo Ma
gistrado que reemplaza al anterior (CCiv. 1.' 21 junio 1950, RJAL. n.o 59{ pdg.
320); la cotizacin del dlar en una fecha detemnada (CNCiv. Sala A, 7 oc
tubre 1963, RJAL. 1964, n.o 114, pdg. 390); el cambio efectivo del peso oro en 1919
(CNCom. Sala B, S abril 1963 RJAL. n.o 110, pdg. 739); las dificultades existentes
en noviembre 1954 para la edificacin, en razn de los altos costos la d!fi
cultad de conseguir ciertos materiales (C. S. Santa Fe, 29 marzo 1963, RJAL.
n,O 110, pdg. 871); la virtual imposibilidad que tienen algunas personas en Ar
. fentina para obtener documentos personales de Yugoslavia (CNCiv. Sala D.
2 noviembre 1962, RJAL. n.' 141, pdg. 901); los sucesos de actualidad resetlados
uniformemente por todos los diarios y el hecho de que en los crculos consu
miores alemanes domina la idea de que el whisky es una bebida procedente
de (Tri. .Supr. alemdn, citados por SCHONKE, Der. Pro Civ. pdQ. 200);
TambIn en un caso en que la ubicacin de las viviendas de que pudo dIsponer
el arrendatario lleg a conocimiento del juez no a travs de las pru('bas obran
tes en autos sino por su condicin de vecino de Cdiz, dijo el Trib. Spr. no
ler contrario al arto 1214 C.C. el admitir como ciertos los hechos geogrficos
o urbansticos de tal manera patentes que, por no dejar lugar a dudas, hagan
intil la prueba judicial, porque su conocimiento pertenece al dominio ge
11 lo que ale.. ser notorio es verdaderamente tal, esto es, cierto e indubitado, entonen, porque el
cierto, no porque es notarlo, no tiene necesidad de prueba.
Para otros autores no existe una nocin autnoma del hecho notono. O se IdeI1t1fica con ..
de experiencia o se trata realmente de hechos evidentes. LoRnNzo CAR.NIILLI se preaunta'
en qul! fonna, con qul! titulo podria Incorporarse al patrimonio cultural de una sociedad o de un
o1n:uIo la muerte, por ejemplo, de una persona? Y una calle recin abierta, que es el ejemplo
que pone CALAMANllRBI? ,'i la localizacin de un edificio? Las mximas en cambio, siempre tienen
'UI quilates de cultura, d..de que Ion enHftGnzas lalcas de la experiencia. (El h,cho notorio '1'1
., prOCIIO dtspoJttlvo, RJAL. 11143, n.. 31, p'a. 631 y s . ).
A m1 me PIll'llCll, empero que la evidencIa tl_ un aire demasiado enl!rico pue. tambhln
pueden ..r hechOll evldent.. \0' !lemoltradol en el procelo I trav4!s de pruebll.l Indubitada.. Se
moc:1.., en conaecuencla, del COI1cepto ele lo notorIO, aunque .lo alrva para Indicar aquelloe
h:bol en 101 cuaJe. el po.lbl. .u.Utulr IU prueba Judicial merced a la evidencia que le. pro.
pon:lona la experilnela o lll.lkun I Juapdor.
44 neNlCA PROBATORlA
neral de los ciudadanos, cuando el propio juez participa personalmente de
dicho conocimiento (T. S. 4 diciembre, 1964 Aranz. 5578). Los precios de los
productos, especialmente si los mismos son objeto de relevante publicidad
(Cass. Civ. ltalia, 1 marzo 1956 n.o 625, Giust. civ. 1956, l. 2108). La existencia
de mercado negro (App. Firenze, 16 junio 1950, Giur. tose. 1950, 327). El pre
cio de los diarios as como que, de dicho precio, corresponde una crecida pro
porcin al vendedor callejero. Esto ltimo, en un pleito sobre reclamacin de
alimentos (CNCiv. Sala A, 12 febrero 1965, RJAL. n.O 118, pg. 560). A efectos
de la Ley del Suelo se ha considerado tambin como notorio el hecho de la
existencia de cuatro solares sin edificar en el Paseo Pintor Rosales, de Madrid
(T. S. 11 marzo 1959, Sala 4:). Asimismo, en un pleito de pobreza, las pagas
extras de julio y diciembre que todo funcionario percibe (Audiencia T. Burgos,
20 febrero 1964, RGD 1965, pg. 961); el dficit, tardanza y avalancha de los
transportes municipales colectivos (S. C. Buenos Aires, 10 diciembre 1957, RJAL.
n.o 94, pg. 287; id. S. C. Buenos Aires, 18 noviembre 1958, RJAL. n.o 95, pg 588);
la destruccin y saqueo por las turbas de unos importantes almacenes en la
ciudad (Brasil, Trib. Cear, 6 noviembre 1961, RF vol. 207, pg. 347); la cons
tante elevacin de precios en la construccin (Audiencia T. Barcelona, 29 mar
zo 1965, RJC. 1965, pg. 1203); la intensa sequa del mes de septiembre de 1947
(Cass francesa, Ch. sociale, 28 octubre 1949, Bul. 1949, IV, n.o 1046, pg. 971); la
existencia de un lugar destinado por la Autoridad municipal al paso de peato
nes, si se trata de la Avda. de Jos Antonio, en Madrid, a la altura del n. 4
(T. S. 30 junio 196<>, Sala 2:, Rev. Der. Cir., 1967, n.O 1, pg. 60); el hecho de ser
de rega,do ciertas fincas de la comarca (T, S. 26 novbre. 1966, Sala Social, Aranz.
5083 ).
En un punto ms avanzado a cuanto venimos diciendo, la doctri
na germnica admite junto a la notoriedad general otra notoriedad
ms especfica: Gerichtskundigkeit, o tambin notoriedad judicial o
por el Tribunal, que la constituyen, como escribe SCHONKE, los he
chos de que el juez tiene conocimiento por razn de su propia activi
dad profesional, y nos pone de ejemplo una sentencia del Tribunal
del Reich declarando saber por razn de su actividad en asuntos arbi
trales "que muy frecuentemente los comerciantes se someten a las
ordenanzas de Mercados y Bolsas de determinadas plazas, sin cono
cerlas en detalle, y que despus, si resulta que la ordenanza contie
ne una clusula arbitral se sienten tambin obligados por ella", El
juez puede tambin, segn dicho autor, valorar conocimientos tcni
cos que haya adquirido por medio de dictamen pericial en un proce
dimiento anterior semejante.'
Se ha pretendido atacar la notoriedad judicial u oficial arguyen
do que el conocimiento privado del juez no puede admitirse como
prueba, pero se olvida comnmente de distinguir en esta especie en
tre los hechos de que el juez tiene noticia por su funcin y aquellos
otros que conoce como persona particular, cual pudiera serlo la noti
cia del fallecimiento del litigante que vive en otro piso de la casa
que aqul habita. Esto ltimo no es hecho notorio sino ciencia pri-
,.
8. ScHONKE, ob. cit, pg, 200. ROSE.'iBERG (Derecho Procesal Civil, trad. esp. Buenos Aires 1955,
11, pg, 219), cita como otros casos de notoriedad oficial aceptada por los tribunales alemanes la
interdiccin, declaraciones de mayora de edad o de fallecimiento, nombramiento de tutores,
inscripcin en Registros Pblicos o en la lista de abogados, la fusin de dos sociedades por ac,
clones, lu tasas de alquiteres que se conocen por la Sala de alquileres del Tribunal Cameral y la
mana de los pleitos o las pen;istentes imposturas de UDa de las partes.
nr.\..C:>lUAD DE LA PRUEBA 45
vada del juez y por tanto merece un tratamiento muy diferente:
Lo primero, en cambio, sigue constituyendo notoriedad, si bien ms
restringida. De ah que CALAMANDREI se limitara a englobarla dentro
de la notoriedad de los hechos pertenecientes a la cultura comn en
un determinado perodo y en un determinado lugar. La nica pre
cisin que STmN hara en este caso sera que es absolutamente indi
ferente si tales hechos son conocidos ,o no por otras personas fuera
del TribunaL'" parecer ste completado, con mucho mejor senti
do. por SCH ULZ y SCH MIDT, para quienes tales hechos pueden con
siderarse notorios solamente 'cuando todos estn en condiciones de
conocerlos, esto es, cuando sean susceptibles de constituir hechos
notorios en sentido amplio."
En el derecho espaol, al igual que en el italiano, resulta un
tanto difcil admitir la tesis de la notoriedad judiciaL" "Se debe
reconocer, escribe MICIIELI, que nuestro sistema actual deja un mar
gen muy escaso a la utilizacin de cogniciones, que el juez se ha for
mado virtute officU." 13 Tal vez el nico supuesto que dicho pro
fesor encuentra en el ordenamiento de su pas, posibilitando el que
el juez llegue al conocimiento directo de hechos de los que l tiene
noticia en virtud del propio alto oficio, es el que contempla el ar
I culo 688 del Cdigo de Comercio, segn el cual el juez podr decla
rar de oficio la quiebra a base de los elementos de su conocimiento,
derivados de otros juicios de los que l tenga noticia.
La situacin parece incluso ms insostenible en Espaa, donde el
9. Se ha discutido mucho si el juez puce valerse de su propio conocimiento prhado, y
,desde SANJO .TOMS son, l0,:" autores que se pronuncian por la negatl\J " '>Igue
este el cnteno de la junsprUdencla, la verdad es que va abrIendo curnmu la h.
"p""'ta. Uno de sus paladines es BE:,THAM, quien atirma: S, el fue testigo dC'! hecho, !.qu
mejor puede desear para persuadirse) Todo otro testimonio, no le dejara quizs al una
que. ciertamente no le producira el suyo? Por su parte opina GUASP y lec/lOS "ti el
{,,,,,no CIvil, Barcelona 1943, pg. 55). que el juez controle por s mismo la propia observacin, no
. ,,',lo 110 es psicolgicamente incompatIble con su oficio de juez, como contranamcntc crea C" 10.
VINI>A, sino que la verdadera incompatibilidad psicolgica est en hacerle prescindir de las propias
o",crvaciones, Por ello considera, que lo mejor sera reglamentar la informaCin cxtr"judil'ial del
JlIt" ",'n pruena practicada dentro del procedimiento por inicalva de ste" (pg. 9!), Adems, !o
lu"damenta! estriba en cmo evitar el camuflaje de ese saber privado -verdadera ratio dccdnldi-,
por oll'a prueba que en circunstancias distintas hubiese sido insuliciente, v. gr. la testilita!. D...
ah! que WACH (Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, trad, esp. Buenos Aire.1
19SK, p:Ig. 232), termine admitiendo que no hay remedio contra el hecho de que "instintiva e invll'
hlIl:ariallH..'nte" el juez Se deje guiar por su saber privado al apreciar la prueba, circunstancia
'1'''' por lo dems es tan difcilmente comprobable. MANZINI (Trat. Der. Proc. Penal, trad,
Bll""'" Ain:s 1952, 11[, pg. 228), con base en la jurisprudencia italiana acepta nicamente el
dd juez como elemento corroborante. E igual postura parece que eS la que adopta nuestro
1 r. Sup" en su scnL 31 marzo 1950, Aranz, 574),
10, Va., prvate ",issen des Richters. Leipzig 1893, pg. 157-161.
11, SCI! I'Ll" Die Gerichtskundigkeit v. Talsachen. en Feslgabe f. 5c1miJt, Lcipzig 1932. pgs,
292 y ",
12, La notoriedad olicial se admite tambin en Inglaterra y Estados Unidos, R"dentcml'ntc,
po, <,jemplo, la [",,;sim,a Court of Appeal (169 So. 2d 731, 731, Lotlsiw1a /,alt' R",',<'w \%6,
11," .1, pg. 619) declar que para determinar la credibilidad de un testigo el Tribullal poda
lornar .. n consideracin su pml'io conocimiento personal de la reputacin de aqul, Pan,1 fUlldar
e.ta n",dusitl!1 la sentencia dIstingua entre conocimiento personal de un hed,,) que sirw de
hUM" la decisin final, y conocimiento personal de un testigo y ,su reputacin cornu dcter..
11I11I""tc tic su credihilidad. Ciertamente, como afirmaba la Corte, sena imposible para un juez
prt',,'illdir de sus creencias personales sobre ,la moralidad, de un testigo :,1 "hjl'IO de liarle o
no <"1'I'd,to, De todos modus la cuesl1n no deja de SCr espInosa. pues, segun se PUGH.
C"flll'lltalldo dicha sentc!1c1a tcmo ,puede la parle del wst igo pract kilr prueba
o"hn' ." Imena repulacln SI el cnterlu advcr,o del lnhurml n<J le l', dado a ms que
1111 el momc"to de 111 sentencia?
1.1. Ob. cit. pllll. \20.
46 TECNICA PROBATORIA
mismo concepto. de la. noto.riedad genenca halI, o hallaba, ciertas
dificultades en nuestra jurisprudencia. Co.ntemplemos, sino, el caso.
de la prueba del jornal de un bracero de la localidad, en los inciden
tes sobre beneficio de pobreza. El juez que ayer o anteayer fall otros
casos idnticos, no tendr acaso una respetable base de conocimien
to para prescindir de dicha prueba en un caso anlogo a los anterio
res? Pues no. Todos conocemos la jurisprudencia que obliga a demos
trar un hecho cuya notoriedad salta a la vista. Ello, sin embargo, se
apuntan en el horizonte otras direcciones mucho ms giles en esta
materia.
As, rebatiendo los argumentos tradicionales del Juzgado de instancia, se ha
dkho que los mismos pueden quedar desvirtuados frente al trmino de com
paracin que da la ley de salarios mnimos o en supuestos de notoriedad,.
(Audiencia T. Barcelona, Sala 2.', 27 septiembre 1963, A. P.). Igual se haba ex
presado la jUfisprudencia argentina al determinar que es hecho notorio el
salario mnimo de un trabajador comn (CI." CC. La Plata, Sala 11, 4 julio 1961,
RJAL. n.o lOS, pg. 275).
No conviene perder de vista este argumento de la notoriedad
judicial, pues en la prctica habr de proporcionar mayores utilida
des a los litigantes que el de la notoriedad generaL A travs de la
Gerichtskundigkeit pueden emplearse en el proceso mltiples datos
revelados en otros procesos de los que entendi el mismo juez y que
la parte a quien favorecen ignoraba por causa de una falta de esta
dsticas que le permitieran el cmodo acceso a los antecedentes judi
ciales civiles de su contraparte. Pinsese en los supuestos de embar
go preventivo, accin pauliana y subrogatoria, beneficio de excusin
en la fianza, etc., en todos los cuales no es imposible, ni tan siquiera
improbable, que el juez conozca por razn de otros litigios segui
dos contra el mismo deudor, muchos ms datos y circunstancias
de los que pueda tener noticia el acreedor accionan te. Sera absurdo
que ante la conducta mendaz del deudor, interesado en ocultar tales
antecedentes, el juez tuviera que prescindir de su conocimiento ad
quirido sobre hechos notoriamente acreditados y fuera de toda par
cialidad.
Lo dicho hasta aqu nos mueve a tratar, aunque someramente, la
cuestin relativa a la carga de la alegacin del notorio. Para algunos
autores, el juez puede utilizar lo notorio sin alegacin de las partes'"
Para otros, en cambio, la afirmacin es necesaria." Una postura
intermedia es la de STEIN, al distinguir los hechos segn su
eficacia determinativa del objeto que se demanda. As lo notorio sera
<.
14. ROSENB1!IW, Derecho procesal, ob. cit., n, pg. 218. KoHUlR., Gesamelte Beitrlige zum Zivi/.
prozess; CHIOVlJNDA, Principios, n. ALLoRlO (RefleXIones sobre el hecho notorio, en Problemas de...
ob. cit. n, pg. 4(0), llega incluso a observar una semejllnza entre las posiciones en que se en.
cuentra el juez, respectivamente, frente a los hechos notorios y frente al derecho, de modo que
en ambos casos debe actuar ex officio.
15. UNGl!NBECK, Das wesen der Notorietat; CAIAJUNIlIiUlI, en IUv. Dir. Proc. Civ. 1925; KISCH.
BtJem>tltos de Derecho Procesal Civil.
.fI
NECESIDAD DE LA PRUEBA
vlido slo en el simple evento o indicio, aun cuando no existiera, a
su respecto, ninguna afumacin. Considero que esta ltima es la po
sicip. ms adecuada, pues dada la atomicidad del hecho jurdico, hay
siempre en toda alegacin mltiples datos que se sobreentienden.
Para concluir digamos que dbense distinguir los hechos notorios
que estudiarnos en este apartado de aquellos otros que constituyen
el requisito de la pblica fama. Los hechos adquiridos per famam et
vocem publicam no posibilitan ninguna dispensa de prueba, sino que
sencillamente vienen a implicar una modalidad de prueba,.' o
prueba simplificada, que dira SATTA,17 a veces confundible con
el rumor 18 y trasladable a los autos mediante cualquier instrumento
(testigos, actas de notoriedad, etc.).
Por lo que atae a las mximas de experiencia, cuya distincin
con los hechos notorios fuera tan encomiada por STEIN," hemos
de afirmar que si bien en ambos conceptos aflora el elemento de la
c.ommunis opinio, los hechos notorios constan en virtud de simples
percepciones recordadas, dice ELLERo., en tanto que aqullas se com
ponen de juicios.
lO
Las mximas de experiencia son principios o
reglas, no hechos. De las mismas tendremos ocasin de hablar con
mayor amplitud. al estudiar el tema ae las inferencias. Que la lnea
recta es la ms corta entre dos puntos, o que el agua se hace slida
a cero grados, lo sabe el juez, corno toda persona de la zona cultural
a que pertenece. Pero si tales verdades no necesitan ser probadas,
se debe a una razn completamente diferente: a que son reglas ge
nerales y no hechos/'
4. La carga de la prueba
El punto neurlgico de la tcnica heurstica ha venido siendo has
ta el presente la doctrina de la carga de la prueba, y no slo por la
riqueza dogmtica que en ella se potencia, sino tambin por ser asi
dero de diversos pragmatismos, todo ello hasta desembocar en el
empleo de frmulas tan sencillas corno inflexibles: incumbit proba.
lio qui dicit non qui negat; actore non probante reus absolvitur;
reus in excipiendo fit actor; negativa non sunt probanda, y as otras
por el estilo.
16. Paro CALAMANDREI este tipo de notoriedad, cuya tenninologa combate por inducir a con
fusionismos, indica contrariamente un grado de certeza inferior al que se obtendria de una
prut'ba.
17. Diril/o. Proc., ob< dI. pg. 149.
18. Vid. infro numo 42. C.
19.. Ob. dI. pg. 21 Y ss. En contra C.UAMANDRET, ob. cit. pg. 201. Para AtlilRIO (ob. cil. pg.
4(1). en cambio, esta distincin aunque cierta. rc,ulta absolutamente estril ':1 acadmica, y por
consiguiente perjudicial, pues al hacer perder de visto la unidad sustancial de la categoria, resulta
que puede confundir las idcas.
20. Ob. elt. pg. 246.
~ t . Cfr. GOMPZ OIllANBJA Y HUIIClI QUEMADA, ob. cit. pAI. 244.
48 TECNICA PROBATORIA
A travs de la doctrina de la carga de la prueba se ha querido
resolver el problema de las materias difficilioris probationes y el de
la factibilidad heurstica de la norma; se ha buscado definir la natu
raleza de las presunciones iuris y se ha intentado estructurar toda
la ms reluciente arquitectura del derecho probatorio, colacionando
a veces nociones tan sugestivas como la de los hechos constitutivos,
impeditivos y extintivos. No 'obstante, y a medida que la prueba se
vaya estudiando ms detenidamente, estoy persuadido que desapare
cer el mito del onus probandi como base del sistema heurstico, vol
viendo las aguas a su remanso. El reconocimiento de la importancia
<le las presunciones de hecho, escribe SCHONKE, hace cada vez ms
innecesario recurrir a las reglas sobre la carga de la prueba.' A
este respecto dir que quizs la mayor contribucin que dicha doc
trina haya efectuado en pro de la ciencia del proceso sea la de ayu
dar a perfilar el concepto jurdico de carga, diferencindolo del con
cepto de deber; y no slo el de carga de la prueba, sinQ tambin el
de carga de la alegacin.
En el proceso civil, el juez slo puede resolver secundum allega
ta et probata. El conocimiento de la certeza se le impone, pues, me
diante la actividad probatoria de las partes, ya que en nuestro siste
ma dispositivo la postura del juzgador es m ~ s bien esttica y pasiva.
Esto quiere significar que es la propia parte quien soporta las conse
cuencias de su inactividad, de su negligencia e incluso de sus errores,
y que por tanto, es ella y slo ella quien debe cuidar de suministrar
al juez los mximos elementos. Vigilantibus non dormientibus iura
sucurrunt.
Algunos antecedentes del concepto de carga los hallamos ya en
ZITELMAN, al distinguir de la responsabilidad frente a tercero, la res
ponsabilidad frente a s mismo, autorresponsabilidad en lenguaje ac
tual.' THON distingua, a este respecto, de los deberes ordinarios
los deberes procesales;' pero es GOLDSCHMIDT, que ha desarrollado
profundamente esta teora, quien mejor nos habla de la carga pro
cesal como un imperativo del propio inters. Su causa jurdica con
siste en que la lucha de las partes integra la esencia del pleito, y en
que impone a las partes la necesidad de actuar, es decir, de emplear
los medios de ataque y de defensa. Y la consecuencia del descuido
de la parte es el empeoramiento de su situacin procesal, o sea, el,
inicio o el aumento de la perspectiva de una sentencia desfavorable.
No se trata, pues, de un deber que pueda ser exigido; no hay frente
a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adver
sario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su
carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etc," Para
l. Derecho procesal civil, trad. esp. Barcelona 1950, pg. 204.
2. Archiv f. BUrg. Rechts, 40 (1914).
J. Diritto subhiettillo e norma giurdica, trad. ital. Padova 1939, pg. m. nota 12.
... GoLDscHMIDT, Teorla general de.l proceso, trad. esp. BIIrcclona 1936, p4s. 82 Y SI.
NECESIDAD DE LA PRUEBA
..,
MICHELI, el verdadero deber indica la necesidad jurdica de un de
terminado comportamiento establecido por una norma, por lo gene
ral en orden a la satisfaccin de un inters de un sujeto, al que se
le concede un correlativo poder individual. La carga, en cambio,
indica la necesidad prctica de que el titular de un determinado po
der lo ejercite cuando quiera obtener un efecto en favor propio.'
Las consecuencias de ambos institutos son bien diferentes: en caso
de violacin de un deber, se tiene una sancin jurdica; en el supues
to de la carga, la sancin ser puramente econmica, esto es, la no
obtencin del resultado previsto por la regla de convivencia:
Trasladando todos estos principios al campo probatorio, que es
el que nos interesa en esta obra, las conclusiones son bien eviden
tes: no existe ningn deber de probar, pero el no probar significa
en la mayora de los casos la derrota. O provare o soccombere.
Ahora bien, con arreglo a qu principios debe formularse una
regla sobre la carga y distribucin de la prueba? Hay que seguir
manteniendo la rgida inflexibilidad de los postulados clsicos, de
biendo siempre el actor probar los hechos que afirma y el deman
dado los que niega, o debe por el contrario adoptarse una mayor
ductibilidad en contemplacin a las situaciones particulares de ca
da caso?
Indudablemente no han faltado voces insistiendo en la actual su
perfluidad de la doctrina de la carga de la prueba 7; per, aparte
de tratarse de posiciones extremas, siempre puede ocurrir, como ad
vierte MICHELI, qut! el juez, valorando libremente los elementos pro
batorios aducidos, no se considere persuadido en ningn sentido, y
de ah la necesidad de establecer legalmente cul deba ser entonces
el contenido de su decisin.'
Debemos persuadirnos, por tanto, de que forzosamente hay que
aceptar un principio regulador de la distribucin de la carga de la
prueba, pero lo que ya no resulta necesario es que esta regla tenga
carcter apriorstico, al modo de un director teatral que vaya sefta.
lando a cada personaje su misin en la escena. Dejemos a cada parte
practicar las probanzas que tenga por conveniente y dejemos que el
juez las valore en la fase final, independientemente de quien las haya
producido. Unos elementos puramente indiciarios, como la conduc
ta procesal, o quizs una presuncin grave y vehemente, es decir,
pruebas indisponibles, puras inferencias que no se proponen ni se
practican por nadie pero que surgen de otros elementos fijados en
S. Ob. cit. pg. 66.
6. CARNl!LUTTI. Sistem4, ob. cit. l.
8. As, BAR, Re:cht u. Be.we:is im Clllilprole:sse:, Lepzig 1867. pg. 7; HOLDER, en A. C. P. 73
(1888) 1933; KOHLER, para quien la doctrina de la cara es propia de un periodo ahora ya pasado.,
disponiendo el juez de un Instn.amento mejor -el juramento supletorio- para dar predominio a
la equidad en cada caso concreto (Cillllpro:essrehl, par. 55). Tamblt!n DE Broa, que la conaJdft'a
cmno un residuo de la prueba lepl (Jt.cht"trit, Berl(n 1940, pis. 123).
8. Ob. cit. pg. 107.
4 - TblCA PaouTOlUA-1
.50
TECNICA PROBATORIA
la litis, cualquiera de estos factores puede traer al juzgador el con
vencimiento de los hechos. La misma visin fenomnica del proceso,
que luego desarrollaremos, es un campo abonado a todos estos des
prendimientos heursticos. De qu servir entonces la regla de prue
ba grabada apriorsticamente, al modo que hace nuestro artculo 1214
del Cdigo Civil?
Sobre la carga de la prueba, escribe ROSENBERG, slo debe decidir
se al final del proceso, regularmente despus de examinadas los cir
cunstancias de hecho no discutidas, y despus de la recepcin de la
prueba.' Entonces, dado que siempre es posible que el juez se
quede con dudas acerca de la realizacin de un presupuesto necesario
para la aplicacin del derecho, y descartada la posibilidad de un non
liquet, tal vez har falta una instruccin con respecto al modo de
llegar, ello no obstante, a una sentencia sobre el fondo de la causa_
De este modo, seala dicho autor, la teora de la carga de la prueba
es ms bien la teora de las consecuencias de la falta de prueba.
Esta misma postura es la que mantiene actualmente nuestra jurisprudencia
al afirmar que tampoco ha de darse a la distribucin y discriminacin del
onus probandi entre las partes litigantes una aplicacin tan rgida que impida
al Tribunal tener por existentes, -sin que ello implique inversin de la carga
de la prueba- aquellas circunstancias que resulten acreditadas por los docu
mentos o pruebas aportadas por cualqu1era de los contendientes (T. S. 17 di
ciembre 1963, Aranz. 5325), ya que el art. 1214 e.e. es de tanta generalidad como
escasa fuerza para servir de punto de apoyo en casacin (T. S. 5 abril 1963,
Aranz. 2158). Dicho artculo no se refiere en concreto a ningn medio de prueba
determinado ni regula tampoco su valoracin y eficacia (T. S. 12 dictembre
1964, Aranz. 5826), de modo que en realidad no tiene otro alcance que sealar
las consecuencias de la falta de prueba (T. S. 10 diciembre 1964, Aranz. 5819).
Ahora bien, una vez resuelta esta cuestin sigue no obstante apre
mindonos esta preg..mta: con arreglo a qu principios deberemos
resolver tales situaciones de incertidumbre?
Estimo que hay que huir de toda norma genrica e inflexible, con
carcter de abstraccin, pues las situaciones fcticas que constituyen
la litis presentan una multiplicidad de casos imposibles de reducir
a la unidad. La regla de distribucin de la carga no puede ser fijada,
diche MICHELI, sino haciendo referencia a una determinada preten
sin. Esto es lo que tambin motiva a nuestro GUASP pronunciarse
por un sano casuismo, como nico instrumento de definitiva viabi
lidad, que equivale sin embargo a enunciar algunos principios sobre
el reparto de dicha carga."
Ahora bien, cualesquiera que sean estos principios, sobre los cua
les no nos corresponde pronunciarnos en este libro (si bien la regla
imperante es que al actor corresponde normalmente la carga de la
prueba del fundamento de su pretensin procesal, de modo que el
9. Ob. cit. pg. 3.
10. Derecho procesal civil, Madrid, 2.' ed. 1961, pg. 338. En el mismo sentido BARTlN (en S.
ed. Aubry et Rau, t. XII, 1922, pgs. 84 y 91), quien considera hacer una clasificacin
por, familias naturales de litigios.
NECESIDAD DE LA PRUEBA 51
demandado, en cuanto a su Oposlclon, est exento de prueba por
lo que en tales enunciados puede llegar a provocar una materia diffi
cilioris prohationes (materia DP)." Ms adelante tendremos ocasin
de estudiar a fondo el problema de las dificultades probatorias, de
modo que nos basta por ahora con aludirlas.
La escasa factibilidad heurstica de nuestras normas ofrece a ve
ces al litigante un grave contratiempo. a la hora de el ejer
cicio de su accin. Por ms preconstituismo que haya adoptado antes
de la litis, y por ms diligencia que despliegue en la produccin de
las pruebas, hay materias que parecen irreductibles; afirmaciones
cuya prueba resulta indisponible o carisima; hechos de cuya realiza
cin se tienen fundadas sospechas o incluso subjetiva conviccin,
pero que se resisten a ser historificados. No se trata simplemente
de hechos negativos (cuya condicin DP es por lo dems y a veces
muy relativa) sino incluso de otra clase de hechos: hechos ocultos,
hechos psquicos, hechos virtuales, etc, En muchas ocasiones esta
situacin tiene como paralela una cmoda posicin de la otra parte
litgante, la cual disponiendo de medios suficientes para la misma
prueba, se abstiene de toda actividad en virtud de los principios cl
sicos distribuidores del onus probandi. Qu hacer en tales supuestos?
Ciertamente, cuando BONNIER no admita que por motivos de difi
cultad se pudiese trasladar la carga de la prueba sobre el deman
dado, nos daba una razn convincente. "Por esta cuenta :......deca
las proposiciones ms insostenibles seran las ms cmodas de ale
gar, puesto que la misma imposibilidad de probarlas pondra la
prueba del contrario a cargo del demandado"," Pero la solucin,
como sabemos, no est precisamente en la traslacin de la carga, sino
que se trata de un problema de valoracin. Habiendo desechado la
l'onccpcin apriorstica de la regla de prueba, la comprensin de este
rgumento resultar para nosotros mucho ms cmoda.
1J
Las materias DP suelen despertar en los jueces una cierta indul.
gencia en la apreciacin de la prueba," y ms cuando se tratatie
circunstancias envueltas en un clima de normalidad" o de vero
11, Debido al uso constante que har de este trmino, creo oportuno utilizarlo abreviada.
mt'nle, e igual mtodo seguir en la designacin de algn otro concepto.
12. Tratado de las pruebas en Derecho Civil, trad. esp. Madrid 1928, tomo 1, pg. 51.
13. En la misma linea, LEsSONA, MICHEU, etc. BOULANGER (Reflexions sur le probteme de la
"ltorll(' de la preuve, en RTDC 1966, pg. 741), dir que el problema de la carga de la prueba no
" si a la vez no se tiene en cuenta el asunto referente a la produccin los mediOl
tk! prueba.
14. COUTURR, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires 1958, pg. 247. Un
dladu por PCARD y BESSON (Les assurances terrestres. l. 1 1964, pg. 663) lo tenemos en el calKll'
de hl prueba de la inconsciencia del suicidio, cuya carga corresponde a los beneficiarios del seuro,
....rn que por razn de su dificultad ha motivado una jurisprudencia muy poco exigente en la
J1l'11duccln de los medios de prueba. Igual sUce4e (tambin en Francia) cuando el tema de prueba
Ju l'unltltuyen hechos negativos (vid. BOULANGlR, ob. cit. pg. 749).
15. Comentll.lldo la jurisprudencia sudamericana, del Uruguay, el mismo Cou.
1'11.. lMt rellclta de que lMt haya acudido muchas vece5 al criterio de la normalidad para relevar
.. laa dificultades probatorlaa frente a ciertas proposiciones neptivlu de ardua demostracin, al
III1.anle que hubo de produc r prueba y no la produjo. PBIK;roRB dice que deben tenerse por
p....aulltaa, o sea, anticipadamente como verdaderas. la. cnndlclonu de hecho que llevan conllao
una reau ar probabilidad natural, que a esta veroalmllltud general lMt una la dlllcultad
TECNICA PROBATORIA
similitud." En todos estos casos, de ostensible resquebrajamiento
de la regla clsica, la jurisprudencia raras veces se ha atrevido a un
ataque frontal del principio que en nuestro derecho contiene el ar
tCulo 1214 CC, y ha preferido optar por soluciones ms oblicuas,
arropndose en inferencias en do procesales 17 surgidas de la con
ducta de la contraparte, la cual, situada en mejor posicin heurstica,
omite o impide toda produccin probatoria. Nada se opone en tales
supuestos a que dicho comportamiento procesal del adversario sea
considerado por el juez como elemento presuntivo bastante para dar
por demostrada la afirmacin de la parte contraria. De este modo
los efectos propios de un desplazamiento de la carga de la prueba
vienen a ser sustituidos por la valoracin endoprocesal de la conducta
del litigante, a quien jurdicamente no le atae la responsabilidad de
la carga. Por otro lado una serie de materiales indiciarios (principios
de prueba por escrito, alegaciones del procurador ad litem, etc.) que
en otros supuestos seran de escasa repercusin, se utilizan en cam
bio en tal situacin para evidenciar plenamente el objeto de la prue
ba, combinndolos con la conducta omisiva de la contraparte. Diga
mos en definitiva, que en lugar de un desplazamiento del 01lUS, lo
que en realidad se traslada es el favor probationes.
Para llegar a sentar tales conclusiones la jurisprudencia moderna
parte preferentemente de la posicin de facilidad probatoria en que
se halla la parte favorecida por el onus, en contraste precisamente
con la incmoda posicin del gravado con dicha carga.
Aunque en materia de simulacin es aplcable la regla de que sobre el actor
o excepcionan te pesa la carga de la prueba, sin embargo, como lo han recono
cido los tratadistas, el principio general no eS riguroso ni absoluto. No puede
aplicarse contra el sentido comn, ya que, si bien quien afirma la inexistencia
del negocio debe demostrarlo, ste no puede ser obligado a rendir una prueba
negativa, algo que razonablemente no le es dable comprobar, eludiendo de pro
ducirla el demandado sobre hechos de los que l solamente tiene constancias
y que est en sus manos atestiguarlas; !Si el acto es real resulta sencillo a
e.xtremada que encontrara el actor para probarlas ms rigurosamente, la facilidad de la prueba
contraria por parte del demandado y la necesidad de obviar ms graves perturbaciones en la
prctica de la vida civil. (Lgica del Diri/to, 1, 1 p. 102)
16. En esta circunstancia descansa la llamada prueba prima jade o prueba por primera im
presin o apariencia. Tal principio fue introducido en la doctrina alemana por RMfUN que le dio
un amplio de&\rroUo en los procesos sobre resarcimiento de daos. Segn PSTOLESIl (La
civile per presunzione, Padova 1935, pg. 12) es suficiente que el actor demuestre la existenCIa de
un hecho lesivo al propio derecho, tal que haga presumir. sCf,'n la experiencia, que ello ha sido
debido a culpa del ct-;,mandado, de modo que surja a cargo de este ltimo una presuncin de
culpa sin perjuicio de una contraprueba. Tambin presenta relieve en el proceso ingls. en el que
precisamente el actor tiene el rigth to begill, esto es, l drecho de liberarse d la
de la prueba despus de haber producido la verosimilitud de la pretensin fomlulada. En Itaha
PESCATORB sostiene criterios semejantes segn acabamos de ver en la nota anterior. Otros autores,
en cambio. niegan que la prueba prima jacie represente una regla sobre carga de la prueba (as
RosENBERG, La carga. ob. cit. pg. 167). argyendo que se trata en realidad de una verdadera pre
suncin; pero a este argumento es posible hacerle frente, afirmando, que para ser presuncin le
falta el hecho base O indicio, pues aqu el convencimiento no se extrae del caso concreto sino'
directamente de la mxima de experiencia. Es lo que denominaramos una verdad interina.
De todos modos no hay porque reconocer ninguna autonoma a este concepto. debiendo pre
guntamos, cual hace MICHELI (La carga ... ob, dI. pg. 205), que utilidad puede tener el concepto
de prueba prima tacie, dado que resulta una duplicacin intil: o es una presuncin homini, o
bien se trata de una inversin de la carga de la prueba. Esta misma ambiguedad del tnnino ha
sido denunciada por los propios autores americanos; vid, LAut11 LtN, In support 01 the Thayer
Theory 01 presumptions, en Mlchigan Law Review, 19531954, P'j. 207).
17. Vid. iolra nm. 47.
NECESIDAD DE LA PRUEBA 53
quienes aparecen realizndolo demostrar en forma decisiva su veracidad
(CNCiv. Sala A, 7 agosto 1961, RIAL. n.O 1(4). El principio sustancialmente re
cogido en el arto 1214 del C. C. ha de ser entendido conforme a los dictados
de las ms autorizadas doctrinas relativas a la carga de la prueba, en el sen
tido de que el demandado... habr de probar tambin aquellos hechos que
por su naturaleza especial o carcter negativo no podran ser demostrados por
la parte adversa sin grandes dificultades (T. S. 3 junio 1935, Aranz. 1242). Aun
cuando pudiera argirse que la prueba de las distintas transferencias del esta
blecimiento industrial pudo consistir en los documentos respectivos, es de
sealar que a D ... no puede obligrsele a carga, puesto que normalmente
no tiene acceso a los libros y documentos de la empresa, aparte de que con
frecuencia se trata de situaciones de hecho o documentadas privadamente
(ST San Luis, 7 mayo 1957, RIAL. n.o 94, pg. 221)."
Otras veces se atiende a la conducta procesal que antes seal
bamos y que puede llegar a convertirse en base de una presuncin:
Debiendo advertirse, adems, que las normas que regulan la carga de la
prueba no son absolutas, pues tal carcter sera incompatible con la facultad
que asiste al juzgador en orden al examen y valoracin de las pruebas prac
1cadas a instancia de cualquiera de las partes y actitud sincera o evasiva que
.... adopten durante el proceso (T. S. 18 nOVIembre 1965, Aranz. 5687).
Por ltimo, tampoco se olvidan aquellos supuestos de anormali
dad que rebasan los cauces lgicos de la norma distribuidora:
Cuando alguien alega un hecho que est manifiestamente reido con lo que
la experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente o que
n'sulte contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debe
con la prueba respectiva (CNPaz Sala J, 26 julio 1963, RIAL. n" 113,
p(If1;. 170). Tratndose de la invocacin de una circunstancia que tanto sale del
'UI'SO normal de las cosas, era a F. a quien incumba el impulso probatorio
(C'NC';v. Sala B, 4 julio 1959, RIAL. n" 96, pg. 716). Tambin en un pleito en
rl '1m' St' discuta la tipificacin del contrato como laboral o civil se ha dicho
'1\1(' .onlnariamente la compraventa mercantil con intervencin de mediador,
IIr t'uticndc a reserva siempre de la aceptacin definitiva del comitente... pre
",I!'III que autoriza la inversin del onus probandi a cargo de quien excep
rlllllu con base en el modo anormal de ejecucin de la funcin mediadora del
Comercial (T. S. 6 mayo 1966, Sala Social, Aranz. 2651).
En definitiva, pues, y sin necesidad de ninguna regla fija, todo el
('II'ohlcma de la carga de la prueba se dirime en el momento de con
fronlar las respectivas alegaciones de las partes, estudiando la va
lurucin que cada una de ellas pudiera merecer a la luz de los prin
dpios de continuidad, normalidad; dificultad y colaboracin o leal
tml; as es, por lo menos, el criterio dominante en la doctrina mo
dl't'IlU. Con razn dicen los procesalistas franceses que muy a menudo
1" dell'ndl'lIr al'instance sera un demandeur ala
1" !." .'<"nka moderna, con sus dispendioso, medios de control o la posicin de
.1., 111. PIII"1<'" litigiosa. (pensemos por ejemplo en la accin contra una compaa de serviciOI
Uhll ..... " ("ofllm el Estado) pueden hacer asimIsmo dificultosa la actividad probatoria del par
h IIIMI' ohllando moralmente a un desplazamiento del (mus. A pro sito de la responsab.
fl1111111 ,l.. 1... uvlun", sUI>ersnicos, resulta Interesante la nota de OtJRRY, Comment demonlrer qu'on
;/" \'!<'llmt' du Ira>lchiHemmt du "mur du .mn"? en RTDC 1966, pg. SOS.
111, IIII,tlt ron pen'ilr {U" en la mayor parte de los pleitos, y .In necelidad de expresa recon.
v"U'ln. lO produce un supuesto de ludie/a d"plle/a,
CAPITULO 11
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
s. El mito de la verdad Judicial
La equiparacin del juez al historiador, o viceversa, suele ser un
lugar comn en las obras que tratan de derecho probatorio y de
metodologa histrica, lo cual se justifica por el carcter retrodic-
tivo de ambas ciencias que tienen por objeto la reproduccin de un
hecho o suceso transcurrido en tiempo pasado. As, lo que los proce-
salistas denominan valoracin del material probatorio, los historia-
dores llaman heurstica o critica de las fuentes, pero a despecho de
su nombre lo cierto es, como deca MITTERMAlER, que los medios
de conviccin que sirven al historiador para examinar la verdad de
los hechos pasados, son precisamente los mismos en que el juez fun-
da la suya cuando se trata de averiguar la existencia de un crimen
y sus circunstancias/
Tanto el derecho probatorio como la historia pertenecen al grupo
de ciencias que DELLEPIANE denominaba reconstructivas y entre las
que adems catalogaba la geologa, paleografa, gramtica compara-
da, paleoastronoma, etc., y as hasta un total de doce.
2
Ni que decir
tiene que todas estas ciencias, como las dems pertenecientes a otras
vertientes del saber humano, persiguen afanosamente el logro de la
verdad y huyen del error con igual vehemencia, pero dado que la
naturaleza de cada una necesariamente presenta ciertos caracteres
diferenciales, el logro de la verdad puede hallarse mediatizado en
forma distinta segn sea la disciplina que interese.
1. MITTIlRMAmR, Tratado de la prueba en materia criminal, trad. esp. Madrid 1959 9." ed.
plll!. 75. En Igual sentido y entre otros muchos historiadores y juristas: W. BAUI!R. lntroduccidn Q1
,utlldlo de la Historia, trad. esp. Barcelona 1944, pg. 294; R. AR6N, lntroduction a 14 philosophill
d. I'Histoire, Parfs 1948, pll. 263; BAIN, LgJca, pg. 626; BUNCHI BANDINElJ..I. La critica d'Art'
XI-XII, pg. 276; CROCB, LA storia como penSlcro e come aon!! 1938, pg. 106; CALOGBRO LA (dg/e&:
dd /ud/ce e /1 suo eontrollo In Ca.ssazione, Padova 1938, n. 45; HANS (fIlOSS} Criminal Psicholo/lY,
Vttraln inglesa de H. M. Kallen Boston 1915, pg. 118; EU.BRO, oh. cit. pall. 17; BROMB FRANJ[,
C" .. rt.'". ob. cit. pg.37-40, 155-156; DBLI.I!PIANB Nur.ta leorla /lentlra/ dI!! la prueba, Buenos Airea
1919, pllll. 24; CALAMANDRBJ, El iuez y 1// historIador, en Estudio$... pAI. 107.
2. Dru.I.I!PArNB, oh. cit. P'I. 27. Del milmo autor, LAs e/enclu! '1 .1 m/odo r,constructlVO, Bue-
nol Aire
56 TECNICA PROBATORIA
As, por lo que afecta al derecho y la historia, la identidad no
es en modo alguno tan absoluta, segn puso de manifiesto el propio
CALAMANDREI. El juicio del magistrado se apoya, como el historiador,
en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual
puede moverse para la investigacin de la certeza de estos datos est
delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. As,
mientras el historiador escoge por s mismo el objeto de sus inves
tigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco pucxle
el juez, al menos en lo civil y al revs del historiador, elegir las
pruebas que ms le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de
valoracin, configurado ras de la llamada prueba tasada, y que como
es natural no se dan en el campo de la investigacin histrica.
Por otro lado la cuantificacin, de sus respectivas perspectivas,
macro-historia y micro-historia, nos proporciona igualmente cier
tas peculiaridades diferenciadoras. El derecho probatorio requiere
casi siempre reproducir un pequeo trozo de historia, situado en
unas coordenadas, tiempo-espacio, que hay que perfilar y determinar
con mucha exactitud, de modo que los instrumentos de que se vale
deben ser de mayor precisin que los que emplean los historiadores.
Basta por ejemplo pensar en la mxima prior tempare, paliar iure,
que fundamenta el presupuesto registral de la prioridad, para darnos
cuenta de que a veces la precisin en la determinacin del dato es
cosa de horas o de minutos. "La qumica y la biologa, -escriben
LANGLOIS y SEIGNOBOS, pero igual se podra aplicar al derecho- tie
nen necesidad de percibir hechos delicados, movimientos rpidos, es
tados pasajeros, y de calcularlos en cifras precisas. La historia puede
trabajar sobre hechos mucho menos delicados, muy duraderos o muy
extensos".'
Las diferencias que acabamos de ver se acentan todava ms
cuando se trata de comparar la investigacin judicial de la verdad
con la investigacin que practican otras ciencias de la naturaleza,
como por ejemplo la fsica. A este respecto se ha sealado:
1. Que en la fsica el nmero de hechos relevantes para inferir
la prueba es generalmente ilimitado, en tanto que en la prueba judi
cial ese nmero es limitado e incapaz de ser incrementado o desarro
llado. Hemos apuntado ya esta particularidad al tratar de la facti
bilidad heurstica de la norma. Adems, como advierte LEvy-BRUlJ L,
los procedimientos puestos a disposicin del juez, a pesar del progre
so de nuestros das, no sern jams tan perfeccionados como los que
utiliza el historiador en su gabinete ni el bilogo en su laborato-
rio.'
3. Introducin a los estudios histricos, trad. esp. Madrid 1913, pg. 200.
4. J. F. STEPHEN (lndian Evidence Acta, 1872, pg. 33), cit. por WIt;MORI! en rile principies 01
judicial proo/, Boston 1913. pg. 9).
. S. La preuve judciair'e. Etude de socolollie jurldlqm. Parls 19M. pg. 25.
ALCANCE GNOSEOLOGlCO DE LA PRUEBA 57
2. Que el proceso cientfico puede ser prolongado todo el tiem
po que sea necesario hasta obtener una plena conviccin. No as el
judicial, en el cual es necesario llegar a un resultado definitivo en
un tiempo limitado, y adems, cuando ese resultado es alcanzado, se
convierte en final e irreversible:
3. Que en la investigacin fsica los hechos relevantes son apor
tados por testimonios no afectados ppr las pasiones. Generalmente
no sucede igual en la prueba llevada a cabo en el proceso.
4. Que en la investigacin judicial abundan ms generalizacio
nes. Este ltimo punto lo veremos con mejor detenimiento al hablar
de las mximas de experiencia.
Teniendo, pues, presente los resultados de este proceso compara
t ivo entre el derecho probatorio y las dems ciencias, llegamos 3
situarnos en una posicin desde la cual se nos hace un tanto difcil
hablar con demasiada soltura de la tan prodigada cuestin de la
1'I'rdad judicial, que por ende constituye el tema de este apartado.
Si bien lo ms simple sera llegar a suponer que la prueba tiene
por objeto la bsqueda de la verdad, tal afirmacin no pasa de ser, si
St' me permite la redundancia, una verdad a medias. De ah que entre
todas las ciencias que acabamos de contemplar, sea el derecho la
nica que se permita hablar de dos tipos de verdades: una verdad
malerial y una verdad formal, o una verdad judicial y una verdad
Iql,al, o una verdad matemtica y una verdad histrica, desembocan
tlu l'Otl ello en verdaderas logomaquias,' porque a despecho de
tullo... distingos lo cierto es que la verdad, segn dijo CARNELUTTI, en
UII" n'kbrrima frase, es como el agua: o es pura o no es verdad.
Cualquier obra clsica de derecho que se proponga definir el con
.ceplo de prueba no puede prescindir de hacer referencia, desde el
punto de vista teleolgico, al concepto de verdad. Y sin embargo,
nndu ms errneo creer que la declaracin de hechos probados con
tenida cn una resolucin judicial equivalga a una declaracin dog
mtica sobre la verdad de los mismos.
Veamos un ejemplo. La mayor parte de los documentos privados
'IUC sc otorgan en el trfico mercantil o civil llevan la fecha anteda
tada o postdatada. En el supuesto de que las partes contendientes
t'n un proceso no discutan sobre la autenticidad de la fecha, el juez
habr de darla por buena, ya que como sabemos, el lmite de la como
probacin est en los hechos no controvertidos. Pues bien, a este
n'spccto nos apena afirmar que las sentencias de nuestros tribunales
6. Al mismo LEVyBRUHL la cuestin del plalO en los procesos judiciales es una de las cosa.
(fUI' InAs 1., preocupan, pero. paradjicamente, en sentido opueuo a la mayora de los autores que
lit kun la demasiada duracin del htigio (pg. 151 l.
7. P',tn especie de dicotomia del trmino verdad es ms propia de la ciencia procesalista ale
mana que italiana. a la cual .610 llegan DIuoas salpicaduras. (Entre los primeros, CANSTllIN, WACH,
Dllww, PAGIlN8TIlCHRR, etc.). Entre nosotros. GUASP la considera un equvoco y PlllllTO CASTIlO la
I:alll\ca de anacrnica.
58 TECNICA PROBATORIA
contienen a diario, implcita o explcitamente, centenares de decla-
raciones sobre la verdad de dataciones instrumentales, que a cual-
quier historiador habran de producir temibles escalofros.' A los
juristas, empero, la cosa parece que nos tiene sin cuidado.
y nada digamos ya de la infinita y variada gama de documentos
oficiales (empadronamientos, altas fiscales, declaraciones juradas,
afiliaciones a seguros sociales, sindicacin, certificados de buena con-
ducta, balances para la obtencin de crditos, etc.) en los cuales el
dato insincero puede hallarse en mltiples lugares y que sin embargo
se emplean como prueba judicial obteriiendo las ms de las veces
resultado positivo. Todo ello sin hablar de los casos en que la verdad
le es impuesta al juez por la propia ley, de modo que ste se en-
cuentra obligado a admitir el hecho como verdico en virtud de un
procedimiento de fijacin formal que nada tiene que ver con la his-
torificacin autntica.
De ah que un gran prctico del derecho norteamericano, como
JEROME FRANK, haya dicho a la vista de todas estas contrariedades,
y con escepticismo, que los hechos no son otra cosa que lo que el
tribunal determina que sean.'
El mito de la verdad, que partiendo de la doctrina clsica de la
prueba, y prevalindose precisamente de su hegemona sobre los de-
ms institutos del proceso, fue filtrndose en el mismo hasta empa-
parlo por completo, tal vez nos haya hecho olvidar que el fin del
proceso no es desde luego la obtencin de la verdad de los hechos
objeto del pleito. Hoy sabemos que el fin del proceso es la realiza-
cin del Derecho, su declaracin y aseguramiento, el mantenimiento
de la paz justa, pero jams el conocimiento de la verdad con certeza.
La certeza histrica, escribe FURNO, es un medio indispensable para
el servicio del fin ltimo y propio del proceso, pero la circunstancia
de que sea indispensable, no debe confundir el orden de los concep-
tos.
lO
El juez se asemeja al historiador, pero la historia no es su
oficio ni lo ser nunca, por ms perfeccionamiento que se logre en
los instrumentos probatorios. El nico oficio del juez, como sealara
CHIOVENDA a propsito del contenido de la sentencia, es el de decla-
rar como indiscutible la voluntad concreta de la ley; pero con ello
no se declara efectivamente existentes los hechos que produjeron la
concreta voluntad de la ley; los hechos son lo que son y el Estado
no puede pretender darlos por verdaderos."
Se produce as ese fact scepticism de que nos habla el juez FRANK,
, 8. En casi todas las actas h.ay alguna ligera mentira acerca del dla o la hora. del lugar, del .
o del nombre de los aSistentes. Todos nosotros hemos asistido, sino participado en estas
hgeras Pero conviene que no lo olvidemos demasiado cuando se trata de hacer
examen cntlco de los documentos, LANGLOIS y SEIGNOBOS (ob. cit. pg. 181).
9. La influencia del Derecho europeo continental en el 'Cammon Law", trad. esp. Barcelona
1957, pg. 32.
10. Ob. dI. pg. 33.
U. Principios... ob. dI. pg. 96, tomo I.
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA S9
y que obliga al jurista a reducir sus pretensiones metafsicas hasta
llegar ms o menos a la definicin carneluttiana del objeto de la prue-
ba como una simple fijacin de los hechos controvertidos. Es decir,
partiendo de la idea de que en el proceso dispositivo el juez se halla,
digamos que atado por las afirmaciones de las partes, que son quie-
nes centran el thema, con unos lmites subjetivos y objetivos inalte-
rables, lo que de veras se trata es de cul de ambas afir-
maciones contrapuestas ofrece al juez mayor persuasin, porque, di-
gmoslo una vez ms, no es posible aqu un non liquet.
O sea, para determinar el concepto de prueba en el proceso civil
hay que tener muy en cuenta el papel enmarcador o fijador que en
l jueguen las afirmaciones de las partes. No pertenece a la prueba.
ensea CARNELUTTI, el procedimiento mediante el cual se descubre
una verdad no afirmada, sino por el contrario, aquel mediante el cual
se demuestra o se halla una verdad afirmada.
1
' De ah su empleo
dd trmino verificacin de un juicio, o de ah tambin que se ha-
hle de confrontacin de la versin de cada parte con los elementos
o medios producidos para abonarlas/' o de comparacin de las afir-
IlIaciones iniciales de las partes con las afirmaciones instrumentales
ya uepuradas," o de comprobacin, contrastacin, corroboracin, etc."
Pur este camino se llega, naturalmente, a una diferenciacin de
la prueba en los dos grandes procesos, civil y penal. As se ha dicho
que en tanto la prueba penal es normalmente averiguacin, bsque-
da, procura de algo, la prueba civil resulta mejor como
Jl'mustracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las proposi-
dOlles formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prue-
hu matemtica; el juez civil en cambio no es un investigador de la
Vt'rdad pues no conoce otra prueba que la que le suministran las
fHll'tl,,,.I' El juez en lo criminal va al encuentro de la prueba, mien-
11'1'" qllL' en materia civil espera que se presente a l.
17
Ahora bien, lo cierto es que no debemos ver en esta diferencia-
c1II ms justificativos que los puramente tcnicos, muy en particu-
Inr l'l carcter dispositivo del proceso civil en contraposicin al si s-
1t.'1I1a inquisitorio que rige en el penal. Conceptualmente la prueba
Nil'llIpre ser la misma en ambos procesos y el hecho est en que
u llIedida que se va acentuando el poder de intervencin del juez en
el rea antao privativista del proceso (como por ejemplo en el dere-
dIO suvitico, y menos decisivamente en el alemn y otros derechos
europeos) se va disponiendo un tratamiento bastante unitario para
12. "",eba civil, trad. espai'lola, Buenos Aires 1955, pg. 38.
11. DI" 1.1'1'1 INI', Nueva tcorla ... ob. cil. pg. 20.
14. DUMIN(;\rp.z, Contribucin al es/lldio de la prueba, en RJC. 1962, pg. 329.
Por DllIllnO' Rutores se quiere excluir en cambio el trmino illvrstigaci'l, al meno. en el
PI'11t "01) dvll. Vid. SUNTIR MIU.ENIlO, Introduccin al derecho probatorio, en Estudios en memo-
ti. ti" ('III". Viado, Madrid Trataremos de este punto ms en el n." 28.
('''':'1\:1111, F/IIl<}all,clltos... ob. dI. plj. Y ss.
11. 11111'11'11111(, Tlatad" .. ob. elt. 1, pllil. 147.
60 61
TECNICA PROBATORIA
la prueba. El propio FLORIN, que tantas diferencias encuentra entre
ambos tipos de prueba. termina observando que la inl1uencia de la
prueba penal sobre la civil va ganando cada vez ms terreno, desde
luego por aplicacin del principio reconocido de la unidad de la fun
cin soberana de juzgar."
Pero dejando a un lado estas matizaciones y volviendo al pro
blema de la verdad, ciertamente diremos que se impone aqu una
aclaracin. Excluir el concepto de la verdad del fin prctico que se
propone la prueba no significar nunca que renunciemos a obtenerla,
de la misma forma que en nuestras aspiraciones particulares apun
tamos a lo ms alto para quedarnos luego con ciertos logros mcno
res. Ms an: el juez debe hacer con la verciad lo mismo que hace
el navegante: enfilar proa hacia la estrella polar que le servir de
norte aunque jams piense en amarrar a su vera. Se nos presenta
as la verdad judicial como una especie de aspiracin mtica.
lo
El progreso del derecho consiste precisamente, en frase de LEVY
BRU H L, en disminuir 10 ms posible el margen de incertidumbre, en
acercar lo probable a lo real, lo verosmil a lo verdadero.'o Pero
no debemos bucear en aguas de la metafsica, donde la indagacin
de una nocin de la verdad no puede ser ms que fin en s misma:
la verdad por la verdad, la verdad absoluta, pues como dice FURNO,
el problema de la verdad se plantea en el proceso, no ya como pro
blema a discutir sino como problema a resolver; es ciecir, se presenta
como problema prctico. De ah que sea necesario colocarse en un
orden de ideas ms modesto.'
6. La probabilidad como nivel suficiente de evidencia
A lo que objetivamente llamamos verdad, subjetivamente deno
minamos certeza. Si, pues, por el lado objetivo cie esa verdad, vista
judicialmente, se nos presentan tales dificultades, forzoso ser que
desplacemos nuestra atencin al campo puramente subjetivo de la
prueba, como nica forma de hallar un nivel o medida con la cual
podamos dar por lograda la eviciencia judicial.
Decimos que cuando nuestra mente se adhiere a un determinado
aserto sin temor a equivocarse, se produce la certeza. El caso de la
18. Eleml?lltos de Derecho procesal penal, trad. esp. Bar<:elona 1934, pg. 308, nota 2.
19. Dentro de la escuela alemana de "las dos verdades" no faltan argumentos favorables a
este smil. As WACH (Vortrage ber die Reichs-Civilprocessord"ung, 2." ed. Bonn 1896, pg. 198
Y ss.) para quien la verdad material pa;a a ser el resultado "deseado" pero jams "garanttzado"
de la instruccin civil; o SCHMIDT (Lehrbuch d. dls. Zpr. 2.' ed. Leipzig 1906, pg. 435436 nota 2)
que la considera como la meta tendencial, pero nunca asequible, del juicio de hecho. Por esto
tambin dicen los lgicos, que el dominio de la argumentacin (comprendida en ella la prueba
judicial) es el de la propincuidad, o sea, de la aproximacin por cercana (Eu DE GORTARI, Lgica
general, Mxico 1965, pago 253).
20. LEVyBRI' IIL, ob. dt. pg. 25.
21. Flll!NO, ob. cit. pg. 13.

'
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
certeza ser, pues, la situacin en que se encuentra el que, fundn
dose en una evidencia subjetiva, presta su asentimiento a una ver
ciad, sin vacilacin de clase alguna. Pero as como la verdad, objeti
vamente considerada, no tiene grados, la prestacin subjetiva de ese
asentimiento, es decir, la atribucin o aplicacin del conocimiento
a la cosa conocida, puede hacerse con mayor o menor fuerza o inten
sidad. En tales supuestos hablaremos de una certeza fsica y una cer
teza moral, o de una certeza matemtica y una certeza histrica, ocie
una certeza absoluta y una certeza emprica. Nosotros preferiremos
emplear a lo largo de esta obra los trminos certeza matemtica y
certeza histrica o moral, equivalentes a dos tipos de intensidades,
por orden de mayor a menor graduacin.
La diferenciacin entre estas dos formas de certeza, ciice FURNO,
es fcilmente advertible en lo que solemos llamar conviccin. La con
viccin es la medida psicolgica de la certeza, que tiene importancia
mnima en la certeza matemtica pero mxima en la certeza histri
ca. El conocimiento se consolida en certeza histrica al amparo de la
conviccin. No tenemos pura certeza sino en la certeza matemtica;
histricamente no tenemos otra posibilidad que la de estar conven
cidos respecto a una circunstancia de hecho, que deviene para nos
otros cierta en su existencia y en su modo de ser: Es decir, no hace
falta convencernos de que si arrojamos una piedra desde un balcn,
la piedra caer a la calle, pues todos tenemos de los efectos de la
gravitacin una idea tan definitiva que no podra darse aqu mayor
grado de certeza. En cambio, si nos dicen que quien arroj la piedra
fue Ticio o Sempronio, las ms de las veces precisaremos que nos
lo prueben, o sea: tendrn que convencernos.
Sabemos que la prueba judicial tiende a formar la conviccin del
juzgador acerca de la exactituci de una de las afirmaciones controver
tidas. Pero por lo mismo que en el mbito del proceso no cabe hablar
de una verdad absoluta, segn tuvimos ocasin de analizar en el n
mero anterior, la certeza judicial no pasar de ser generalmente una
certeza moral o histrica, que los autores alemanes llaman tambin
verosimilitud (wahrscheinlichkeit) y algunos tratadistas latinos cieno
minan certidumbre.
La certeza que en el proceso se exige no es una certeza matemti
ca, escribi PLANK en el siglo pasado \ colocndose con ello en la mis
ma lnea de GENY cuando afirmaba que en derecho, lejos de pretender
una rigurosidad matemtica, nosotros no aspiramos ms que a reali
1. FURNO. ob. cit. pg. 18,
2. Lehrbuch d. dts. Civilprozessrechls, Mnchen 1896, n, p. 164. En igual sentido S.WJ!III.
(Altgemeilllll Prozessrechtslehre, Heymanns v. 1951, p ~ . 106) para quien el juicio d verdad, psi.
colgica y sociolgicamente, se reduce en ltimo anlisis a un juiCIO de verosilimitud. WACH (ob.
cit. pil. 318) aruye que todas lal pruebas, si bien se mira, no son ms que pruebas de vero
.lmllltUd( . y lo mismo WBNDT (Beweis "lid Bteweismille/. en Archiv fr die civlistische Praxis,
vol. 6J 1880) p6. 256.1571 o Roa:o, Quien escribe Que la evidencia probatoria es siempre sub,;e.
t.ln y por unto relativa Trattato, ob. cit. 11. P'I. 182).
62
TECNICA PROBATORIA
zaciones aproximativas '. Modernamente ha sido tambin CAI.AMAN
DREI quien no ha dudado en repetir que la sentencia final no puede ser
ms que un juicio de verosimilitud que no excluye nunca en forma ab
soluta el error judicial'. Y no se piense por ello que con lo dicho se
trata de meras disquisiciones teorticas, al nivel puramente doctri.
nario, sino que el problema ha trascendido a la praxis de nuestros tri
bunales, no pudiendo por menos que declarar, en una de sus ms
laudables sentencias que:
en la apreClaClOn de la prueba, para llegar al juicio sobre los hechos ale
gados, la declaracin de los que se estimen probados, excluye toda duda sobre
su existencia pl1OCesal, y por el contrario, implica la certeza moral de esta
existencia, sin excluir, claro es, dada la especie de tal certeza, la posibilidad
de una realidad contraria a la acreditada por la prueba que se practic en el
pleito. (T. S. 6 mayo 1950, Aranz. 736).
Con ello llegamos naturalmente a un estadio probabilstico, de
mayor o menor intensidad, pero que no desdice ni merma su propia
naturaleza contingente. Se trata, en definitiva, de un juicio o dictamen
que se apoya en un motivo de peso, sin excluir jams el temor de que
lo contrario sea cierto. Como ya deca MrITERMAIER, debe reconocer
se que la certeza, con la cual debe forzosamente contarse, no se exime
del vicio de la humana imperfeccin y que siempre puede ser suponi
ble lo contrario de lo que admtimos como verdadero '. Su anotador,
en la edicin espaola, QUINTANO RIPOLLS, aade: "El juzgador que
ambiciosamente pretendiese en cada caso una verdad de tales dimen
siones (absoluta) rara vez o nunca podra juzgar, pues aun en el
trmino de certidumbre que generalmente se usa queda sobreenten
dido un margen de relativismo, dado que las cosas y eventos, aparente
mente de mayor evidencia, estn sujetos a error. Cuanto ms, natural
mente, cuestiones ms all de lo fctico e histrico, como las de
imputablidad, nimo y mvil, en las que el juez de lo criminal se ve
frecuente compelido a escudriar."
Advirtase, sin embargo, que no es esta una limitacin exclusiva
del juzgador, con todo y ser su campo de accin el ms acotado de
todas las ciencias. Para no hacer mayores alusiones a la historia, sa
petite science conjecturale, que deca RENN, y cuyas verdades ne
sont que des probabilits, a juicio de VOLTAIRE, bstenos con referir
nos a cualquier otra ciencia de la naturaleza para comprobar que
el problema sigue siendo el mismo. Desde el punto de vista del ma
temtico, advierte sagazmente BAUER, tampoco son posibles para la
Fsica sino leyes de probabilidad'.
3. Ob. cit. III. pg. 4.
4. Verdad y verosimiltud en el proceso, trad. e;p. en Estudio sobre el proceso civil, Buenos.
Aires, ed. de 1962, t. I. pg. 351.
5. Ob. cit. pg. 88 Y 90.
6. Ob. cit. pg. 49. Tambin sucede que el diagnstico y la teraputica adolecen de incerti
dumbre en medicina. u de enfennedadel y la prescripcin de remdios no 50n en
manen alguna InfaUbles (LoIIvINGIlIl, IIna. /"trodlofccldrl iI la. Malea. iurldlca., trad. esp. Barcelona
ALCANCE GNOSEOLOG1CO DE LA PRUEBA
6J
La probabilidad, sin embargo, parece tener en el campo del dere
cho probatorio un sabor mtico negativo. Lo que al gelogo, al m
dico o al fsico les resulta absolutamente normal y derivado de la
contingencia en que se mueve la mente humana, al juzgador, acos
tumbrado tal vez como humanista al vuelo alto y a los atractivos
rutilantes del libre pensar 1 tamaa contingencia e horroriza hasta
tal punto, que nuestro LPEZ MORENO nQ pudo por menos que excla
mar: "Estamos seguros de que ms sentencias injustas han dicta
do en el mundo la prevencin y la sospecha que no la prevaricacin
y el cohecho" '. Se trata, en realidad, de un mal que los historia
dores llaman hipercrtica y que lleva, tanto como la ms burda igno
rancia, a fatales errores '.
CARNELUTfI ha hablado en muchas ocasiones de la necesidad de
sacrificar la justicia a la seguridad.
1O
Pero ste es un argumento que
si tal vez por motivos de poltica jurdica puede aplicarse a la sen
tencia penal, en virtud del principio in dubio pro reo '\ no creo que
pueda defenderse con igual conviccin cuando se trata del proceso
civil, en el cual, por hallarse las partes en un plano de igualdad ab
soluta, querer forzar la seguridad de unos hasta lmites que rebasan
toda justificacin tuitiva, equivale recprocamente, a lastimar la se
guridad de otros; de modo que en trminos absolutos, no se consi
gue otra cosa que mantener la misma insegurdad. En el proceso
civil no debemos olvidar que cualquiera de ambos trminos, seguri
dad o justicia, se contabiliza tambin por partida doble. Como
muy bien razona BIANCHI, negando a la aplicacin de la norma jur
dica, slo porque es posible, aunque poco probable, el hecho con
1954, pg. 132). En 1927 demostr HatSIlNBERG que en el microcosmo. existe una incertidumbre
derivada de las mismas medidas: algo parecido a un lmite en la precisin con la que podamos
obse.rvar los procesos atmicos, que adems 103 modificamos al medirlos. Tambin la afirmacin
de que las verdades matemticas constituan un ejemplo de la absoluta certeza ha sido remo
vida por el descubrimiento de la posibilidad y leg:timIdad de una geometra en la cual se pre
supone no ser verdad la Proposicin que la suma de los tres ngulos de un tringulo es igual
a dos rectos (vid. G. V,mATI, Seritli, Firenze 1911, pg. 630, cit. por BRICI-IP1TI, en L'evidenza ne!
DirittorOCesslUlle pena/e, Napoli. 1950, pg. 15 nota 19). Sobre incertidumbre en las ciencia3 fsi
eas, vi . EOOINGrON, The Nature 01 the Physical World (1928). PuNCK, The Philosophy 01 Physics
(1936), pg. 49, FURTI-I, The timits 01 mea.surement, en Scientific American, v. 183, pg. 48 (1950),
IBAN, Physics and Phitosphy, pg. 168 (1953).
7. SNCI-IEZ DEL ruo, El derecho del porvenir, Madrid, 1964.
8. lA prueba de indicios, Madrid 1891, pg. 74.
9, Vid. UNGLOIS y SEIGNOIlOS, ob. cit., pS'. 141. ZANOTrI (Delia forza dei corpi che chiamamo
viva, lib. n, oit. por GIANTURCO, La prova indlziaria, Milano 1958, pg. 159) se expresa en trminos
parecidos: Si no quisiera seguir3e a la probabilidad por temor a errar, no podran los mdicos
curar ms a los enfermos, ni los magistrados concluir los juicios y desaparecera del mundo
toda regla de buen Tambin BELIME (Phitosophie du Droit, cit. por CARAVANTES, ob. cit.
pg. 134): Si s610 obrramos en virtud de la certidumbre, no podramos salir a la calle por temor
de que nos cayese una teja, ni probaramos alimento alguno temiendo que estuviera envenenado.
Por esto obramos -siempre por la probabilidad, y as como nos exponemos a morir saliendo a la
calle porque tenernos cien m! probabildades contra una de que no nos suceda accidente alguno,
.sl juez condena a un acusado cuando conoce que el nmero de las probabilidades de culpabi
lidad excede en mucho al de las probabilidades contraria3. En definitIva, ya ARISTTI!LI!S haba
e.crito en lA Ret6rica (Lib. 2., cap. XXV) que no conviene juzgar tan solo a partir de lo que
es necesario, sino tambin a partir de lo que es probable; ya que esto es juzgar con la mejor
conciencia; no siendo por tanto suficiente refutar demostrando que no es nece.;ario, sino que le>
que hay que demostrar adems es que no es probable.
10. Estudios ... ob, cit. 1, pg. 102.
11. Frente elte principio -'ep. MICHRLI-, no es posible establecer con precl-sln reglas.
8J.. qUII dllClpllnen la formacin de la convlc:cin por parte del juc:: (Ob. cit. P'I. 170, UOta 78).
05
TECNICA PROBATOllIA
trario a lo que ella exige, no se hace otra cosa que alternar o inver
tir el azar 12. Ni tan siquiera nos convencen, como rplica, los alega
tos que a veces suelen hacerse a la llamada teora de la continuidad
de los estados jurdicos preexistentes \J en virtud de la cual se afirma
la tendencia a garantizar la posesin actual de la cosa o de los dere
chos frente a aqul que pretende una modificacin jurdica de dicho
status (es dej;ir, algo as como in dubio pro possesore), pues aparte
de que 10 mximo a que puede dar lugar es a una distribucin pri
maria de la carga de la prueba, que en definitiva habra de resolver
se incluso con la posible aplicacin del binomio DP=FP, la verdad
es, segn objeta admirablemente ROSENBERG, que ni a todo proceso
precede un estado de posesin tranquilo, ni todo proceso tiende a
una modificacin de 10 existente". Al estudiar ms adelante el tema
de las inferencias endoprocesales excriminativas tendremos asimis
mo ocasin de comprobar cmo a veces la presuncin se decanta en
favor del agresor 1'. El profesor GUASP parece comprender perfecta
mente este problema cuando arguye: "Ya es bastante grave que en
cualquier caso se diga que el ordenamiento jurdico sacrifica a
algo una posibilidad de justicia, pero esto sera admisible porque, pese
a la alta categora de tal valor, no es el nico que tiene en cuenta el
orden jurdico. No obstante, es forzoso analizar con todo cuidado
la entidad o importancia de los criterios trunfantes para saber si,
en efecto, aquel costoso holocausto queda en esencia justificado 16.
En consecuencia con lo que venimos diciendo, no podemos ver
en este estadio probabilstico, dentro del cual juega sus bazas la
prueba judicial, otros posibles resultados que a los que llega la
llamada lgica plurivalente de REICHENBACH, donde el concepto de
verdad queda subsumido bajo el concepto de probabilidad y en
la cual se seala una especie de escala comprendida entre los n
meros 1 y O. Hay dos certidumbres concebibles respecto a cualquier
hiptesis: la certidumbre de su verdad y la de su falsedad. Los n
meros 1 y O seran los apropiados en este clculo para designar estos
extremos de conocimientos, mientras que las fracciones que poseen
valores intermediarios entre ellos, indican algo as como los grados
en los cuales la evidencia se inclina hacia uno u otro. Lo que ocu
rre, segn este autor, es que identificamos poca probabilidad con
imposibilidad y mucha probabilidad con seguridad, olvidndonos por
12. El azar en el Drecho, en Rev. ita!. para las ciencias jurfdicas, cit. por lJlSSONA, en ob.
cit. 1, pg. 7.
13. BECKIi, Die Beweislast nach d.BGB. Mnchen 1899, 16 Y ss.; ENDBIIU.NN, Lehrbuch
d.burg.Rechts, Berln 1903, pg. 496 Y SS.; TARTu'AllI, Dellll efle/tl del possesso, Totino 1886, 1,
pia;. 5 Y ss.
14. Ob. cit. pg. 90.
Vid. Infra nm. 49.
16. 114" '1 hechos el'l el proceso civil. IMJ, pi.. 50.
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
completo de que estamos hablando, sin embargo, de probabilida
des 1'.
Tambin la mente del juzgador se enfrenta con tales experiencias,
pero lo que sucede es que en el campo de las ciencias del espritu,
la probabilidad no puede reducirse fcilmente a ningn gnero de
cifras y slo podemos concluir arguyendo que el juez se halla en
cada caso ms o menos convencido de una afirmacin controverti
da, lo cual es lo mismo que aducir que se halla correlativamente
menos o mds convencido de la afirmacin opuesta 11.
Cmo se efecta ese acercamiento dentro de la escala 1-O?
Esto es ya una cuestin que se produce en los arcanos del alma de
cada uno. La conviccin, escribe MITIERMAIER, procede de la indivi
dualidad del juez 19, o, como dice FRANK, los jueces no son seres fun
gibles 2ll. Se trata en realidad de un fenmeno psicolgico (recorde
mos como GUASP defiende la teora de la conviccin psicolgica opues.
ta al clsico concepto del juicio lgico), y si se nos apura diremos
que tambin comprende un fenmeno sociolgico, por cuanto el juz
gador, como ser humano, pertenece a un grupo social cuyos valores
condicionan e infonnan muchas de sus actitudes y creencias".
Creo que lo dicho nos permite hacer frente a aquellas teoras que
viendo en la presuncin una equivalencia de la prueba indirecta, ter
minan atribuyendo a dicha prueba simples criterios de probabilidad,
para otorgar la certeza a las pruebas que denominan directas.
u
Nuestra objecin se extiende, adems, a aquellos otros autores como
CARRERAS, que sin caer en el error de considerar a la presuncin como
una prueba nos la definen recurriendo a juicios sobre probabilidad,
17. Vid. RmCHBNBACH, Elements of Symbolic Logic, New York 1947; id. Fines y mtodos de
la filosofa de la Naturaleza Moderna, en Modema Filosofa de la Ciencia, trad. esp. Madrid
1965, pg. 118.
18. Bien mirado, la aplicacin de la lgica plurivalente al campo de la prueba judicial fue
ya un mtodo que practicaron los antiguos al establecer aquellos complicados sistemas de gra
duacin probatoria que hoy estudiamos al tratar de la prueba legal. As, las medias, las cuartas
y las octavas de prueba, o tambin la distincin que se haca entre la prueba plena, la semi
plena, la que, sin llegar a ser plena, tena ms fuerza que la semiplena (probatio semiplena
maior) y aquella otra CJ,ue, no llegando a ser semiplena, constitua sin embargo un elemento
probatorio (probatio sem'plena minor). .
En la actualidad hemos de destacar el parecer de juristas, como Lo"VINGBR que pro
pugnan decididamente., el uso de las tcnicas de la lgIca probabilfstica. Argumenta ste autor,
que aunque es cierto que cualquier expresin cuantitativa podra ser algo desorientadora, al
no estar todava disponible una medicin cuantitativa de la prueba, sin embargo, las expresiones
cuantitativas tendrian por lo menos una gran virtud al conferir un significado comn al len
guaje aplicado en uno y otro caso, y de un tiempo a otro. Las frases ahora u3adas por los
tribunales para expresar el grado de probabilidad que debe existir en diferentes categorias de
casos son tan diferentes y vagas que no resulta claro que dos tribunales se refieran a lo
mismo cuando emplean la misma frase. EjemplO: "buena preponderancia de la prueba". "prueba
clara y convincente", prueba que excluya una duda razonable", etc. Por supuesto, semejantes
equivalentes numricos proporcionaran una ayuda relativamente escasa en la ponderacin de
la prueba de un caso particular, pero serian muy tiles para comparar los puntos de vista
de tribunales diferentes en el extremo relativo a! grado de prueba que se eXige en distintas
clases de casos (en ob. cit. pg. 82; dem Jurimetrics, en Minnesota Law Review, vol. 33, pg. 445,
ao 1949).
19. Ob. cit. pg. 81.
20. La influencia... ob. cit, pg. 36.
21. Vid. a este respecto, LBvy.BRUliL, ob. cit. pg. 41.
22. Cualquiera que tenga prctica en la vida judicial -escribe CARNELUTIl- 3abe que con
frecuencia son preCIsamente las presunciones las que brindan los resultados ms seguros (La
prueba civil" pg. 97).
5 -1'*:NlCA hoIuroau-1
67
66 TECNICA PROBATORIA
contraponindolos a los juicios sobre certeza, a los cuales puede con
ducir cualquier verdadera prueba, sea sta directa o indirecta 23. De
todas estas opiniones, que en el fondo no hacen ms que capitisdimi
nuir la presuncin, ha participado tambin nuestra jurisprudencia al
calificarla
de medio secundario al que el juzgador debe acudir siempre que el hecho
debatido no tenga demostracin eficaz por medios de prueba directos. (T. S.
24 marzo 1961, Aranz. 1225)
Pero, aparte de que; como afirma BRlCHETTI, sera un grave error
confundir la prueba evidente con la prueba directa 1" frente a tales
concepciones mi respuesta es sta: o aceptamos que la prueba es siem
pre un juicio de probabilidad, cualquiera que sea el medio empleado,
o debemos abstenernos de vedar en todos los casos a las presunciones
su entrada en el paraso de la certeza. La distincin que hace el profe
sor CARRERAS entre 'certeza, probabilidad cualificada (presuncin) y
simple probabilidad o posibilidad, con todo y ser cierta, no permite
ningn encasillamiento, por ms modesto y limitado que ste sea. Ta
les distinciones son, como dira CALAMANDREI, matices psicolgicos que
cada juzgador entiende a su manera.:!!! La confesin, el documento,
podrn convencer o no al juzgador, y si lo persuaden, no cabr afir
mar categricamente que dicho convencimiento difiera del que ten
dra, caso de producirse la evidencia a travs de presunciones. Ello
depende del carcter de cada juez; para los ingleses, por ejemplo, ya
sabemos que es muy popular la mxima circumstances can not le,
cuya prevalencia sobre la prueba testifical y la documental, que ape
nas si existe, es indiscutible. Por otro lado, si pudiramos descubrir
cules son realmente los elementos probatorios que en cada senten
cia han determinado la conviccin del juez, nos daramos cuenta de
que en muchos casos ha jugado mayor papel una presuncin, o tal
vez una indicacin, que cualquiera de las llamadas pruebas directas
que se le hayan presentado. El mismo CALAMANDREI se encarga de
recordarnos que las pruebas ti muchas veces sirven .al juez, no para
persuadirlo, sino para revestir de razones aparentes una persuasin
ya formada por otras vas l6 ". Digamos, incluso, que ms de una per
sona pudo quedar en otras pocas convencida a travs del resulta
do de una ordala, cuya presencia, segn afirma LEVY-BRUHL, slo
pudo mantenerse en una sociedad donde una fe ciega, unnimemen
te difundida, aseguraba el respeto de todas las decisiones que se
23. Naturaleza jurdica y Iratamiento de las presunciones en RJC. 1962. 492 Y ss.
24. L' evidenza nel diriuo processuale penale, Napoli 1950, pg. 60. 61 Y 70.
25. Verdad y \lerosimilitud ... ob. cit. pg. 326. Vid. illUlllmente CARNI!LUm, Sistema ... ob. cit.
lI, pg. 401.
26. CALAIIANDREl, El proceso como uellO, en E"Udw,.. ob. cit. ed. 1962, nI, pAg. 291.
ALCANCE GNOSEOLOGICO DE LA PRUEBA
reputaban emanadas de potencias sobrenaturales". De todas estas ra
zones, sin embargo, que se corresponden con nuestra visin fenom
nica de la prueba, ya volveremos a tratar en apartados posteriores."
Advirtase, por ltimo, que del mismo modo que el concepto de
notoriedad se ha empleado jurdicamente en dos sentidos, tambin
la verosimilitud se aplica dualmente, ya sobre los hechos, ya sobre
las alegaciones 29. En este apartado nos hemos referido exclusivamen
te a la primera especie; por lo que atafie a la segunda diremos que
la verosimilitud puede llegar a conferir a la alegacin una relevancia
slo preventiva, que es la que permite hablar de la llamada prueba
prima facie lO.
2). Ob. cit. pg. 45. Para FIORELLI (La tortura giudiziaria nel mritto comune, 1953, v. lI, pg.
205) la tortura fue sobre todo un problema de lgica. Tambin SIMPSoN (ob. cit. pg. 144) cuando
dice que aquellos medios de prueba, o mejor dcho, de juicio, deban dar rseultados sati3tac
torios porque las creencias de los antiguos as lo exigan.
211. Vid. infra nm. 24.
29. Vid. CALAMAN1>REl, Verd4d y verosimilitud ... ob. cit. en Estudios, pg. 326. Igualmente BRI.
CHIlTTI, ob. fil. pAI. 14 Y notas al pie de la misma.
30. Vid. supra nm. 4.
CAPITULO 111
PROBLEMA TICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
SECCI6N A. PROBLEMAS SOBRE ADMISI6N
7. Concepto y desarrollo de la frmula heurstica
La proposicin de prueba es un acto procesal de notable trascen
dencia y que para resultar eficiente no puede ser preparado y deci
dido al azar, sino que debe ser fruto de una honda meditacin en la
que se tengan en cuenta diversos factores y circunstancias. Ideal
mente, este acto debiera concebirse conjuntamente con la prepara
cin de la demanda o contestacin, sublimarse en el momento pro
cesal de la prueba e incluso complementarse despus hasta el mismo
umbral de la sentencia.
Consiste la proposicin de prueba en la exposicin metdica de
una unidad o conjunto de instrumentos y actividades probatorias,
que la parte considera ms idneas para demostrar sus alegaciones
y que somete al juzgador con objeto de obtener su colaboracin ope
rativa.
Lo primero que se nos aparece, al desarrollar esta definicin, es
el concepto de exposicin metdica, al que desde ahora en adelante
vamos a denominar frmula heurstica (FH) y que es el resultado de
un conjunto de complejas actividades intelectuales y materiales ela
boradas generalmente por el abogado de la parte proponente, y que
cristalizan en la ordenacin 'sinttica de las pruebas consideradas
como necesarias.
Comienzan estas operaciones con lo que desde I HERING se ha
venido denominando diagnosis del hecho jurdico, y que consiste en
la comparacin de los supuestos abstractos de la especie (Tatbes
tand) con las circunstancias que concurren en el caso concreto (Sach
verhalt), lo cual a su vez implica un previo trabajo de seleccin. Es
sumamente aleccionadora -dice ARAGONESES- la comparacin tan
tas veces realizada del jurista con el mdico, segn el cual ambos han
711
71
TECNICA PROBATORIA
de proceder a la auscultacin y percusin, esto es, a la bsqueda de
los hechos, a la determinacin de los sntomas, o sea, la separacin
de aquellas circunstancias que en la narracin del profano se produ
cen y que no tienen trascendencia en el mundo del Derecho, al me
nos en el caso concreto que nos interesa, de aquellos otros signos que
se ofrecen como decisivos para el fenmeno jurdico analizado, y
que penniten el posterior diagnstico que determinar la teraputi
ca o prescripcin del medio adecuado l. .
Tras este diagnstico jurdico, debe el abogado proceder a la de
terminacin de los medios instrumentales con que cuenta para la
prueba de los hechos que prev como controvertibles. En esta deter
minacin, naturalmente, ha de contar con el auxilio de su propio
cliente, pero tampoco puede olvidar que ste no se halla tcnicamen
te preparado para dilucidar sobre la idoneidad de los posibles me
dios, y de ah que sin un interrogatorio a fondo del mismo es proba
ble que se pierdan muchas oportunidades probatorias. Esta labor
puramente intelectiva se comparte a veces con otra labor material,
de ndole investigadora, que el abogado puede realizar por s .mismo
o encomendndola a otros profesionales (detectives, gestores, peri
tos, etc.). Una vez concluidas tales actividades podrse producir ya
un anteproyecto de frmula heurstica, la cual, asimismo, actuar co
mo factor estimulante o disuasorio para el entablamiento de la litis.
Con respecto a la parte demandada, diremos que sta no dispone
naturalmente de una fase previa en la que pueda preordenar su FH,
sino que dicha frmula debe ya estudiarla y producirla con carcter
definitivo,
La litiscontestatio seala el momento depurador del problema pro
batorio, ya que a partir de entonces pueden conocerse los hechos
definitivamente controvertidos. Claro est que dicha depuracin no
va exenta de contrariedades, pues a veces se producen una infitiatio o
determinadas afirmaciones incontestes l que siembran notables du
das, pero por lo general, los abogados se encuentran ya en posicin
de conocer sus respectivas necesidades heursticas y producir, de un
modo tambin definitivo, su consiguiente frmula.
La confeccin de la misma debe hallarse presidida, ante todo, por
un criterio de economa procesal, que obligue, no slo a excluir los
hechos incontrovertidos, los notorios y aquellos liberados del onus
probandi, ,sino a seleccionar los medios instrumentales ms idneos,
rechazando los superfluos. En cambio, es peligrosa toda decisin
apriorstica sobre la superfluidad de los hechos controvertidos (par
"
ticularmente en casos de una infitatio), pues los hechos ms simples
e inocuos pueden dar lugar a importantes desprendimientos indicia
1. Proceso )' derecho procesal, Madrid 1960.1 p". 791. Out.o mA. ha puesto de relieve e.u
anllQla tIIlIdica ha .Ido GLDllCH IoIll1T, D.r.clJo rroc.,al C/vll, trad. ClIp, Ban:elona 1936, pAI. 4,
2. Sobre ambo. concepto. vid.. .upra nllm. J,
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
rios J, que tal vez en prinCIpIO no puedan sospechar la parte adversa
ni el mismo juzgador, En toda esta labor selectiva, el abogado de
biera hallarse auxiliado por una completa semitica, tal como pro
pugnamos en la segunda parte de este libro', En aquellos procesos
informados sustancialmente por los principios de la oralidad y con
centracin (por ejemplo, los laborales), pudiera incluso hablarse de
distintos efectos psicolgicos que se gerivan de una determinada
ordenacin cronolgica de las pruebas S. pero de esta preocupacin
nos hallamos bastante liberados en el proceso civil, lo cual no quiere
significar sin embargo, que el juzgador no deba respetar el orden pro
puesto en la FR, pues por lo mismo que se trata de una elaboracin
recional y metdica, cabe suponer que la parte tendr sus motivos
para preferir primero un interrogatorio que otro, o una prueba de
reconocimiento antes que una confesin, El juzgador no puede inter
venir alterando este orden, deca LESSONA, porque no conoce las inten
ciones de la parte ni los medios de que dispone: quien tiene la misin
de probar debe tener la libertad de satisfacerla como mejor crea',
Para evitar la inercia derivada de la costumbre, creemos aconsejable
que cuando la parte estima absolutamente necesario respetar el orden
de la frmula, lo advierta as en el propio acto de la proposicin.
Ya hemos dicho que la frmula heurstica encuentra su momento
culminante en el perodo procesal probatorio, pues es entonces cuan
do se presenta al juzgador para que la admita y le aporte la colabora
cin necesaria, Pero ello no excluye que a lo largo de este perodo
procesal puedan surgir nuevas necesidades que obJiguen a una inte
gracin complementaria de dicha frmula; de ah que todo sistema
preclusivo en la proposicin de prueba (como el que rige en el pro
ceso espaol de mayor y menor cuanta), nos parezca una barbaridad
jurdica que debiera desaparecer prontamente. Como muy bien obser
va'ra CHIOVENDA, la presentacin de las pruebas est ligada a las afir
maciones, en el sentido de que' en tanto es posible la presentacin de
nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de he
chos 7, Y quin puede negar a este respecto que de un medio ins
trumental cualquiera no puedan desprenderse nuevas afirmaciones
que requieran la oportuna contraafirmacin y contraprueba? Cmo
poder llevar a fondo una labor critolgica del instrumento heursti
co si no es posible desplegar ya nuevas actividades probatorias? Cier
to que existe el remedio de las diligencias para mejor proveer a las
cuales, en lugar de anatematizar con tantas prevenciones, debiranse
estimular e intensificar para compensar los daos de la preclusin,
3. Vid. supra nm. 24.
4. Vid. supra nm. 32.
S. Sobre la Influencia de esta ordenacin habla CLAPARl!DB, Psichologie judiciale, en Anne
p5ychologique, 1906.
6. Ob. cit. t. l. pg. 283. n, 239.
7. Principios." ob. cit. n. pAI. 295.
72
TECNICA PROBATORIA
en tanto subsista esta biparticin del perodo probatorio; pero tales
soluciones in extrems son peligrosas y adems no se permite en ellas
la prueba testifical: con lo cual se merman considerablemente sus po
sibilidades sanatorias.
Por otro lado, hay tambin supuestos en los que conviene una
actualizacin de la FH previamente al inicio de la litis, v. gr. el caso
que contempla el arto 502 de la LEC sobre anticipacin de la prue
ba testifical. Pero desgraciadamente esta norma deviene incompleta,
pues, como afirma REYES MONTERREAL, una de las actividades probato
rias qu0 ms requiere de anticipacin es a veces el reconocimiento
judicial, ante la posibilidad de que una de las partes, conocedora del
pleito, haga desaparecer de lo reconogscible circunstancias que iban
a ser relevantes para el xito de la defensa: y sabido es que dicho
reconocimiento no entra dentro de lo previsto en el citado artculo
502.
Al hablar de estas materias no podemos prescindir tampoco de
hacer una breve alusin a la preclusin anticipada que nuestra ley
procesal reserva a la presentacin de documentos en juicio (arts. 503,
504, 505 y 506). Y tambin aqu hemos de denunciar una prctica muy
difundida consistente en negar admisibilidad a cualesquiera docu
mentos que voluntariamente se aporten tras la fase de alegaciones,
sin detenerse a examinar si son de los tasados o no por dichos pre
ceptos. Cierto que la mayor parte de los documentos (excepto los de
fecha posterior o desconocidos anteriormente) caen dentro de las exi
gencias preclusivistas de los arts. 503 y 504, pero ello no significa
tener que olvidar sistemticamente los casos particulares, que a ve
ces por simple comodidad pretenden soslayarse, pues por lo mismo
que se trata de excepciones obligan a un trabajo analtico que no
todos gustan de hacer, sobre todo si, como acontece en nuestro am
biente judicial. los autos no suelen estudiarse sino hasta el momento
de dictar sentencia. Por lo que atae a documentos referentes al
fondo del asunto, deberamos, una vez para siempre, rendirnos a la
evidencia que slo son preclusivos aquellos que, por referirse al ttu
lo tengan una trascendencia decisiva, pues, como afirma GUASP, no
puede en realidad obligarse a la parte a que aporte inicialmente todos
los documentos que hagan relacin al fondo del proceso, cuya rele
vancia in limine litis, se desconocer, por otra parte, en muchos ca
sos l0. As no es extrao -y cito casos personalmente constatados
que en un juicio sobre reclamacin de cantidad se rechazare la apor
tacin de una carta del demandado, la cual carta no haca referencia
.A
8. RODRlcllEZ VALCARC1! (en RDPr. 1949, pg. 107 Y ss.) propugna, al jual que se permite e.J1
otras legislaciones, que el testigo pueda ser de nuevo llamado por el Juez para me!or proveer,
pues al menos asl podrfa ~ s t e correir a tiempo 1.. consecuencias de su indolenCIa al faltar
a la l'ela de la inmediacin. Hemos oimllllllo de afirmar que en nuestro actual procedimiento
laboral es admisible la prctica de dicha prueba en el momento final de la litis.
9.. RI!Y'I>I MoN'l'lUUUlAL. Cu.stton,s fU. 'III"It. " ,,,,ollOCl'l,,,,n'o lud/cl41 eD RJC. 1952,. pQ. 131.
10. GUAIP, COIfI"'c.'iol.... ab. dt. 1, "'. 1".
PJ.OBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 73
al petitium sino simplemente corroboraba la exactitud de dete.rmina
do aco:g.tecimiento con anterioridad a una fecha alegada en la contes
tacin, y cuyo dato contena un potencial indiciante que en buena
lgica no poda ser despreciado; o tambin en un pleito en el que se
discuta la deficiente instalacin de unas mquinas, oponiendo el eje
cutor de dichos trabajos como excepcin, el que el mal funciona
miento de las mismas no era debido a la instalacin sino a defectos
de origen; se neg admisibilidad a la factura de compra de dicha ma
quinaria, que se aportaba para acreditar el nombre, la notoria serie
dad y en su caso la posterior dec1aracin testifical de los vendedores
de tales artefactos. Estos y otros muchos ejemplos que todos podria
mos suministrar, demuestran que siguen imperando en nuestro foro
una serie de tabs, fijaciones y rutinas muy poco en consonancia con
la poca en que vivimos y hasta incluso con la verdadera ratio legis
de las normas que se aplican, pues muchas veces acontece, y lo de
camos ya en la introducin de esta obra, que nuestra vetusta Ley de
Enjuiciamiento Civil no es siempre tan dogmtica como en la reali
dad nos empeamos en querer ver.
El mismo TribWlaI Supremo ha resuelto que los contratos de arrenda
miento, para acreditar la personalidad de ciertos ex-arrendatarios y el croquis
del local litigioso, si bien pueden ser justificativos de hechos consignados en
fa demanda y negados de contrario, no tienen el carcter de fundamentales de
fa accin resolutoria ejercitada, sino elementos coadyuvantes de sta, proce
diendo por tanto su presentacin despus del escrito inicial del pleito de desa
hucio por obras (T. S. 17 diciembre 1957). La prohibicin de admitir documentos
despus de la demanda y contestacin a que se refiere el arto 506 en relacin
inmediata con el 504 de la LEC reza exclusivamente con los que son funda
mentales del derecho de las partes, no con todos los dems, que podrn ser
aportados con los escritos de rplica y dplica o en el perodo probatorio.
(T. S. 8 julio 1940).
La frmula heurstica se compone de instrumentos, actividades
materiales y actividades intelectuales o inferencias. Los instrumentos
son el testimonio (de la parte o de terceros, incluyendo en esta no
menclatura la propia confesin), el documento y la pieza, todos los
cuales suelen implicar operaciones consubstanciales de inspeccin e
inteleccin que no hace falta especificar como elementos indepen
dientes. En cambio, cuando las actividades materiales no van im
plicadas per se en la propia formulacin del instrumento, cual es
el caso de reconocimiento judicial, o cuando la inferencia valora
tiva no surge directamente de aqul sino que requiere otros escalo
nes intermedios (presuncin), debiendo incluso en algunos casos ser
elaborada por un tercero en vez del juzgador (pericia), tales activi
dades forman entonces un captulo especfico dentro de la FH y es
menester tenerlas en cuenta si queremos lograr determinada efica
cia. Ciert'o que la presuncin, como pura actividad pensante, no
requiere ser propuesta al juzgador, y en este sentido cabe eliminarla.
74
TECNlCA PROBATORIA
de la F H al incorporarse esta frmula al acto de proposicin de prue
ba; pero no es ms cierto que para que pueda darse la presuncin se
requiere previamente la fijacin formal del indicio (hecho-base), la
cual no podra obtenerse si la frmula heurstica no contuviere el
instrumento oportuno para favorecer dicha fijacin. Por tanto, la in
clusin del instrumento en la FH es una muestra evidente de que se
ha obrado pensando en una posible presuncin, con lo cual hemos
de concluir que en la elaboracin de dicha frmula por el abogado
deben tenerse en cuenta tales inferencias, aunque despus se exclu
yan en la proposicin al juez. El que casualmente puedan aparecer
a veces otras presunciones, no obsta a que procuremos preverlas
por todos los medios a nuestro alcance, y particularmente, merced
a una semitica, cuya presencia en las actividades probatorias insis
timos reiteradamente.
Ahora bien, la frmula heurstica puede constar de una sola uni
dad, caso poco frecuente, o de un concurso de instrumentos," pu
diendo a su vez dicho concurso revestirse de cierto simplicidad, o
resultar bastante complejo. Cuando esta complejidad es abrumadora,
es decir cuande se deben prevenir concienzudamente pruebas en de
mostracin de mltiples hechos controvertidos, ora pensando en va
rios testigos a cada uno de los cuales se deban formular distintas
preguntas, ora en los diversos documentos con los problemas de
exhibicin o autenticacin que a muy seguro se susciten; o bien en
juiciando aquellos indicios que sera necesario provocar o trasladar
para basar en ellos una presuncin; o anticipando asimismo las
infirmaciones que pudieran oponerse a aquella consecuencia pre
suntiva, al objeto de rebatirlas mediante argumentos o nuevas prue
bas; o tambin cuando es menester la preparacin de ciertos materia
les nicamente para emplearlos en una funcin crtica de los instru
mentos enemigos, o al revs, para apoyar con ellos la autenticidad
de nuestros propios instrumentos; cuando conviene una prueba de
reconocimiento judicial o de peritos; cuando se pretende reforzar el
concurso con inferencias endoprocesaleS 12 que exigirn tal vez una
provocacin de la conducta procesal adversa; en una palabra, cuando
son tantos los temas, los instrumentos Y las actividades, Y unos se
hallan en funcin de los otros, o se entrecruzan o se complementan,
y todo ello a operar en un plazo de tiempo preclusivo y breve, hemos
de afirmar que para alcanzar la mxima eficacia con dicha econo
ma de medios, y no dejarse, como vulgarmente se dice, nada en el
tintero, es absolutamente imprescindible un cierto orden. La FH ha ,.
de ser una frmula ordenada, y si no se consigue esta ordenacin se
corre el peligro de fracasar en la prueba.
Este riesgo ha sido ya observado por los juristas empricos de
11'. Para Wl e.tudlo lobre eltOl concurlol vid. nfra nlDl. 2S Y 31.
12. Vid.. I.ntra 116m. 21.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 75
ms all del Atlntico. La dificultad de operar con este conjunto de
circunstancias --escribe BURILL-, es que los hechos de este modo
examinados en masa y en un solo acto, son aptos para confundir,
distraer y sobrecargar la mente por su gran nmero y variedad, espe
cialmente cuando los mismos se contemplan solo mentalmente, con
poca o nada ayuda de los sentidos corporales." Para WIGMORE, el
problema de situar toda la masa de prueba a fin de determinar el
neto efecto a causar en el sentimiento de cada uno es un cotidiano
problema de los Tribunales." Cierto que dichos autores se refieren
ms bien al cuadro probatorio resultante de la litis y que se somete
al juez y al jurado para su debida valoracin. Mas, puesto que nues
tra frmula heurstica debe de ser un anticipo de dicho cuadro, tales
argumentos valen tambin para el tema que desarrollamos."
Creo que esta ordenacin pudiera esquematizarse mediante ciertas
representaciones grficas; por ejemplo, sirvindose de diagramas, los
cuales cabra denominar heurigramas. El heurigrama dara al abo
gado una visin metdica y de conjunto sobre sus necesidades y posi
bilidades heursticas y le permitan prever y proveer muchas situa
ciones que de otro modo tal vez resultaran fatales." Hoy por hoy me
limito simplemente con insinuar esta tcnica, cuyo desenvolvimiento
dejo para mejor ocasin}'
y dicho esto pasemos a estudiar los ms importantes problemas
que afectan a la aplicacin procesal de la FH.
8. Loe medial ele prueba: D1DDen1S apertul
A veces se habla, un tanto retricamente, acerca de si los artcu
los578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1215 del Cdigo Civil con
tienen una enunciacin exhaustiva de las fuentes. de prueba, de modo
que ambos preceptos tengan carcter de numerus clausus. Y si bien
una" interpretacin literal pudiera tal vez conducir a este resultado,
13. Vid. infTa nm. 47.
14. BURELL, A Treatise on CircumstantiaI. Ev/dence, 1868, pg. 598.
15. WIGMORl!, The principIes ... oo. cit. pg. 747.
16. En orden a la construccin de un cuerpo de evidencia, comenta BGRILL. es requisito no
solamente que todos los materiales puedan ser proporcionados juntos. sino tambin que puedan
ser colocados, tanto como sea posible, en sus propIOs lugares o en la relativa posicin que ocu
paban... Es una labor semejante a la del arquitecto. La fiJJl:lra que servirla para ilustrar de e3te
modo sera un armazn de hechos colocados en cierta pOSicin de relacin con el hecho buscado
y conectados con l y COD los dems por lineas expresiva, desde luego, de su distinta y conco
mitante significacin.
17. Un modelo de diagrama nos lo proporciona el mismo WIGMORE (ob. cit.) aunque el cuadro
del norteamericano se halla construido pensando en 118 valoracin de la prueba y es por tanto
un esquema mtrico ,(por lo dems, muy propio de lo. juristas anglosajones: recordemos el
testlmonlmetro de BENTHAM). Lo que yo propondra para uso particular de abogados y jueces
habr1a de ser totalmente ajeno a toda estimativa y slo debera producir efecto. simplemente
a.posltIvos. Cabra Incluso nablar de dos especies de heurigrama.s: los heurigramas de formula
c1dn, propios del aboiado para facIlItarle la confeccln y desaITollo de su FH, y los de fijacin
que habr1an de hacerle al Urmino de las pruebas. Estos ltimos constituiran Wla ayuda impor
tante para preparar 101 Infonael y conclullonel y para que el juez pudiera apreciar los mate
rial.,. probatorio' con viu.. a la MIIClllcla.
76 TECNICA PROBATORIA
las consecuencias prcticas no seran nada diferentes de las que pu
dieran derivarse de una concepcin de numerus apertus, pues corno
ya en su da ,dijera MANRESA, en esta enumeracin se contienen todos
los medios de prueba, porque los dems que. suelen indicar los trata
distas estn comprendidos en aqullos.'
La opinin dominante hoy da coincide totalmente con la del ilus
tre magistrado del Supremo, vinindose incluso, por algunos autores
a elogiar el acierto de tales preceptos pese a su discrepante y arcaica
terminologa.
1
Las razones son obvias. Aparte de que sostener lo con
trario resultara un absurdo y equivaldra, corno escribe SENTs ME
LENDO, a estar siempre detenidos en los medios de prueba de tiempos
de los romanos, sin pensar que los romanos hubieran evolucionado de
haber seguido legislando,' la verdad es que no se necesita forzar de
masiado la norma positiva para que podamos considerar un tele
grama o una fotografa corno pruebas documentales; todo es cuestin
de una simple visin latu sensu del concepto de documento. Nada
digamos ya de la pericia, cuya extraordinaria capacidad de absorcin,
en frase de ALCALA ZAMORA y LEVENE, permite ensanchar ilimitada
mente el mbito de los artCulos que comentarnos: Al socaire preci
samente de esta interpretacin ha hecho su entrada en los fueros de
la prueba civil el llamado peritaje hematolgico o examen compara
tivo de los grupos sanguneos, cuya aplicacin a los pleitos sobre filia
cin natural se acepta en casi todos los pases.
Si bien el derecho comn espaol se opone a la investigacin de la pater
nidad, no sucede as en el foral de Catalua. Por ello, y en prenda de cuanto
venimos afirmando debemos destacar el importante caso resuelto por la Audien
cia Territorial de Barcelona, en sentencia 13 febrero 1964 (RJC. 1961, pdg.
801) en el que se dio plenamente entrada y se practic en autos la dtada prueba
hematolgJca. '
Realmente el problema de la disponibilidad de las fuentes no ra
dica tanto en el numerus corno en el modus; es un problema tpica
mente procedimental. Es decir, nuestras leyes se han quedado anti
cuadas frente a las complejidades de la tcnica moderna y este
anacronismo afecta tambin a las normas que en su da se establecie
ron para regular la llamada aportacin y prctica de la prueba.
l
Por otro lado, es evidente que en la mayora de las veces que se
rechaza una prueba de las que podramos denominar modernas, tn
gase por cierto que no lo es por su falta de encaje en la enumeracin
de los artculos antes citados, sino por otros motivos referentes a su
posible ilicitud o impertinencia, extremos estos que ya estudiaremos
,.
l. Comentarios al Cdigo Civil, 4.' oo. t. VIII, pg. 418.
2. GUASP, Derecho... ob. cit. pg. 353.
3. El proceso civil, Buenos Aires 1957, P'. 232.
4. Deruho Procesal Pellal, Buenos Aires 1945, t. III, P'. 34.
5.. V6anse a elte propsito las lamentaclonel de MORBNO MURCIANO en su articulo Fotograjf4
crllosc6p/clI como medio de autenticacin docull1antal Infalible, ea RDPr. 1950, p6. 663.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA TI
en los siguientes apartados. Una negativa basada en razones pura
mente legales sera hoy da insostenible.
Esto no excusa, claro est, que para evitar ms complicaciones,
se prescindiera, iure codendo, de toda enumeracin, tal corno sucede
en el proceso penal, donde no hay ms limitaciones que las estable
cidas concretamente por la ley, o por lo menos se complementara
dicha enumeracin con alguna manifestacin que viniese a declarar
expresamente su carcter puramente exemplativo.
7
9. La prueba lliclta
CAPELLETI distingue entre la ilicitud que concierne a la prueba en
s y por s, y aquella otra que afecta a la produccin de la prueba
hecha de modo distinto a corno la ley prescribe en juicio.' Este se
gundo caso, que en la prctica se resuelve a base del principio de
la libre valoracin, no vamos sin embargo a estudiarlo en este apar
tado, pues ya lo trataremos, bien en el siguiente, bien al hablar de
la crtica de instrumentos. Slo centraremos ahora nuestra atencin
en torno al primer problema.
La prueba es indudable que puede adquirirse valindose de me
dios materiales ilcitos, aunque no es necesario que esta licitud sea
tpicamente criminal (vr. gr.: el hurto de un documento) sino que
basta para ello un medio ilcito civil, es decir, moralmente reproba.
ble, corno por ejemplo la oculta grabacin magnetofnica de unas
conversaciones. Aparte de los dos supuestos antes citados, pensemos
en los casos de telfonos intervenidos, fotografas indiscretas, viola
cin de correspondencia, confesin lograda mediante extorsin o tor
tura o el testimonio rendido sobre la base de revelaciones hechas
al profesional violando el deber de secreto. En estos casos y en otros
muchos, se presenta al juzgador un acucian te dilema al tener que
decidir entre verdad y seguridad jurdica.
Para algn sector de la doctrina y jurisprudencia resulta patente
que el legislador entrara en contradiccin consigo mismo si consin
tiera la valoracin de una prueba de origen ilcito. Se fundan por
un lado en argumentos de orden constitucional, desde cuyo punto de
6. 1.0 mismo sucede en los ordenamientos civiles de casi todos los pases europeos.
Tenemos un ejemplo en el arto 35 de la ley 14.237 de refonna procesal argentina: "Fuera
de medios probatonos que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los
que partes propongan, siempre que no afecten a la moral ni a fas buenas costumbres y
fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad.
1. Efficaca di prove ilegitimamente amnesse e comportamerlto della parte, en Racolta di
scritti in onore Carla Jemolo, 11. pg. 173-202.
2. A propsito del narcoanlisis y otras tcnicas de psico-diagnstico, vid. infra nm. 41.
Sobre telfonos intervenidos, existe una honda preocupacin en Norteamrica, Vid. RICHARD W.
POGUE. La intercepcin de las comunicaciones te/efllicas y el Congreso, en Michigan Law RevieW,
Ann Arbor. vol. 52, n.O 3, enero 1954, pg. 430; WILLIAM P. ROGERS, La disputa sobre intercepcin
de comunicaciones telefnicas, )' RICHARD C. DONNELLY, Comelltarios y prevenciones en la contro
versia sobre intercepcin de comun.caciones telefnicas; ambos artculos en The Yale Law Journal.
New Haven, Connccticut. vol. 63, n.O 6, abril 1954, p6s. 792 )' 799.
78 TECNICA PROBATORIA
vista la produccin de pruebas ilcitas afecta al respeto que merece
la dignidad humana como bien protegido por normas de rango supe
rior,' e invocan por el otro la mxima nemo ex delicto condicionem
suam meliorem facere potest, en virtud de la cual, y a propsito de
la produccin de un documento, se ha dicho
no puede admitirse que una parte consiga con actividades ilcitas aquello
que lcitamente no podra procurarse (Apel. Milano, 5 abril 1934, RDi. Pro C.
1934, [J, pg. 63). Igual direccin sigue gran parte de la jurisprudencia fran
cesa al considerar nula toda prueba recogida por registro de conversaciones
telefnicas (Cass. 12 junio 1952, D. 1953, Somm. 2; d. 18 marzo 1955, D. 1955,
l. 573).
La tesis opuesta, que cuenta tambin a su favor con precedentes
jurisprudenciales,' arguye esencialmente sobre la compatibilidad en
tre los trminos verdad y seguridad jurdica. En el proceso, afirma
SCHONKE, debe prevalecer el inters en el descubrimiento de la ver
dad. El inters de la colectividad en asegurarse contra la obtencin
ilegal de pruebas se preserva haciendo permanecer responsable, penal
y civilmente, al que obr antijurdicamente en dicha obtencin:
No debe ocultrsenos que el problema no es puramente terico
sino que por el contrario resulta de una inminencia prctica acu
ciante. Tal vez en el proceso civil no se presente en sus formas ms
espectaculares, cual pudieran serlo la tortura o el secuestro, pero
incluso en sus aspectos ms moderados (v. gr. apropiacin de cartas
y documentos) exige una solucin adecuada y en perfecto equilibrio
sobre los distintos bienes jurdicos que el derecho tiene a su cargo
tutelar.
3. SIlNDLER, Die r.echtsw!drig erkan$ter l!eweismittel im Strafprozess, 1956, pg.
Y 511.; /llecHa produZlone dI documenJl, RD1Pn;. 1934, n, pg. 63; AlloRIO EfficIICI4
di prava admesse ed espeTtla in contrasto con un divieto de lege?, en Giur. 11. 1 2 c. '870' G"'NY,
Dn drois sur les lettres missives, Paris, 1911, n, pg. 89; UMBl!RT, Trait thorique el
dfl lolice judiciaire, 3.- ed. 1951, pg. 526. El juez HOUtES (cit. por CROSS en Evidence, London
195 . 260) opinaba que siempre es un mal menor el que un criminal pudiera evadirse de
la justicia. Suponemos qoe no pensarla lo mismo si se tratase de librar a un inocente de la
horca racias a la prueba i1icitante producida. En cambio, el tambin americano WIGMORll (Wig
morll's Code 01 the Rules of Evidence in Trlls al Law, Boston 1942, pgs. 394 y 395) mantiene
una posicin" ms moderada, pronuncindose por la admisibilidad de las pruebas obtenidas iHci
tamenre a menos que una ley prohba expresamente tal admisin o eficacia. Tal sena el caso
que regula, por ejemplo, el arto 1036 CC. argentino al disponer que las cartas misivas dirigidas
a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su recono
cimiento.
4. As' sucede particularmente con la jurisl?rudencia inglesa. Vid. a este respecto la obra de
Evidence obtained by iIlegal Means, In The Criminal Law Review 1955, pg. 339 Y ss.).
Tambin algunos tribunales franceses parecen admitir. esta clase de I?ruebas (Tr. Corree. Seine,
13 febrero 1957. D. 1957, Somm. 84, a propsito interceptacin telefmca; Appel. Toulouse, 7 no
vlrmbre- 1956, D. 1957, J. 28, en un caso de cinta magnetofnica oculta).
la prueba en el derecho .procesal, en ROPr. 1955, p. 374; T<rrH.
pg. 715); CAPELLETTI, ob. cit., pg. 175 Y ss.; CA.ROOZO, cit. por CROSS.i.
processo penale, en Rt. Oiritto e Procedura Penale, 196, pg. 3.:
carga ... ob. cit., pg. 161, nota 171. El mismo CORDERO advierte que esta discu ..
sentido en la esfera penal cuando se trata de evitar la condena de un inocente.
Se h,bln en tales casos de una eficacia in utilibus de la prueba invlidamente asumida. Ahora
bIen, decirnos nosotros: en el proceso civil, siempre se rondena a un inocente cuando la reso
lucin es injusta, y a veces, los efectos de dicha condena son mucho ms importantes, e incluso
Infamantes. que los que pudieran derivarse de una sentencia penal. Admitir la prueba ilcita
para evitar que un inocente fu('r<' condenado a pagar en juicio de faltas una multa de 100 pese
ta., v I ...rha'-"rl" el! camo;" cuando ." Iratare de evitar ur.a falsa declaracin de paternIdad.
ponllum,o. I'0r l<''''', ,,,..;1 llg<> vt'rdadl"ramente desproporcionado e irritante.
PROBLEMATICA EXTRlNSECA DE LA PRUEBA 19
Ahora bien, conviene que nos preguntemos en primer lugar si el
problema consiste en un problema de admisibilidad o de valoracin.
Debe ser admitida cualquier prueba ilcita, sin perjuicio de no darle
ningn valor, o por el contrario, debe empezarse por cerrarle el
camino a los autos?
Dogmticamente tal vez resulte este dilema un tanto perogrulles
co, pues si tras la adquisicin de la prueba el juez est impedido de
valorarla, la admisibilidad deviene una' operacin intil y por ello
absurda. Pero en la prctica esta cuestin no carece de sentido si
se piensa que as como en el derecho angloamericano se dan un
nmero notabilsimo de complejas rules of admissibilty, motivadas
sobre todo por una preocupacin de no impresionar al jurado,' en
cambio, en el derecho europeo continental, y sobre todo en Espaa,
apenas si existen reglas sobre admisibilidad de la prueba, imperando
adems una tendencia a dejar el estudio del caso para el momento
de su decisin final. Bajo esta perspectiva se comprende que puedan
filtrarse en la litis con bastante facilidad pruebas ilcitas, todo ello
sin hablar de los casos en que dicha prueba --cuando es documen
tal- se presenta in limine, con la propia demanda o contestacin,
lo cual hace ms difcil que el juez pueda rechazarla sin enterarse
previamente de su contenido.'
Bajo nuestra concepcin fenomnica de la prueba es indudable
que el nico modo de hacer valables las tesis de quienes se oponen
a la prueba ilcita sea centrando su control en la fase de admisin,
pues de otro modo, una vez adquirida la prueba por el juzgador,
no podrn nunca descartarse los efectos de una conviccin psico
lgica por encima de toda inferencia lgica, y una vez ms se ver
obligado el juzgador, a fin de' no violentar su conciencia, a revestir
con argumentos tomados de otras fuentes una persuasin lograda a
travs de la prueba aparentemente rechazada. No hay ningn incon
veniente en que el juez aplique una ley que en su fuero interno
estima injusta, porque al fin y al cabo, la ley no es obra suya sino
del legislador; pero cuando se trata de buscar la verdad de los he
chos --que es un trabajo exclusivamente de sana crtica- pretender
que el juzgador automutile su propia conviccin, declarando no ser
verdad lo que es verdad, resulta algo que rompe con los cnones de
toda cordura. De ah que el primer corolario que nos brinda esta
visin fenomnica sea el siguiente: Si por cualquier causa la prueba
ilcita logra burlar las barreras de la admisin y adviene a los autos,
juez debe valorarla como otra prueba cualquiera, sin perjuicio,
daro est, de pasar el tanto de culpa a lo criminal si la produccin
de dicha prueba revelase la existencia de algn delito.
Habiendo reducido, pues, el problema a una cuestin que slo
6. SERnNf. El proceso civ/ en los E.l/adns Unidos, trad. esp. Buenos Aires 1958, pg. 23.
7. Esta filtracin ('onsliluye lo que los nllleses llaman "formal admi$sions.
10
81
TECNICA PROBATORIA
atae a la admisibilidad, quiero anticipar, sin embargo, que bajo mi
punto de vista, no encuentro, ni an as, motivos suficientes para
rechazar la prueba adquirida ilcitamente.
La prueba, en s misma considerada, tiene un fondo marcadamen
te metajurdico, y ello es lo que nos ha permitido trazar una seme
janza relativa entre el juez, el historiador y el investigador de otras
disciplinas. La prueba tiende a trasladar unos hechos a la presencia
judicial; es un trabajo de reconstruccin, de descubrimiento, cuyos
resultados se miden en trminos de verosimilitud y no de moralidad.
El carcter expoliativo de las innumerables obras de arte egipcio
guardadas en los museos de Londres y Pars no altera para nada las
conclusiones histricas que de ellas obtuvieran un Schliemann, un
Champollion o un Howard Carter.
Ciertamente la Justicia debe velar por la honestidad de los medios,
pero ello no significa que no pueda aprovecharse del resultado pro
ducido por ciertos medios ilcitos que ella no ha buscado de prop
sito. Querer exigir algo ms es querer hacer poltica, convirtiendo
al juicio de admisibilidad, como dice CORDERO, en una escolta avan
zada a favor de determinados intereses ajenos al proceso.' Al fin de
cuentas, cuando ODILON BARROT dogmatizaba afirnlando que las fuen
tes de donde la Justicia obtiene sus elementos de conviccin deben
ser puras,' tal vez no pensaba que nuestra concepcin del proceso
como lucha es la menos apropiada para hablar de pureza.
Algunas de estas pruebas, naturalmente, deben ser sometidas a un
examen ms riguroso, pero ello no se debe a consideraciones dogm
ticas sino puramente critolgicas. As, por ejemplo, en los casos de
grabacin magnetofnica, conviene interpretar la conversacin ocul
tamente sorprendida en su justo alcance. ya que las personas suelen
complacerse a veces hablando en tonos hiperblicos y no sienten todo
lo que dicen. Igual debe procederse en los supuestos de confesin
bajo tortura o provocada mediante narcticos.
Por otro lado resulta obvio que, admitida modernamente a efectos
procesales, la accin exhibitoria frente a la contraparte y frente a
terceros,'o algunas otras de estas cuestiones sobre prueba ilcita pier
den mucho de su inters, particularmente el caso de aportacin de
documentos, pues una vez conocida la existencia de tal documento,
el juez podr oroenar a instancia de parte su exhibicin en los autos,
y en algunos ordenamientos proceder incluso a su ejecucin, por va
de secuestro.
a
De qu servira entonces la protesta acerca de la ili
citud de la prueba si la misma parte aportante se halla en condicio
nes de purificar el resultado haciendo uso de la accin exhibitoria? ,4
8. Ob. ct. pg. 41. Un tratamiento similar merece el supuesto que estudiaremos ms ade.
lante (infra n. 18} sobre ingerencia fiscal en el campo probatoro.
9. ODn.oH BARROT, Consulta/ion sur l'inviolabili/i du secret des le/tres, Pars 1853, dt. por
GIIMY.
10. Vid. infra nms. 1" y 15.
U. Vid. CoRDIIItO, ob. dI. pAl. 40.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
10. La prueba impertlnente
La admisibilidad se refiere al resultado de un juicio hecho por el
juez sobre determinadas condiciones que ha de reunir la prueba. cua
les son la licitud o legalidad (que ya hemos estudiado en el apartado
anterior) y la pertinencia. La admisibili9ad no es, pues, un adjetivo
de la prueba, sino un predicado. Decimos que la prueba pertinente
es admisible; que la prueba ilcita es inadmisible, etc. Con ello natu
ralmente nos oponemos a aquellas doctrinas que colocando a la admi
sibilidad en un plano paralelo a la pertinencia, hablan de ella como
un requisito de legalidad de la prueba.' Lo que tales autores entien
den por admisibilidad, para nosotros es sencillamente lo lcito o lo
legal, bien sea referido a los mooios de adquisicin de la prueba (lici
tud de las fuentes). bien a la obediencia de las normas que regulan
la produccin y asuncin de dicha prueba (legalidad o legitimidad en
sentido estricto). Ejemplos en contravencin a esto ltimo seran el
caso de una prueba pericial que se solicitara sin detallar el nmero
de peritos y el objeto del reconocimiento (art. 611 LEC) o se prac
ticar sin previa audiencia del adversario (art. 612 id.). Tambin el
caso de un desahucio por falta de pago en que se admitiera la prueba
testifical (art. 1579 id.).'
Habiendo tratado ya del tema de la licitud, nos corresponde ahora
el estudio de la pertinencia (que a veces tambin se llama relevancia
o idoneidad pero tiene un sentido ms restringido). La pertinencia
implica siempre, segn NOKEs, un juicio de relacin: la relacin o
afinidad existente entre dos hechos, uno de los cuales sirve de base
para deducir la existencia del otro: La pertinencia de la prueba com
porta, pues, una estimacin sobre su necesidad y utilidad, en vistas
al thema probandum. Se trata aqu, como dira SATTA, de una mera
valoracin preventiva sobre influencia.'
Enfrentndose con esta cuestin desde un ngulo negativo, y a
falta de una oroenacin legal. vamos a sintetizar con base en los ele
mentos que nos proporciona SCHONKE, todos aquellos criterios de
impertinencia que posibiliten en la praxis la repulsin de la prueba:'
1. Inaccesibilidad o inadecuacin. Carece de objeto solicitar una
prueba sobre hechos imposibles de suceder o valindose de instru
mentos totalmente desproporcionados para conseguir el resultado que
se apetece (as la prueba sobre la existencia del hombre invisible o
1. CALAMANtlREI, Verdad y ... pg. 329; COUTURl!. ob. dI. pg. 237.
2. Al estudiar la prueba tasada hablaremos con ms detenimiento de Jos supuestos de
po/encia especifica de la norma.
3. An introduction to evidence, London, 1952, p,. 67.
4. Diritto ProcesSIIale Civile, Padovll, 1954, 4." ed., pg. 244.
S. El dmbito de la prdc/ica de la prueba en el proceso cvil,ADC. 1950, pg. 312 Y 55.
6 - TlIcNltA PROIIATOIUl-l
83
TECNICA PROBATORIA
82
una prueba testifical all donde son necesarios especiales conocimien
tos tcnicos).
2. Superfluidad. (Hechos notorios, hechos intrascendentes, he
chos ya comprobados o no controvertidos). Sin embargo, por lo que
respecta a la intrascendencia de los hechos vase lo que diremos en
lneas subsiguientes.
3. Falta de seriedad. Se entiende que carecen de seriedad las
peticiones de prueba cuando de sus circunstancias surgen indicios
de que se persigue con ellos un objetivo en cualquier modo extrao
al procedimiento. Tal es el caso cuando se ve claramente que la peti
cin no va a proporcionar ninguna aclaracin sobre cuestiones de
importancia para la resolucin. Algunos ordenamientos positivos sue
len incluso autorizar al juez para rechazar la prueba si est conven
cido de que la misma persigue el propsito de retrasar el proceso.
4. Pruebas pesquisitorias. Es inadmisible una peticin de prue
ba cuando faltan bases fcticas para la afmnacin y lo que se trata
de conseguir mediante su prctica es el fundamento de nuevas afir
maciones.
Es el caso, por ejemplo, que contemplan las sentencias: En lo
que respecta a la exhibicin de los libros de todas casas de Socorro y Hos
1itales de Madrid y hasta de las casas de comercio que venden aguas minera
es de Mondarz y Altama de Granada, porque es indispensable que previamente
1
se alinne, y no lo hace la recurrente, la existencia de asientos en aquellos libros.
que se relacionen con el padecimiento de D., a quien haba de limitarse la dili
I4 de prueba, pues de la manera en que est articulada, ms que utiliz.ar
cncia
WI medio de prueba, lo que se pide es que se haga una investigacin impropia
dd procedimiento civil en libros y documentos de un tercero. (T. S. 26 di
('innlre 1910). La naturaleza del juicio civil no permite que los hechos que
de servir de base a la sentencia se averigen por medio del procedi
inquisitivo, sino que es preciso que aquellos se concreten y determi
nen de manera expresa para que puedan ser objeto de prueba (T. S. 9 enero
ele 1909). La jurisprudencia ha decidido siempre de un modo rotundo que no
'iC puede ordenar la comunicacin o el examen de todos los registros de una
ollcna de un notario, o de todas las minutas. Este examen debe siempre deter
mnarsl! ciertas actas determinadas (Francia. Cass. 12 junio 1899, 18 junio
1894, RTDC. 1909 pg. 540). Constituye una verdadera pesquisa pedir la
exhibicin de los libros de cuenta de tres aos sin relacionar el dato o datos.
que se desean (T. S. 26 febrero 1921)
En algunos supuestos, sin embargo, y en atencin a las circuns
tancias concretas de la especie litigiosa, creemos que puede aplicarse
aqu el favor probationes, mostrndose el juzgador sabiamente tole
rante en oroen a la pesquisa. Tal suceder, por ejemplo, en aquellos
,.
casos en que existan razones para considerar la actividad investiga
toria como insustituible, pese a una mayor diligencia probatoria que
pudiera desplegar la parte. Debe evitarse, pues caer en el tab pesqui
satorio que a ultranza practican algunos jueces, pues como indicare
moS ms adelante al hablar de la verificacin del resultado presun-
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
tivo: muchas veces la actividad probatoria lleva nsita otra actividad
de carcter investigatorio sin la cual resultara imposible la primera.
No verlo de esta manera, significa incurrir en la clsica inopia pro
bationum que sacrifica la verdad material en las aras de una verdad
fonnal muy reida con el espritu realista de nuestra poca.
No es admisible, pues, a nuestro juicio, la doctrina que se contiene en a
guna resolucin como la siguiente: En un pleito civil sobre reclamacin de
daos y perjuicios provinientes de culpa aquiliana por accidente de circulacin,
se solicit del Juzgado remisin de un oficio a la Jefatura Municipal de Tr
fico en demanda de una parte, croquis planimtrico y fotografas de dicho
accidente, la cual prueba fue denegada basndose en que, adems de no existir
en nuestra ley procesal una prueba de informes, no es posible convertir un
proceso en un medio investigatorio (Juzgado l." Instancia, n.O 12 de Barce
lona, Auto 11 agosto 1961). No se nos oculta que por este camino se corre el
peligro de desnaturalizar el fin satisfactorio del proceso.
Con todo ello alcanzamos a vislumbrar tambin el principal riesgo
que se deriva del instituto de la admisin y que constituye el nudo
de esta problemtica. Si el juez debe realizar un previo juicio de
valoracin para detenninar la pertinencia de la prueba, tal trabajo
importa, como afinna CALAMANDREI, un juicio de derecho atinente al
mrito, que contiene ya in nuce la decisin definitiva.' No se dar
en tales casos el peligro de un prejuzgamiento? CALAMANDREI opina
que si el juez est ya convencido de la verdad, puede no admitir
otras pruebas, pero este argumento hay que interpretarlo con mucha
precaucin, pues en el curso del proceso, y donde menos se piensa,
pueden siempre aguardar muchas sorpresas. No en vano nuestro co
mentarista de la Ley de 1856, HERNNDEZ DE LA RA mostrbase par
tidario de admitir toda clase de pruebas en caso de duda relativa a
su pertinencia o utilidad, pues"en materia de pruebas conviene siem
pre proceder con latitud"!
Claro est que este juicio de admisibilidad exige, naturalmente,
un estudio in limine de los hechos controvertidos; se precisa del juz
gador una continua vigilancia. Es sta una cuestin, escribe LA PLAZA,
sobre.la cual conviene insistir porque al buen conocedor mestra sin
posible equvoco, qu jueces estuvieron atentos al desenvolvimiento
del debate, y cules otros lo descuidaron, para no acordarse de l
hasta el momento de decidir, esto es, cuando muchos de los males
causados ya no tienen remedio.
9
A un estudio sobre la pertinencia de la prueba debe preceder, pues,
otro estudio sobre las alegaciones de las partes, evitando siempre con
sumo cuidado el riesgo de prejuzgar. No creo que deba admitirse, sin
('mbargo, un poder de censura del juez sobre la verosimilitud de la'
alegacin, salvo los casos de que sta fuere ostensiblemente irreal.
ti. Vid, Infra nm. 28. nota 1.
7. Vmld )'". pg. 329.
S, Hp,RSANDF.Z DI! LA RUIL. Comentario a la LEC 1856, t. 11, pg. 260. criterio de laxitud
I . m b l ~ n lo .ostlene MILNRPSIL con referencia a la ley actual. (Comentarios T. nI, pg. 180).
9. Derecho Procesal Civil Espatlol, Madrid 1955, v. JI, L' parte, pg.
84 TECNICA PROBATORIA
Las precauciones deben duplicarse en los supuestos de materias
DP, en donde el principio probationes non sunt coartandae cobra una
extraordinaria actualidad. En las materias DP la parte se encuentra
tan sumamente limitada en la integracin de su frmula heurstica ,.
que un riguroso control de admisibilidad por parte del juzgador echa
ra al traste con toda su defensa.
Ms tarde tendremos ocasin de estudiar a fondo el tema de las
inferencias. Nos basta ahora con sealar que en nuestra visin feno
mnica de la prueba, el ms ligero dato puede tener una importancia
decisiva en la produccin de la evidencia. En las materias difciles,
particularmente, las presunciones e indicaciones tienen a su cargo
la mayor labor de persuasin judicial, pero tales inferencias suelen
partir a veces de hechos intrascendentes, hechos aparentemente su
perfluos, aunque con una enorme carga heurstica potencial. Es lo
que Se H ONKE distingua entre trascendencia mediata y trascendencia
inmediata de la prueba. Si el juzgador no ha estudiado a fondo los
autos, y aun estudindolos, no se inviste de un criterio flexible y com
prensivo frente a las materias DP, lo ms seguro es que desapro
vechar con su inadrnisin muchas posibilidaPes de prueba.
WILLS (The theory and praetiee of the Law of Evidenee, London 1894, pg.
48) cita el siguiente caso resuelto por la jurispr;udencia inglesa. Cuando se
trata de demostrar la fecha de un determmado suceso y un testigo depone
que no puede establecer dicha data, pero recuerda que fue contempornea a
un matrimonio entre A y B, debe admitirse la prueba tendente a demostrar en
que fecha A y B se casaron (Doe e/. Barnes 1834, l. M. R-386). Moraleja: un
Juez negligente en el estudio de los autos y exclusivamente riguroso en la ad
misibilidad, tal vez se preguntara qu utilidad pudiera tener en un pleito sobre
usucapln de un finca el averiguar el matrimonio de dos personas ajenas a la
litis.
Hay determinadas interpelaciones en los pliegos de posiciones,
preguntas y repreguntas, escribe ZAFRA, que aunque a primera vista
den la apariencia de ser impertinentes, pueden ser eficaces para lle
gar al esclarecimiento de la verdad por cuanto que en ellas se emplean
las lcitas argucias del rodeo o la hbil dialctica, capaces de com
batir h\s actitudes predeterminadas."
Pienso que como norma de sana prudencia no estar de ms que
la parte razone en todos sus escritos probatorios, muy someramente
y siempre que no padezca su estrategia, la conveniencia de cada
prueba y su trascendencia mediata. Al fin de cuentas la ley no con
tiene ninguna prohibicin al respecto, y ello pudiera constituir una
valiosa para el juzgador, quien por lo dems, siguiendo el consejo de
COUTURE, debe procurar no guiarse por impresiones superficiales y
sin un conocimiento real y profundo del asunto.
U
10. Vid. supra nm. 7.
11. La pertinencia de la prueba civil, en RDPr. 1%0, pilil. 633 y S1I.
12. Segn cita. LEsSONA (ob. cit, 1 la Jurl,pnl'lencia antigua reconoci y aplic p.,. 121)
Iempre la mxima Probationes .unl admlW/fldtl.' qutl.ll fJ puuuPlI quoque modo ad causam con
tn,. ,tJm P':o solo adminiculo vd cOflj.CIU'IJ.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 85
SECCIN B. PROBLEMAS SOBRE TASACIN
11. Panorama actual de la tasacIn de prueba
Donde tal vez pueda descubrirse con mayor profundidad el des
nivel que separa al juez del historiador es al hablar de la prueba legal
o prueba tasada, que aunque no subsiste con la misma exageracin
de otras pocas, todava se la encuentra en casi todos los ordena
mientos positivos.
En el derecho histrico, escribe FURNO, dos concepciones antit
ticas sirven de base a cada uno de los dos sistemas probatorios ex
tremos que pueden imaginarse en abstracto y que la historia nos
ensea que han sido experimentados en la prctica. Una, la romano
clsica, realista, inspirada en criterios lgicos de razn jurdica. Otra,
la gennnica, mstica, informada por el dogma primitivo de la su
persticin religiosa, intolerante y ciega.' Usando de nuestra actual
terminologa, nosotros llamaramos a ambos sistemas de libre apre
ciacin y de prueba legal, respectivamente.
Nuestro momento actual es de prueba libre, ms sin embargo, to
dava tenemos poderosas razones para mirar al pasado.
Los conjuradores (Eideshekfer), los juicios de Dios (Gottesurteile)
u ordalias (Ordalien), como las del fuego, duelo, agua fra, agua ca
liente, desprendimiento de sangre del difunto en presencia del mata
dor, etc., son otras tantas manifestaciones primitivas, e indudable
mente brbaras, de la llamada prueba legal, que luego habra de ir de
sembocando hacia un estadio ms jurdico, sedimentando al fin en una
vastsima serie de reglas sobre valoracin.' Claro est que no fue slo
la supersticin la nica base de este sistema probatorio; muchas ve
ces sus mismas ordalias no representaron, segn SPENCER, otra cosa
que el desconocimiento de las relaciones causales detrs de los fen
menos, y que obligaban a considerarlos como decretos de una fuerza
consCiente y superior.
l
Por otro lado resulta ~ v i d e n t e que muchas de
estas reglas surgieron de una reiterada observacin emprica, cuyos
resultados mantienen hoy la misma validez lgica. Mas lo triste y
funesto de todo ello es que los frutos de tal experiencia se inventa
riaran y enquistaran en un formalismo demasiado severo, quedando
todo reducido a aquellas famosas "tarifas", que eran una especie de
boletn de cotizacin del valor atribuido a cada medio concreto de
prueba. Y es indudable que por este camino el juez se convirtiera en
un contable.
Aparte de las crticas que puede merecer, desde un punto de vista
1. Ob. cit. p4g. 146.
2. Recordemos a modo de ejemplo la extensa obra de ALeIATUS, Tractatus de praesumptio
,.Ibus, o tambin la de Ml!NOCHIUS, De praesumptionibus conjecturis signis et indiciis. Comentarla
J. SPaNC"R, aludido por LBvvBRUHL (ob. cit. 1"411. 45).
TECNICA PROBATORIA
filosfico, un sistema que impone al juez un convencimiento que no
responde a su conciencia, reducindolo a la condicin de autmata,'
la verdad es que, en un plano estrictamente jurdico, tal vez sea aquel
exhaustivismo de que hemos hablado en el prrafo anterior, lo que
ms ha contribuido a desacreditar el viejo sistema de prueba tasada.
Su defecto bsico, como seala KISC JI, consisti en la imposibilidad
por parte del legislador de agotar el nmero inmenso de posibilida
des de la vida.'
Naturalmente la situacin de la prueba legal en el mundo de hoy
es muy diferente a la que tuvo en la edad media. Con el correr de
los siglos su fundamento se ha desplazado desde la supersticin reli
giosa a la experiencia humana, y ms concretamente a la experiencia
jurdica.' Ya puso de manifiesto STEIN que cuando la ley dicta reglas
para la valoracin de las pruebas, no hace otra cosa que codificar los
principios de la experiencia que establece que ciertos modos de prue
ba tienen por lo general un cierto valor.' Con ello se confiere a la nor
ma de prueba una mayor seriedad cientfica que la que tuvo antigua
mente. El propio comedimiento del legislador al reducir dichas reglas
al mnimo, aleja los peligros de una casustica; tambin al admitirse
la contraprobatio se reducen los abusos e injusticias que en otras
pocas posibilitaron las presunciones iure et de iure. De ah que a este
sistema de prueba no le falten modernamente sus defensores, los cua
Jes, una vez depurado de todo vestigio anacrnico, consideran que re
presenta la mayor contribucin al logro de la seguridad jurdica,' cons
tituyendo "un poderoso medio de desinfectacin del proceso contra
los bacilos de las pruebas falaces"/
Ahora bien, soportemos o no soportemos la prueba legal como
un mal menor, lo cierto es que se conserva en mltiples casos de
nuestro ordenamiento positivo. Podramos hacer un estudio exhaus
tivo de todos ellos, pero el trabajo requerira una extensin superior
a la que nos permite esta obra, pues al lado de algunas manifestacio
nes muy claras y sistematizadas de dicha tasacin, hay otras que
aparecen sumamente veladas, ello sin hablar de los casos cuya na
turaleza . viene siendo discutida por la doctrina, cual acontece con la
carga de la prueba.
lO
Conviene, sin embargo, deshacer un equvoco. Por prueba legal
no hay que entender que la prueba est regulada en su proposicin
y prctica por la ley, pues en este sentido serian legales todas las
4. LESSONA. ob. el!. 1, n.O 382. pg. 357; d. MORrARA, ob. cit. lII pg, 540. Entre nuestros
autores, es GUASP quien arremete con ms furia contra la prueba legal a la que califica de anor.
malidad jurldica. (Derecho ... ob, cit. pg. 350),
5. Elcrn('l/[os de Procesa.l Civil, trad, esp, Madrid 1932. pg. 203.
6. d!r. FLlwo. ob. cit. pg. 147.
7. Ob. cit. pg. 47.
8. FURNO. y tambin WACH,
9. Estudios de Derecho Procesal. Bueno! Aires 1952, v, 1, pg. 102,
!O. CARNEl.IITrr opinaba que la rela de dlltribucln de dicho. carga se resolva
una prueba lellal. En contra. MCHBLI (LA CA'IA... ub. clt, p'a. 191),
.
tambin en
87
PROBLEMATlCA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
pruebas. En efecto, como seala el tantas veces citado FURNO, un
importante conjunto de normas determina minuciosamente los me
dios de prueba admisibles en juicio, las caractersticas de cada uno
de ellos, las modalidades de su proposicin y de su admisin, etc.,
pero solamente algunas de entre ellas precisan la eficacia probato
ria que, por su imperio, atribuye la ley a ciertos medios." La prueba
legal, la prueba tasada slo tiene sentido a propsito de la valora
cin de la prueba, es decir, aparece en una fase posterior a su prc
tica. Todo lo dems sern normas procedimentales, normas regula
doras de la prctica de la prueba, o si se quiere, prueba legal en
sentido lato.
u
Adquirida ya una visin estricta de dicho concepto, digamos que
hay tasaciones que regulan la eficacia genrica de algn instrumento
probatorio y contribuyen a darle un carcter distintivo y especifico.
As lo son todas las contenidas en el cap. V del tt. 1.0, libro 4. del
Cdigo Civil, que aunque incluidas en la parte que trata de las obli
gaciones y contratos, deben entenderse aplicables a todas las situa
ciones jurdicas. Podemos citar como ejemplos concretos, el arto 1218,
que determina la eficacia de los documentos pblicos, el arto 1232
que lo hace con respecto a la confesin, el art. 1247 que trata de la
inhabilidad de los testigos, etc., etc.
Existen empero otras tasaciones que tienen un carcter mucho
ms relativo. LESSONA habla en estos supuestos, de potencia espec
fica de los medios de prueba, refirindose al caso en que un medio
de prueba, admitido por la ley, no pueda en cambio probar un de
terminado hecho, que, por el contrario, puede probarse slo con
otro medio.
u
Pensemos por ejemplo, en los casos del arto 51 del C
digo de Comercio, que dispone que la prueba de testigos no ser
por s sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya
cuanta exceda de 1.500 pesetas, o del arto 1579 de la LEC, quien con
ms singularidad que el anterior establece que cuando la demanda
de desahucio se funde en la falta de pago del precio estipulado, no
ser "admisible otra prueba que la confesin judicial o recibo en que
conste haberse verificado dicho pago."
De este panorama debemos, en cambio, excluir, aquellas otras
normas, del tipo del arto 1280 CC., las cuales no contienen ninguna
11. Ob. cit. pg. 161.
12. GMEZ ORBANEJA (Derecho... ob. cit. pg. 249), arguye que en alguno de estos casos, no es
que el legislador valore la prueba, pero el fundamento de que parte y las consecuencias a que
llega son las mIsmas. Porque lo que viene a decir es lo siguiente: si tales pruebas se hicieran.
no les dara valor alguno; por tanto comienzo por excluirlas.
13. Ob. cit, 1, n, 232, pg. 277.
14. Conviene aqu no pasar por alto algunas falsas potencias especificas que la rutina forense
ha Ido sedimentando sin ningn apoyo legal. As. no es cierto que para la valoracin econmica
de los datlos ocasionados a un automvil deba usarse forzosamente la llamada prueba pericial; o
que para acreditar el pago sea necesaria la exhibicin de un recibo; ni tampoco que para la
autenticacin de una finna se requiera el examen caligrfico. Lo que si OCUlTe en tales supueJtos
el q.e "habindose prescindido de la prueba ms adecuada para la acreditacin de ciertos he
ChOl, la tralda con esa finalidad debe ser valorada con mayor estrictez", (CNClv. Sala D, 18 febrero
1965, RJAL n. 119, pi\, 391).
as TEeNleA PROBATORIA
regla de prueba sino sencillamente un requisito de fonna cuya inob-
servancia puede afectar ms o menos decisivamente a su validez;
requisitos que sern, por tanto, ad utilitatem" como el supuesto
que contempla el ltimo prrafo de dicho artculo al establecer que
debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems
contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los dos
contratantes excede de 1.500 pesetas, o ad solemnitatem, cual el caso
del arto 1793 disponiendo que el contrato de seguro deba consig-
narse en documento pblico o privado suscrito por los contratantes.
Frente a toda esta sistemtica, nosotros preferimos adoptar aho-
ra una nueva estructura dirigida como siempre a mejor comprender
la prueba difcil. Nos hemos dado cuenta que as como algunas re-
glas de prueba legal tienden a valorar por encima de lo corriente los
efectos de detenninados instrumentos probatorios, otras reglas, en
cambio, se hallan orientadas a restar plena eficacia al resultado de
algunos otros instrumentos. Se polarizan as unos supuestos de exal-
tacin con otros de degradacin. Parece como si el legislador no su-
piera situarse en un tnnino medio, con lo cual, aunque no lo diga,
viene a establecer una especie de order,tacin jerrquica de las pru?
bas, en cuyo cnit hallaremos casi siempre los documentos y la con-
fesin 16 y en su nadir los testigos y las presunciones. En el primer
caso tendremos lo que yo llamo una hipervaluacin y en el segundo
una hipo valuacin. -
Ya hemos insinuado en otro apartado las concomitancias sociol-
gicas de la prueba. Deca GARRAUD que toda evolucin en las ideas y
en las creencias tiene su repercusin en las instituciones probato-
rias." Una poca tan maximalista como la edad media tuvo que con-
ducir necesariamente a una extrema polarizacin de la tasa. Por un
lado hipervaluando la prueba, si se comprende el carcter sobrena-
tural de ciertos medios; por el otro. hipovalundola, cual corres-
ponde a las hondas diferencias sociales y matizadas relaciones jerr-
quicas reinantes en tales siglos, y que podan llegar hasta dar ms
valor al testimonio de un caballero que al de diez siervos.
Naturalmente nuestra poca est en este aspecto mucho ms cen-
trada. Se conservan pocas tasaciones hiper o hipo, ello sin hablar
de la labor moderadora de toda. jurisprudencia, que a travs de su
funcin hennenutica va nivelando muchas diferencias. Hasta el mo-
mento presente creemos que donde el progresismo se ha apuntado
ms xitos ha sido en el campo de las hipervaluaciones. La confesin
ya no es regina probatiorum ni los documentos pblicos resisten in-
vencibles la prueba de su simulacin. En el rea, en cambio, de las
ROCA S.'STRI! (Estudios de Derecho Privado, Madrid 1948, v. 1, p. 106) fue propUJO
que los requisitos de forma previstos en el arto 1280 ee. fueran denommados ad utllttatem y no
ad probatiol1cm.
16. Decimos "casi siempre"' porque eh algunol calOl, como en juicios de divorcio, la prueba
delradada .iUele ser precisamente la cODteIID.
17. 'Tra/ti .. , ob. cit. P'I. 538.
PROBLEMATleA EXTRINSEeA DE LA PRUEBA 89
hipovaluaciones, la tasa sigue haciendo varios estragos, por cuanto
subsiste todava una grave desconfianza en los mtodos presuntivos
y psicolgicos, amn de otras corruptelas de que hablaremos ms
adelante.
12. Prueba legal hipervaluada
A) ART. 1232 ce.: LA CONFESION. Todo lo que haga referen-
cia a la critologa de este importante medio probatorio lo trataremos
con la debida extensin que el caso merece al hablar de la crtica de
instrumentos.' Slo queremos referirnos aqu, con unas simples notas
jurisprudenciales, al destronamiento de esta especie de reina de las
pruebas (probatio probantissima). Dicho movimiento empez natu-
ralmente en el mbito del proceso penal, donde el dogma de la libre
valoracin se ha impuesto con ms rapidez que en el proceso civil,l
pero ha tenninado tambin infiltrndose en este ltimo, sobre todo
al amparo del expediente denominado de la apreciacin conjunta de
la prueba.
En efecto, interpretando el arto 1232 C.C. el Tribunal Supremo
ha proclamado de una manera paulatina pero constante, la doctrina
de la equiparacin de la confesin a las dems pruebas, respecto a
las cuales, ha dicho, no ostenta aquella ningn rango superior.
Es doctrina muy reiterada de esta Sala que la confesin no tiene preferencia
sobre los dems medios de prueba y debe apreciarse en combinacin con ellos
(T. S. 26 marzo 1943). Hoy la confesin rendida en juicio, fuera del caso previsto
en el prrafo 2. del arto 580 de la LEC (bajo juramento decisorio) no es prueba
plena de necesario acatamiento para el juzgador de instancia y queda por
tanto, reduida a la libre apreciacin de los Tribunales, relacionada los
dems elementos probatorios recogidos dentro del proceso (T. S. 15 diciem-
bre 1961, Aranz. 4471; 13 febrero .1964, Aranz. 744).
Siempre subsistir, claro est, una cierta tendencia a considerar
verdico aquello que uno afinna en perjuicio de s mismo; no en
otra cosa sino en sta se base el principio contra se pronuntiatio
que constituye el fundamento de la prueba de confesin. Pero como
muy juiciosamente seala SILVA MEI.,ERO, la verdad es que en la prc-
tica, las sorpresas, las afinnaciones impremeditadas, las posiciones
deliberadamente anfibolgicas, la situacin psicolgica del confesan-
te y tantas otras causas, detenninaran en algn supuesto conse-
cuencias injustas y contrarias al principio de averiguacin de la ver-,
1. Vid. infra nm. 34 y ss.
2. MANZIN.I (Tratado Derecho Procesal Penal, trad. esp. Buenos Aires, t, IIl, pg. 494), deca
que la en lo p,enal, a ,se debla a .enfermedad mental o a otro desequilibrio ps.
qulco, a fanatismo, esplrltu de saCrifiCIO, a suestln, a razones de lucro, al intento de desviar
transitoriamente las Investigaciones de la JustIcia para dar forma al verdadero delincuente de
ponerse a salvo, al ob/eto de indicar una coarta.da para eximirse de una imputacin mayor o de
conseguir uan sentenc a contradictoria para recurrir en revisin, al deseo de librarse nte.
rrolatorlol atormentadorel, etc.
90
TECNICA PROBATORIA
dad.' De ah que deba procederse con una cierta libertad interpreta-
tiva que rebase los rigurosos lmites terminolgicos de la norma.
Vase sino la siguiente jurisprudencia:
... pues tales manifestaciones (daosas paIla l) hechas por un anciano de
ochenta aos, cual el arrendador, de memoria naturalmente debilitada con
referencia a hechos acaecidos veinticinco aos antes, y en un acto que dadas
las circunstancias personales del confesante debi faltarle la serenidad ne-
cesaria para contestar con exactitud a preguntas inesperadas, no pueden pre-
valecer ante una prueba preconstituida, coetnea con los hechos que se
de justificar, de tanta garanta entre las partes como el documento pnvado
suscrito por ambas en aquella fecha (Audiencia T. Barcelona, 30 novbre. 1948,
RGD. 1949, pg. 109). Aunque el absolvente hubiese contestado que
el hecho materia de la pregunta, no debe asignarse a la respuesta el SIgnIficado
de una confesin cuando el sentido claro de las respuestas anteriores no per-
mite darle el alcance de un reconocimiento voluntario de ese hecho, y si la for-
ma en que la posicin fue formulada, y sus antecedentes inmediatos, llevan a
la conclusin de que el absolvente no advirti su alcance, y entendi decir una
cosa distinta (CNCom. Sala A, 20 novbre. 1961, RJAL n. 106, pg. 603).
B) ART. 1218 CC.: EL DOCUMENTO PUBLICO. Tampoco se
ha mostrado a este respecto tan intransigente la jurisprudencia que
no admitiera su concurrencia con otras pruebas. Tambin aqu, al
igual que hemos apuntado al tratar de la confesin, nos reservamos
la cuestin critolgica para un captulo ms adelante: Nos basta
ahora con sealar que adems de poderse impugnar por defectos
formales o mediante la llamada querella de falsedad, ya conocemos
las mltiples ocasiones en que su veracidad intrnseca ha sido des-
mentida incluso a base de otras pruebas aparentemente tan endebles
como los indicios y las presunciones. Un ejemplo lo tenemos en los
supuestos de simulacin.
s
El arto 1218 Ce. al dar valor probatorio, aun contra terceros, a los docu-
mentos pblicos, entre los que se encuentran las escrituras otorgadas ante
Notario, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste, no lo
hace con carcter preferente cuando se constrastan con otras pruebas ni coarta
la libertad de los Tribunales para juzgar en vista de todos sobre la veracidad
o simulacin de los contratos en ella contenidos, y por ello, aunque como en
el caso presente ocurre, al estar revestida de las solemnidades externas den
vida aparentemente a la convencin que contienen, cabe que sta se destruya
en su eficacia jurdica sin mengua para la fe notarial, si se justifica que la
estipulacin no responde a la realidad y es ficticia (T. S. 23 novbre. 1928, 19
mavo 1932), habindose declarado -S. 15 enero 1896-- que no infringe el arto
1218 invocado en este recurso, el fallo que por distintos elementos de pt1Ueba
estima que lo que las partes convinieron en escritura pblica fue modificado
en virtud de pactos verbales, doctrina aplicable con mayor razn cuando los
p:lctos se consignan por escrito (T. S. 4 julio 1941).
C) LAS MAL LLAMADAS PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE.
En realidad, como afirma GUASP, tales presunciones- son ajenas por
3. SILVA MELERO, La prueba procesal, Madrid 1963, 1, pg. 167.
4. Vid. lrura nm. 46.
5. Una posicin a ultranza, manteniendo la hlpcrvaluacln del pblico la halla
remo. 'en GARelA BIIRNAROO l..4.NDIITA (Formalismo lur/?lIco y documento lIotanal, RDN 1962, n. 36).
."
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 91
completo al derecho de la prueba. Ms an: nada tienen que ver con
el concepto de presuncin, pues se trata de autn ticas normas jurdicas
que por un errneo enfoque, debido casi siempre :::t razones histricas,
reciben esta incorrecta formulacin.'
Se ha sealado para este instituto una cierta conexin con el tam-
bin instituto de las ficciones,' ya que tanto la presuncin legal abso-
luta como estas ltimas surten igual efes::to que las realidades debida-
mente probadas, por ser realidades que proclama la ley misma. Es de-
cir, la fuente de ambas fijaciones est en el legislador, viniendo a di-
ferenciarse solamente en que as como la ficcin representa una afir-
macin hecha por aqul con el conocimiento de su falsedad, la pre-
suncin es la resolucin de una duda pronuncindose en determinado
sentido.'
Este carcter dubitativo ha sido descrito agudamente por SERRA
DOMfNGUEz. El legislador, al ordenar una determinada institucin jur-
dica, debe valorar en primer lugar las diversas de regular'la, y
elegir de entre todas la ms aceptable. Ahora bien, antes de que dicha
eleccin se concrete sobre una de dichas posibilidades, existe un estado
previo de duda en el legislador, que vacila sobre la manera ms con-
veniente de enfocar la relacin jurdica sometida a su examen. Fi-
nalmente, dicha duda es superada en cuanto el legislador "presume"
ms 4na regulacin v la eleva carcter de disposicin
legal.' " .
Digamos, sin embargo, que el hecho que las presunciones iuris el
de iure sean un expediente de tcnica legislativa no quiere decir que
nos sirvan para el logro de una mayor factibilidad heurstica de la
norma; muy al contrario, su presencia proclama una perpetua ren-
dicin del legislador frente a la investigacin cientfica de la verdad.
La tendencia del derecho moderno -denuncia LE\'l-BRCHL-, con-
siste precisamente en disminuir el nmero de tales presunciones o
por lo menos en crear unos medios que permitan, en ciertos casos,
escapar a sus consecuencias cuando las mismas se revelan demasiado
brutales o demasiado contrarias 'a la realidad.'"
Si bien un anlisis profundo de este instituto pudiera revelarnos
la total ausencia de presunciones iuris et de iure en nuestro ordena-
miento positivo, algunos de los preceptos legales bajo cuyo ropaje
presuntivo se esconde la norma substantiva, ofrecen para el derecho
probatorio situaciones igual de irritantes.
6, Comenranos LEC, Madrid 1945, 1, l.- parte, pg. 378. En igual sentido LESSO'H, BETTl,
REnENIl, CHIOVENDA, CONIGtIO, GOLDSCHMIDT, HEDEMANN, ARON, DoMAT, PRIETO C.\STRO, L" PLAZ.\,
FENFl H, etctera.
7. La carga .. , ob. dI. pg. 191 Y 192; PRIETO CASTRO, Manual de Derecho Procesal
Civil, Zaragoza 1954, 1, pg. 318,
8, LANGU!, La wrdad y el derecho, en RDM, eneromarzo 1958, pg. 93,
9. Nurmas de presuncin en el Cdigo Civil y Ley de Arrendamientos Urbanos, Barcelona
1963, pg. 68.
10. Ob. el!. pUl!, 27.
92 TECNICA PROBATORIA
Tomemos, por ejemplo, el caso del art. 108 CC. Dicho precepto,
como sabemos, establece que se presumirn hijos legtimos los na-
cidos despus de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin
del matrimonio V antes de los trescientos das siguientes a su diso-
lucin o a la sep"aracin de los cnyuges, no admitiendo contra dicha
presuncin otra prueba que la de imposibilidad fsica del marido
para tener acceso con su mujer.
Dejando aparte que este artculo no contiene ninguna presuncin
sino que se limita, como ha puesto de manifiesto SERRA, a determinar
los presupuestos de la legitimidad," lo cierto es que por el hecho de
prohibir toda prueba en contrario salvo la de la imposibilidad fsica
del coito, se ha introducido dogmticamente en el campo del dere-
cho probatorio una tasacin terriblemente rgida, pensando en una
seguridad que tiene ms de hipcrita que de efectiva. No en vano el
mismo CASTN, cuyo comedimiento no requiere presentacin, consi-
dera esta norma como demasiado excesiva y reclama como solucin
un amplio arbitrio judicial "del que se hara con seguridad un uso
prudente"."
13. Prueba legal hipovaIuada
A) ART. 1227 CC.: LA FECHA DEL DOCUMENTO PRIVADO.
Felizmente para la prueba, no existe en el derecho espaol esa triple
hipovaluacin que el ordenamiento francs reserva para los docu-
mentos privados en cuanto que no adquieren su fuerza probatoria
plena ms que mediante- las formalidades del doble escrito (art. 1325
CC.),' del bon ou approuv (art. 1326-1327) y de la fecha cierta (art.
1328). De estos tres tres requisitos slo nos hemos quedado en Es-
paa con el ltimo de ellos, al cual vamos a dedicar este epgrafe
para desentraar su verdadero alcance y la necesidad de un trata-
miento mucho ms flexible y progresista.
Dice el mencionado precepto, sealado con el 1227 en el articu-
lado de nuestro Cdigo Civil, que la fecha de un documento privado
no se contar respecto de terceros sino desde el da en que hubiese
sido incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte
de cualquiera de los que firmaran, o desde el da en que se entre--
gase a un funcionario pblico por razn de su oficio.' El fundamento
11. SERRA DOMINGL'EZ, Normas." ob. cit. pg. 107. Este autor propone par3. dicho precepto
una redaccin ms a tono con su verdadera naturaleza substantiva. Por ejemplo: "El hijo nacIdo
en matrimonio despus de los ciento ochenta das siguientes a su celebracin y antes de los
das siguientes a su disolucin o a la separacin de los cnyuges es legtimo, salvo
que el marido haya estado imposibilitado fsicamente para tener acceso ca su mujer en los
primeros ciento veinte das de los trescientos que hubIesen precedido al nacimiento del hijo.
12. Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid 1958, t. V, vol. 2., pg. 17.
1. La fonnalidad del doble escrito ha merecido desde acres censuras por parte de
l. doctrina. Vid. AURRY y RAu, Cours de Droit Civil Franfais, Pans, 1878, 4.' ed. T. VIU, pg. 223.
2. Parece ser que la fecha no a la hora, ya que sta no es til ms que excepcio-
nalmente, no pudindose por tanto aeu.ar a una persona de negligente si se olvida de consIgnar
....
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 93
de este precepto, cQmo en general de toda la prueba tasada, radica
en consideraciones de seguridad jurdica; se trata de evitar confabu-
laciones y amaos en perjuicio de tercero. Pensemos, por ejemplo,
en la facilidad de simular un contrato de depsito sobre ciertos bie-
nes objeto de embargo, con el fin de deducir luego una tercera y
evitar la ejecucin.
Sin embargo, y aun a despecho de la ratio legis, no podemos ol-
vidar que la vida comporta infinitas situaciones y el trfico juddico
engendra diariamente mltiples actos y negocios carentes de toda
documentacin o documentados privadamente. Imaginemos sola-
mente la muchedumbre de facturas, recibos, billetes, albaranes y
correspondencia que diariamente se producen y lo absurdo que sera
que todos estos documentos tuviesen que ser autorizados notarial-
mente.' Ante esta palpitante realidad es ilgico que el derecho se
encierre en severos dogmatismos y sin otra justificacin que el mito
carneluttiano de la seguridad, paradjicamente propulsor de mayo-
res inseguridades. No acertamos a comprender como la ley d por
admisible cualquier medio de prueba tendente a demostrar el hecho
de la propiedad, de la filiacin natural, del nimo fraudulento, etc.,
(que adems son situaciones que igual pueden perjudicar a tercero)
y en cambio no haga lo mismo en materia de comprobacin de la
fecha. La fecha de un documento, en cuanto ste se incorpora a un
proceso no deja de ser una afirmacin fctica ni ms ni menos dif-
cil y privilegiada que las otras muchas afirmaciones que constituyen
la alegacin. Adems, si lo que pretende este artculo es la defensa
de un tercero, entonces, segn muy bien dice PREZ ARDA, desde el
momento en que por cualquiera de los medios de prueba admisibles
en derecho consta que la fecha en el documento consignada es la
real y verdadera, no hay razn alguna para la defensa del tercero ni
para la consiguiente aplicacin del precepto que comentamos.' Por
otro lado, como han puesto de manifiesto varios autores, resulta
la hora en un documer.to. Ello se entiende siempre y cuando los usos y costumbres no ensea-
ren lo contrario. As, la Cmara de Req. admiti en un caso la prueba de I'a hora mediante
testigos. (ll diciembre 1901, RTDC 1903, pg. 380, comentada por DEMOGUE).
Referente a la muerte de alguien que suscribi el contrato, poco importa que sea la parte o un
testigo. As, BONNIER, ob. cit. n, pg. 355; AI!BRY y RAU, ob. cit., t. VIII, pg. 259, nota 130;
LAROMBIER, IV, art. 1328, n. 43; DEMOLOMBE, XXIX, 558.
3. En Francia, fundndose en que el arto 109 del Cdigo de Comercio referente a las pruebas
no reproduce la disposicin del arto 1328, la doctrina y jurisprudencia han ido ad
mitiendo constantemente que esta regla no es aplicable en materia mercantil. Si es impugnada
la fecha de un documento privado, corresponde a los jueces decidir segn las circunstancias del
caso. (COUN y CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, trad. esp. Madrid 1960, 4." ad., t. nI,
pg. 472; AUBRY y RAu, t. VIII, ob. cit. pg. 262). Tampoco los recibos se hallan sujetos a esta regla.
El nuevo Cdigo italiano (art. 2704) excluye tambin de esta hipovaluacin las escrituras que
contengan declaraciones unilaterales no destinadas a persona determinada. Lo mismo establece
para los recibos.
En Espaa una exclusin semejante a la que hacen los franceses con la documentacin mer-
cantil no creemos que pudiera hacerse, desde un punto de vista estrictamente legal, ya que al
revs del francs, nuestro Cdigo de Comercio no contiene una regulacin autnoma de las pruebas
sino que se remite al Cdigo Civil.
4. El arto 1227 del Cdigo Civil, en RGU, 1911, pg. 528. Este autor mantena ya en aquella
I!poca una postura valientemente progresista, haciendo ver la incongruencia de dar mejor condicin
al que se vale nicamente de prueba testifical, que aquel que, adems de ella, presenta un docu
mento privado,
94
TECNICA PROBATORIA
evidente que tampoco los medios de prueba a que se limita el art.
1227 son tan seguros como para excluir la posibilidad de una su-
plantacin,'
La redaccin precepto contenido en el Cdigo Civil espaol
:s ,bastante parecIda a su fuente francesa, si se excepta que esta
ultIma habla en su tercer apartado del "da en que la existencia del
documento privado ha sido comprobada en documentos redactados
p,or "funcionarios pblicos, tales como actas de sellar o de inventa-
rIOS , nos parece ms completa esta redaccin que
la menClOn que hace el Cdigo espaol al hecho de la "entrega a un
pblico", Interpretando este punto, MUSCIUS SCr\EVOLA
escnbe que la mencin del documento en escritura pblica determi-
na su fecha con arreglo al art. 1227, porque para que se mencione
u,n documen:o ,en otro pblico, es menester que el funcionario auto-
del ult:n:o, haya tenido en su poder el primero, si es que
.y pOSItIvamente 10 indica, Nosotros, en cambio, queremos
Ir ,mas leJOS al afirmar que incluso la simple alusin al documento
pnvado: hecha aqulla en una escritura pblica, y mencionando, si
es algunos datos que puedan identificarlo (por ej, nmero
y sene SI se redact en papel sellado) podr valer como elemento
probatorio combinado con otros de igual calidad:
Es verdaderamente una lstima que el derecho espaol carezca de
U? tan progresista y real como el art, 2704 del nuevo Cdigo
CIVIl ItalIano, el cual, despus de enunciar las fuentes clsicas de
de la fecha de un documento privado, termina dando
un amplro margen a la discrecionalidad al establecer como circuns-
tancia verificacin de otro hecho que establezca en modo igual-
meI?te la anterioridad de la formacin del documento.' Lo
cunoso, SIn embargo, es que una frmula de alcance parecido va se
tuvo en cuenta en la redaccin del Cdigo de las Obligaciones de
nuestro antao protectorado de Marruecos,'
Tericamente nuestro precepto, al igual que el francs, contiene
una enumeracin de carcter totalmente exhaustivo, Esta ha sido al
menos, la opinin sostenida por casi toda la doctrina, que se ha 'ne-
Mllscms Madrid 1904, t, XX, a,r!. 1227, pg. 312; AUBRY y RAu, ob. cit. t. VIII,
pg. 260, nota 133,
6. ,En c.ontra, ha dicho que simple de un documento privado en una acta autn.
tRlca, ptrO Sin relaCIonar, Su substanCIa, no es sufiCiente para hacerle adquirir fecha cierta. (Cmara
eq, 23 novbre, 1841, Slr. 42.L134; Rouen, 24 marzo 1852 Sir 522535 citadas por AUBRY y RAu
pg. 259, nota 151). ' .. , ,
7. El art. del Cdigo italiano corresponde al anterior 1327, que ya en su ltimo apartado
admlla la rea]<Iad de la fecha cuando resulte de otras pruebas equivalentes".
8. Segn la Casacin italana (sent. 24 febrero 1964, n.' 406, in Gius!. civ. 1964, 1996), la prueba
le ," fecha es, la resultante de la prueba de los hechos indicados por la ley permiten de
;encrla como CIerta y eficaz frente a terceros, y la carcterstica de la prueba que sta, en
,odos los legalmente preVIstos, no allende al momento de fonnacin del documento mismo
1 un detennlnado evento: de ah! que no sea el contenido de la escritura lo que se deba verificar
>ara conferirle fecha cierta, sino ms bien su simple existencia material. En consecuencia con todo
,!lo, lo CItada resolucln .ha no necesario, a los fines de la certeza de la fecha, que la
..,producCln d" una "serItura en un documento pblico sea integral, siendo por el contrario
. ulldr'Tlte que slo se d notICIa de la misma, COn la indicacin de los elementos idneos para
UllI. Inequ(voca Identificacin. (Vid. SC:ARDACCIONll, Le prove, Torino 1965, pg. 128),

PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
9S
gado a admitir incluso la prueba de testigos.' En la prctica. sin em-
bargo, estamos ya muy lejos de aquella sentencia del Tribunal Supre-
mo de 26 de febrero dt: 1894 que calificaba al art. 1227 como de "abso-
luto y terminante". o aquella otra de 13 de diciembre de 1911 (contra-
dicha, empero, por una anterior de 16 de abril de 1910), que le negaba
la naturaleza de presuncin iuris tantum; tesis esta ltima manteni-
da por el progresista PREZ ARDA, Hoy $la la posicin que sostiene
nuestra jurisprudencia se acerca mucho al carcter abierto del orde-
namiento civil italiano, al afirmarse, con referencia a los casos rese-
ados t:n el art. 1227. que
tales supuestos no forman un nmero cerrado a otros similares y de igual
eficiencia en juicio para formar la conviccin del juzgador en orden a tan
importante extremo de la litis, este as lo proclam en
sentencia de 10 enero 1929 al decIr que no eXIste obstaculo en que la fecha
se tenga por cierta desde que se a otros que
alejen toda sospecha de falsedad o slmulaclOn, por ,eJemplO, los, de
Comercio (T. S. 30 enero 1958, Aranz. 559). En nmgun caso se mfrmge
art 1227 cuando la eficacia de la fecha se asevera atendiendo no slo a lo que
d documento prueba, sino en virtud de presuncin en lo que re-
sulta del mismo valorado en conjunto (T. S, 13 octubre 19)9, Aranz.
El arto 1227 se refiere al caso en que solamente por un documento prIvado.
se pretenda justificar determinado hecho, y en el caso pres.ente el documento
de 10 de rnarm de 1954 a que se alude en el segundo motIvo del n.'Curso no
ha sido el nico elemento probatorio que ha servido a la Sala
para declarar la existencia de la autorizacin dada al arrendatano para la
realizacin de las obras, sino que ha tenido en cuenta adems, otros elemen-
tos de prueba (T. S. 17 octubre 1961, Aranz. 3306).
L.'l doctrina y jurisprudencia argentinas, como pone de manifiesto AI,SINA
van tambin abandonando la tesis de la limitacin de los medios con res-
pecto al arto 1035 (nuestro 1227).' As se ha dicho que: es claro que fuera
de los modos que enumera el precepto para que los instrumentos privados
adquieran fecha cierta, la prueba tendente a establecerla ha de apreciarse
con todo rigor, desechndose la que permite la ms mnima sospecha de ante-
datacin. Empero la de autos constituye prueba seria -matasellos de la ofici-
na de la Direccin General impositiva- y, adems, de los antecedentes que
obran en la causa no surge el menor indicio de confabulacin o connivencia
entre los codemandados. Por lo contrario, las circunstancias del caso permiten
inducir la buena fe de los mismos y formar conviccin acerca de la auten-
ticidad del documento CNCiv, Sala D, 16 octubre 1963, RJAL n,O 113, pg. 42).
Por lo dems, la aplicacin de estas normas de prueba legal ha
originado en el mbito judicial una abundante casustica que pode-
mos condensar en las siguientes resoluciones:
LESSONA, apoyndose en algunas decisiones de los Tribunales italianos alude
al sello de correos puesto en el mismo papel que contiene el escrito, como
ocurre en las cartas y circulares expedidas sin sobre y las tarjetas postales;1l
tambin un telegrama cuyo original est archivado en la Direccin General
de Correos y Telgrafos (Cmara Fed. de la capital, Jur, Argentina t, 51,
9. LESSONA (ob, cit., t. Ill. pg. 3(6), entenda no obstante, que la exclusin de testigos o pre
sunciones no impedla que la prueba de los hechos de los cuales resulta la fecha cierta pueda ser
demostrada a travs de tales medos probatorios .
10. Tratado prdctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires 1942, t. n, pg. 329
11. L!lsSONA, ob. loe. eil.
TECNICA PROBATORIA
pg. 441); la solicitud de un crdito presentada al. ];"lanco de la es un
documento privado con fecha cierta (Cmara y ComercIal .en pleno,
Jur. Argent. t. 2, pg. 935; t. 5:, pg. .65); el .c0Il:ocImIento del propIO tercero
al cual se opone ]a fecha cierta,U la mcapaclt?CIn de una persona para es-
cribir o firmar, como los casos de una amputaCIn de ambas manos Il, etc.
Opinamos que podra tambin admitirse como prueba la certifi-
cacin del instituto emisor o distribuidor del papel sellado (en nues:-
tro pas la Compaa Arrendataria de Tabacos).
A este ltimo criterio se aproxima la seJ?tencia. que admiti la. false4ad
civil de una letra de cambio por cuanto habIendo SIdo puesta en
por la Delegacin de la Compaa Arrendataria de Ta"?acos en 4 de. Juho 1935
segn certificacin aportada a los autos, apareca SIn embargo hbrada dos
das antes (Audiencia T. Valencia, 28 febrero 1946, RGD 1946, pg. 312).
B) LA PRUEBA DE TESTIGOS. Una de las tasaciones de prue-
ba que ms tipismo conseI\'a en nuestro ordenamiento legal es aque-
lla que contiene el arto 51 del Cdigo de Comercio al prohibir la
prueba de testigos para contratos superiores a 1.500 pesetas. De este
tema y cuantos otros se relacionen con dicha tasacin ya hablaremos
detenidamente en el apartado correspondiente a la profilaxia del tes-
timonio, motivo por el cual nos remitimos a l sin ms comentarios
en este lugar.
a
C) FALSAS HIPOVALUACIONES DE LA PRESUNCION HOMI-
N l. No existe tampoco en el derecho espaol un precepto tan aco-
tador de las presunciones como aquel del arto 1352 del Cdigo civil
francs (d. 2729 del italiano), segn el cual stas sern admisibles
nicamente en los casos en que la ley admite la prueba testifical. En-
tre nosotros, realmente, la hipovaluacin de las presunciones es ms
bien un fenmeno de la prctica judicial que no del ordenamiento po-
sitivo; prctica, por lo dems, equivocada, y cuyos motivos de error
radican sobre todo en el deficiente tecnicismo legal del Cdigo Civil
que ha hecho entender como prohibicin de la prueba de presuncio-
nes all donde slo estatua una regla de distribucin de la carga de
la prueba (caso de los arts. 1209, 1768, 1827, 1954) o donde slo se
exiga una forma singular de emisin de la voluntad (ej. arts. 1137,
1204).
Estas falsas interpretaciones han dado al traste con frmulas
heursticas bien elaboradas por ms de un abogado, al cerrar el paso
a todo mtodo inferencial que no tuviera estructura inmediata o
directa. De todos estos casos, nos bastar ahora con estudiar algu-
nos ms tpicos, pues lo que digamos acerca de los mismos podr
aplicarse a los restantes.
12. MANRP.SA, Comentaros ... ob. cit. arto 1227, t. VIII, P'II. 4!9.
13. MANRIlSA, ob. y loe. cit.
14, Vid. infra nms. 38 y 39.
PROBLEMATlCA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
a) Art. 1137 Ce. Prueba de la solidaridad. Viene a establecer
este articulo que slo habr lugar a la misma cuando la
expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de sob.
daria. Con esta posicin, nuestro Cdigo se mantiene en la lnea tra.
dicional de la mal llamada presuncin de no soltdaridad, abandona-
da ya por legislaciones ms modernas y progresistas como la alema-
na e italiana.
El arto 1137 es demasiado severo para con un trfico jurdico de la
amplitud, frecuencia y complejidad del actual, en donde la morosi-
dad en el pago constituye, por lo den:s, uno de los
lgicos ms importantes que tiene planteados el derecho. SI la poh-
tica econmica y la estructura social de nuestra poca requieren,
pues, una inversin de los trminos en que viene redactado dicho
precepto, tambin esta inversin se hace necesaria en vistas a su
mayor factibilidad heurstica. En efecto, y anticipando ya nuestro
criterio. si partimos de la base de que la solidaridad se puede de-
mostrar mediante presunciones, algunos de los datos ms interesan-
tes seran aquellos que evidenciaran la existencia de una .. comuni-
dad de intereses" entre los varios codeudores, prueba a todas luces
difcil para el acreedor, que no tendr entrada en el crculo ntimo
de las relaciones existentes entre los obligados pasivamente, En cam-
bio, de establecerse que la prueba de la no solidaridad corresponde a
quien la alegue, los deudores se encontrarn en mejor posicin para
alegar y demostrar que entre ellos no existe la antedicha comunidad
de intereses.
Interpretando el arto 1137 CC no es raro descubrir sentencias del
tenor siguiente:
Toda obligacin solidaria es mancomunada, pero no toda Il1:anC?munada
es ni se presume solidaria (T, S. 8 octubre 1927); el vnculo sohdano, como
agravatorio de la responsabilidad, no es presumible (T. S. 20 marzo 1943), la
solidaridad no se presume (Audiencia T. Barcelona, 15 mayo 1961, RJC 1962,
pgina 236 ).
Ahora bien, se ha expresado correctamente toda esta jurispru-
dencia al emplear el trmino .. presuncin"? Nosotros creemos senci-
llamente que no.
Una simple lectura al texto de la norma ya nos informa que 10
nico que requiere es que la solidaridad se concierte de un modo ex-
preso, es decir, con trminos inequvocos, bien empleando la propia
locucin "solidario",'6 o bien usando otros trminos que por su signi-
15. La solidaridad pasiva desempea una importante funcn de garanta. De las garanFas
personales es la ms fuerte y adecuada que puede encontrar el acreedor. Desde el punto de VISta
eneral y objetivo otorga mayor sejSUridad al trfico jurdico. Y t?do .ello redunda en hacer de
ella un valioso instrumento de crdito. (H.e.RNA.NDEz Gn.. cfr., El prinCIpIO de la no presuncIn de
solidaridad, en RDP. 1947. pll. 95),
16. De todos modos, corno dice M..u..uMlJ.A (Cit. por AMORTH, La responsabilidad del deudor
solidarlo, trad. esp. Madrid 1963, pll. 91), la solidaridad e5 cosa rara que se consine expresamente.
7 - 1'*:HJCA hlllA'IOUA - 1
98 TECNICA PROBATORIA
ficacin gramatical y lgica evidencien la voluntad de los contratan-
tes de deber prestar o poder pedir ntegramente las cosas objeto de
la obligacin. Este ltimo es, por lo dems, el criterio que mantiene
nuestra jurisprudencia. (Tribunal Supremo, 23 junio 1956, Aranz,
2721; dem, 22 marzo 1950, Aranz. 710).
Pero ello no quiere decir, ni mucho menos, que la solidaridad no
pueda pactarse verbalmente. Bastar que las partes lo expresen as
en sus tratos verbales.
La prueba de la solidaridad debe consistir, pues en reproducir his-
tricamente ante el juez un pacto ~ s c r t o o verbal- en cl cual se
convino aqulla. Pero el modo cmo dicha traslacin y reproduccin
deban efectuarse es algo que no regula el art. 1137 ni le importa esen-
cialmente_ Si la solidaridad se estableci por escrito, la ms frecuen-
te es que se aduzcan instrumentos documentales. Si se estableci ver-
balmente prevalecer la prueba de testigos. Precisamente la posibili-
dad de esta ltima circunstancia es la que nos hace preguntar si cabe
tambin la prueba de presunciones.
Algunos autores, como MANRESA, opinan que el carcter solidario
de la obligacin no puede demostrarse por presunciones basadas en
actos de los obligados." Pero aqu creemos que se confunde entre fuen-
te de la estipulacin y prueba de la solidaridad. Lo que quiere signi-
ficar MANRESA y con l otros comentaristas, es que no cabe un consen-
timiento tcito deducido de la conducta seguida por las partes," pero
no se refieren para nada a la posible existencia de un consentimiento
expreso corno hecho a probar mediante presunciones.
Es la doctrina extranjera quien ha atacado directamente este pro-
blema y se ha pronunciado por la admisin de la prueba presuntiva.
La frase l/la solidaridad no se presume", se ha dicho, slo significa
que debe ser probada si se quiere hacer valer en juicio, pero esa prue-
ba puede realizarse con cualquiera de los instrumentos que la ley pa-
trocina. Tales preceptos slo contienen, en el fondo, una regla sobre
distribucin del onus probandi.
19
Incluso en Espaa, donde el Cdigo
no emplea para nada aquella locucin sino que parece ser ms radical
al hablar de l/cuando la obligacin expresamente lo determine", algu-
nos autores, como el citado HERNNDEZ GIL, creen ver slo en ello una
simple norma reguladora de la carga de la prueba. De ah que el tr-
mino l/expresamente" no tenga otro mayor alcance y pueda admitirse
tambin la manifestacin tcita.
lO
Desde el punto de vista pragmtico, un ejemplo nos ayudar a
comprender mejor lo absurdo de una exclusin de las presunciones.
17. Come.ntarios ce., t. VIII, arto 1137, pg. 178, 4.' ed.
18. MUSCIUS 8cABvou. ob. cit., t. XIX, pg. 751, ed. 1902.
19. LessONA. oo. cit. v, n.O 95. pg. 201: CoUN y CAPITANT. ob. cit . t. nI. pg. 376; PLANIOL y
RlPPRT, Tratado prdctco dI! Derecho Civil francts. trad. esp. La Habana 1945. t. VII. pg. 379.
20. Ob. cit. P'III. 92 Y ss. Id. PIbu!z Gon.BZ y ALGIfIlR, adiciones. trad. de ENNBCa!RUS. t. n,
1/01. 1; pq. 445.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
Para demostrar el hecho de la solidaridad, el actor A requiere al
deudor B y al deudor C para que aporten a los autos el documento en
que se estipul dicha solidaridad, y cuyo documento conservan en su
poder ambos demandados. B y C se niegan a la exhibicin sin alegar
ninguna causa justificada. Pues bien acaso no cabrian aqu inferen-
cias endoprocesales basadas en la conducta de los co-demandados y
que permitieran dar por demostrada la existencia de un pacto expre-
so de solidaridad? .
b). Art. 1204 Ce. Prueba de la novaClOn. Para que una obliga-
cin quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que a:, se
declare expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto
incompatibles. As reza el texto del mencionado artculo.
Si en la solidaridad la norma legal hablaba de una mencin expre-
sa, aqu se habla de una declaracin terminante, y aqu como all la
jurisprudencia ha complicado innecesariamente al instituto de las pre-
sunciones afirmando que
La novacin no se presume nunca porque debe constar de manera clara y
tenninante la voluntad de otorgarla. (T. S. 25 abrrl 1950). La novacin no se
presume nunca y debe constar expresa. Por ello es evidente que la se: < '''da
recurrida que declara la existencia de novacin en la forma de hacer el pagu
en virtud de presunciones nicamente, por muy razonables que sean viola el
precepto y la doctrina invocadas (T. S. 11 febrero 1965, Aranz. 585).
Para MUSCIUS SCAEVOLA el hecho de que la ley no hable de expre-
sin sino tan slo de declaracin terminante viene a modificar un poco
el rigor de las exigencias legales,'! con lo cual se insina la posibllidad
de una declaracin tcita. Mas, puesto que dicha posibilidad ya la des-
arrolla la propia norma al introducir el tema de la incompatibilidad.
queda en pie el problema sobre si dicha deduccin es la nica y exhaus-
tiva o por el contrario cabe inferir la novacin de otros facta conclu-
dentia. De todos modos esta es una cuestin sobre expresin de la vo-
luntad y no sobre la prueba de dicha expresin.
Puesto que nadie niega que la novacin pueda otorgarse verbal-
mente, volvemos a estar de nuevo en el mismo problema ya resuelto
al tratar de la solidaridad. Es decir, la novacin como emanacin de
una voluntad debe determinarse o declararse en trminos inequvocos.
terminantes, pero ello no excluye que el hecho de tal declaracin se
pruebe mediante testigos o presunciones.2%
De ah que cuando la jurisprudencia manifiesta que la novacin
"no se presume", correctamente no puede admitirse otra cosa sino que
quien pretende alegar la existencia de un pacto novatorio debe demos-
trarlo, aunque ello no impide que lo demuestre mediante presun-
ciones.
21. Ob. cil . t. XIX, P .... 1041.
22. PLANIOLRIPIUl't, ob. cit. n.O 1265, pll. 600; CoLIN y CAI'ITANT, ob. cit., t. 111, pll. 206.
100
TECNICA PROBATORIA
e). Art. 1827 Ce. Prueba de la fianza. Segn este precepto, slo
aplicable a la fianza civil, no a la mercantil que como sabemos exige
una forma ad solemnitatem, la fianza no se presume sino que debe ser
expresa.
Vuelve la ley a arremeter contra los facta concludentia," pero no
excluye la posibilidad de un pacto verbal ni tampoco el que cualquiera
que sea el hecho de la estipulacin se pruebe sta mediante testigos
o presunciones.
2
'
SECCIN C. PROBLEMAS SOBRE EXHIBICIN
14. Accin e:xhibltorla frente a la parte
Se ha dicho que la parte no est obligada a exhibir documentos
ni a suministrar otro gnero de pruebas que puedan perjudicarla.
Nemo tenetur edere contra se.
Realmente nuestro sistema de libre disposicin se ha llevado a ve-
ces hasta el paroxismo, y una muestra la constituye el mantenimiento
de este anacrnico principio sobre exhibicin. En una poca en que el
poder ejecutivo del Estado penetra por todos los mbitos del queha-
cer humano, interviniendo y controlando sus ms nimias actividades,
en una poca en que se nos habla de la propiedad como funcin social,
se ponen lmites al dogma de la autonoma de la voluntad en los con-
tratos y se encuadra el derecho en los moldes publicsticos que un da
reclamaron para l DUGUIT y HAURIOU, en una poca as resulta fran-
camente paradjico que se siga considerando el proceso civil como un
coto de caza, un negocio particular, estrictamente individualista don-
de, en frase de CARBONNIER, chacun combat pour lui-meme et nulle-
ment pour la verit/
No es que queramos desconocer las razones por las cuales se ha
defendido a ultranza el principio nemo tenetur. Indudablemente pue-
de parecernos antinatural que se obligue a una persona a suministrar
annas a su adversario: non sunt arma sumenda de domo re, pero
en realidad todos estos argumentos no se fundan en consideraciones
jurldicas sino biolgicas; representan una variante ms del instinto
de conservacin; que no siempre el derecho ha de aceptar como un
hecho consumado, libre de todo fuero y excepcin. Que un escrito
que existe y se reclama con un fin judicial sea obstinadamente negado,
-arga BENTHAM- es un dao que slo puede ocurrir por un vicio
23. No admiten la fianza tcita MANRBSA. ob. cit., t. XII pg. 205, 4.- ed.; MUSClUS ScA"VOLA.
ob. cit. ed. 1953, t. XXVIII, pg. 553; PUIG PBl, Trl1itU1o de CIVil Espaflol. 5.- ed., t. XII,
p,&.488.
24. Col.lN y CAPrrANT. ob. cit., t. pg. 11; LalONl, ob. cit., t. V. n.O 94, pg. 198; SIll\R4.
Normas ... ob. cit. pg. 87.
1, CAIUIONHIBa, citado por DUIOII en IlTDC ''''7, ,... 5OIJ.
."
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 101
palpable en el sistema del procedimiento. Y aada: dada la certeza
de que un hombre posee un documento escrito y persiste en su nega-
tiva a presentarlo, no debe existir el temor de llevar la pena al grado
de severidad, cualquiera que sea, necesario para reducirlo al cumpli-
miento que la justicia exige.
2
Partiendo, pues, de estas razones jurdicas, parece, ello no obstan-
te, que en la actual estructura iusprivatiyista del proceso, la doctrina
ms acertada es aquella que considera el deber de exhibicin de docu-
mentos por el litigante como algo ms prximo al concepto de carga
procesal que al de obligacin: Abonan adems este criterio poderosas
razones de orden pragmtico ya que la carga tiene su sancin a travs
del principio de autorresponsabilidad, mientras que la obligacin exi-
girla una ejecucin forzosa demasiado incmoda y no siempre fac-
tible:
Parece ser que el principio nemo tenetur no rige de una manera
absoluta en el sistema espanol, pese a no regular ste, de un modo
expreso, el llamado deber de veracidad o probidad del que hablan
otros ordenamientos. As se desprende, por lo menos, de una inter-
pretacin contrario sensu del arto 603 de la LEC, pues si en virtud
de un mandato expreso de la norma resulta que los no litigantes no
pueden ser compelidos a la exhibicin de un documento privado,
ello significa por tanto que dicha obligacin s que reza para los liti-
gantes. En este sentido, por lo menos, se pronuncia gran' parte de
nuestra doctrina.'
Qu ocurre si la parte requerida se niega a la exhibicin? He
aqu un punto cuya sola enunciacin ha servido para que algn tra-
tadista viera con tal pesimismo el deber exhibitorio que terminara
por negarle existencia." Ciertamente no participamos nosotros de
tal opinin, ello sin hablar de lo dudoso que resulta que en la prc-
tica se den muchos supuestos de una negativa expresa. Lo ms co-
rriente que suceda es que el requerido d la callada por respuesta
o conteste con evasivas y excusas, para todo lo cual la tcnica pro-
batoria dispone de reactivos suficientes.
Tericamente, la negativa al requerimiento de exhibicin tipifica
una figura delictiva (art. 237 C. P.) segn opinan dentro de nuestro
ordenamiento procesal lo mismo GUASP que PRIETO CASTRO, conse-
2. Ob. cit. n, pg. 71.
3. No deja de ser, claro est, un tipo de carga bastante especial, y esto es lo qll;e precisa-
mente hi:to que GoLDSCHMIllT hablara de carga Como .observa C4LAMANDREl aqm n? surge
el dilema: o presentar el documento en JUICIO o bien sucumbir, puesto que la del,
primero puede resultarle por ventura desfavorable (Conseguenza della mancata esiblZlom dI docu-
_nti in giudizo, en RDiPrC. 1930, n. pgs. 298 y ss.). Enfrent!1do con este problema, MIC.HELl alude
Ilmplemente a UIl deber de colaboracin procesal. cuyo cumplimiento, lo mismo que su inobservan-
cia pueden dar al jue:t material til para la formacin de la propia conviccin sobre los hechos
de la causa. (La carga ... ob. dt. pg. 162 Y ss.).
4. En este sentido CARNELUTn. l/Iec/ta produzione di documenti, en RDiPrC. 1934. II . pg. 66.
5. GIIASP, .. pg. 411; PRmro CASTRO, Manual ... 1, pg. 342; MANRIlSA, Comentarios LEC,
arto 603. .. R 1-
6. MI ALUllUO, OsseMlat/oni e proposte al' pro"tto di CoIfce di cl'llde, ama """.
n. P'" 291.
102
TECNICA PROBATORIA
cuencia de estar ambos ceidos a la tesis que concibe la exhibicin
como una autntica obligacin y no como una carga. Pero no exis-
tiendo en nuestro actual derecho positivo un deber expreso de pro-
bidad procesal (ni tan siquiera los tipos penales del arto 402 del C)..
digo de 1928) es difcil que una tal desobediencia animare al juzgador
civil a pasar el tanto de culpa a la jurisdiccin criminal. Todo esto
aparte de que con dicha medida, no siempre se arreglaran las cosas
desde el punto de vista probatorio.
Existen, ello no obstante, antecedentes de intervencin penal en el caso
de una negativa de exhibicin: La exhibicin como medio probratorio hace
que pueda considerarse como constitutiva de delito de desobediencia la re-
sIstencia de un comerciante a la exhibicin de sus libros ordenada por
miento judicial; y no conteniendo el Cdigo de sancin penal para
este caso de desobediencia, deben aplicarse a l las disposiciones que el
Cdigo penal prescribe para aquel delito. (T. S. 19 febrero 1881.)
Hay que partir, por tanto, del tratamiento de la exhibicin como
carga y haciendo sentir los efectos de su negativa sobre la misma
prueba mediante inferencias de carcter presuntivo y con estruc-
tura bastante anloga a la fieta confessio, que en nuestro derecho,
como sabemos, no tiene una fuerza vinculante para el juez, quien sb
embargo, puede extraer consecuencias adversas para el litigante con-
tumaz.' Adoptar una posicin ms extrema, como la que sigue por
ejemplo ANDRIOLI a base de reconocer a la falta de exhibicin el ca-
rcter de una prueba plena en contra de la parte que se .liega, nos
parece a todas luces exagerado y adems peligroso, pues no en vano
LA CHINA aconseja poner mucha atencin en no sobrevalorar un tal
indicio. El recelo que dicha parte tenga en ocultar un docume_lto
para ella desfavorable, observa este autor, podr apoyar una valora-
cin especfica sobre el punto controvertido slo si particularmente
precisa y bien formulada era la demanda de exhibicin y se refera
a cada uno o pocos documentos de contenido no demasiado com-
plejo.' Por lo dems, como ha dicho la jurisprudencia italia.la, no
es suficiente que la exhibicin sea idnea para probar los hechos por
los cuales fue solicitada, sino que es necesario que la situacin pro-
cesal sea tal que la prueba no pueda ser suministrada sino mediante
dicha exhibicin (Cass. 6 junio 1959 n.O 1700).'0
7. Psicolgicamente -dice (Col1Seguenza, .. pg. 296)- no se requiere mucha agu-
deza para interpretar tal denegacin como un reconocimiento de la verdad del hecho afirmado
por la otra parte. Id. GORLA, Comportamento ... , pg. 40; D'ONOFRIO, Commento al Cad. proc. civ.
IV. cd. Torino 1957, 1, pg. 196.
8. Dcll'istruzioue probatoria, pg. 176.
9. LA CHINA, L'esibiziotle delle prove nel processo civile, Milano 1960, pg. 254.
Hay que ate'nder, asimismo, a aquellas razones de no e"hibicin fundadas en los mismos
aupuestos que dispensan del deber de testimoniar, como por ejemplo, el secreto profesional.
10. Se ha dicho que la exhibicin no debe decretarse 51 es susceptible de acarrear un grave
dallo al intimidado, aunque claro est que este dallo nunca podr consistir para las en
el riesgo de resultar eventualmente derrotadas en el procelo. Debe tratarse -dice D ONOI'RIo-
de un dailo extraprocesal. Por su lado SPOTA (El 41tb" prrn:(S(I/ presentar documentos en
poder de .. na de 111.$ partes, en J. A., 19531(, pAII. 3(17), pono rl acento en la Idea del abuso del
derecho, y reflrh!ndose particularmente a 101 4ocwnonlUl d, orden confidencial. expresa que la
",'
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE 'LA PRUEBA 103
No hace falta aadir lo interesante que sera que nuestra legisla-
cin dispusiera de U.l precepto ad hoe sobre esta materia, ya que
aparte otras consideraciones, ello estimulara a los jueces que ahora
temen basar sus conclusiones en una prueba tan hipovaluada como
la de presunciones. Es tal vez ste uno de los extremos que ms haya
de tenerse en cuenta cara a una prxima reforma de nuestro ordena-
miento procesal, pues resulta inconcebible que a estas alturas, slo
dos pases -Espaa y Francia- permanezcan con esta brecha tan
desafortunada en el campo probatorio.
En efecto, la accin ad exhibendum se halla hoy da regulada
en casi todos los ms importantes ordenamientos jurdicos. As, por
ejemplo, el den;cho anglo-norteamericano utiliza el procedimiento
basado en el derecho de discovery and inspection que permite al Tri-
bunal ordenar a cualquiera de las partes a que presente y permita
la inspeccin, copia o fotografa, por o en favor de la parte propo-
nente, de cualesquiera documentos, papeles, libros, cuentas, cartas,
fotografas, objetos o cosas tangibles que tengan relacin con el tema
de prueba. Si la parte se niega puede ser arrestada por contempt of
court, sin perjuicio de que el juez ordene que los hechos que el
adversario quiere probar mediante tal exhibicin sean considerados
admitidos a los fines de la prueba." Tambin la Z, P. O. alemana de-
termina que en caso de negativa de una parte a exhibir un docu-
mento, el Tribunal puede hacer uso del interrogatorio o de la convic-
cin que por medio de dicho interrogatorio logre (art. 426). Ms an:
si el Tribunal adquiere la conviccin de que el requerido no ha bus-
cado concienzudamente dicho documento y la parte solicitante ha
aportado una copia de aqul, dicha copia ser considerada como
legtima; y cuando no haya trado a los autos copia alguna, podrn
ser tenidas por ciertas sus afirmaciones respecto de las caracters
ticas y al contenido del documento (art. 427); igual se pronuncia la
Zivilprozessordnung austraca de 1895. En Italia, el nuevo Cdigo de
procedimiento (particularmente arts. 116 y 118) aprovecha la even-
tual resistencia de las partes a la orden de exhibicin o de inspeccin
con;.o elemento til para formar la conviccin del juzgador. Por su
parte, el Codex Canonici deja tambin en manos del juez la aprecia-
cin del valor que haya de darse a la negativa de la parte (c. 1824, 1.
0
y2
Centrando otra vez el problema en nuestro derecho, ello no signi-
fica, claro est, que la labor correctora de nuestra jurisprudencia no
negativa a presentarlos no procedera cuando se contravirtiesen en el proceso cuestiones de esa
'"dote (acciones de filiacin natural o, en general, inherentes al derecho de familia). ya que
de lo contrario ,el derecho al "secreto" se ejercera abusivamente. En la bibliografa sudameri-
cana, vid, tambin CoUTURE, Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se, en Rev, Der. Proc.
8110 1, nm. 1, pg. 53; GORIlON IREUND Obligatoriedad en la presentacin de documentos for 111.$
partes. en Inform. Judicial, (Madrid). 1945 XL-XLI. pg. 81 Y ss.; LINO ENRIQUE PALACIO, E deber
de exhibicin documental en el proceso civil, en RJAL n.O 88, pg. 595, nota.
11. SEREINl, ob. cit. pgs. 80 y ss.
12. Sin ir ms lejos, el art. 83 de nuestra ley procesal laboral dispone para los casos de
negativa de exhibicin que podrn estimarse' probadas las aleaciones hechas por la contraria
en relacIn con la prueba acordada.
11M TECNICA PROBATORIA
haya suplido, aqu como en otras ocasiones, las extensas lagunas.
de la ley, y ms en una materia como en sta donde tanto se presta
al empleo de inferencias en do procesales segn tendremos oportuni-
dad de analizar ms adelante.
u
Recurriendo precisamente a antece-
dentes analgicos con nuestro caso, digamos que en Italia, en pocas.
anteriores a la reforma procesal de 1940, tambin tuvo ocasin su
jurisprudencia de corregir los olvidos del legislador a base de. una
doctrina valiente, que no tuvo reparo alguno en proclamar
que el juez puede siempre considerar la conducta de la parte que rehsa
de prodUCIr el documento como un indicio del cual se deduzca por presuncin
la verdad de los hechos afirmados por la parte contraria (Apel. FlOrenza, 26,
octubre 1929, RDiPrC. 1930, pg. 289).
Esta corriente del derecho comparado ha encontrado tambin eco
en nuestros tribunales cada vez menos dispuestos, en espera que ven-
ga la reforma, a consentir que el proceso se convierta en un campo.
abierto de iniquidades y subterfugios.
As, el Tripunal Supremo ha calificado de anmala la actuacin procesal'
de un demandado que se neg a exhibir la escritU'ra pblica de los bienes por
61 inventariados, impidiendo as que el juzgador conociese el valor que a los.
mismos se diera (T. S. 10 diciembre 1956, Aranz. 4125). Tambin ha dicho que
demostraba cun recelo para la prueba, el alegar un poder y luego no exihi-
birlo (T. S. 17 mayo 1963, Aranz. 2703), o que consideraba sospechosa la
afinnacin de la parte arrendadora de haber extraviado el ejemplar del COD-
trato de arrendaniiento que obraba en su poder y del cual se deduca el per-
miso para efectuar obras (T. S. 21 marzo 1963, Aranz. 1805), manifestando-
en otra sentencia, ya ms antigua, que el negar llevaI1 contabilidad alguna,
careciendo no slo de libros de comercio con las formalidades legales, sino
de toda clase de notas y apuntes cno parece muy verosfmil tratndose de'
persona entregada a una actividad mercantil" (T. S. 24 marzo 1942, Aranz. 332) ..
Por su lado la pequea jurisprudencia ha mantenido que no ha sido correcta
desde el punto de vista procesal, la conducta seguida por la entidad deman-
dada en lo referente a la exhibicin del libro de Actas del Consejo, cuya prueba
fue solicitada y acordada y no pudo llevarse a cabo por la pasiva resistencia
de los representantes de la sociedad,. (Audiencia T. Madrid, 1 julio 1954, RGD,
1954, pg. 409). Si un litigante alega la existencia de determinado contrato, pero
no lo aporta al pleito, incluso cuando se le requiere judicialmente, quebranta
con ello "el deber de lealtad en virtud del cual las partes deben incorporar
al proceso cuando son requeridas ~ a r a ello, las piezas probatorias necesarias
O convincentes para su justa deciSIn", debiendo en consecuencia presumirse'
que el contrato no existe (Audiencia T. Madrid, 11 febrero 1958, RGD, pgi-
na 522).'4 .
Por ltimo, digamos que el antedicho deber exhibitorio no se ago-
ta exclusivamente en los documentos, por muy amplio que pueda ser
este concepto. LA CHINA cita como otros objetos de exhibicin los.
aparatos mecnicos para la revelacin de datos y aparatos de con-
trol, por ejemplo, termmetro, cuentakilmetros, etc.
14
El mismo C-
digo italiano permite llegar a esta interpretacin cuando al regular
13. Vid. I.nfra nl1m. 47.
14. rara mI Jurilprudencla, vid. I.nfra DI1m. 41, . b.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 105
el deber exhibitorio habla de documento u otra cosa (art. 210)." Un
caso muy especial dentro del campo de la exhibicin lo constituyen
los supuestos de exhibicin del propio cuerpo, deber ste que si en
Italia fue negado con anterioridad a la precitada reforma, ahora de-
viene procesalmente exigible a tenor de lo que indica el arto 218 del
Cdigo de procedimiento, de modo que la negativa de la parte puede
acarrearle consecuencias en su contra. Pe,nsemos en los casos de com-
probacin de lesiones, prueba de la virginidad, determinacin de im-
potencial sexual y muy particularmente por su frecuencia los pleitos
sobre filiacin en los que deba procederse a un anlisis de grupos
sanguneos.
No hay en nuestro pas ninguna normal legal que regule, siquiera
toscamente, este deber de exhibicin de la persona, pues de querer
referirnos al citado arto 603 LEC, ste habla solamente de "documen-
tos", cuya amplitud no podemos forzar hasta tales extremos. En
Francia, cuya estadstica litigiosa absorbe un gran nmero de cues-
tiones sobre reconocimiento de paternidad, se ha rechazado, empero,
por la doctrina, e incluso por la jurisprudencia, la tesis favorable al
deber de exhibicin en los peritajes hematolgicos, aadindose que
la obtencin de presunciones contra quien se niega a la xhibicin
debe efectuarse con suma prudencia,
pues las pruebas biolgicas son inaccesibles a la masa de los litigantes y
se reducen para ellos a un simple acto de fe, estando empero pennitido care-
cer de esta fe. La actitud de los esposos M puede explicarse tambin por el
temor al error. (Cour Lyon, 3 junio 1958, RTDC 1959, pg. 79).
DESBOIS, participando de la misma opinin, aade en sus comen-
tarios a dicha sentencia que sera abusivo deducir de una mera nega-
tiva la condenacin del recalcitrante, pues estas presunciones slo,
pueden ser admisibles si las circunstancias revelan mala fe del liti-
gante, convencido del valor probatorio de los anlisis de sangre.
Creemos que en derecho espaol pudieran aplicarse iguales criterios
al amparo de las inferencias endoprocesales, aunque hemos de reco-
nocer que en los territorios de derecho comn, al prohibirse la inves-
tigacin de la paternidad, se deniega tambin de rechazo cualquier
tcnica presuncional.
Digamos en definitiva, que en todos estos casos de exhibicin del
propio cuerpo, la tnica general es de sumo comedimiento.
15. Ob. cit. pg. 164.
16. SPARANO (L'esibitione di preve nel processo civile. Napoli 1961. pg. 131 Y ss.) escribe que
la exhibicin puede en estos casos atender a un objeto del cual pueda deducrse por va de
presunci6n un determinado descubrimiento (ej.: del examen de Wl objeto puede resultar posi-
ble la adquisicin de elementos probatorios acerca del comportamiento de una parte, cual el
estado de conservacin o uso de la mercanca). En otros casos la exhibicin de la cosa tiene
por objeto el simple inters de ver la cosa y de controlar que sta se halle en poder de un
determfnado Individuo. En este caso saldramos fuera del concepto de prueba relativa a la cosa
para pasar al concepto de prueba del hecho mismo de estar en posesl6n de la cosa. Por ltimo.
otra hlpteals el el cao de exhlblcl6n de las .muestras o modelos con reIIpecto a los cuales.
le ha concertado o realizado allln acto Jur1dlco. A este respecto, ver su articulo Vendita s , , ~
ClllPlpWIU, ordin, d, ,slbiz/on, , ,,,, con.r',...,.UI, RTDIPr. paa. 719, 1960.
106
TECNICA PROBATORLl
La resistencia de la esposa a someterse a la pericia mdica decretada para
comprobar su verdadero estado mental constituye slo llI!a presunci6n desfa-
vorable para ella, pero no tiene fuerza suficiente pare dar por demostrada la
dc:ncncia aducida por el marido (CNCiv Sala A, 13 febrero 1958, RJAL
n.O 92, pg. 613).
15. Accin exhibltorla frente a terceros
Algunos de los argumentos y soluciones ya expuestas en el apar-
tado anterior nos sirven tambin para desarrollar el presente, el cual,
sin embargo, ofrece la particularidad de referirse a un deber que
atae a alguien que no es parte en el proceso, habiendo de rechazar-
se, por tanto, en este supuesto toda alusin al concepto de carga.
He aqu una cuestin muy delicada, segn observa MICHELI, puesto
que es necesario armonizar las exigencias de la justicia con el res-
peto de los derechos de los terceros:
Resulta fcil comprobar como en todos los libros y manuales que
nuestros tratadistas dedican a esta materia se enumera, sin excepcin
alguna, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de
1911 que de una manera terminante, para que no cupiera ninguna
duda en la interpretacin del art. 603 LEC, declar paladinamente
que .. carece de facultades el Tribunal para obligar a presentar un
documento a aquel que no es parte en el pleito". Esta fue y ha sido
la ltima palabra y nada se podr hacer directamente hasta tanto
no se modifique este precepto, que PRIETO CASTRO califica de verda-
dero mito de la justicia rogada.'
No es necesario razonar mucho para apercibirse de las funestas
consecuencias que esta dispensa del deber de exhibicin trae consigo
desde el punto de vista probatorio. An a sabiendas de que un ter-
cero ostenta en su poder una escritura, una carta, un recibo, una
fotografa o cualquier otro tipo de documento que puede resultar
decisivo para el esclarecimiento de la verdad, nada podemos hacer
sino encogernos de hombros.
y sin embargo pensemos en la ayuda que una compaa de gas
o abastecedora de agua puede suministrar al juez exhibiendo los
consumos de un litigante a los efectos del desahucio por no uso de
la vivienda; o de una compaa de electricidad en aquellos casos en
que se discuta la inactividad de una industria, como despidos por
crisis, liquidacin de cuentas en una administracin, ocultacin de
bienes, pobreza, quiebra, no uso de local de negocio, etc; o en los
informes de una empresa de transportes para acreditar la provisin
de fondos en juicio cambiario o demostrar la caducidad de la ac-
cin de saneamiento; o de una empresa de comunicaciones en pro-
1. La car'a ... , ab. cit. pll. 155.
2. 'La "lcacl. d./ ,rOC.$O clv/l o poIlllea d., ,rqmllllsmo ,rocesa/, RDPr. 1950, pll. 629.
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA 107
blemas sobre declaraciones de voluntad recepticias o prescripclOn;
de una sociedad bancaria para cuestiones relativas a pago, compen-
sacin, movimiento de fondos, juicios de pobreza, alimentos, ventas
simuladas, etc.' La lista de ejemplos sera interminable, como varia
es la enorme casustica judicial, pues los casos que hemos reser.ado
tienen por protagonistas a las grandes empresas, mas ello no quita
que sean a veces personas privadas, sin ninguna implicacin mer-
cantil, las que tengan en su poder documentos de importancia tam-
bin decisiva para una litis.
Ahora bien cmo puede ser posible que en todos estos casos,
la Justicia, que en frase de GARRIOO FALLA podramos decir que es
una de las justificaciones teleolgicas del Poder, tenga en cambio
tan poco poder para realizarse?'
Nada ms contrario a sta, digamos descalificacin del Poder ju-
dicial, que el parecer de la inmensa mayora de los juristas, muchos
de los cuales, sin militar precisamente en el campo del derecho p-
blico han sabido hallar suficientes implicaciones polticas para jus-
3. En hablando de estas empresas. no podemos marginar la cuestin relativa al secreto ban
cario. Para LA CHINA (ob. cil. pg. 224) la cualidad de banco no es por s sola razn suficiente
para exonerar del deber de exhIbicin, pues para liberarse de este deber '::s necsario, no que
la revelacin, del banco provoque algunos inconvenientes, o desventajas, sino un dai'lo
grave. SPARANO (ob. cil. pg. 374) estima que hay que estudiar la unin existente entre el sujeto
del requerimiento .-el banco en cuanto a tal-, el objeto -documento bancario o de otro modo
VInculado al refendo secreto-, y el motivo y finalidad de la pedida c.\.hibicin. Si como norma
general se reconoce la limitacin negativa a la admisibilidad de la exhibicin, es bien lgico
y consecuente que, en los casos particulares, en virtud de determinada posicin o actitud de uno
de estos elementos o de su coordinacin, se podr, a la inversa, revelar la inexistencia del dao
grave y emitir el juez la orden de exhibicin, eximiendo el juez al banco requerido de la
respon,abilidad por violacin de dicho secreto. ANATOLP SACKER (Le secret profesionne/ du Ban-
quier, 1933, pg. 32) escribe: "Por encima de los intereses privados, que encuentran una salva-
guardia. equitativa en el secreto de los negocios de banca, se encuentr" sitmdo el inters de
la JustICIa, que en el ejercIcIo de su alta funcin SOCIal, busca de esclarecer todos los hechos.
secretos ? no, cuyo conocimiento le es necesario, sea para reprimir los desrdenes sociales, tales
como delItos o crmenes, sea para impedir en los conflictos entre los individuos toda usurpacin
de lo. derechos que la ley protege". En el mismo sentido, J. HAMEL, Ba/lques el operalioll5 de
Ballquc, vol. 1.0, n.O 141, y VIGNE, Manuel de operations de Ba/lque, n.O 203. Adems, como escribe
GULPHE (Le secrel profesionnel du banquier en droit fram;ais et el1 droit compar en RTDCom
1948. pg. 32) parece innegable que si su propio cliente se lo pide o simolcmcn'te s lo con-
siente, no debe ni puede el banquero negarse a ello. Prccisanlcnte rs esta circunstancia -ua
dimos nosotros- lo que permite algunas maniobras indirectas de Cililbicin. tal como veremos
al final de este epgrafe. Muy recientemente se ha incorporado a esta biografa. BAUDOUIN, Secret
profcssionllcl et droit au secret de la preuve. Etude de droit q:lbe,ois compar ar< droit fran-
et la commo/! law. Pars 1965. .
En el derecho espaol el secreto bancario no se formula en ningn precepto legal que t('naa
carcter general, si bien puede hallarse su fundamento, como afirma G .. \1{p.1Gn.:s, el uso me'=:>r.
cantil. La existencia de este uso. no sin permita banquero invocar a
su favor el art. 1247, 5. del CdIgo CiVIl, que declara InhbIles como testIgos a los que estn
obligados a guardar secreto por su estado o profesin en los asuntos rc\alivos a su rrofesin
o estado (GARRIGUES, Contratos Bancarios, Madrid 1958, pg. 49 Y ss.). En un orden ms concreto,
el arto 23 de los Estatutos del Banco de Espaa prohbe al Banco facilitar noticia alguna de
los .landas que tenga en cuentas corrientes, depsitos o cualquier otro concepto pertenL'Cientes
a persona determinada, a no ser al propio interesado, a su representacin legal o en virtud de
providencia judicial.
De la jurisprudencia brasilea recogemos la siguiente resolucin, muy expresiva del sentir
general de toda la doctrina mundial sobre esta materia: "No existe secreto bancario contra los
elevados intereses de la justicia. El del secreto comercial nunca podr ser absoluto;
debe ceder ante los Intereses de la JustICIa, sobre todo cuando se trata de probar, mediante
informaciones bancarias imprescindibles, hechos atinentes a la constitucin de sociedades anni
mas, que alcanzan el patrimonio de tercero, y que, como los referidos, pueden llegar a cons-
tituir delitos" (Trib. Rio Grande do Sul (civil). 26 abril 1961, RF, vol. 208, pg. l!:l2).
4. Indudablemente son los prcticos del derecho quienes han sentido con mayor intensidad
las impotencias del Poder judicial para desarrollar plenamente su misin en orden a la prueba.
En nuestro pas es un abogado en ejercicio. PRIETO CASTRO (La eficacia ... ob. cil. anter.) quien
queja de la falta de colaboracin de la RENFE en el mbito exhibitorio, y un juez municipal,
FUENTI!S [.oJO el que censura la misma actitud seguida por algunas compaas de electricidad
(Nuevos Problemas de la U)I de Arrendamienlo$ Urbano$, Barcelona 1963, pAII. 259).
J08 TECNICA PROBATORIA
tificar la necesidad de un deber exhibitorio por parte de terceros.
Esta obligacin de exhibir -se ha dicho-, debe constituirse no sobre
el terreno procesal sino substantivo.
s
AS, por ejemplo, LEONE, comen-
tando los tiempos anteriores a la reforma procesal italiana afirma
que la falta del instituto de la exhibicin era una laguna y un signo
de impotencia del Estado;' MICHELI arguye que tal deber se basa en
un principio de solidaridad social, no frente al juez o la parte, sino
en relacin al Estado;' tambin para CARNELUTTI la conciencia cada
da ms clara de las finalidades publicsticas del proceso coloca el
sacrificio del inters del tercero obligado a prestar la prueba en el
cuadro de las relaciones que tienen su expresin tpica en el servicio
militar o la requisa.' Tantos grados alcanza este deber de colabora-
cin con la justicia del Estado que incluso algn autor, como SPA-
RANO, confiesa comprender mejor la obligacin exhibitoria del tercero
que la de la parte:
Pero tampoco dentro del campo administrativo nos faltan teoras
con que justificar el deber de exhibicin en el mbito procesal por
parte de terceros. Si en nuestro pas la dispensa del arto 603 LEC
tiene como reverso el reconocimiento de un derecho subjetivo en
favor del tercero no litigante, podramos hablar aqu, como rplica,
de la nocin de derecho subjetivo condicionado o debilitado (diritti
affievoliti) que nos diera RANELLETI 10 seguido despus por ZANOBI-
NI 11 para definir aquellos derechos cuya existencia est condicionada
a su compatibilidad con el inters pblico. frente al cual se impone
el sacrificio. Tambin podramos invocar lo que LUCIFREDI llamaba
"teoria de las prestaciones obligatorias de los particulares a la admi-
nistracin" 12 y entre las cuales figuran el servicio militar y el pago
de impuestos junto a otras de naturaleza judicial como el deber de
testimoniar y el de actuar como jurado (servizio giudiziario). Nada
digamos ya cuando ese tercero es una compaa de electricidad, una
empresa de transportes, un Banco, la Telefnica, etc. Cierto que di-
chas entidades por su forma jurdica no difieren substancialmente
de cualquier otra empresa de derecho privado, pero lo que en reali-
dad les otorga un carcter ms trascendente y las decanta a la
esfera del derecho pblico es precisamente el contenido de los ser-
vicios que prestan. Son lo que l doctrina llama actividades privadas
S. C4RRARO. II diritto sul documento, Padova 1941, pg. 157 Y ss.
6. LEONE (C.), L'istrulone del/a causa nel nuovo proceso cvile. Bari 1942.
7. lA carga .... ob. cit" pg. 156.
8. Estudios ... , ob. cit. 1, 100.
9. Ob. cit. pg. 144. R1!DIlNTI (Diritto Processuale civi/e, Milano 1947, l. pgs. 223224) llega mp
lejos. pues tras negar el deber exhibitorio de la parte en virtud del principio nema lenetur. afirma
1m embargo el de terceros.
10. Le guarentigie del/a giusti;ia nella publica administratione, 1934.
11. Es.rcluo privato del/e funllon:i 11 del servlzl pub/icl. en 1 lratato completi Dir. Adm
,q. 305 Y 11.
U.' Le pr,sla/onl obli,a,orl, In _ur .. IIIi prlvatl all. pubbllch. arIlminstraione. Pldova 1934.
PROBLEMATICA EXTRlNSECA DE LA PRUEBA 109
de inters pblico, servicios pblicos impropios o virtuales,tl servicios
de necesidad.
t
'
Tinen todos estos servicios las notas de permanencia e ininterrumpibili
dad c.omo cualquier otro servicio pblico; su prestacin y contratacin es obli
gato na, y al revs de otras actividades privadas el control e inspeccin del
incisivos. Basta recordar la Ley de Ordenacin Banca-
na 31 dICIembre 1946, el Reglamento para la ejecucin del contrato con la Te
lefmca de 21 de 1929, el Reglamento de Ordenacin de Transportes
de 9 dICIembre 1949, la Ley Ordenadora del Seguro privado de 16 di
cIembre 1954, Reglamento de verificaciones elctricas y de regularidad en el
suministro de la energa de 12 marzo 1954, Reglamento para el gas de 27 ene-
ro 1956, Reglamento para la ejecucin de la ley de ferrocarriles, de 24 mayo
etc. Se puede, pues, considerar a todas las empresas de este tipo como
efIcaces colaboradoras de la Administracin en la gestin de tales servicios.
El Estado moderno, como escribe GARCfA OVIEDO, es esencialmen-
te un Estado social, que podramos llamar total en el sentido de que
no se inhibe de ninguno de los problemas de la sociedad poltica
que personifica. Es la autntica encarnacin de ]a teora de los fines
expansivos. El aumento de los "servicios pblicos" redobla la tras-
cendencia poltica (esfera pblica) y civil (esfera privada) de los mis-
mos hasta llegar a integrarse en la rbita propia del Derecho p-
blico.
IS
Por esta especial situacin de algunas empresas, situacin que a
que con algunos deberes obsequia tambin con bastantes pri-
VIlegIOS (de entre los cuales cabe citar el rgimen de monopolio),
qu: entre las mismas y la Administracin de justicia debe
remar la mIsma eficaz colaboracin que se da entre otros estamen-
tos del Poder pblico. Para ellas no debe rezar el art. 603.
Ta:n,?in aqu, y al revs del ordenamiento espaol, la mayora de
los Codlgos extranjeros desde hace tiempo que vienen decretando el
deber de exhibicin por parte de terceros no litigantes/
6
Por regla
genera.1 se establece un procedimiento incidental previo, de carcter
en donde determinarse la legitimidad y relevancia de
la sohcItud de exhIbICIn. con audiencia claro est del tercero re-
querido. AS, 'el arto 429 Z. P. O. alemana; id. Austria, arto 309, tam-
bin el arto 211 Cdigo de procedimiento italiano y el arto 141 del de
la Unin Sovitica. Nada digamos ya de los Estados Unidos donde
. el. conflicto entre los intereses de la prueba y el respeto a la
mtlmldad de las partes y de los testigos prevalece legalmente el pri-
mero.
l
' Slo el derecho francs, al igual que el nuestro, guard silen-
13. GARRIDO F4LU. Tratado Der. Adminis. Madrid 1960. n, pg. 402.
14. ALvARI!Z GENDIN. Tratado Der. Adminis. Barcelona 1958 1 pg 479
15. Derecho Administrativo. Madrid 1962. 1, pg. 394. . .
de segn LBsSONA (ob. cit. l. pg. 73). se encuentran huellas
Mil I o , especIa ente para con terceros. En las costumbres de Bresc!a
Calmo en l0ft5 antillUOs usos de Venecia, la obligacin precisa de la exhibicin se
os 05 elltra os que poseyeran documentos interesantes para la causa.
n. SIIRIINI, ob. cit. pi,. 21.
110 TECNICA PROBATORIA
cio acerca de este deber exhibitorio, pero algunos autores, con base
en una interpretacin extensa, creen exigible dicha obligacin frente
al tercero que se hallare en condiciones legales para intervenir como
testigo y siempre y cuando no demuestre un inters legtimo en la
negativa."
Sin embargo, dado el general mutismo de los cdigos, el problema
ms grave y debatido en este tema de la exhibicin por terceros ra-
dica en hallar una frmula capaz de permitir el cumplimiento de la
orden de exhibicin caso de que el tercero se negase a ello. AqU,
naturalmente, no cabe como en el supuesto de la accin exhibitoria
contra la parte, la aplicacin de presunciones en su contra.
Para algunos autores parece lgico y normal que si el deber exhi-
bitorio es la expresin de un poder pblico, tal deber pueda ser eje-
cutado de oficio caso de incumplimiento." Pero tras esta opinin, en
apariencia tan simple, no deben ocultrsenos las inmensas dificul-
tades que en algunos supuestos habran de presentarse, so pena de
interferir el proceso con una accin policaca de cuo tan inquisito-
rio y de alcances a veces insospechados,'" Por esto resulta ms acep-
table la opinin de otros autores, quienes proponen una sancin
puramente penal, y en preferencia pecuniaria 21 que vendra a cas-
tigar la comisin de un singular delito de desobediencia. Solucin
esta ltima un tanto alambicada no obstante, pues con los tipos pu-
nitivos que contienen la mayora de los actuales ordenamientos pe-
nales, creemos que habra suficiente.
De todos modos no tooo se agota en una sancin o el secuestro.
Pensemos anlogamente en el supuesto que contempla el arto 501
de nuestra Ley de Enjuiciamiento al regular los efectos de una de
las llamadas diligencias preliminares: el que se niega sin justa cau-
sa a la exhibicin ser responsable de los daos y perjuicios que se
originen al actor. Bien sabemos que dicho precepto contempla una
relacin exclusivamente entre futuros litigantes, sin involucrar para
nada a un tercero, pero sirve para proporcionarnos la idea o el prin-
cipio del resarcimiento aplicado a los casos de negativa en la exhi-
bicin." Consideramos que una prevencin aS, promulgada ad hoc
vencera muchas resistencias de terceros recalcitrantes, pues en el
supuesto de perderse la litis por las dificultades probatorias origina-
das en vistas de la negativa de un tercero, ste se expondra a una
18. Vid. MOREt, Trat Elmentaire de Pracdure CM/e, Pars 1949, 2.' ed. pg. 383.
19. Asl. LANO'llOnI, Esibizione di prava e seques/r, en Studi in onore di Redenti, Mlano
1951, n, pg. 521; LrEFMAN, Manuale 11, pg. 125; SPARANO, ob. cit. pg. 453. Esta postura parece
tambin la adaptada por el arto 554 del Cdigo portugus cuando encarga al Tribunal que
le procure los medios para hacerse con dicha prueba.
20. Vid. en este sentido. LA CHINA. ob. cit. pg. 255). Tambin SAnA (Commentario al Codo
proc. civ. Milano 1959, n. 161) para quien tratndose la exhibicin de un modo de liberarse
de la carga de la pmeba. SI el requirente no loara obtener dicha exhibicin, sucumbe.
21. R.J!DNTI. ob. cit. n. pAS. 210; .4.NDRIOLI, Commento 11, pg. 134; el mismo LIEBMAN e incluso
con alllUnas LA CHINA. pg. US.
22. Vid. D'ONOFRlo. ob. cit. La tesis del relarclmlento del daJio ha sido tambin admitida
por liI Jurisprudencia. AIl App. Gnova 17 Julio 1958 (Rep. Poro It. \'01 "E.ibWone" n.O 6).
PROBLEMATICA EXTRINSECA DE LA PRUEBA
111
futura reclamacin de consecuencias imprevisibles. No nos conven-
ce la objecin de LA CHINA cuando se pregunta que cmo es posible
demostrar que si el juez que orden la exhibicin hubiese conocido
el documento al cual se refera dicha orden hubiese sentenciado di-
versamente. En primer lugar porque en materias DP existen tan
pocas pruebas que la frustracin de una de ellas puede ser siempre
decisiva. Adems, por los efectos propios de un desplazamiento de
la carga de la prueba, que en cierto moao comporta la instancia de
exhibicin, ser mu'y frecuente la alternativa: exhibe o sucumbe. Por
otro .lado, que en algunos casos particulares pueda suceder que
sea lffiprevlslble el grado de influencia de una prueba en concre-
to, no justifica que siempre ocurra lo mismo.
Arguye tambin dicho autor que la declaracin de existencia de
un dao por determinado juez significara ni ms ni menos que de-
clarar que la decisin de otro juez fue errnea. Mas no creemos que
deban detenernos aqu tales escrpulos, si se atiende que cada da
los tribunales de alzada vienen denunciando implcitamente los erro-
res de los otros tribunales a quo al revocar sus sentencias. Y si se
nos en estos casos no padece la justicia ya que en la
propIa va el resarcimiento, diremos que una ma-
nera tamblen de resarCIr es el decretar el deber de terceros a indem-
nizar los que una sentencia pudo causar a un litigante por
culpa preCIsamente de la inhibicin de este tercero."
Limitando concretamente la cuestin a nuestro derecho se nota
en la falta de un expediente jurisprudencial, tan ingenioso
como efiCIente, para salvar los terribles escollos del art. 603. No
puede decirse en nuestro pas lo que SPARANO deca del- suyo cuan-
do recordaba que el proceso evolutivo de la accin exhibitoria en
Italia, hasta el Cdigo de 1940, fue un mrito particular de la juris-
prudencia.
u
MANRESA, en un laudable afn de conciliar lo que en nuestro dere-
cho es inconciliab!e, opina que en algunas ocasiones el propietario
del . pnvado. no tendr razn ni derecho para negarse a
pudIendo el mteresado en la exhibicin obligarle a ello,
bIen por encontrarse en alguno de los casos previstos por el arto 490
LEC y por la ley .17, ttulo segundo de la partida tercera," o ya
por la regla de eqwdad que nos obliga a hacer lo que a nosotros no
nos daa y es til y provechoso para otro: quod lib non nocet et
alteri prodest, al id est obligatus.'1b Pero no se puede en modo' al-
guno olvidar que la mxima concesin que se obtiene del art 603
23. LA CHINA, ob. cit. pg. 26S Y ss.
24. Ob. cit. ps. 68. .
2[' "ea de estas razones que auemos dicho o en otras semejantes dellas: tenudo
e tu
n
re as cartas o los escriptos, delos mostrar en juizio si elo demandauen I.o.s
....orea .... e os o otroa que oviese.n deredla razn para demandarlos".
26. M.uIturaA, Comentarlol !.BC, arto 603.
tU TECNICA PROBATORlo\
te la negativa de un tercero a exhibir los documentos es la que per-
mite salvar "el derecho que asista al que los necesitare, del cual
podr usar en el juicio correspondiente". Es decir, en primer lugar
parece referirse a documento respecto al cual la parte justifique al-
gn derecho patrimonial, y en segundo lugar remite al litigante a un
interminable juicio declarativo donde ms que una accin ad exhi-
bendum lo que se plantea es una accin reivindicatoria.
Esta penosa solucin es la que contempla la senteneia T. S. de 16
ro 1962, Aranz. 1002. Con objeto de averiguar la situacin de una cuenta :on-
junta, corno legitimarios que eran los actores de la titular de dicha cuenta. en
la Banca demandada, se dirigieron a sta solicitando certificacin de los asIen
tos comprensivos a dicha cuenta, habindoles sido contestado que les era
imposible dar dicha certificacin, porque con ello quebrantaran el secre-
to profesional. El Juzgado de 1." instancia de Cceres no dio lugar a la
demanda pero la Audiencia revoc la sentencia y conden a la Banca a exhibir
los libros, siendo esta resolucin confirmada por el Supremo. Ahora bien, este
pleito tard en resolverse cuatro aos y medio y termin sin ningn gnero
de imposicin de costas al tercero recalcitrante. Corno se ve esto no constituye
ninguna eficaz solucin al problema que analizamos.
Transitoriamente y mientras no se llegue a la ansiada reforma
de nuestras leyes, teniendo en cuenta que la causa de ciertos reque-
rimientos a tercero viene originada por la falta de colaboracin de
la otra parte litigante, una solucin sera el desplazar las consecuen- .
cias de aquella negativa sobre dicha parte, haciendo uso de inferen-
cias endoprocesales. Por ejemplo, la negativa de una compaa de flui-
do elctrico a informar sobre el consumo de luz del demandado no
justifica el que ste a su vez se niegue a exhibir la cartulina de con-
sumos y los recibos de pago; tampoco un Banco se negar jams a
revelar un saldo de cuenta corriente si su cliente se 10 autoriza."
Otra solucin podra ser el canalizar la exhibicin a travs de
una prueba testifical. Ya hemos visto cmo uno de los argumentos
de la doctrina, cuando buscaba un fundamento al deber exhibitorio,
era precisamente la analoga que guardaba con el deber del testimo-
nio. No podemos obligar a un tercero a exhibir determinado docu-
mento, pero s que podemos obligarle a testificar sobre el hecho de
la existencia y el contenido de 'dicho documento, salvo que alegue y
demuestre un secreto profesional. Nos parece que en todos estos ca-
sos de problemtica exhibitoria, los tribunales debieran facilitar la
trasposicin hacia una prueba testifical con tooos los medios a su
alcance y de los cuales apenas si hacen uso.
Aparte de ello, pudiera irse pensando en un cambio de perspec-
tiva por lo que atae a la interpretacin del calendado precepto,
71. A trav& del mismo 603 pudiera InclU10 requerl.ne a la parte para que coocedJcra dI.cba
1ILltol'iIad6a,
PROBLEMATICA EXTRINSECA DI:. LA PRUEBA
m
pues si bien dicho artculo concede a terceros la facultad de negar-
se a la exhibicin de documentos "de propiedad exclusiva", no les exi-
me sin embargo del deber de informacin, que es una cosa comple-
tamente distinta. El haber confundido la prueba de informes con la
prueba documental ha sido tal vez la causa de que nuestra jurispru-
dencia no haya todava iniciado el giro hacia unas soluciones valien-
tes y positivas.
u
SECCIN D. PROBLEMAS SOBRE INMEDIACIN
16. La corruptela del prtncJplo de fmnediacJD judicial
La doctrina ha venido llamando motivos de prueba a las circuns-
tancia que determinan la actitud del juzgador sobre la veracidad o
falsedad de la materia de prueba. Se comprende, pues, que los moti-
vos ejerzan una influencia notabilsima en el sistema de libre aprecia-
cin, ya que bastar que la escritura de cierto documento se vea con-
trahecha o raspada, que la confesin del litigante se absuelva con im.
precisiones e incoherencias o que el testimonio de un testigo se ad-
vere dubitativamente para que el juez otorgue una valoracin muy
particular a tales pruebas.
, Psicolgicamente el motivo de prueba no es ms que un factor es-
tlmu!ante de la percepcin judicial, que la concentra en un punto de-
termmado y logra con ello un juicio ms exacto de valoracin. La
del juez, presupuestada por la percepcin, puede llegar a
pr<?fundidades cognosticivas, especialmente en aque-
llos .medIOs de eVI?ente calor humano, como la confesin y el testi-
momo. La presencia del juzgador, asumiendo directamente las prue-
bas, es capaz de reducir los obstculos aparentemente ms irreduc-
tibles de ciertas materias difficilioris probationes, tal como nos brin-
da el siguiente ejemplo jurisprudencial en un pleito sobre reconoci-
miento de paternidad natural:
Por si duda pudiera quedar respecto de la solucin del caso de
autos, la convocada por este tribunal, a la que concurrieron ambas
partes, hIZO pues ella ha dejado en mi espritu la ms plena y
rotunda ImpreSIn que era la actora quien deca la verdad. Frente a la fir-
meza de sus a los detalles precisos de tiempo y lugar que di
respecto de su vmculaclOn con RG y de la vida del mismo que demostr co-
nocer. perfectamente, y a las, reacciones emocion:ues que le produjeron algunas
negatlvas del, este, por, el contrano se manifest reticente y a
veces contl'adIctono, en una de verdadera apata, hasta rehuyendo
enfrentar a la actora con su mIrada, Esta no poda ser la conducta de un
hombre, de verdad su afirmacin de que dolosamente trataba de adjudi-
crs,ele una hIJa que no le perteneca! (CNCiv. Sala D 27 mayo 1965 RJAL n 95
pgIna 605), " .,
28, Remtimos al e"lor a todo lo que decimos de la prueba de informes al tratar de los
pteudo-Ieslmonl05, lnrra n, 43,
- 1'*:NICA PRoIAmlUA - I
114
TECNlCA PROBATORIA
Por ello resulta imprescindible el principio de inmediatez judicial,
lo mismo que en medicina es necesario que el mdico diagnosticante
se enfrente directamente con el enfermo. Dice ALSINA: inmediacin
significa que el juez debe encontrarse en un estado de relacin direc-
ta con las partes y recibir personalmente las pruebas.' Ahora bien.
si comparamos esta definicin con la realidad, a punto nos daremos
cuenta de que las' cosas no suceden ni mucho menos de esta manera.
Cuntos y cuntos pleitos transcurren sin que el juez tenga el ms
mnimo contacto con los litigantes ni con sus abogados, ni logre pal-
par y hacerse con esa atmsfera que siempre se respira y es tan sinto-
mtica en todo litigio, ni en realidad penetre en las entraas del tema
debatido sino hasta el momento de pensar y redactar la sentencia:
Claro est que aquella vieja aspiracin calamandreiana con resa-
bios de nostalgias inglesas, de ver al juez y a las partes todos senta-
dos a la misma mesa, de plano et sine strepitu iudicii, no podr rea-
lizarse en nuestra prctica procesal civil mientras domine el princi-
pio de la escritura.' Pero ello no autoriza a suponer tambin la falta
de un sistema de inmediatez, que est presente en nuestra Ley de En-
juiciamiento y es compatible perfectamente con el principio anterior,
pues como ha puesto de manifiesto ENGELMANN, los conceptos de in-
mediacin y de mediacin no coinciden, en manera alguna, con los
de oralidad y de escritura;' es decir, en frase de KLEINFELLER, "la
regla de inmediacin es susceptible de ser combinada tanto con el
principio de documentacin como con el de oralidad".' Digamos,
pues, que si en nuestro proceso documental falla hoy da la inmedia-
cin, no es precisamente por causa de su estructura normativa sino
por una equvoca desviacin en la aplicacin de aquellas normas pro-
cesales. En otras palabras: se ha producido una total corruptela del
principio de inmediatez, y el mal no es slo de Espaa sino que al-
canza tambin a otros pases europeos y se extiende por toda Sudam-
rica. Particularmente en el mbito de la prueba, que es en donde
especficamente radica la inmediacin, todos sabemos, como un secre-
to a voces, que el juez no est casi nunca presente en la asuncin de
la confesin ni del testimonio, y ello produce situaciones tan sabro-
1. ALSINA, Tratado ... ob. cit. 1, 1.- ed. pg. 267, 2." ed. pg. 460.
2. SENTIs MELENDO, (ob. cil. pg. 142) h'a descrito sin rubor alguno este estado de cosas. NI>
basta con que, al final, en el momento definitivo, cuando tiene que dictar resolucin, el juez
estudie apresuradamente los autos; por mucho inters, y por mucho mtodo que ponga en ello;
por grandes que sean su ciencia jurdica y su prctica judicial, ese conocimiento adquirido todo-
de un golpe, sin haber vivido las sucesivas etapas del proceso, ser siempre imperfecto. Un
proceso slo se conoce a fondo cuando sucesivamente, por orden de adquisicin, se ha ido to-
mando conocimiento de todos sus elementos; cuando se ha leido separadamente su demanda y
contestacin y la rplica y la dplica (cuando existen), y se ha apercibido hacia donde se enca-
minan uno y otro abogado, y hasta se ha adelantado el juez a saber el ,.istema de ataque y .de-
fensa de cada uno; y se han seguido despus las pruebas en su proposIcin y en su prctrca,
advirtiendo desde el primer momento la utilidad, o la inutilidad de cada elemento probatorio.
Bntonces 'si que es el juez el director del proceso, con toda responsabilidad; y puede llegar-
tranquilo y confiado al momento decisivo".
3. El principio de oralidad slo rige en nuestro ordrnnml'nto civil en los procesos de cog-
nicin y verbales, pero tal como se lleva a la prActicll constiluye un verdadero fracaso.
A/lgemeiner Teil, 117118.
'5. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrtc"'" 11.. 190.
PROBLBMATICA BXTRINSECA DB LA PRUEBA 115
sas y paradjicas como aquella de ser muchos los abogados y litigan-
tes torticeros que procuran por todos los medios que su pleito no
vaya a parar a algn juzgado, cuyo juez sea de los pocos que acostum-
bran a estar presentes en el interrogatorio de las partes o de los tes-
tigos.
Conocemos que en las grandes ciudades esta corruptela no pue-
de ser exclusivamente imputada a los jueces, saturados de trabajo y
con una irracional duplicidad de funCiones, civiles y criminales.'
Pero aparte que ello no explica satisfactoriamente cmo en las gran-
des ciudades hay jueces que pueden asumir directamente la prueba
personal y otros que no, debiera arbitrarse un sistema para que tales
cosas no sucedieran, sobre todo en procesos donde todo dependa de
una prueba testifical bien diagnosticada.
Indudablemente, la mejor solucin fuera aquella que ya propug-
naba GROSS en su tiempo, de triplicar el personal para que el juez
dispusiera del tiempo necesario, ya que "slo de este modo tendra
el ciudadano honrado, desde el interior de su hogar, la certeza perfec-
ta de que el juez habra de velar constantemente por l y administrar
cumplidamente justicia".' Pero comprendiendo su actual dificultad
en Espaa (y no slo presupuestaria. pues el presupuesto a veces se
convierte en excusa), nos decantamos entre tanto por una solucin
de compromiso y mucho ms prctica, cual la que nos brinda el actual
art. 188 del Cdigo de procedimiento de la Capital Federal argentina
al disponer que "la prueba testimonial ser recibida por el secretario
siempre que no se pidiese, al ofrecerla, que la reciba el juez". Comen-
tando este precepto, observa razonadamente SENTs MELENDO que con
el mismo se da estado legal a lo que vena siendo una corruptela
admitida con carcter general en la vida judicial de casi todos los pa-
ses. Mejor es que el juez est ausente con toda legalidad, que no que
lo est infringiendo la ley procesal.' Particularmente en las mate-
rias DP y en aquellos otros pleitos de alguna importancia cuya nica
prueba fuera la testifical, o incluso la confesin en juicio, la inmedia-
tez del juzgador en la asuncin de tales medios debiera ser imprescin-
dible. Ciertamente que nada impide hoy da al abogado exigir la pre-
sencia del juez, pero tal como ha sedimentado esta corruptela cree-
mos moralmente necesaria una norma ad hoc al modo del antedicho
precepto argentino.
Como decamos antes, si algunos jueces son capaces de practicar
6. IVAL (Abogaca en RJAL. 1962, n.o 107, pg. 1146, nota 31) escribe: Vivi.
mos entre un cumulo de fiCCiones que en nada nos benefician. Sin embargo no se aprecian las
.ufidentes y expeditivas reacciones contra dichas ficciones. En algunos temas podemos concluir
rn que todo. nos estamos engaando a nosotros mismos: Quin puede desconocer que el es-
erihano que recibe y realiza SO protestos diarios, no ha podido efectivamente cumplir la dili-
II'"neia for'!la leal ni en la dcima parte. de los casos? Quin ignora que si los magistrados
de \." instancia tuvieran que conocer y estudiar a fondo cada una de las resoluciones que finnan
cadll vez S(l acentuarla ms el atraso de sus respectivos juzgados?".
7. GROSS, Hans, Manual del juez, 1893, trad. esp. pg. 96. Estas palabras estn escritas por
un Juez alenlAn, lo cual no. demuestra que et peccatur ntra et extra muros .
a. SIINTls MPU!NOO, ob. cit. p'a. 264.
116
TECNICA PROBATORIA
la inmediacin, creemos que pudieran tambin practicarla los restan
tes, aunque claro est, con las imperfecciones derivadas del escaso
tiempo y medios de que disponen. Aadamos que es la voz de un gran
jurista italiano, amigo y elogiador de los jueces, quien no se priva dt!
censurar con acres palabras esta fatalsima desviacin de la legalidad
procesal: "Se repite con frecuencia que la prueba testifical es el ins
trumento tpico de la mala fe procesal; y que de testigos desmemoria
dos, cuando no corrompidos, la justicia no puede esperar ms que
traiciones. Ser verdad; pero yo creo que de esta tradicional lamen
tacin contra la falacia, de los testimonios puede ser en gran parte
responsable la ineptitud o la holgazanera de los encargados de reci
birla. Cuando se ve que en ciertos tribunales, los jueces delegados
para la instruccin de los asuntos civiles acostumbran (acaso porque
estn sobrecargados de otros trabajos) dejar a los secretarios o a los
oficiales la delicadsima misin de interrogar a los testigos, hay razn
para pensar que si stos no dicen la verdad, la culpa no es toda de
ellos. Un juez sagaz, resuelto y trabajador, que tenga cierta experien
cia del alma humana, que disponga de tiempo y que no considera
como mortificante trabajo de amanuense el empleado en recoger las
pruebas, consigue siempre obtener del testigo, aun del ms obtuso
y del ms reacio, alguna preciosa partcula de verdad".'
Ahora bien, pese a todos estos afanes de inmediacin que tanto
preocupan a los abogados y juristas de hoy da, y que incluso tras
cienden a la reforma legislativa, queremos afirmar que dicha inme
diacin no sirve para nada si no se practica a la vez una rigurosa con
centracin procesaL Y una muestra la tenemos en el proceso laborai,
puesto por algunos como modelo de inmediatez, pero que en acciden
tes de trabajo, por ejemplo, donde la mayor parte de las veces se
discute sobre simples cuestiones de hecho, algunos jueces se permi
ten dilatar el trmino de sentencia en espera del informe preceptivo
de la Inspeccin Provincial, transcurriendo a veces dos meses hasta
que llegue dicha documentacin. Cmo es posible que en estas con
diciones logre el juzgador aprovecharse de todas las grandes ven
tajas de una inmediacin practicada a conciencia?
9. CAI...UlA.NI)llIlI, Elogios dt los "te.,... oh. ell. pq. pe.
CAPITULO IV
MEDIATIZACION DE LA PRUEBA
17. Consideraciones generales. El factor metaheurlstlco
Ninguna labor de investigacin se desarrolla en una cmara neu
mtica donde previamente se haya podido lograr el vaco ms absolu
to, sino que por el contrario gravitan sobre la misma un sinfn de
drcunstancias y factores, que sin pertenecer al mismo crculo que se
investiga, ejercen una influencia capaz de provocar sensibles desvia
...
ciones. Para un qumico, por ejemplo, no le basta con conocer y
a fondo una serie de reacciones con metales o meta
loides; deber siempre tener muy en cuenta la ley de la gravedad, la
presin atmosfrica, la humedad y otra suerte de elementos que sin
haberlos provocado a propsito mediatizan su labor investigadora.
En el derecho probatorio a estas circunstancias mediatizadoras
las llamo factores metaheursticos (Fmh), los cuales pueden surgir
en nmero y especies muy variadas aunque no creemos que se haya
Intentado hasta el presente una rigurosa sistematizacin, ni pretende
mos realizarla ahora en este libro, pues ello requerira una dedicacin
especial muy por encima de las generalizaciones que nos propo
nemos.
Indudablemente el estudio del factor metaheurstico y su aisla
miento dentro de la dinmica de la prueba pudieran echar un poco
de luz sobre algunos problemas, pues no en vano la actividad proba
toria es mucho ms complicada de lo que a simple vista parece.
Todos sabemos que hay circunstancias econmicas, psicolgicas, so
,.
l'iales, ,iurdicas, etc., que influyen sobre la pura labor de investiga
c16n de la verdad, pero con una influencia, entendmonos bien, total
mente neutra o marginal a los intereses concretos que se debaten en
ha litis. Tales circunstancias no se han originado con el propsito de
desfigurar la prueba sino que a dicha prueba la desfiguran slo indi
de rechazo. El testigo que miente para favorecer a uno
119
118 TECNICA PROBATORIA
de los litigantes o por temor a las represalias del otro, el documento
que contiene un contrato de compraventa simulada para dar base a
una tercera, representan un hecho o un acto cuya etiologa reside en
la misma litis; es decir, han sido causados expresamente para influir
sobre el resultado final del proceso. Se encuentran situados en el mis
mo plano heurstico. En cambio, el documento de compraventa cuyo
precio se ha infravalorado con el fin de sustraerse a una exaccin fis
cal, o el testigo cuya deposicin no es demasiado explcita por mie
do a comprometer intimidades que nada tienen que ver con el asunto
debatido, determinan un claro factor metaheurstico, pues si bien al
teran la verdad su finalidad es muy otra. Dentro del proceso concre
to, dicha falsedad ser instrumental pero no teleolgica.
Se comprende, claro est, que hay factores metaheursticos de
carcter absoluto, lo cual quiere significar que su incidencia en todos
los procesos proviene siempre de una causa totalmente neutra; as,
por ejemplo, el costo econmico. Hay otros factores. en cambio, que
siempre sern relativos. Un documento amaado con fines de eva
sin fiscal resultar un Fmh en un pleito de retracto arrendaticio,
pero no as en un proceso fiscal donde se discuta precisamente la res
ponsabilidad tributaria de su firmante.
El Fmh 10 mismo puede dar lugar a determinadas alteraciones en
los instrumentos probatorios que se aporten a la litis (el caso del
documento de compraventa con precio bajo a fines fiscales) que a una
total ocultacin de dichos instrumentos (como el supuesto de no pre
sentar un documento para evitarse la liquidacin del impuesto de
derechos reales). De todos modos, en uno y en otro caso, la inciden
cia de tales factores es siempre sobre los instrumentos probatorios;
es el instrumento el que de alguna manera se altera, se desva o se
retrae. Si estas circunstancias, en lugar de atacar a los instrumentos
recayeran sobre los procesos inferenciales, o sea, influyeran el racioci
nio del juzgador en la fase de valoracin de la prueba, tendramos
entonces un nuevo tipo de Fmh caracterizado porque a un funciona
miento instrumental perfecto de los medios de prueba le sigue en
cambio una valoracin equvoca de los resultados. El Fmh ser en
estos casos un motivo poltico que har que el juzgador, basado en
consideraciones tuitivas de naturaleza jurdica, econmica o social,
altere conscientemente la resultancia normal del proceso lgico de
apreciacin de la prueba y d por demostrado aquello que en su
fuero interno considera indemostrado, o a la inversa, juzgue probado
suficientemente 10 que de veras aparece muy dudoso a su mente. En
todos estos supuestos hablaremos de mediatizaciones polticas de la
prueba.
Enumerar aqu todos los posibles factores metaheursticos ya he
mos dicho que no es trabajo 'que podamo! realizar en esta obra. Por
vfa' de ejemplo hemos tan slo expuesto alillnos de estos casos, como

,.
MEDIATIZACION DE LA PRUEBA
el costo econOmICO de la prueba,! los fraudes fiscales, la impericia
de los abogados,l bis, etc. Cada una de tales factores representa un te
ma sugestivo que requiere, sin embargo, mayor profundidad en el
anlisis. A los fines concretos de la prueba difcil, nos parece que las
mediatizaciones tributarias y las mediatizaciones polticas son las
que merecen un desarrollo ms especfico, motivo por el cual pasa
remos a estudiarlas seguidamente.
18. Medlatlzac1n por Infiuenclas f1scales
Todo impuesto tiene como presupuesto material una determinada
situacin de hecho que al mismo tiempo suele ser jurdica. Tal situa
cin se encuentra a su vez en relacin con una determinada persona
frente a la cual surgir precisamente el crdito del Estado para re
clamarle el impuesto. Con objeto de poder evadirse de esta obligacin
tributaria, dicha persona suele procurar por todos los medios desfi
gurar la aludida situacin de necho o la personal relacin en que se
encuentra vis a vis de la misma. Y para impedir que el Estado pueda
llegar a conocimiento de la verdadera situacin tratar de borrar
toda huella que tan siquiera indiciariamente pudiera comprometerle.
Lo que no piensa el contribuyente es que esos amaos y ocultacio
nes realizados con vistas a una evasin fiscal pueden algn da vol
verse en su contra como un boomerang y en un estadio que nada tie
ne que ver con aquel en atencin al cual se perpetr el fraude. Con
cretamente en el estadio de la prueba civi1.'
De este modo sucede que muchos de los instrumentos probatorios
que llegan a una litis se encuentran ya mediatizados por efectos pre
venientes de una anticipada evasin fiscal. Y dado que casi siempre
los presupuestos objetivos del impuesto parten de situaciones jurdi
cas reflejadas en documentos,' o incluso de meras situaciones de he
cho de alguna modo documentadas,2 bis diremos que es precisamente el
documento aquel de los instrumentos probatorios que por antonoma
sia se halla ms interferido por este tipo de factor metaheurstico,
1. El costo econ6mico ha sido siempre preocupaci6n de algunos autores, sobre todo los ms
empricos. La producci6n de las pruebas, -se quejaba BENrHAM-, es para las partes fuente de
gastos y de dificultades (ob. cit. II, pg. 100). Tambin FRANK pudo observar que la posibilidad
o imposibilidad en que se encuentran los litigantes de hacer frente a los Ila>tos que exige la
obtenci6n de la prueba, muchas veces es esenci:al para el xito de los litigIOS (La: influencia ...
ob. cit. pg. 57).
1 bis. Nadie igonora que el abogado puede preparar deficientemente su frmula heurstica y por
causa de ello ocasionar la prdida del pleito, salvo que a ltima hora venga en su auxilio el
juzgador mediante las diligencias para mejor proveer.
2. Esta repercusin es un fenmeno tpicamente actual y que a la postre se resulv n
perjuicio del derecho. privado. "En la prctica, el derecho comn de los contratos ha cado
bajo la dependencia del derecho fiscal" escriben Rl::PBRt et BOULANGER (Trait lm. droit civil,
t. III n. 3217); sobre todo cuando se trata del derecho mercantil, que es por esencia, segn
dice i'IIAN ScHMIDr, el terreno de elecci6n de la fiscalidad (L'influence du droit fiscal Sur le drot
de societlls, en RTDCom. 1957, pll. 564).
2 bis. Toda operaci6n pecUlllarla se encuentra, en prinCipio, alcanzada, por el derecho fiscal.
Ahora bien acaso hay aluna operacin de este tipo que no deje huellas documentale!?
120 TECNICA PROBATORIA
con lo cual podemos concluir afinnando que la evasin fiscal se tra
duce en la litis en una serie de falsedades ideolgicas que lo mismo
pueden afectar a la fecha del documento, que a la causa del negocio,
que a la legitimacin de las partes o que a su valor econmico.
Pero no siempre la evasin fiscal, heursticamente hablando, es
alterativa, falsificativa. En ocasiones adopta una posicin integral
mente elusiva, que consiste en sustraer del control del Estado la de
tenninada situacin presupuestante del tributo.
3
En el plano pro
batorio que nosotros analizamos, ello tiene una singular significacin
que consiste en no aportar a la litis el documento susceptible de im
puesto, o sea, no se trata de desfigurar o falsear una declaracin con
tenida en un documento, sino sencillamente de ocultar el propio do
cumento, renunciando a todas sus posibilidades heursticas por te
mor a que el Estado, a travs de un mecanismo ad hoc, pueda llegar
al conocimiento del mismo y liquidar el correspondiente tributo.
Los abogados en ejercicio saben perfectamente cuntas y cuntas
veces repercuten sobre su frmula heurstica algunas de estas inter
ferencias fiscales.
A) FALSIFICACION IDEOLOGICA DE DOCUMENTOS: Estas
interferencias fiscales suelen hallarse corrientemente en los docu
mentos pblicos, documentos oficiales y los libros de contabilidad,
que son los instrumentos probatorios ms al alcance del Fisco. No _
las encontraremos, en cambio, y salvo lgicas excepciones, en los
documentos privados de carcter domstico y liberatorio/ y por lo
lo que se refiere a los de carcter singrfico diremos que slo apare
cen en los supuestos de que las partes hayan querido salvaguardar su
autenticidad sometindolos a alguno de los condicionamientos del
arto 1227 CC. Hemos de advertir, sin embargo, que el fraude fiscal ha
enraizado tanto en algunos temperamentos e incluso colectividades,
que hoy da este tipo de falsedad ideolgica se sigue practicando asi
mismo en aquellos otros documentos favorecidos por exenciones tri
butarias. Tal es la fuerza del hbito.
La falsificacin afecta primordialmente al valor de los bienes o
prestaciones que el documento constata. Claro est que cuando se
trata de obligaciones temporales o de tracto sucesivo, o tambin aque
llos otros contratos de perfeccin y consumacin desfasadas, las alte
raciones del valor suelen a veces ser ms comedidas, y en ocasiones
ni siquiera se producen, pues es evidente que en cualquier momento
puede advenir una crisis que haga necesaria la exigibilidad coercitiva
3. El concepto de elusin hay que tomarlo aqul con un sentido ms amplio que el estric.
tamente contemplado por la ciencia del Derecho Fiscal. Bn nuestro caso el Utigante no evita
el que ',re produzca el hecho imponible (significado clsico de la elusin. Vid. AMOROs RICA. La
elustn y la evasin tributaria. en Rev. Der. Finan. y de la Hac. Pub. 1965, pgs. 573 Y ss.) sino
el que se conozca.
4. Para el coocepto de falsedad Ideol6ka vid. Infra 111111. 46.
5. Vid. infra nm. 45.
MBDlATIZACION DE LA PRUEBA
Ul
de la prestacin principal, y de ah la necesidad de preconstituir ad
probationem todos los elementos constitutivos de la obligacin; nada
digamos ya de aquellos negocios cuya validez depende absolutamente
de ciertos requisitos ad solemnitatem, como por ejemplo la hipoteca.
Pero, en cambio, en los contratos simultneos, donde perfeccin y
consumacin se realizan en un mismo acto y slo subsiste potencial
mente alguna que otra prestacin accesoria (como por ejemplo la
obligacin de eviccin en la compraventa), la vigilia de los contra
tantes, mimada por las perspectivas de una evasin fiscal, se ador
mece hasta tal punto que consiente las mayores desvalorizaciones,
como puede comprobarse diariamente en los contratos de compra
venta o en las escrituras de particin de herencia. Y sin embargo,
pese a este confiado optimismo de los contratantes, ningn jurista
puede ignorar los enonnes riesgos que alientan tras una compra
venta escriturada a precio bajo (pensemos nicamente en las posibi
lidades de un retracto legal o de una ultra dimidium). Magnficamente
escribe GAVAlD a este respecto: "Los jefes de empresa, demasiado
a menudo obnubilados por los atractivos fiscales inmediatos de una
detenninada solucin jurdica, negligen las tradicionales precaucio
nes del derecho comn civil o comercial. Este desprecio al derecho
de los juristas provoca de cuando en cuando unos rudos y saludables
contratiempos.'
Empero. como hemos dicho, la falsificacin no es siempre con res
pecto al valor econmico. Nos basta con recordar los casos de una
donacin a extraos encubierta bajo el ropaje de una compraventa
(falsificacin de la causa), o la adquisicin de un bien por medio de
testaferro con objeto de evitarse algn impuesto de carcter progre
sivo (falsificacin de la persona), o en la alteracin de cierta fecha
para acogerse a una moratoria, o a un ejercicio distinto, o a la pres
cripcin, etc., etc. El que los casos ms frecuentes sean los de inter
ferencias fiscales sobre el valor no empece que el juez no deba con
siderar las posibilidades de otras falsificaciones con fines igualmente
tributarios. Cada tema de prueba en concreto' ofrece sus propias opor
tunidades para el hallazgo de una u otra clase de factores.
Consecuencia lgica de todas estas evasiones fiscales es la apari
cin de las llamadas contraescrituras de que se valen los contratantes
para ponerse a salvo de ciertos riesgos jurdicos. AUBRY et RAu las
definen como aquellos escritos destinados las ms de las veces a per
manecer secretos y por los cuales los finnantes declaran que las con
venciones o declaraciones consignadas en una escritura pblica otor
gada tambin por ellos no deben tomarse en cuenta o se han sus
crito bajo cierta clusulas y condiciones no constatadas en la misma.?
La finalidad de estas contraescrituras descansa corrientemente, como
6. L'homme ,stil prisonnier de son pass fiscal? J. C. 1965 D. n.O 1936, par. 27.
7. Ob. cit. VIII, p. 263 y 'iS.
123
122 TECNICA PROBATORIA
ya pusiera de manifiesto BONNIER, en el propsito de cometer un
fraude fiscal,' aunque no se descartan otros objetivos, cual el de pre
venir los riesgos de un contrato simulado o de fiducia. Las antiguas
discusiones sobre si la contraescritura se halla o no afecta a un vicio
de nulidad han concluido dando la razn a quienes no queran que el
derecho civil se convirtiera en guardin custodio del Fisco.' Hoy da,
y una muestra la tenemos en el arto 1230 de nuestro Cdigo civil, los
ordenamientos legales aceptan la validez in ter partibus de todos los
documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura p
blica, prescindiendo adems de toda consideracin tica sobre las
intenciones defraudatorias.
Cuando la obligacin tributaria, en lugar de surgir de un acto ju
rdico documentado pblicamente, aparece con base en datos sumi
nistrados por los libros de contabilidad que necesariamente deben
llevar todos los comerciantes, entonces el remedio de la contraescri
tura se sustituye por el de una doble contabilidad. Tampoco ha que
rido aqu la jurisprudencia involucrar las cuestiones puramente fis
cales con las civiles, sino que al contrario, con una visin sumamente
realista ha terminado reconociendo el hecho de esta' doble contabi
lidad sin regatear ningn efecto a la voluntad soberana de las partes.
Ello lo podemos comprobar en la siguiente sentencia:
La sociedad ha liquidado sus sucesivos presupuestos con balances que
arrojan notables beneficios, independientemente de que stos se hayan o no
repartido, desde el momento en que existen y son conocidos de los socios y
slh que a ello pueda ser obstculo la llevanza a efectos fiscales de una doble
contabilidad, expresamente consentida por los actuales recurrentes (T. S. 24
septiembre 1964, Aranz. 4072).
Estas realidades se imponen en el proceso a travs del mecanismo
de las mximas de experiencia, sin necesidad de probar lo que co
rrientemente sucede, pues el juez lo sabe por propia percepcin y cul
tura. Al menos, la evasin fiscal practicada en nuestras latitudes. De
ah que se haya dicho por los tribunales
siendo pOI el contrario costumbre muy generalizada la de ocultar valor
para efectos tributarios (Audiencia T. Valencia, 25 marzo 1960, RGD. 1960,
pg. 650). Si bien es cierto que la sala sentenciadora reconoce que los balances
de la sociedad contenan inexactitudes. probablemente a efectos fiscales ...
(T. S. 20 octubre 1956, Aranz. 3409).
Por tanto el juzgador, tomando en consideracin los frutos de esta
experiencia, es importante que en todos aquellos documentos suscep
..
tibles de control fiscal (sobre todo los pblicos y los oficiales) pro
8. Ob. cit. n, pg. 127.
Las contraescrituras -decla BI!IU.IIIR-, tienen lugar frecuentemente para eludir o dismi.
nuir los derechos que se deben al Tesoro pl1bllco; pero elta especie de fraude no debe ser
castigado con la pena de nulidad sino por medio d. multa., y en nlnn caso puede el lellis
lador . hactlr Intervenir su voluntaa en lupr d. l. d. 1.. partel para acrecentar o aminorar las
obll.aclOIlA Que stal se hao Impullto por BoNNlIIR, II, 134).
M.EDIATIZACION DE LA PRUEBA
cure examinarlos y valorarlos con la mxima ponderacin, particular
mente en la parte que atae a su valor econmico. No han faltado
voces, claro est, pidiendo que el juez se atenga exclusivamente a los
valores declarados por el contribuyente, valiendo as como un medio
de reprimir o castigar el fraude fiscal. Opinin que incluso ha tras
cendido al mbito del derecho positivo, y as tenemos que en Francia
(art. 2016 del cd. General de los Impuestos) las estimaciones por los
contribuyentes en sus declaraciones fiscales determinan el mximo
que puedan stos obtener por daos y perjuicios en pleitos contra
el Estado, cuando la fijacin de tales indemnizaciones est en funcin
directa o indirectamente de sus beneficios o rentas. Ocurre por ejem
plo, que en el caso de accidente causado por un vehculo adminis
trativo, la vctima no podr solicitar por lucro cesante ms jornales
o rentas que las que tiene declaradas al Fisco. E igual sucede en el
derecho francs de expropiacin forzosa por causa de utilidad p
blica. donde para fijar el justiprecio debe atenerse a los valores fis
cales declarados por el expropiado.
Ciertamente no estamos nosotros de acuerdo con esta doctrina
como tampoco lo estbamos con aquella que pretenda excluir los
efectos de la prueba ilcita." La investigacin heurstica es una fun
cin exclusivamente historificadora cuyo objeto es descubrir la ver
dad de una afirmacin controvertida. Como dice muy bien TUNe, por
lamentables que sean en este punto las costumbres corrientes en
Francia y pases latinos, por una falta de educacin cvica y de es
crpulo moral, no pertenece al juez encargado de un litigio entre par
ticulares, el aprovecharse para penalizar un fraude fiscal. No es sta
su misin en la litis."
Algunos autores estiman que las rentas o valores declarados a
fines fiscales pueden determinar una inversin de la carga de la prue
ba, de modo que si el declarante dice que son superiores deber de
mostrarlo.
'z
No creemos empero que se trate aqu de un problema de
carga de la prueba, sino de valoracin de la prueba; al menos en la
mayora de los casos. El juez deber formarse opinin merced al
auxilio de las mximas de experiencia, siendo siempre posible en
algunas latitudes una valoracin simplemente tica de la conducta
del declarante, pues "los tribunales no permanecen insensibles ante
la indecente demostracin de una simulacin fiscal","
La mediatizacin tributaria de la prueba sigue siendo la misma
cuando se trata de estimaciones de ingresos o de valores realizadas
por los propios servicios de la Administracin financiera. Si por IQ
general la interferencia consiste en una falsificacin de los datos de
10. Vid. supra nflm. 11.
11. TUNe (en colaboracin con MAzEAuu) Trait theorique et practique de la responsabilitl.
c/vile. t. IlI, 5.' ed. n.O Z3tn.
12. Vid. GAVAL!l4, ob. cit. prrafo 21.
1J. ob. cit. prrafo 20.
124
12.5
TECNICA PROBATORIA
clarados por el contribuyente, importa poco que entre esta declara
cin y sus efectos heursticos haya un escaln intermedio. En otras
palabras, si el Fisco realiza unas estimaciones, no se olvide que la
mayora de las veces las ha hecho partiendo de elementos que pre
viamente le ha suministrado el propio contribuyente. Esta es una de
las razones -naturalmente no la llica-, por las cuales las aprecia
ciones fiscales de la Administracin suelen ser siempre ms benignas
que la realidad. Bien lo ha comprendido la siguiente resolucin re
cada en un pleito de alimentos:
La verdad fiscal, en cuanto cambiante y relativa, demasiado a menudo in
fluida por las declaraciones adrede inexactas del contribuyente, no se impone
a los jueces (Cour Parfs, 1 abril 1960, RTDC. 1960, pg. 629).
B) ELUSION PROCESAL DE DOCUMENTOS. Vamos a estudiar
aqu el otro tipo de interferencia fiscal que lleva como resultado el que
la parte prefiera ocultar un documento y privarse con ello de un medio
de prueba, antes que descubrir su existencia al Estado para some
terlo al pago del impuesto.
Para que pueda darse esta modalidad se precisa, naturalmente,
de un mecanismo idneo que permita al Fisco llegar a conocimiento
suficiente respecto a la existencia del documento que se intenta aportar
a la litis. Sin este mecanismo la aportacin sera un simple acto pro
cesal que discurrira al margen de la Hacienda Pblica y por tanto
con muy pocas posibilidades que sta llegara a alcanzar noticia sobre
la existencia de determinados presupuestos tributarios.
E s ~ mecanismo, cuya simplicidad es manifiesta, consiste en con
dicionar la eficacia procesal de tales documentos al previo pago del
impuesto. Regulado en el arto 40 de la Ley del Impuesto de Derechos
reales y arto 195 de su Reglamento, ha sido recogido por la nueva
Ley de Reforma Tributaria de 11 de junio de 1964, la cual establece
en su arto 175, 1.0 que "no se admitirn ni surtirn efecto en las ofici
nas o tribunales de cualquier clase que sean, ni podrn inscribirse
en los Registros pblicos los documentos en los que se haga constar
acto alguno sujeto al impuesto, sin que conste en el mismo la nota
puesta por el Liquidador de haberlo satisfecho o la de exencin en
su caso".
En el plano registral este condicionamiento ha sido duramente
criticado. La Ley hipotecaria "que desde que naci se sinti protec
tora del Fisco metindose en terreno ajeno" 14 es uno de los casos ms
claros de esta exagerada sumisin de las instituciones jurdicas a los .
intereses de la Hacienda Pblica, y una muestra bien elocuente de
una serie de irritantes paradojas, atascos e indefensiones que sin
.14. BAS y RIVAS. Impuesto de Derechos RU1.lu, Madrid 1960 t. U. l'ill. 483. Para ms detalles.
e.te mismo autor en LA ley hipotecarla baJ la cab .. ,a ante ..1 Fisco, Rev. Cr:lt. Der. ImD., 1946,
..... 661. .
MEDIATIZACION DE LA PRUEBA
embargo pudieron solucionarse con otros criterios ms racionales y
progresistas, sin merma alguna para el Tesoro:'
Pero no es propsito nuestro extender esta crtica a otros campos
ajenos a la prueba judicial, aunque todo debiera haber contribuido a
sustentar un clima lo bastante influyente para obtener del legislador
de la reforma tributaria una reconsideracin del antedicho precepto.
El papel que este factor metaheurstico juega en el mbito de la
prueba es inmenso. Merced a las exigencias fiscales una gran parte
de la prueba documental (por regla general la que ms directamente
constata el negocio jurdico) queda condicionada por requisitos de
orden econmico: el litigante duda y no se atreve a presentar el
documento determinante de su prueba por temor a incurrir en nue
vos gastos, stos de carcter fiscal, que junto con las tasas y dispen
dios judiciales, la larga duracin del litigio y el peligro de una insol
vencia de la contraparte convierten el proceso en una de las ms
ruinosas empresas que concebir se pueda. Nada digamos cuando el
litigante es pobre y no puede liquidar el impuesto ms que con el
dinero que en su caso obtenga con la sentencia. o cuando la urgencia
de cierta medida judicial queda paralizada por las lentitudes y tr
mites de las oficinas de Hacienda.
Nada ms absurdo que todo esto. Como bien escribe VlLASECA
MARCET, tamaa lucha entre la Administracin y el contribuyente
conduce en definitiva al fracaso de ambos: la Administracin abusa
de sus medios coercitivos creando una situacin de recelo y rebelin,
y slo logra hacer tributar a una parte de los actos sujetos, con in
justicia y desprestigio; el contribuyente reacciona por su cuenta afili
granando jurdica y documentalmente sus actos patrimoniales, con lo
que se encuentra a la postre muchas veces indefenso frente al otro
contratante, y no logra la seguridad fiscal ni menos la jurdica:"
Querer convertir el proceso en un medio de "descubrir y afectar
con multas a veces fortsimas, las trasgresiones a las tasas sobre los
negocios" 17 es querer involucrar irracionalmente unas instituciones
con otras sin haberse detenido demasiado en sospesar las fatales con
secuencias que dicho maridaje pudiera reportar, como si tan slo
importaran los intereses del Fisco y fueran los intereses de la Justicia
de una accesoriedad palmaria. Nadie puede desconocer --dice CALA
MANDREI-, la importancia vital de los intereses que el Estado se
propone salvaguardar a travs de la persecucin de los fraudes fis
cales y represin de las evasiones, pero el inters de la Justicia es
ms santo: justitia fundamentum regnorum. Y me parece por ello
extrao que el Estado se niegue a juzgar y a cumplir aquel que es
15. Vase a este. respecto el interesante trabajo de JESS LPJ!L M"NDP.L. Sentido social de
las instituciones imnobiliario-registrales de la propIedad en Austria, en RDP. 1963, pg. 227.
16. El documento en Derechos Reales y Timbre, Rev. Der. Finan. y de la Haden. Pb. 1956.
pll. 43.
17. cr. LIPARI, Linee prograrno.tiche per la riforma del processo di cognizione (proclusi6n 1935),
P'II. 47.
126
127 TECNICA
su oficio ms antiguo y ms exclusivo slo porque una de las partes
o ambas sean responsables de una transgresin a las disposiciones
tributarias. Cerrar la puerta de la justicia si el Fisco no est satis
fecho me parece monstruoso y repugnante.
tI
Pero es que adems tales interterencias suelen ser notable fuente
de abusos e inmoralidades ya que si bien es corriente que las pro
pias partes litigantes se alen para huir del Fisco (y ste es el nico
punto en que se hallan de acuerdo), lo ms usual, como puso de ma
nifiesto el mismo CALAMANDREI, es que una de las partes trate de pre
valerse en perjuicio de la otra de la amenaza fiscal que pesa sobre
ambas y mire con eso de impedir a la otra parte valerse de ciertos
medios de prueba u oponer ciertas excepciones que podran llevar
graves consecuencias tributarias. Tal circunstancia constituye un ma
yor peso para aquel a quien la prueba favorece y una ventaja para
su adversario, de suerte que viene a ser turbado el sensibilsimo me
canismo de precisin que es en el proceso civil la distribucin de la
carga de la prueba. A esta agravacin de carga producida por las
dificultades fiscales, la parte sobre la cual grava trata de poner reme
dio recurriendo a medios de prueba diversos de la escritura. De ah
el porqu de muchas pruebas testificales."
No queremos nosotros desconocer los intereses del Fisco ni de
sentendernos de los medios necesarios para protegerlos. Ms an:
como juristas nos parece que toda lucha por el derecho es una lucha
noble. Pero las nonnas jurdicas deben ser fruto de una elaboracin
cientfica basada en la lgica y la experimentacin Y no el resultado
de ciertos oportunismos. En aras a la independencia del Poder judi
cial, la funcin de los jueces debiera ser de simple colaboracin con
otros organismos del Estado (por ejemplo, infonnando a la Oficina
liquidadora del impuesto), mas nunca de ejecucin en materias aje
nas a la administracin de justicia.:W
Nos interesa, claro est recoger la opinin de los tribunales, en el
trasfondo de cuyas sentencias late un espritu de honrada rebelda a
esta iriterterencia fiscal en el proceso. Lo que el legislador fiscal tal
vez anhelaba, no ha podido cumplirse integralmente, pues reiterada-
mente se ha proclamado que
18. El proceso civil bajo el peso del Fisco, en Estudios.. , ob. cit. 1945, 314 Y ss.
19, BON/mm (ob, cit. n, pg. 354) alude a una nota del Tribunal de del Sena citada
en la exposicin de motivos de la Ley de 11 junio 1859 (fijando el presupuesto de 1860). "La
mayor parte de las demandas formu!adas ante los Tribunales Consulares se apoyan en la decla
racin de que la convencin es verbal, aun cuando exista un escrito entre las partes. El juez
consular mismo no puede exigir que se produzca un documento que haria ms fcil su cometido,
pero que arruinarla al litigante".
20. Desde un punto de vista prctico nos parece que hoy da la nica solucin existente
una vez surgida la necesidad del pleito es presentar el documento a la Oficina liquidadora Y
luego designar este particular en la demanda o contestacin para solicitar en periodo de prueba
el libramiento por parte de dicha Oficina de un testimonio de aqul. Se basa este procedimiento
en el art. 125 del Reglamento, desarrollado por la Direccin General de lo Contencioso en SU
Circular de Il abril 1%0 (B. O. Hacienda n.o 53 de 8 julio; Aranz. 10119). Sin olvidar las dificul
tades y peligros que entralia este ml!todo, creemos que es el mejor para los casos en que el
presentador sea pobre o no responda ni' subsidiariamente ni solidariamente del pago del impuesto.
MEDIATIZAClON DE LA. PRUEBA
el no haberse presentado en la Oficina liquidadora del impuesto de Dere
chos reales los documentos que se acompaan a una demanda o contestacin.
no enerva la validez de los mismos en el orden civil ni puede autorizarse otra
cosa que la adopcin de medidas fiscales y consecuencias administrativas
(T. S. 6 abril 1911, 14 mayo y 22 junio 1912, 15 enero 1915,23 mayo 1929, 30 mayo
1951, e'tc.). Debe ser desestimada la causa de impugnacin fundada en que el
contrato no se halla liquidado del impuesto de derechos reales, pues si bien es
cierto que confonne al Reglamento que regula el impuesto no puede admitirse
sin la oportuna nota de la Oficina liquidadora, no lo es menos que ello no aten
ta en lo ms mnimo ni su contenido ni su. fuerza prohatoria, todo ello sin
perjuicio de que tan pronto vuelvan los autos al juzgado, sea desglosado y
remitido a la Oficina liquidadora a los efectos procedentes (Audiencia T. Za
ragoza, 27 febrero 1951).
Indudablemente una de las soluciones mejores que sin menosca
bar los intereses del Fisco permitira a la Justicia desarrollar inde
pendientemente su cometido es aquella que nos brinda el ordena
miento argentino. En efecto, el arto 24 del D. L. n.O 23.398/56 que in
trodujo ciertas modificaciones en el Cdigo de Procedimiento de la
Capital Federal establece que cuando se agreguen al expediente docu
mentos que fueran observados por el secretario por presunta infrac
cin a la Ley de Sellos, se tramitar incidente por separado, de con
formidad con las normas de dicha Ley, Y en ningn caso la sustan
ciacin de la incidencia fiscal paralizard las actuaciones del principal.
Para no perjudicar los intereses del Tesoro se detennina, no obstante,.
que los presuntos infractores no podrn solicitar medidas que impli
quen disponer de los fondos o bienes afectados al juicio ni se po
drn ordenar tampoco inscripciones en el Registro de la Propiedad
a nombre de aqullos hasta que regularicen su situacin fiscal, salvo
que otorguen caucin bastante o se efecte con embargo los bienes
respectivos" .
Una solucin tambin aceptable pudiera ser aquella de remitir a
la Administracin fiscal el documento cuestionado pero insertando
en autos un testimonio del mismo, o viceversa, retener en autos el
documento original y enviar a la Oficina liquidadora un testimonio.
Esta solucin se apunta muy levemente en la siguiente sentencia:
Observndose que en el documento que sirve de titulo de la reclamacin
de estos autos, conteniendo un reconocimiento de una obligacin de pago, no
figura la nota de liquidacin del impuesto de derechos reales o de su exencin
y teniendo en cuenta que el incumplimiento de obligaciones fiscales no ha de
perjudicar a los derechos civiles, dado que debe cumplirse tal requisito, es
procedente deducir testimonio del referido documento, para su remisin a la
Oficina liquidadora del impuesto, a tales efectos (Audiencia T. Barcelona, 22
junio 1963, RJC. 1963, pg. 1237).
Claro est que a esta medida se opone en principio lo est(!.blecdo
en el arto 195 del calendado Reglamento del Impuesto de Derechos
Reales. que obliga a los Tribunales a devolver a los interesados los
documentos que se presenten sin el mencionado requisito de liqui
dacin del impuesto, no permitiendo que quede copia, extracto ni
129
12.8 TECNICA PROBATORIA
testimonio de los citados documentos en las actuaciones o expedien
tes susceptibles de producir efecto alguno. Ahora bien, esta prescrip
cin, establecida por decreto ministerial, no figura en la Ley del im
puesto ni tampoco en la de Reforma Tributaria de 1964. Cabra, por
tanto, preguntarse sobre la fuerza obligatoria que tiene sobre los tri
bunales, habida cuenta que la prohibicin de testimoniar en autos
una prueba necesaria para el desarrollo de la misin de juzgar es
algo que se opone al principio contenido en el arto 2 de la Ley org
nica del Poder judicial as como a los postulados latentes en la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Cabe asimismo preguntarse si, la norma fiscal rige tambin en los
casos en que la parte aportante del documento no se halla obligada
legalmente al pago del impuesto. La respuesta negativa creemos que
se insina en la siguiente resolucin:
La no presentacin del documento que contiene un contrato de prstamo
a la oficina liquidadora de Derechos Reales, que debi ser devuelto a tal fin,
aunque pueda determnar responsabilidad gubernativa, segn el Reglamento
del tributo, no obsta a la validez y eficacia del contrato... aparte que en el
caso el obligado al pago del impuesto era y es el prestatario, no el deman
dante, y la obligacin reclamada, adems, se acredita en el juicio (Audiencia T.
Barcelona, 13 abril 1964, RJC. 1965, pg. 543).
Mucho ms debiera imperar esta solucin en el caso de que el
aportante fuese un tercero ajeno al negocio documentado.
Por lo dems es evidente que la aplicacin a rajatabla de la norma
fiscal dara lugar a tremendas injusticias, ya que al imperar en nues
tro proceso el principio quod non est in actis non est in mundo, los
documentos devueltos al aportante dentro de un proceso ya en mar
cha no pueden ser tomados en consideracin por el juez en su sen
tencia, cuya resolucin devendr a la categora de cosa juzgada. De
ah que en estos casos, para evitar peores males, la nica solucin que
nos parece ms justa es que con la inadmisin de los documentos se
produzca tambin la inadmisin de la demanda, pero no lo primero
sin lo segundo, a no ser que el actor se halle dispuesto a mantener
igualmente sus afirmaciones.
As se ha dicho que el juzgado debe compaginar los preceptos fiscales con
los de orden pblico del proceso, de no sustrael1 del mismo los esenciales ele
mentos probatorios, de modo que lo nico que puede hacer el juzgador en
tales casos es no admitir ni siquiera la demanda pero no el hecho de admitirla
devolviendo en cambio los documentos. Esta curiosa resolucin termina ha
ciendo incluso una advertencia al juzgador de instancia para que en lo suce
sivo cumpla los preceptos de orden procesal en la forma imprescindible que
la Ley de Ritos le ordena amonestndole por ese rigorismo fiscab. (Audien
cia T. Cceres 31 enero 1963, RGD. 1964, pg. 967).
Con esto se plantea el problema de la validez de una resolucin
ordenando el desglose de Qocumentos y su devolucin a la parte,
cuando el proceso se encuentre ya en marcha y se haya dado previa-
MEDlATIZACION DE LA PRUEBA
mente otra providencia de admisin. Problema ste que naturalmente
opinamos debe resolverse en contemplacin al derecho de defensa
de la parte, pronuncindose en pro de la nulidad de la resolucin que
ordena el desglose. .
Por ltimo ser posible que el juzgador se valga del dispositivo
de la Gerichtskundigkeit (lo notorio oficial) 11 para dar por demos
trado el hecho con base en el conocimieQto, ms o menos fugaz, que
posea del documento rechazado? Opino que una cosa es el hecho de
la existencia del documento, como instrumentum, y otro el hecho de
su contenido. Respecto a lo primero creo que no hay inconveniente
en admitir su adquisicin procesal a travs del cauce de lo notorio;
ms an: la propia providencia ordenando la devolucin constituye
ya una fijacin formal de dicho hecho, que excusa hablar incluso de
notoriedad. En cambio, por lo que atae a lo segundo, hemos de
pensar que en la mayora de las veces la devolucin del documento
habr tenido lugar antes de que la contraparte se pronuncie por su
reconocimiento o impugnacin, de modo que el juzgador no puede
haber obtenido ninguna experiencia positiva sobre el contenido del
mismo. Y si por casualidad su desglose y devolucin sobrevinieren
con posterioridad a la admisin de dicha contraparte, el hecho de
bera ser aceptado no por tratarse de un hecho notorio, sino por ser
un hecho incontrovertido. De ah que este argumento de la notorie
dad sea generalmente superfluo para aplicar a la elusin procesal de
documentos; aunque hemos de aclarar que tal superfluidad proviene
de la falta de oportunidad y no de razones jurdicas.
19. MediatizacIn por lnfIueDclas de equidad
La politizacin de la prueba no es ninguna expreslOn peyorativa
que revele torticeras o equvocas intromisiones de elementos extra
os a la idea de la Justicia; en este sentido igual podramos' haber
adoptado el trmino juridizacin de la prueqa I si no fuera porque
aparentemente se presta a una cierta tautologa.
Hemos tenido ocasin de comprobar en apartados anteriores como
la actividad probatoria no posee substancialmente una naturaleza ju
rdica, por ms que represente una actividad de esta ndole adscrita
ntimamente al derecho, de modo que ste no puede jams actuali
zarse, en los supuestos de crisis, sin el concurso de aqulla. El de
recho recurre pues a la prueba cuando en su aplicacin precisa con
cretar el supuesto de hecho previsto de una manera abstracta en la
norma; es una especie de apelacin heurstica que el derecho hace
a la labor historificadora. Pero en ocasiones sucede que esta apela
21. Vid. supra nJD. 3.
1, En cierto modo lo pollico e$ u.na calificaci6n innecesaria de lo jurdico segn pone de
manifiesto FURNO cuando nos. dice que el Derecho no ea ms que un fenmeno aestinado a actuar
finalidades de Indole poUtlca (ob: cit. P'. 36, nota 55).
, - TlII:iac& PaoIA'IOI.U. - 1
130
131
TECNICA PROBATORIA
ClOn a la prueba se hace con otras finalidades muy distintas a las
puramente probatorias; finalidades metaheursticas en las cuales el
derecho se sirve de la prueba para desarrollar objetivos jurdicos
extraos a la subsuncin; oblicuidad que hace de la prueba un mero
comodn, ya no ms empleada para historificar o reproducir sino para
juridizar o politizar; en una palabra, y uniendo ambas acepciones,
para hacer poltica jurdica.
Claro est que este factor metaheurstico debe responder a una
idea de justicia, pues de lo contrario s que entraramos de lleno en
una politizacin peyorativa. Ahora bien es que realmente existen
casos en que el derecho no se basta a s mismo y tenga que hacer
uso de recursos oblicuos como ste que contemplamos? La respuesta
no puede ser ms que afirmativa, pese a la tesis de la llamada pleni
tud del ordenamiento jurdico. Y un caso concreto 10 tenemos en los
supuestos de una ley injusta.
No hay manera de concebir un derecho totalmente libre, pues
ello encerrara en s mismo una contradiccin. Pero querer calcular
de antemano el derecho para cada caso es igualmente imposible.'
La norma positiva se mueve, pues, delimitada entre ambas servidum
bres, no existiendo forma ni modo de evitar que una ley concebida
genricamente como buena no pueda causar opresin y dao en
algn caso concreto. Enfrentado con este problema del juez deber
decidir en una situacin de evidente dramatismo. Si opta por hacer
cumplir la ley, prescindiendo de toda consideracin crtica (iudicare 8
non de legibus sed secundum leges), o por el contrario si se decide
por una solucin ms acorde con las exigencias de la Justicia (equi
dad contra legem).
La antigua doctrina del derecho natural neg la vigencia del de
recho injusto, slo por serlo. Lex injusta non est lex. Segn la teo
loga catlica, representada sobre todo por SANTO TOMS DE AQUINO,
lleg6se a la conlusin de que si la ley escrita contiene algo contra el
Derecho natural es injusta y no tiene fuerza de obligar; no debe en
tal caso juzgarse segn ella, sino por equidad. Pero como advierte
CASTN, la decadencia de la teora del derecho natural durante los l
timos siglos y sobre todo las nuevas concepciones polticas, han cam
biado profundamente el panorama de las fuentes jurdicas y de los
poderes judiciales, cabiendo decir con REICHEL que "para la dogm
tica jurdica oficial del siglo XIX es indiscutible que el juez nunca y
en ninguna circunstancia poda desviarse de la ley".'
2. STERNBERG, Introduccin a la Ciencia dd Derecho, trad. esp. Barcelona 1930, pg. 23 Y ss. ,.
3. CASTN, La formulacin judicial del Derecho, Madrid 1954. 2.' ed. pg. 113. Entre los auto
res modernos, RADBRUCH otorga preferencia por la seguridad jurldica ante, que por la JustIcia
(Filosofa del Derecho, trad. esp. Madrid 1933, pg. 108 Y ss.). Para STAMMLER el juez debe tener
el valor de aplicar tambin un Derecho injusto, cuando la ley lo eltija. (El juez. trad. esp. La
Habana 1941, pg. 119 Y ss.). Si al juez la parece la ley injusta -escrtbe TAPARIllLI- y, por con
siguiente se ve en la alternativa o de violarla o de fallar contra conciencia, debera antes que
ninuna de estas dos cosas renunciar al carIO (Ensayo del Derecho natural, apoyado en
los hechos, trfld. esp, 1884, n." 1211).
MEDIATlZACION DE LA PRUEBA
Ahora bien, respetuoso con la tesis de la legalidad, opina, sin em
bargo SAUER que es justo examinar si la ley permite otra solucin
o si podr prescindirse de la ley en cuestin, sin forzarla, mediante
una apreciacin distinta de los hechos.' Basta haber ejercido la pro
fesin de abogado para darse cuenta de que precisamente es esta
ltima solucin una de las que ms se adapta a la caracterstica de
nuestros tribunales. ,
Ya un jurista profundamente prctico como CALAMANDREI advirti
ciertas inversiones del silogismo judicial que conduce a la gnesis
lgica de la sentencia. "Aun cuando continuamente se repita que la
sentencia se puede esquemticamente reducir a un silogismo en el
cual, de premisas dadas, el juez saca, por la sola virtud de la lgica,
la conclusin, ocurre a veces que el juez, al hacer la sentencia, in
vierte el oroen natural del silogismo: esto es, primero cncuentra la
parte dispositiva y despus las premisas que sirven para justificarla".
Cuando esa parte dispositiva es una sentencia de equidad resolviendo
contra legem, no habr ms remedio que alterar expresamente la
premisa menor para restablecer la conexin lgica; la especial carac
terstica de la premisa fctica, mucho ms lbil y sensible que la
premisa mayor normativa, permite sin demasiado riesgo estas altera
ciones y otras muchas. He aqu, pues, la interferencia epiquyica,
equivalente a una intromisin jurdica en el campo reservado a la
pura investigacin histrica,'
Esta mediatizacin la hemos estado contemplando durante mu
chos aos en los juicios sobre accidentes de circulacin. Sabido es
que en virtud del principio distribuidor del onus probandi que con
tiene el art, 1214 CC, corresponde al actor (en este caso la VCtima
lesionada por el accidente), la carga de la prueba de la culpa en que
incurri el demandado (conductor del vehculo). Con objeto de favo
recer a la vctima con una indemnizacin que al fin de cuentas no
pagara el demandado sino las poderosas compaas de seguros, y
ante la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, los tribunales,
pese a no hallarse muchas veces convencidos' acerca de los hechos,
optaban por aceptar los ms leves indicios o los ms frgiles testi
monios como demostrativos de la culpa de aqul, surgiendo as el
concepto de culpa virtual, devenido hoy da innecesario tras la nueva
Ley de 1962 que introdujo, aunque tmidamente, el principio de la res
ponsabilidad objetiva. Tambin en la esfera de los arrendamientos
urbanos, en ms de una ocasin se ha dado por demostrado que las
insignificantes obras de la cocina se realizaron en un tiempo superior
4. Filosofa jurdica y social, trad. esp. 1933, pg. 232.
5. CAI.AMANDREI, E/ogia de los 104. En igual FRAmr.
({'ourts of... ob. cit. pg. 167 y la siguiente fonna: el juez
11lIhJca su decisin, nunca podemos que los hechos se refieren a que l
que fueron".
6. BON1U.4 SANIIIART(N, en La ficcin en el Derecho ... reconoce algunas ficciones que son ne.
y tiles. Entre ellas, la ficcin de favorecer a la equidad, aunque sea yendo contra la
reAlidad de los hechos (cit. por LANGL", El derecho y la verdad ... ob. dI. pg. 92).
133
13Z TECNICA PROBATORIA
a los quince aos, para as evitar con base en una prescripcin que
tendr mucho de milagrosa, el desahucio de algn infeliz inquilino.
7
Muchas veces, para salvar la legalidad, sobre todo en aquellos su
puestos que la mediatizacin de la prueba es demasiado ostensible,
el juzgador suele revestir sus razonamientos con la apariencia de un
favor probationes. As, por ejemplo,
Ante los riesgos que el progreso de la vida moderna crea o a que da ori
gen, se suaviza la rigurosa exigencia de Uina prueba completa o plena de los
hechos, ... debiendo tenerse en cuenta la dificultad de prueba <.\ue coloca en
situacin de inferioridad al demandante contradiciendo los princIpios de equi
dad que deben presidir la realizacin de la justicia, todo lo cual aconseja dar
cabida al principio de expansin a la apreciacin de la p'rueba en beneficio
del mds dbil (T. S. S abril 1963, Aranz. 1956). En sede CiVIl cuentan principal
mente los derechos de la vctipIa no los del autor del dad y es frecuente que
las situaciones dubitables en accidente de trnsito se despejen por el juego de
presunciones homini acuadas sobre la base de la lgica y de la experiencia
(CApel Rosario, Sala n, 16 mayo 1961, RJAL. n.o 107, pg. 582). La prueba de
un accidente de trabajo debe ser apreciada con tolerancia (C. S. Buenos Aires,
21 agosto 1956, RJAL n.O 87, pg. .
Ello no obstante creemos poder diferenciar plenamente de estas
interferencias epiquyicas la verdadera funcin del FP. Y ello por va
rias razones.
En primer lugar el FP obedece a las necesidades de la prueba; de
una prueba constituida adems por materias DP y opera sin conside
racin alguna a la personalidad de los litigantes; al FP no le intere
sa absolutamente para nada si la parte cuya prueba debe favorecer
es pobre o rica, nacional o extranjera, buena o mala; slo le intere
sa si su afirmacin es de difcil prueba. La mediatizacin poltica, en
cambio, responde a necesidades de la Justicia, hallndose ntimamen
te conectada a una especial caracterstica o individualidad del litigan
te favorecido por ella. Se habla as de in dubio pro operario, pro in
quilino, pro victima, pro Fisco, etc.
En segundo lugar el FP comporta siempre una cierta laxitud en
)a apreCiacin de la prueba, sin que ello a su vez implique ninguna
recproca rigurosidad en la apreciacin de la prueba contraria. Las
interferencias epiquyicas suelen en cambio polarizar apreciaciones
de enorme restriccin o severidad.
7. FRANK (La influencia ... ob. cit. pg. 39) escribe a este res.l!ecto: "El ejemplo ms carac
terstico es el de la ineficacia de la ley americana de prohibiCIn de bebidas alcohlicas por
medio de la deliberada tergiversacin de los hechos verdaderos. Pero a diario presenCiamos
Interpretaciones de esta clase por parte de nuestros tribunales, con el resultado de privar de
elicada a muchas otras leyes por medio de una errnea detenninacln de 103 hechos probados,
ya sea por inadvertencia o conscientemente. Las sentencias dictadas a base de semejante defor
macin de los hechos, muy poca.> veces !j.uedarn rectificadas en apelacin, porque cuando las
declaraciones de los testigos son contradictorias. como tantas veces sucede, generalmente no
queda sometido a la critica del tribunal superior, ni de nadie ma, el arbitrio discrecional del
que se ha hecho uso en la comprobacin del resultado de la prueba.
WWMllRf. POUND y otros han alabado precisamente el de jurados porque n,ediante esa
defonnacln de los hechos, que oculta en el veredicto eneral, aquellos pueden evitar,
:\' "rL-ctivam,'nte evitan, la aplicaCIn de norma. jurfdk que la sociedad no considera deseables.
FIUNK, sin embaro, tennlna confesando IIU eReptlllllmu lobre las virtudes de semejante

,.1
MEDlATIZACION DE LA PRUEBA
La jurisprudencia viene imponiendo a la referida responsabilidad civil
cierto matiz - objetivista en el sentido de exigir una vigorosa prueba de la
diligencia desplegada por el empresario en cada caso concreto para desvirtuar
la presuncin de culpabilidad (T. S. 24 marzo 1953, Aranz. 913). En juicios que
pueden llevar una consecuencia tan grave cual es el desahucio de una familia
en momentos tan difciles de conseguir otra vivienda, la justicia debe extre
mar el estudio de los antecedentes, de la prueba y de las circunstancias pro
pias de cada caso (CNPaz, Sala IV, 13 febrero 1962, RJAL. n.O 109, pg. 773).
Y en tercer lugar el FP slo presupone en el fondo un convenci
miento fenomnico del juzgador, o si se quiere, lo que en la escala
de REICHENBACH graduaramos como una conviccin entre el 0,6 Y
el 1,' en tanto que la interferencia epiquyica abarca los nmeros in
feriores al 0,6 y puede llegar incluso a una conviccin de cero grados.
Analizando el fenmeno de la politizacin desde un punto de vista
prctico, creemos que es intil proponer soluciones viables para elimi
narlo. Como escribe PUIG BRUTAU, no se trata de afirmar que esa me
diatizacin de la decisin final del juzgador deba hacerse as, sino que
se impone el reconocimiento de que, de hecho, as ha ocurrido y sin
duda ocurrir.' Intentar suprimirlo sera tal como pedir al hombre
que renunciara a su eterna rebelda frente a las situaciones injustas.
Ms vale, pues, aceptarlo como un hecho irremediable ante el cual la
nica solucin de veras posible ha de ser eliminar la causa provocati
va; es decir, la progresiva perfeccin de nuestras leyes y del disposi
tivo procesal para aplicarlas.
Aparte de ello no se nos ocurre otro remedio que un estudio a
fondo de aquellos casos donde en la prctica mayor propensin haya
a las interferencias epiquyicas, procurando reforzar en los mismos
la prueba, con objeto de que el juzgador no pueda mediatizarla sin
grave riesgo. Lo mejor, como reconoca el juez FRANK, es evitar la
prueba de testigos. Desde este punto de vista tambin resulta saluda
ble imponer a los jueces una valoracin expresa de la prueba en el
texto de la sentencia, cosa que sin llegar a suprimir enteramente la
politizacin, al menos contribuira a reducirla en muchos casos.
1O
8. Vid. supra nlJm. 6.
9. (Prologo a la traduccin del texto de LOEVINGER, ob. cit. pg. 21). Ello da lugar -proslue
este autor- a una tcnica de ocultacin que trata de encubrirse con apariencias de rigor lgICO,
pero referido solamente a las palabras de la ley y a espaldas de la realidad.
10. VId. infra nm. 32.
CAPITCLO V
PROBLEMATICA DE LA PRUEBA
20. Los instrumentos probatorios
Probar es efectuar una labor de traslacin. Significa trasladar un
hecho o suceso producido en unas coordenadas tempo-espaciales dis
tintas a las del juez a la presencia de este ltimo, haciendo de este
modo viable su repeticin histrica, '0 como deca MlJSATTI, actuali
zando con la ms apasionante representacin un evento pasado frente
a un extrao, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio
de su propia vida.
l
Digamos en consecuencia que la labor de trasla
cin es tambin una labor reproductiva, o en otras palabras, el hecho
de trasladar tiene por objeto una segunda manipulacin consistente
eH el reproducir o traducir. Ahora bien, llevar :1 este traba
jo hacen falta, lo mismo que en cualquier otra ciencia, unos determi
nados instrumentos, ya que el hombre no es ningn ser taumatrgi
f
co que pueda obtener frutos de la nada. Concretamente en nuestro
caso, los instrumentos debern ser instrumentos de traslacin y re
produccin histrica; lo que en derecho se llama instrumentos de
prueba y hasta tal punto que la falta de estos ltimos reportara el
vaco de aqulla.
1
No es cierto que siempre haya de probarse un suceso (event).
Todos sabemos que a veces lo que se afirma y requiere prueba es algo
esttico como el carcter de un individuo o las cualidades fsicas de
una cosa. Por ello parece mucho mejor hablar de una realidad como
objeto de la prueba, ya que las realidades lo mismo pueden ser estti
cas que dinmicas. En el primer caso tendremos una situacin (hom-
L MVSSA'ITI, D;ritto e r;cerca della vertd, en RDrPrC vol. 5., 214.
2. No hace falta que digamos la gran variedad de opiniones sobre el concepto de m"dios
de prueba, variedad sta que CASTRO MEND!:' ha llegado a cajflcar como de caos termmo!oglco
(Do conceito de prava em processo civil, 1961, pg. 9). La confusin se centra particulanuent.e
en torno a las expresiones medio y fuente de prueba. As, mientras que para CARN"ELUTTl lo pn
mero es la actividad del juez en busca de la verdad del hecho y la segunda el hecho del
se sirve para deducir la propia verdad, como por ejemplo testigos o documentos, en camblo
para otros autores, que constituyen la mayora (CHIOVF_"DA, LEsSONA, SCIlONKE, KISCH, Gt'ASP, etc.)
1m medios de prueba son precisamente esto ltimo.
136
131
TECNlCA PROBATORIA
bre O cosa) y en el segundo un hecho.' Sin embargo, para no introdu
cir demasiadas alteraciones en la conceptuacin habitual del factum
probwldwn, nosotros optaremos por seguir hablando de hechos, en
sentido lato, claro est, cada vez que nos refiramos a cualquiera de
los mltiples temas de prueba.
Ahora bien, tiempo, espacio y forma son los tres aspectos con
los y a travs de los cuales la realidad se revela. Si el juez, co
mo espectador, pudiera situarse siempre en las mismas coordenadas
tempo-espaciales del hecho objeto de prueba, no habra nunca nin
gn problema; pero esta coincidencia raras veces sucede, sobre todo
cuando se trata de hechos dinmicos.' Lo frecuente es que el hecho
deba ser trasladado a la presencia del juez situado en coordenadas
muy distintas, pero cmo, si el hecho es por naturaleza algo napre
hensible e inaferrable, algo puntual y fugaz que desaparece acabn
dose?' De qu modo puede ser posible dicha traslacin?
Ya hemos visto cmo el hecho se sita en una realidad determina
da. Pero como que adems el hecho posee una forma concreta, ello
significa que tal hecho se exterioriza o expresa, es decir, se hace per
ceptible en el mundo circundante. Esta percepcin a su vez origina
un cambio o alteracin en muchas de las cosas que rodean al hecho;
las impresiona. "Est admitido, --escribe GIBSON-, que cuando los.
seres humanos actan se puede decir de ellos que provocan cambios
en el mbito que les rodea". Se habla as de la capacidad reflexiva
de las cosas, esto es, de su aptitud para reaccionar a la accin exte
rior producida sobre ellas. Bajo otras palabras, nos parece ver aqu
la vieja concepcin heraclitana de la vida como un choque de con
traras: para que una cosa nazca es preciso que otra muera. La apa
por ejemplo, de la imagen fotogrfica se basa precisamente
en la reduccin por la luz de las sales de plata obrantes en el clis.
Tambin cualquier suceso producido delante de una persona es una
imagen que impresiona la retina y altera el contenido de su memoria
a donde ir a adicionarse juntamente con otros recuerdos.
Tenemos, pues, que todo hecho es algo que impresiona o estampa
la realidad circundante y que deja como resultado de dicha estam
pacin lo que vulgarmente denominaramos una huella o rastro.'
Con ello alcanzamos ya a poder descubrir el modo mediante el
cual es posible trasladar y reproducir una realidad a la presencia del
juez. En lugar de aproximar el hecho histrico trasladamos los otros
3. CARNLlXTII. Teora general del derecho, trad. esp. Madrid 1941.
4. A no ser Que a su vez sean hechos tranSenll!5, es decir hechos que se desenvuelven en
proceso.
4Z.
de la investigacin social, trad. .,sp. Madrid, 1963, pq. SS.
Induda.bl'errterJte no todas las parcelas e la realidad circundante son impresionadas sen
histrico. Hay trozos que adems o en lugar de tener una participacin
del hecho, obran como factores condicionantes de este mismo
tan frecuente como a la inversa, de que lO! factum probans
del factum probatum. Pero aun as, no por ello dejan de
OOllsiderarse
PROBLEMATlCA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
objetos estampados por aqul. El juez no Ve la realidad pero ve sus
huellas. En virtud de un principio qUe C-\RKELVTTI llamara de la equi
valencia perceptiva toda huella tiene la propiedad de representar
hecho impresionante, lo revive, lo reproduce.' De ah el significado de
ciencia reproductiva aplicado por DELLEPIANE a la prueba judiciaL
Claro est que el modo mejor o peor con que pueda realizarse
reproduccin no depende tan slo de las cualidades de la estampa
cin sino tambin de las aptitudes del juez, pues como observa TRous
SOY, el arte del conocimiento en todos los dominios depende en una
gran medida de la aptitud para o leer, por as decirlo, de
modo exacto los trazos sin nombre que las cosas y los fenmenos de
jan los unos sobre los otros:
Histrica y judicialmente el concepto de huella deviene algo inse
parable de la nocin de prueba. La primera caracterstica del cono
cimiento de los hechos humanos del pasado y de la mayor parte de
los del presente --escribe el historiador BLOCH-, consiste en ser un
conocimiento por huellas. Trtese de los huesos enmurallados de
Siria, de una palabra cuya forma o empleo revela una costumbre, de
un relato escrito por el testigo de una escena antigua o reciente, qu
entendemos por documentos sino una "huella", es decir, la marca que
ha dejado un fenmeno y que nuestros sentidos pueden percibir? 10
Las pruebas --dice ELLERo-, son aquellos medios de adquirir certi
dumbre merced a las huellas que todo hecho particular deja en la
mente de los hombres y en las cosas.
JI
Tambin para CALAMANDREI
el resultado de toda prueba no es ms que la expresin externa de
una sensacin producida por una circunstancia de hecho sobre la
meme de un observador colocado ante ella.!Z
Pues bien, esas personas o cosas cuya aptitud reflexiva ha hecho
posible que sobre las mismas pueda darse una estampacin de las
huellas dejadas por una determinada realidad histrica, son lo que
desde un punto de vista procesal nosotros denominamos precisamen
te instrumentos probatorios.
Ontolgicamente la clasificacin de los instrumentos de prueba no
admite ms distincin que esa frmula bipartita que acabamos de
: el hombre como materia animada y la cosa como materia
inanimada. Cualquier otro elemento que hallemos deber encajar
8. Claro e., que CARNEU:TII (La prueba.. ob. cit. pg. 89 Y 191) reserva la propiedad repre
nicamente para el testimonio y el documento, puesto que las dems cosas (indicios)
no la ms lejana hmcin representativa del hecho aprobar. sino que son hechos autno
respecto de ste (en vez de representarlo, lo indican), Pero la distincin, decimos nosotros,
sur!e como consecuencia de recaqar el acento en el elemento finalista; como muy bien
agrega dIcho autor la funcin probatOrIa de las dems cosas es )'uramente accidental. En el
fondo, no obstante, mediante un mecanismo intermedio de presunCIn que descifre las huellas,
el indicio puede representar el hecho histrico lo mismo que lo representa el documento. Ser
algo as como un documento criptogrfico.
9. TROUSSOV, Introduction a la thorie de la pT'euve judicialT'e, Moscou 1965, pg. 30.
10. M. BLOCH, Introduccin a la historia, trad. esp. Mxico 1952, pg, 47,
11. ELLERo, ob. dI. pg. 366.
12. CALAMANDREI, Estudios.. ob. cil. pg, 379. 60) prefera hablar de
rastros que clasificaba en tres clases: materiales y signos grficos.
139
138 TECNICA PROBATORIA
forzosamente en una de ambas categoras." Pero la realidad jurdica
ha hecho posible un tercer gnero, de caracteres un tanto hbridos
aunque de una potencia representativa enorme, cual es el documen
to, que si bien materialmente participa de la naturaleza inerte de las
cosas y como tal debe ser tratado en segn qu aspectos, su conteni
do ideolgico lo acerca a la naturaleza reflexiva de las personas has
ta tal pW1to que para la mayora de los autores, documento y testi
monio vienen a ser una misma realidad presentada bajo caracteres
distintos,"
Conviene, claro est, que usemos la palabra documento en sen
estricto, pues su propia etimologa (de doce re, ensear) permite
vez mayores amplitudes que nos llevaran de nuevo al concepto
genrico de cosa, como sucede por ejemplo en la tesis mantenida
por OLS H para quien son documentos todos los objetos natu
que pueden servir en un momento dado para una diligencia pro
v. gr.: las huellas de unas pisadas o una rama rota. Tal posi
cin es, sin embargo, excepcional, o por lo menos minoritaria; lo nor
mal es que se requiera aun dentro de la gran latitud del concepto, la
condicin de obra humana, conforme a la famosa nocin de MOMM
SE\( de que Hel documento es un pensamiento objetivizado"." Bajo
este enfoque humano cabrn as, no slo lo que el vulgo entiende por
documentos, es decir, una declaracin escrita generalmente sobre un
papel, sino tambin los llamados documentos pictogrficos (pintu
ras, dibujos, planos, etc.), las marcas de fbrica, papel timbrado, se
llos de correos, etc., y aquellos otros elementos que CARNELUTTI en
globara en la genrica denominacin de contraseas. Desde tal pun
tato de vista incluso nos parece muy acertada y digna de tomar en
c'onsideracin la denominacin propuesta de documentoides.
16
Por
lo dems, obra tambin del hombre y con un contenido altamente
representativo y simblico es el monumento (lpidas, mojones, mono
litos, etc.,) que frecuentemente suele incluirse por algunos autores en
la misma nocin genrica de documento, del que slo le distingue, en
su concepcin estricta, su naturaleza inmobiliaria.
Persona, documento y cosa forman as la tpica triloga instru
mental an no superada hasta el presente, pese a que muchas leyes
y tratadistas insisten en ampliar este conjunto con la inclusin de
otros medios cuales son la llamada prueba pericial, la prueba de reco
nocimiento judicial y la prueba de presunciones, cuya naturaleza, es-
quienes de prueba
humano. (ob. dt.
pg. 24) que la prueba escrita no era, pues, otra cosa que la
considera
ur-kunde,
latina de
16. GoNZLEZ l'ALOMI'IO, Negocio Jurdico y documento, 1951.
PROBLEMATICA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
diferentes. Ahora bien, as como la
expresin
es lo que llamamos
testimonio
en
comprensivo igual
mente de la
tratamiento
las ca
sas en el proceso?
podemos
vago
y general?
Indudablemente el trmino cosa resulta demasiado aDSlracto para
ser empleado en una nomenclatura jurdica. BE:-\TILL\I hablara de
pruebas reales, que son aquellas "que se del estado de las
cosas"," pero su calificacin revierte a la postre al mismo trmino del
que intentamos apartarnos. La crtica histrica suele hablar de res
tos contraponindolos a testimonios, aunque hemos de reconocer que
tal subst;:;ntivo deviene un tanto extravagante si se le aplica a nues
tra disciplina. Ms apropiado resultara quiz{s la palabt'a indicio si
no fuera porque la reservamos para toda aflrmaci:n fctica que se
desprende de cualquier instrumento (sea documento, testigo o la pro
pia cosa) :! que sirve a su vez para fundamentar Ulla presuncin,
En vista de ello, puede que la expresin ms ticertada sea aquella
ya empleada por otra rama del derecho, de piez.a de conviccin, o
simplemente pieza de prueba, pues la cor1\'iccin es el resultado de
un juicio posterior que no est en la cosa. Digamos que dicha expre
sin, si bien en apariencia puede tener un neto sabor p::na1, no resul
ta difcil poderla diferenciar de lo que realmente constituye el cuer
po del delito. El cuchillo con que se cometi el homicidio constituye
realmente el corpus delicti, pero si mediante l se logra identificar a
su propietaro, ser a su vez pieza o Indicio probatOlio. Tambin un
puede ser cuerpo del delito en uno de falsificacin del
y pUI,;Ue .
estar totalmente desvinculado de tal con
dicin cuando
imonio de algo ajeno, como la par
tida de nacimiento
a los efectos de orobar la persona
lidad o estado.
Desde el punto de vista las pIezas presentan mKl variedad
tln gr<mde cual pudieran tenerla en la esfera penal. Una pieza puede
serlo el pol\'o acumulado en una vivienda cuando se trata de demos
trar el 110 uso arrendaticio; puede serlo el viejo sendero que yace
jo la maleza en un pleito de deslinde; pueden serlo tambin las coin
17. Es evidente que si el trmino se utiliza como una expr',"s!n abreviada o sobre
entendida de lo que tcnicamente son tan dIstintas Como ""trumenlo prob"tono y
actividad probatoria, no habr. ningn en hablar de prueba documental o prueba
periCIal. Lo malo est cuando este emplea para deSIgnar concretamente un medio
instrumental, cunl sucede, para no ir en el art. 578 LEC, que a'ude a medIOS de
pru"ba, refirindose lo mismo a instrumentos a actividades
18. Ob cit. l. pg. 30. En derecho anglosajn se habla tambin de evidelltiary fa,ls y de
trace evidence.
19. MIITERMAIF.R (ob. cit. pg. 152 Y 399) defina las piezas de conviccin como todos los
objetos inanimados que por casualidad vienen a atestiguar la realidad de, un 5Uceso. En nuestro
derecho prx:esal civil es Gt:ASP (De recito .. ob. cit. pg, 4061 quien imma el empleo de este
vocablo. cuando considera que todos. aquellos instrumentos que en el prOC<?so civil tengan una
naturaleza se acercan a la nOCIn ya conOCIda en el proceso penal de pIeza de convlccwn.
Tambin NCfEZ LAGOS (Concepto y claSeS de <1oc",,,e,,IO,;, RDN. XVI, abriljunio 1957. pg. 21)
da por admitido en el proceso civil el concepto de pieza de conviccin.
140 TECr-iCA PROBATORIA
fisionogrnticas de dos rostros en una demanda sobre reco
nocimiento de paternidad.'" Interesa, no obstante, puntualizar que el
trmino debe recibir una expresin deliberadamente amplia,
observacin sta que ya nos hace GUASP a propsito del vocablo mo
numentos. Es decir, ha de abarcar, en efecto, las corporeidades exter
nas que se conocen con el nombre estricto de cosas, pero tambin los
objetus ideales (mejor, no reales) exentos de materialidad intrnseca,
aunque se refieran a entes corporales que los dan a conocer, categora
en la que entra todo el importante grupo de relaciones entre cosas:
una dimensin, como la altura de un edificio, o una direccin como
el escape de unos humos, o una distancia, cual el hueco entre
ciones." En todos estos casos no se tratar de una realidad estampa
da sino una realidad condicionante, conforme hemos sealado an
teriormente.
n
Muchas veces puede darse cierta confusin entre la cosa concep
tuada como pieza y la cosa vista como objeto litigioso." Cuando el
juez examina las mercancas averiadas para comprobar su estado,
en un pleito sobre vicios redhibitorios, la mercanca no tiene ningn
carcter representativo ni reconstructivo; no historifica, no reprodu
ce ninguna realidad pretrita, no es, en fin, ningn instrumento pro
batorio por ms que dicho examen se canalice a travs de lo que la
ley llama reconocimiento judicial. Igual sucede cuando el juez ins
pecciona una pared ruinosa en un interdicto de obra vieja. En todos
estos supuestos, tpicos porque el medio de prueba es el hecho mis
mo a probar (tema de prueba), muchos autores suelen hablar de
prueba directa, prueba sin intermediarios," pero nosotros creemos,
:.iguicwlo a SAnA, que en tales casos no nos viene lanto ia idea de
prueba como aquella otra de acercamiento, que queda fuera del
cepto de prueba por razones anlogas a aquellas por las cuales queda
fuera de la prueba la alegacin de la parte.
21
Para HEUSLER la verifica
cin que el juez hace de un determinado hecho por medio de los pro
20. Creemos que no hay ningn inconveniente en considerar como pieza o cosa al Ser
humano, si se le acepta como organismo psicofisio!gico.
21. GUASP. Derecho... ob, cit. pg. 422.
22. Debemos f"'f'Hnn J"r'ipi"'!),1""!i<l:rT'Ii"\(.' {"r... !:lr1..... T"V'\r el
en
en
que
, propia nocin el documento tiene
la poslblltdad de que en vez de un se trate de una cosa,
hacer dudar respecto a si se ha querido superar el concepto de ele
extenderse al simple y genrico concepto de cosa objeto de derecho'.
La prueba.. ob. cit. pg. 53.
t
25. D/rit/o... ob. dI. pg. 147. BRICHITTI, en lugar de prueba, habla en estoS casos de ricag
nizwni, y HEUSLF.R de conocimiento (Erkennlniss). Esto es lo que primeramente hizo decir a
CARXELt'TII siguiendo la lnea de WACH, de que la aceptacin O no del concepto de prueba directa
se reduca en definitiva a una cuestin de palabras. Sin embargo, en el pensamiento ltimo del
profesor Hallano, como apunta A"GE"TT, esta concepcin es bastante problemtica, sobre todo a
partir de sus Lezioni su] proc. penal. La prueba directa. es realmente uan prueba? Todo depende
de la afirmacin del concepto de prueba, que es, entre los juridicos, uno de los ms difciles de
definir, aunque existe una difundida tendencia a restringir en los mites de la prueba indirecta
dicho concepto.
PROBLEMATICA INTRINSECA DE LA PRUEBA 141
pios sentidos (acceso, inspeccin ocular, etc.,) no es una prueba, en
cuanto que la prueba comienza a ser necesaria all donde no es posi
ble la completa certeza directa;" o, como escribi MATTIROLO, no se
prueba aquello que se ve y se obsen'a directamente," La prueba es
siempre demostracin en tanto que aqu slo existe una mostracin.
P'ecisamente es ste uno de los pocos supuestos en que las coorde
nadas tempo-espaciales del juez coinciden con las del hecho, de tal
modo que bien podra afirmarse que en l no hay nada que sea his
trico, El hecho se estatifica, se perpeta y perdura hasta convertir
se en situacin y el juez lo contempla sin necesidad de ningn instru
mento representativo o constructivo. Pensemos en cambio cun dis
tinta es la actividad del juez ante una pieza probatoria, frente a la
cual viene obligado a un trabajo de historificacin
sado, ocurrido fuera de su presencia v
que no es el hecho mismo sino su ea"uivalencia disDucsta a ser tradu
cida o descifrada,
Llegados aqu se comprende fcilmente que la llamada prueba de
percepcin judicial no puede ser jams un medio o instrumento pro
sino una actividad, lo mismo que la prueba pericial o de pre
actividad que como reconoce CA:\STEI:\" tiene por ob
jeto lo mismo el tema de prueba o hecho a probar que los medios de
prueba (persona o cosa), si bien en este ltima caso suele recibir un
nombre especial (asuncin del testimonio, inspeccin del documento."
21. Las dificultades de prueba
Para que los instrumentos probatorios a cabo su
funcin heurstica, deben hallarse de dos pro
piedades bsicas: impresionabilidad y traslatividad.
Entendemos por impresionabilidad la propiedad que tienen los
instrumentos para ser estampados por un hecho histrico. En este
cabr afirmar que hay instrumentos mucho ms impresiona
bles que otros; instrumentos de una gran labilidad y sensibilidad don
de la menor alteracin del mundo circundante, el ms leve acontecer
fsico o humano deja grabado en ellos su impronta. El testimonio del
hombre, por ejemplo, es uno de estos ltimos,
Claro es Que nunca podremos referirnos a la impresionabilidad
26. HEt:SLER, Die Grtmdlagel1 des Beweusrecllfs
(vicl. Conferencias ob. dt pg. 228) lo critica, pues
:a certeza completa por tanto no es prueba, entonces
no prohar, esto aquello que no proporciona certeza.
27. ITTlROLO, Tratado Derecho Judicial, trad. esp. Madrid 1933, t. n, pg. 857. Id. Pes-
La l;ica del juez, cit.
Vo!'; citado por CARNF.LITTI,
de la
142
TECNICA PROBATORIA
ell tminos absoiutos, pues se halla conectada al hecho strico de
tal ,JOdo que el m,H'or (J menor sensible
a su vez de la naturaleza
mismo. La
en el caso antl..'s
Pensemos
duda cabe que
en la memoria de una persona una serie de con
versaciones frente a las cuales. las pan:des que la rodean difcilmen
k rl'sultaran impresionadas. Y en camhio es innegahle que esas mis
mas plrl:des sern mucho mas idneas que el ser viviente para reco
ger unas huellas dactilares, o la trayectoria de una bala
en la., mismas o las seales de un continuo
impn.>sin fotogr<ifica descansa en
: la magnetifnica en la de una
reaccionar convenientemente ante
ser debidamente grahado por la luz hltrac!a a tra
\ ~ s de un ol'i Y sin embargo, ambos instrumentos son de una
utilidad probatoria inmel15a cuando se les aplica en forma oportuna.
Digamos, pues, en lenguaje procesal, que cada tema de prueba re
quiere .,;u adecuado instrumento.
La otra propiedad bsica de los instrumentos de
denominamos traslalividad. Quiere esto
debe hallarse en condiciones de tener ent rada en los autos, hien acti
bien
que el puc-
Ahora hien, puesto que el instm
indica, es que interviene en la litis como
/f/;Jiu "ti :'J<.:!vlllO de l a ~ pal les, o elI hilllO caso Jd juu" dlllO illS
trumento carece de autonoma, sea persona, sea cosa, para poder
irrumpir en Jos autos sin un impulso previo de ..uicnes van a utili
zarlo, De ah que un presupuesto previo de la traslatil.'idad sea la
ponibihdad, es la situacin en que se halla un instru
mento de plUeba para ser requerido por el juez o los litigantes en vis
tas a su Dosterior ut ilizacin en iuicio, La disponibilidad es puente
con las propiedades de trasJa
veces decimos que un determinado suceso no
impresionar ninguna huella, el] el fondo quiz<:s estamos
confesando nuestra ignorancia sobre la posible existencia de tales ras
tros o improntas.'
Con ello podemos \'a entrar en el tema de las dificultades
torias.1 h,
PROBLL'ItATICA I!'<TRINSECA DE LA PRL'EBA 143
La primera dificultad afecta, como es hgico, a la impn:sionabili
dad del instrumento: ser, pues, una dificultad de impresin o de
estampacin. Cuando el hecho histrico no encuentre en su realizarse
ninguna circunstancia apta para su huella, al imista le ser
imposible reproducir en la
Ahora bien puede
que as
acontezca?
Creo pesimistas. Es muy
que una realidad no se comuniquL' con otra v en ella se
Ya dicho antcriOlmente qw: las diliculrades de im
desplazarse a las dificultades de traslacin por medio
problema de la disponibilidad; que no conozcamos los instrumen
tos posiblemente estampados no quiere signifIcar que no c\.istan. Por
01 m lado ya hemos visto tZlmbin como el hecho
crctamente el hecho jurdico son
implica un
ehos simples, uno de los cuales, a su vez, puede ser
nUVO hecho jurdico. Las cadenas son una realidad opera
cional que estudiaremos ms detenidamente al tratar de la metudo
de la Es muy difcil que en toda esta complejsima red
no quede estampada ninguna huella.
De todos modos, y por ms sensible que sea un inslnllnento, la
estampacin no siempre ser perfecta; incluso estamos tentados de
afirmar que no lo ser nunca. La fotografa puede
meticulosidad los caracteres plsticos, pero nunca los
cluso dentro de plsticos contiene errores
hallado en optIma stuacion para
su testimonio no ser nunca perfecto. Ningn
ser instrumento de , De ah que si las exi
reclaman una gran precisin en la representacin
histrico, siempre se tropezar con dificultades mavores.
Inimpresionabilidad y suma exigencia de precisin son, pues, las
do.;; circunstancias que conducen a unos resultados probatorios defi
cientes v a veces incluso nulos. En este mismo sentido se expresahan
lus va citados historiadores L\'\GLOlS v SEIG'\OBOS al afirmar que
posibilidades errores son ms st'gn la
realidades que hay que nrobar v
dar al
Las dificultades impreslOn son que ms contribuyen a
matcrias difficilioris probationes (DP). El derecho probato
rio apenas si puede solucionarlas ms que aplicando una solucin de
su propia cosecha: el favor probaticmes (FP), En cambio el derecho
sustantivo mediante un acrecentamiento de su factibilidad heursti
2. Vid. ;nfra nms. 2S y 31.
3. Ob. cit. pg. 199.
144
TECNICA PROBATORIA
ca' v otras disciplinas, as jurdicas como no, imponiendo nuevos
-tos o descubriendo nuevas tcnicas, pueden contribuir eficazmen
te a una reduccin de este problema.
P3sando ahora a las dificultades de traslacin, repetiremos lo que
va hemos anticipado a lo largo de este tema, esto es, que el punto
~ : i s dbil de la prueba es aquel que engarza la impresin con la
traslacin: la disponibilidad. Si bien es cierto que ningn crimen,
por ms perfecto que sea, puede efectuarse en el vaco, y por tanto
se halla sujeto a las leyes de la estampacin, s en cambio que resulta
que el criminal oculte o destruya sus huellas. La disponi
tropieza en consecuencia con obstculos no slo naturales
sino tambin artificiales, labrados por la malicia humana. Es aqu
don ms se requiere una labor detectivesca.
Un instrumento puede adems perder su traslatividad por el trans
curso del tiempo (pensemos en el testigo que muere o en una huella
que se borra) o por causa dd espacio (el testigo que vive en otro
continente, el cuchillo que yace en el fondo del mar, el documento
en el archivo de un Estado extranjero con el cual no se tengan rela
ciones diplomticas, etc.) o por consecuencia de terceros (incompa
recencia del testigo). En todos estos casos, por ms que se habr
dado una estampacin y por ms que el juez tenga conocimiento del
hecho de la misma, sta no podr llegar a los autos y la consecuencia
se traducir igualmente en una falta de prueba.
Obsrvese que las dificultades de traslacin suelen casi siempre
hallarse en razn inversa a las de impresin. Es decir, a una super
traslatividad del instrumento corresponde en la mayora de los casos
una ntraimpresonabilIdad del mIsmo, que ha SIdo, precisamente, el
motivo determinante de su ocultacin o destruccin. "Los ms inte
resantes testigos --escribe LOCARD- son, a menudo, aquellos que
ms trabajo cuesta descubrir o hacer que hablen, ya sea porque ha
yan sido cmplices, ya porque tengan lazos de amistad o de paren
tesco con el culpable, ya, en fin, porque les disguste verse mezclados
en una investigacin criminal".5
La mayora de las dificultades de traslacin se resuelven por m
todos procesales, cuya problemtica hemos ya estudiado en los captu
precedentes. Cuanto ms perfeccione y modernice el derecho pro
cesal sus resortes, menos dificultades habrn de darse en este orden,
ya que la traslacin no est tanto en la naturaleza de las cosas sino
en la voluntad de los hombres que deben impulsarla.
lado de las dificultades de impresin y traslacin podramos
tambin aadir una tercera dificultad de cuo igualmente objetivo:
la dificultad de traduccin, porque es indudable que cada instrumen
to debe ser descifrado y su lenguaje puede ser sumamente enigm
4. Vid. nm. 1.
5. Manual Tcnica Polldaca. trad. esp. Barcelona 1963, pg. 5. prefacio.
PROBLEMATICA INTRlNSECA DE LA PRUEBA 145
tico O equvoco_ De todos modos conviene no olvidar que muchas
veces aqu la difi :ultad ser subjetiva, pues tambin se trata de un
arte que habremcs de aprender al estudiar la crtica de instrumentos
y muy en particular la crtica del testimonio.
22. Materias dHclles. El ..favor probatlonesJO
Es indudable que todas las manifestaciones la dificultad heurs
tica no pueden ontolgicamente reducirse a ll...'1 llUmerllS clallslls. A lo
ms que puede llegarse es a un estudio y clasificacin etiolgica de
las mismas, confonne hemos intentado esbozar en los apartados pre
cedentes, pues la tipificacin de un tema concreto como DP depende
de la concurrencia de una serie de factores inherentes a la persona
lidad de los hechos, imposible por tanto de reducir a un esquema
riguroso. Pinsese por ejemplo, que cualquier hecho de los que esta
dsticamente resultan fciles de demostrar, puede en cambio, en un
caso concreto, presentar graves dificultades heursticas, y a la inversa,
un hecho conceptuado generalmente como materia DP impresionarse
y trasladarse a la presencia judicial con una facilidad pasmosa.
Ahora bien, pese a que la gran variedad de los hechos naturales
o humanos deviene reacia a todo encasillamiento objetivo, ello no
obsta a que podamos recoger todas las experiencias de la prctica
judicial con los sedimentos dejados al travs de los tiempos, para'
centrar nuestra atencin en aquellos rincones donde se acumularon
mayores obstculos y a partir de ellos intentar una casustica no
exenta de imperfecciones ni de olvidos. A medida que la estadstica
judicial ample sus horizontes con casos hoy por hoy todava exti
cos, tambin se extender nuestra clasificacin abarcando el conoci
miento de nuevas dificultades.
Desde este punto vista hemos hallado en nuestra prospeccin
los siguientes temas fcticos, en los que si bien empleamos el subs
tantivo "hechos" lo hacernos bajo su doble modalidad de realidad as
dinmica como esttica. Son estos los hechos antiguos, los hechos
ilcitos, los hechos ntimos; los hechos"llegativos; los hechos psqui
cos; los hechos virtuales y los hechos tcnicos, aunque reservamos
igualmente un apartado especial para lo que denominaremos preci
semes de hechos.
Hemos dejado a un lado la alusin a los hechos confidenciales o
interlocutorios, es decir, lo que usualmente llamamos conversaciones,
como thema probandum, pues aun cuando ocupan un porcentaje ele
vadsimo tiempo en la vida humana y dan pie a numerosos nego
cios jurdicos (contratos verbales), su dificultad heurstica no es tan
problemtica como parece a simple vista. Es claro que mucho de lo
que hablamos lo hacemos en bastante salodad y no queda estampado
10 Teune% PRUS'PJRIA - I
146 147
TECNICA PROBATORIA
m ~ l s que en la mente de nuestro interlocutor, pero muy pocas
estas palabras suelen tener trascendencia jurdica, al menos en un
patolgico del derecho, y si la tienen siempre es posible tras
a la presencia .judicial, no en forma literal sino mediante
una interpretacin de la conducta su autor. Al fin y al cabo
palabras no son ms que smbolos que representan estados, situa
ciones o cosas que pueden demostrarse independientemente de
Por lo dems, cindonos concretamente a los negocios ju
si bien el acuerdo de voluntades puede haberse formalizado
verbalmente, no olvidemos que los contratos tienen una fase de eje
cucin muy materializada, en donde es muy improbable la carencia
de t huella. As por ejemplo, un arrendamiento puede haberse
concertado verbalmente, pero su consumacin supone el pago men
sual de unos alquileres. el libramiento de unos recibos, el cumpli
miento de determinadas obligaciones de saneamiento, etc., todo lo
suele estamparse profusamente. Desde esta perspectiva, un con
trato verbal no ser mucho ms difcil o fcil de probar de lo que
lo es un contrato escrito. La comparacin debe hacerse en trminos
de cOnloddad; siempre resulta ms cmodo intC'rpretar un documen
to que interrogar a unos testigos profundizando en ellos la crtica ins
trumental, o que desplegar un complejo proceso de inferencias pre
suntivas.
Todo esto no quita que los hechos interlocutorios puedan ser ma
terias DP, pero tal cualificacin no les vendr por su esencial natu
sino por las circunstancias en que pudieran haberse desarro
llado, ni ms ni menos que otros hechos cualesquiera.
El tratamiento heurstico de las materias DP difiere segn la ca
racterstica cada una de ellas. En algunos casos las dificultades
pueden solucionarse merced a un acrecentamiento de la factibilidad
heurstica de la norma (desplazamiento de la carga de la prueba, pre
sunciones legales, instituto de la prescripcin, etc.); en otros supues
tos sin embargo, deber hacerse uso del favor probationes.
El favor probatiolles no es una frmula que podamos precisar con
la misma arquitectura que el legislador traza sus normas, y adems,
posee una motiyacin mayormente psicolgica que jurdica; de ah
que todo intento de abstraccin y normativacin se halle de ante
mano condenado al fracaso. Si hiciramos del FP una ley probatoria,
representara una regresin a la poca de las tasas y ficciones,
ahora que tan empeados estamos en la doctrina del libre convenci
miento. El FP es pues, sencillamente, una necesidad que siente el
juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su esttica y fra po
sicin de espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms.
dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de su
prueba. A veces es un enfrentamiento a los postulados que rigen
la prueba, como en el caso de alteracin directa o indirecta del onus.
PROBLEMATICA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
probandi;! otras ser la prctica responsable del prinCipIO de inme
diacin cuando el juez considere que la prueba de testigos es decisiva
para la litis;' en ocasiones ser un criterio ms elstico de
lidad.' Tambin puede consistir el FP en un anlisis ms a fondo
la presuncin, sin dejarse arrastrar por tpicos hipovaluatorios, ora
buscando, ora provocando, ora estudiando indicios;' vedficando a
travs de sagaces infirmaciolles y acordando para mejor prO\'cer
aquellas diligencias que sirvan para ultimar tales verificaciones,' en
una palabra, son muchos y eficaces los recursos que un juzgador pre
ocupado en la bsqueda de la verdad puede poner en servicio cuando
corre serio peligro de sucumbir ante una materia DP.
Tngase, pues, en cuenta que el FP no consiste en la aplica
cin de pruebas leviores (PL) cuando nos enfrentemos a un caso
dificultad heurstica; una frmula de tal naturaleza sera algo total
mente falso, aunque ello no impide que haya sido defendido por
algunos jw'istas; as MATTlROLO, para quien en materias DP deben
admitirse como pruebas simples argumentos de probabilidad que, sin
embargo, no valen para llevar al nimo del juez una verdadera cer
teza moral.' Dejando a un lado el uso que hace este autor del trmino
probabilidad, para nosotros en cambio, salvo en los supuestos de
simple acreditamiento,' en todos los dems la prueba debe ser siem
pre prueba plena, es decir, prueba que convenza moralmente al juz
gador. Como deca Lr:sso!\A, enfrentndose en parte a la tesis de MAT
TI ROLO, una cosa es juzgar con pruebas convincentes para decisiones
de ndole cuasiprovisional, y otra juzgar con las mismas pruebas en
decisiones permanentes que afectan profundamente al fondo. La causa
que al juez puede parecer de poca ImportancIa, puede tener matenal
o moralmente muchsima.
8
Esto no quiere decir, claro est, que la propia agudizacin de
la capacidad intuitiva del juzgador, agudizacin que subsconsciente
mente suele producirse en caso de materias DP, no lleve tambin
como resultado al convencimiento moral de aqul, partiendo sin em
bargo de meros indicios. El fenmeno, segn observa LOE\'I"iGER es
bastante corriente,' pero ello es muy distinto al caso DP PL (Prue-
Vid. supra 4.
2. Vid. supra nm. 16.
Vid. supra nm. 7. y !O.
4. Vid. iuffa nm. 30.
5. Vid. infra nm. 28.
Ob. ct. n. n.O 287.
Vid. infra nm. 30.
375. Ciertamente reclama para las
1 elasticidad substancialmente
adn1i:-.n de y no exigir (l
(Una introducirl.. ob. el concepto de
carga de la prueba dice: "Para por el que puede
ser condenado a una multa de necesario en reora
probar la corni;in del d(!clarar a
alguien culpable d.e un silla elc
148
TECNlCA PROBATORIA
ba..'i leviores). Tal supuesto no significa que el juzgador se deje con
vencer artificialmente por pruebas leviores, sino que realmente tales
pruebas le convencen. Al estudiar el mtodo fenomnico tendremos
de comprender mejor estas circunstancias.
A) HECHOS ANTIGUOS. Entendemos por hechos antiguos aque
l1as realidades acaecidas en tiempos sumamente pretritos y por cuya
causa su representacin judicial resulta insegura y embarazosa. En
ellos la dificultad es de traslacin y el mejor remedio consiste. como
a continuacin veremos, en un acrecentamiento de la factibilidad
heurstica de la nonna.
A simple vista quizs pueda sorprendernos esta tipificacin si se
atiende que para el historiador la nocin de lo antiguo hllase tan
ligada a lo de lo histrico, que la antigedad de un hecho casi resulta
un presupuesto obligado y adems corriente de su quehacer como
investigador. Sin embargo, a poco que profundicemos nos daremos
cuenta que el jurista slo investiga generalmente en el campo de la
donde a una menor estampacin corresponde parad
una mayor necesidad de precisin, hasta tal punto que
ciertos perodos de tiempo que el historiador puede llegar a consi
como ridculos, son en cambio capaces de crear al juez verda
deros problemas. En la esfera jurdica el tiempo cuenta por
semanas o meses y casi nunca por siglos. Aqu, cinco, diez o quince
a.os suelen representar los lmites de mxima seguridad, rebasados
los cuah;s la prueba se hace imprecisa y difcil:
Toda vez que, por regla general (los servicios mdicos) se contraen y pa
gan confidencialmente, se presumen satisfechas subsiguientemente al servicio
recibido por constituir los medios de subsistencia del profesor, y transcurrido
tiempo son de difcil o imposible prueba por no consignarse en su origen
en la memoria de los interesados o en apuntes o asientos unilatera
de forma y autenticidad (Audiencia T. Palma de Mallorca, 7 abril
RGD 1957, pg. 859). Demostrar la existencia de bienes gananciales al
tiempo de disolverse la sociedad por muerte de la esposa, hace 15 20 aos,
es una investigacin sumamente difcil y engorrosa, siendo punto poco menos
que mposible llegar a resultados exactos (Ca. CC Bah<t Blanca, 31 julio 1959,
RJAL n.O 100, pg. 389). Se ha considerado tambin difcil, desde el de
vista probatorio, reclamarse las comisiones de 20 aos atrs, y entre
dos vieJOS amigos carentes de constancia escrita (CNCom Sala A, 15 abril 1958,
RJAL n.o. 92, pg. 345).
Coadyuva a esta dificultad la circunstancia de que el jurista, con
mucha mayor frecuencia que el historiador, se vale del testimonio
oral como instrumento probatorio, y claro est que este medio de
prueba adolece de ciertas peculiares condiciones que afectan a su
traslatividad, cuales son su perennidad (la vida humana suele tener
un lmite entre los 60 y los 70 a.os) y el olvido (STERN calcul que
trica. En la sahen de sobras. la dfkultad que para
convencer a con la gravedad de la posible
PROBLEMATICA lNTRlNSECA DE LA PRUEBA 149
la infidelidad mnemnica aumentaba bastante regularnlente en lM
0,33 por 100 por da, para un intervalo de tres semanas). Cuando se
trata, pues, de demostrar sucesos acaecidos mucho tiempo antes,
o bien, no quedan testigos, o bien ya nadie se acuerda.
y sin embargo, el problema probatorio de los hechos antiguos es
uno de los que mejor ha sabido resolver el derecho, pues cuando se
enfrenta con uno de tales obstculos (recordemos la antigua probatia
diabolica de la adquisicin derivativa en caso de accin reivindica
toria) vemos paralelamente entrar en funciones la factibilidad heurs
tica de la nonna (en el ejemplo anterior, a base de la posesin inme
morial, calificada de presuncin illris tantW1l por algunos autores.'O)
A este fin cabe afinnar que la respuesta ms eficaz del derecho posi
tivo es el instituto de la prescripcin extintiva, cuyo fundamento
viene precisamente a responder a la idea de facilitar o hacer innece
saria la prueba de situaciones jurdicas que a veces seran
costosn o imposible justificacin.
lI
En los casos donde no sea posible jugar con la prescripcin, la
materia DP slo podr tratarse a base del FP,12 lo cual se reflejar pre
ferentemente en una menor exigencia de precisin, en la admisin del
testimonio indirecto como medio instrumental 11 y en una crtica do-
cumentolgica no tan rigurosa."
B) HECHOS /L/CITOS. Empezamos advirtiendo que el concep
to de ilicitud debe tomarse aqu en sentido lato, comprensivo lo mis
mo de la penal que de la civil, y quizs tambin, superando esta dua
lidad, debamos referirlo a aquellas otras circunstancias que en lugar
de provocar una repulsa jurdica, motivan solamenit: una s,U1cin
moral. cual pudiera serlo, por ejemplo un acto de sodoma sin tras
cendencia legal.
En el hecho ilcito, su autor suele tener plena conciencia de la
falta de rectitud de su conducta; por ello precisamente lo hace a
escondidas o procurando por todos los medios dejar las menos hue
llas posibles. Circunstancias temporales. como la noche; espaciales
como el despoblado o la intimidad de una habitacin; fonnales como
simulacin vienen a caracterizar corrientemente la fisonoma de
este tipo de hechos cuya dificultad heurstica radica, no hace falta
decirlo, en la inimpresionabilidad instrumental; inimpresionabilidad
intencionada, como es lgico. Aqu el FP se manifiesta de un modo
especial en la valoracin positiva de inferencias presuntivas o indi
cativas. A veces, debido precisamente a la conciencia de su ilicitud,
10. ECCNECERUS. t. l. vol. 2., pg. 487.
H. CASTN, Derecho ... ob. cit. t. l. vol. 2., pg. 670.
12. B E ~ T H A M (ob. cit. JI, pg. 44) defiende en tales,
no slo los de poca importancia si!lO en cuestiones
posesin las poderes hereditarios. etc.
13. Vida. iufra nm. 42 C.
14. Vid. infra nm. 44.
150 TECNICA PROBATORIA
suelen darse preconstituciones suspectvas" con lo cual se facilita
asimismo la labor probatoria. A favor de la investigacin judicial
cuenta tambin una standarzacn inferencial' muy elevada.
Los casos de mayor frecuencia suelen ser aquellos que se refieren
a la prueba de la simulacin, si ben en este concepto hemos de in
cluir tambin los negocios fiduciarios y los realizados en fraude de
acreedores, en todos los cuales se da un mismo substrato, aunque
reconocerse que la ilicitud de algunos puede ser ms moral que
jurdica, y an incluso mostrarse en ciertas ocasiones perfectamente
lcitos (los fiduciarios, por ejemplo). Tambin abundan materias DP
en los supuestos de reconocimiento de paternidad, adulterio, usura,
cesiones arrendaticias, etc.
Simulacin. Bien conocida es la doctrina de esta Sala tendente a destacar
las grandes dificultades que encierra la pnIeba plena de la simulacin de los
contratos, por el natural empeo que ponen los contratantes en hacer desapa
recer todos los vestigios de Ta simulacin y por aparentar que el contrato es
cierto y efectivo reflejo de la realidad (T. S. 24 abril 1961, Aranz. 1835). Particu
larmente cuando es un tercero, ajeno al fraude, quien ha de impugnar la confa
bulacin de la que se le hace vctima, motivo por el cual es obligado admitir
con la mayor amplitud una prueba esencialmente conjetural (Audiencia T. Ovie
do, 23 octubre 1954, RGD. 1956, pg. 287).
Fiducia. A veces el contrato positivo se concierta mediante documento
pblico o privado y el otro detenninante de la garanta se confa con las
consecuentes inseguridades y peligros, a un simplemente verbal. requi
rindose. con mayor fundamento que en caso esa especial modera
cin a que se refiere la S. 3 mayo 1955 (Aram. 1561) y que conviene subrayar
aqu, pues la labor apreciativa d:! la pnIeba habr de ofrecerse especialmente
delicada y difcil, exigiendo la mxima sagacidad y pnIdencia por parte del
juzgador (T. S. 14 marzo 1964. Aranz. 1422).
Fraude de acreedores. No es aqu lugar apropiado para el estudio
de las conexones entre el fraude y la simulacin; nos basta con acep
tar que existen negocios en fraude de acreedores los cuales gozan de
plena autonoma conceptual vis a vis de los simulatorios. En la pra
xis, el fraude cobra especial inters en todos los casos de expedientes
concursales, cuestin esta ltima que por razn de su dificultad To-
RRES DE califica de probato dabolica.'1
Si para probar el fraude como engao, buscado, preparado y disimulado en
un contrato no fuese apreciable la pnIeba de presuncin, admitida por la ley
sin limitacin alguna en cuanto a su objeto, y que la misma ley utiliza en la
prueba del fraude -arto 1297 cc.- quedaran impunes y vlidos y la mayor
parte de los actos fraudulentos en perjuicio de la buena fe (T. S. 17 abril
1950, Aranz. 991).
Usura. Como necesaria para combatir el extendido mal de la usu
ra, de ordinario de manera que haga difcil al prestatario la prueba
directa de su existencia... la Ley de 23 de julio de 1908 dispuso en su arto 2
15. Vid. infra nm. 44.
16. Vid. infra nm. 32.
17. Comentaro a rma sentencia. RlC. 1959. pg. 194.
PROBLEMATICA lNTRINSECA DE LA PRUEBA 151
que los Tribunales formasen libremente su convicclOn en cada caso, acerca
de si el contrato es usurario (T. S. 19 junio 1962. Aranz. 3010).
Cesiones arrendaticias. Si bien los traspasos no requieren una prueba
plena de su realidad, por ser difcil en la mayora de los casos el aportarla,
dado el de las partes en mantener en la mayor clandestinidad lo con
venido (T. 11 junio 1956, Aranz. 2696. id. CNPaz. Sala IV, 6 dicbre. 1961,
RJAL. n.O 107, 549). Cuando en el procedimiento judicial hayan de jus
tificarse hechos contra ley, como son el subarriendo, cesin o traspaso incon
sentidos, es bast::lntc a este fin la prueba de presunciones (T. S. 7 junio 1963,
Manz. 3024).
Adulterio. En el fuero externo el adulterio es difcil de probar, puesto
que suele cometerse en secreto, no pudindose probar directamente casi nunca
(S. 13 mayo 1932, S.R.R. Dec. seu Sent. vol. XXVI, 1940, Dec. XIX, pgs. XX,
167-89) id. CNCiv. Sala e, 22 dicbre. 1961, RJAL. n.O 106, pg. 242).
Filiacin. En los juicios sobre reconocimiento de filiacin la prueba del
nexo biolgico presenta serias dificultades. De ah que la ley admita toda
cIase de medios probatorios, incluso el de presunciones, teniendo los jueces
facultad de apreciacin (CNCiv. Sala D. 28 febrero 1962, RJAL.
730). El juez debe resolver en conciencia, una vez admitido el
la investigacin, ante la impasibilidad de lograr una prueba plena
del secreto, hoy da impenetrable de la concepcin (T. S. 17 mayo 1963,
Aranz. 2520).
La prueba directa del ayuntamiento es prcticamente imposible de lograrla,
dado q ~ por llazones obvias tiende a ocultarse, precauciones que lgicamente
se intensifican cuando la mujer es 'llenor rle edad, y si tiene adems her
manos y padres que la vigllen (CNCiv. Sala D, 17 noviembre 1960, RJAL.
n.O 100. pg. 673).
C) HECHOS INTIMOS. Existe una innegable conexin entre los
hechos ntimos y los ilcitos pues lo que se procura mantener en in-
obedece !as ms de las veces al temor de una moral
o jurdica. Pero no siempre las cosas suceden de este modo y de ah
que reservemos un apartado especial para el tratamiento de esta clase
de hechos.
Los hechos ntimos son aquellos que se refieren a la parte perso
nalsima, comnmente reservada, de los asuntos, designios o afeccio
nes de un sujeto o de una familia. Esta definicin, tomada del Dic
donario, nos sirve para su trasplante a la esfera jurdica, con la
advertencia sin embargo, de que debemos excluir de los mismos un
gnero especial de interioridades que ya estudiaremos en otro apar
tado: los hechos psquicos.
Subsisten aqu dificultades de impresin, lo mismo que en los il
citos, aunque se dan tambin problemas de traslatividad, pues al no
tratarse generalmente de asuntos que interesen a la colectividad, cual
sucedera en cambio si fuera una cuestin criminal, el derecho posi
tivo es reacio a pruebas inquisitorias. Por lo dems, el concepto de
intimidad es relativo y se relaciona con el medio social en que los
hechos se desarrollan.
Particulannente observamos dos tipos de intimidades que merecen
la atencin del jurista: las intimidades sexuales y las econmicas. Las
152 153
TECNICA PROBA TORlA
primeras obedecen a un instinto de pudor y las segundas de conser
vacin. Por las primeras se impide que los actos de relacin sexual
en todas sus gamas (asi normales como anormales) puedan ser per
cibidos por terceras personas o estamparse con demasiadas huellas.
Las declaraciones de amor y los secretos de alcoba quedan constre
idos a un crculo muy limitado, casi siempre dual, que a veces, en
ciertas desviaciones y perversidades se reduce incluso a la unicidad.
El hecho adolece pues de una grave falta de impresionabilidad, aun
que tambin es frecuente comprobar como en ciertos atentados con
tra la honestidad, son las propias vctimas o sus familiares quienes
animados por un sentimiento de vergenza prefieren no denunciar el
hecho. En estos casos a una falta de impresin le sigue, pues, otra
de traslacin.
Por lo que afecta a las intimidades econmicas est comprobado
que existe un sentimiento muy general entre todas las gentes que
las induce a mantener ocultos sus ingresos y disponibilidades crema
tsticas y no slo por motivos fiscales, aunque pudiera ser sta una
razn de peso. Las dificultades no son aqu precisamente de impre
sin, pues la riqueza o la pobreza devienen algo tangible que deja
abundantes huellas (signos externos de renta, segn las llama el de
recho fiscal), sino de traslacin en virtud del principio dispositivo
que todava domina en nuestro ordenamiento y que por ejemplo hace
del secreto bancario otro secreto de alcoba.
En los hechos ntimos sexuales el FP se decanta hacia tcnicas
semejantes a las empleadas en los hechos ilcitos. En cambio en los
econmicos la solucin tiene un carcter ms procesal, a base de per
feccionar el mecanismo de la accin exhibitoria y 1 efUl.l<il a la vt:z
las facultades del juez.
La investigacin de los hechos ntimos sexuales suele precisarse
en pleitos sobre nulidad matrimonial o impugnacin de paternidad
(captulo de impotencias), o divorcio, (sevicias, particulannente nega
tiva del dbito conyugal). Las intimidades pecuniarias, referidas claro
est al proceso civil, aparecen sobre todo en pleitos donde es preciso
comprobar la solvencia del deudor, o tambin en reclamaciones de
alimentos y beneficio de justicia gratuita.
Impotencia coeundi. Es difcil establecer la impotencia sexual del varn
cuando no presente anomalias funcionales, psquicas u orgnicas, estando in
dicado el uso de presunciones (CNCiv. Sala D, 22 junio 1960, RJAL. n.O 100,
pg. 478). La demostracin de la impotenca de la mujer es una prueba dif
cil, sobre todo si se trata de un defecto funcional (S. 3 enero 1940, NM Coram
Quattrocolo, S.R.R. Dec. seu Sent. vol. XXXII; 1949, Dec. III, pgs. 24-37). Es
dificilsima cuando se trata de impotencia psqUlca (S. 14 novbre. 1947, Ro
mana NM. Coram Staffa, Eph. 1. C. IV, pg, 607-10),
Negativa del dbito conyugal. Se viene a reconocer como prueba difcil
(CNCiv. Sala E, 22 junio 1961, RJAL. n.
a
103, pg. 727). Exigir la prueba direc
ta de los hechos que pasan en la intimidad del hogar implicada poner sobre
la parte acusadora la carga de una demostracin poco menos que imposible.
PROBLEMATICA lNTRINSECA DE LA PRUEBA
De ah! que en esos casos tenga una funcin muy importante la pn.eba indi
ciaria (CNCiv. Sala D, 31 marzo 1965, RJAL. n.O 118, pg. 739).
Delitos contra la llOnestidad. Ante las dificultades que suele ofrecer la
prueba de los delitos contra la honestidad dada la naturaleza generalmente
oculta de la actividad delictiva, el deber de salvaguardar los intereses sociales
tutelados por la norma punible, impone el que todos los elementos de cono
cimiento de los hechos que el juicio ofrece, hayan de admitirse con cierta
Jiberolidad a los efectos probatorios (CN Rosario 6 nOviembre 1957, RJAL.
n." 93, pg. 150).
Atedios d'! forwna en pleitos de almentos. Cuestin de difcil determinacin,
al menos exacta, pues aun cuando los ingresos procedentes de sueldos y gra
tificaciones son bastante precisos, no ocurre lo mismo con los derivados del
ejercicio libre de la profesin o del producto de sus bienes, mucho ms fcil
de ocultar o disminuir (Audiencia T. Sta. C ~ Tenerife, 21 mayo 1964, RGD.
1965, pg. 518). Si se trata de alimentos que peticiona el cn:'luge inocente
contro el culpable de divorcio, no deben extremarse las exigencias probatorias.
L'l ley no exige la comprobacin exacta del caudal del alimentante. La prueba
tendente a acreditarlo debe ser apreciada con criterio amplio y favorable a
la prestacin que se persigue (CNCiv. Sala 21 marzo 1961, RJAL. n.O 102,
pg. 723).
La determinacin de bienes del deudor es a veces una de las difi
cultades probatorias ms agobiantes en los supuestos de ejecucin
forzosa, pues el moroso, sobre todo el moroso crnico, suele desple
gar una notable habilidad en simular su insolvencia. El contrato de
inquilinato del piso va a nombre de la suegra, el establecimiento co
mercial gira con la firma del socio, el coche se halla registrado como
propiedad de la empresa donde trabaja, en la nmina de personal
figura con unos ingresos mnimos, el terreno lo adquiri en documen
to privado y sus cuentas corrientes bancarias son un misterio. Si
frente ~ t::\Je<; circunstancias el derecho probatodo no responde con
un sistema ms inquisitorio, donde ante todo y sobre todo preva
lezca el deber de exhibicin, el problema heurstico de tales hechos
seguir siendo insoluble.
D) HECHOS NEGATIVOS. Durante mucho tiempo se ha venido
hablando e insistiendo en la dificultad probatoria de los hechos nega
tivos reclamando para ellos el FP de un desplazamiento total de la
carga de la prueba (negativa non sunt probanda). Pero cuando al
guien ha intentado formular de una manera cientfica y exenta de
contradicciones la verdadera naturaleza de esta clase de hechos ha
tropezado siempre con tremendos obstculos conceptuales. Qu es
en realidad un hecho negativo?
Ante todo hemos de evitar ciertos espejismos gramaticales. El
no uso, la falta de riqueza, el no hacer, la falta de pago, etc., son
expresiones negativas ms o menos correctas, pero con mejor sen
tido semntico si las sustituyramos por otras de carcter positivo,
cual el desuso, la pobreza, el omitir, el impago. Un ejemplo muy
corriente lo tenernos en la antigua jurisprudencia que en los pleitos
de alimentos quera trasladar al demandado la carga de la prueba de
154 155
TECNICA PROBATORIA
la falta de necesidad, cuando ciertamente, decir de MICHELI, la
configuracin de la necesidad como un negativo era digna de
la sllbtilitas de cualquier
Para m la realidad es un factum. El hecho negativo no
positivo que pudo haber sido y 120 fue, siendo
otro. 1raSJaaanao esta al mbito juridico, hemos de con
V!.::nccrnos, como observa que un no-hecho no podr nunca
p.robarse directamente sino deducirse de que se percibe algo que no
debiera percibirse si el hecho existiera, o de que no se percibe el
hecho que debera percibirse si fuera real." La solucin est, pues,
en la prueba del otro hecho, para as, a travs de un procedimiento
lgico basado en el principio de contradiccin inferir el presupuesto
negativo que trtase de demostrar. Es evidente, escribe CHIOVENDA,
que de ordinario toda afirmacin es al mismo tiempo una negacin;
cuando se atribuye a una cosa un predicado, niganse todos los pre
dicados contrarios o diferentes de aquella cosa. As el que dice esta
tela no es encarnada, no puede ser considerado, slo por esto, como
negante, porque en realidad afirma que la tela es de otro color
el podra determinar; as quien dice que una casa no tiene la
chada al norte, dice al mismo tiempo que tiene otra orientacin que
se podra determinar, etc.""
De ah que modernamente haya adquirido casi unanimidad la opi
nin tendente a excluir la mayoria de los hechos negativos del cap
tulo de las dificultades heursticas, evitando sorbe todo que dicha
cualidad pueda por s sola ser capaz de provocar un desplazamiento
de la carga de la prueba.
_ es admisible como norma absoluta el principio de que los he
chos negativos no pueden ser probados (T. S. 30 novbre. 1943).
Esto no quiere decir que en algunos casos concretos no puedan
presentarse materias DP:
Mientras que para el demandado por intruso, la prueba de la existencia
del contrato de locacin puede hacerse por cualquier medio, incluso por pre
sunc:ones, para el actor la prueba de que no hay locacin, comodato, etc.,
es imposible, salvo confesin del intruso, porque importa la demostracin de
hechos negativos (C. J. Salta, Sala Il, 7 abril 1965, RJAL. n.O 118, pg. 797).
Ahora bien, dejando a un lado supuestos francamente cifciles
como el anterior, en la mayora de los otros casos de hechos nega
tivos la aplicacin del FP estribar, no en un desplazamiento a raja
tabla del onus probandi, sino simplemente en una iaxitud del criterio
valorativo de la prueba, con el consabido empleo de inferencias endo
18. La carga .. ob. ct. pg. 347.
19. La carga ... ob. ct. pg. 295.
20. Principios ... ob. dt. ll, pg. 279.
PROBLEMATICA INTRINSECA DE LA PRUEBA
procesales. Otra solucin, sta de carcter por
el legislador germnico al acrecentar las
normas, evitando en lo posible hacer
un
derecho de un no-hecho,
positivo como caracterstica
derecho."
De todos modos, en la mayora de casos en que se ha produ
cido una aplicacin del favor probationes, por cierto que lo
ha sido, ms que por el carcter estrictamente negath'o de los hechos,
por la concurrencia de otra circunstancia en la doctrina
con el nombre de infitiatio, es decir, la negacin indefinida.
En efecto, hay negaciones, arguye que por su naturaleza
se resienten enteramente a la prueba, tales como sta: "Jams he
"isto a Ticio". Para demostrarlo sera necesario que tuviera testigos
que no me hubiesen perdido de vista en toda mi vida y que dieran
cuenta de todos mis pasos: prueba positiva pero moralmente impo-
Aqu la negativa se analiza en un nmero infinito de proposi
afirmativas, as como la lnea curva se descompone en lneas
rectas. Los hechos tomados aisladamente no tienen nada que sea
positivo, consistiendo la dificultad en su multiplicidad... non quia
negativa sed quia irzdefirzita." En todos estos casos, donde paralela
mente la posicin probatoria de la contraparte resulta por este mis
mo hecho inmejorable, su falta de colaboracin podr siempre ser
apreciada por el juez como una presuncin favorable a la afirmacin
del adversario, y ello sin necesidad de alterar en muchas ocasiones el
onus probandi. Por ejemplo: es indudable que quien afirma que ja
ms ha estado en Londres no pueda proporcionar de un modo slido
la evidencia deseada, y lo mximo que consiga sea una
prueba fragmentara. En cambio, quien contradice dicha afirmacin
podr con mayor facilidad suministrar la prueba de la estancia de
aquel en la capital britnica. De este modo, con retazos proba
torios del afirmante que jams estuvo en Londres (por ejemplo, tes
tigos, falta de pasaporte, etc.) y con la conducta excesiva
mente omisiva del negante, podr el juez historificar el hecho de una
forma suficiente para tener por cierta aquella alegacin, aunque si
todava as no fuera posible, no dudaramos tampoco en considerar
justificado un desplazamiento de la carga de la prueba.
Por todo lo dicho no creemos posible hablar aqu de una falta
o de traslacin, pues el hecho negativo es solamente una
conceptual, un mero juicio, de modo que lo que de veras
se y traslada no es l sino el otro hecho positivo.
21. Vid. ob. cit. pg. 297.
22. Ob. 1, pg. 49 Y 50. En idntico sentido se pronuncia. (ob Clt 1, pg. 179)
aunque para la misma dificultad heurstica subsiste en los hcchus po"itivos mdefimdos. Entre
nosotros, MASRESA (Comentarios Cd. Civl. T. VI11, art. 1214).
156
TECNICA PROBATORVI.
E) HECHOS PSIQUICOS. Debemos reconocer que la denomi
naClOll de hecho psquico, como la que danlOS a otros tantos hechos
cuyas afirmaciones entraan dificultades heursticas, es una denomi
" puramente convencional y que igual podramos sustituir por
hechos mentales o hechos internos. El hecho psquico es un
de la conciencia que comprende una serie de actos mentales
como percepciones, cogniciones, voliciones o emociones y alcanza
hasta f('nc)]uenos psicopatolgicos en cuanto, como tales, tengan
trascendencia jurdica. Su caracterstica comn es la de ser hechos
puramente temporales e informales, que se originan y desarrollan en
la esfera interna del individuo (psique) por cuyo motivo al no dejar
huellas visibles, su demostracin suele ser dificultosa. Siglos atrs,
Iv1ASC\RDI haba dicho: Animus directe probari non potest qua
Dells es t SCrlllator cordium. Animi probato est quasi imposibilis id
circo confugielldllln est ad coniecturas praemsumptiones et similitu
dirzes cliam, in his quae SutIt magni praeiudicii."
AlIora bien, la vida mental es ante todo teleolgica, o sea, que
nuestros diversos modos de sentir y pensar son cuanto son, porque
nos sirven para modelar nuestras reacciones sobre el mundo exte
rior. Como dira SPENCER la vida psquica y la fsica tienen una misma
esencia, a saber; la adaptacin de relaciones internas a relaciones ex
ternas. De ah que todos los estados mentales, tiles, intiles o noci
vos, determinen una actividad corporal; producen movimientos." Es
tos movimientos son como las huellas del hecho psquico, merced a
las cuales podemos adentrarnos en los arcanos del alma humana, sir
vindonos admirablemente en la pmeba judicial para investigar las
interioridades de cada uno, hasta tal punto que, como escribe BENT
H l\:\\, toda pmeba psicolgica depende en ltimo anlisis de una
pnleba fsica.
L
'
Ello no obstante, conviene no dejarse arrebatar demasiado por
estas conclusiones. GROSS observa que los hechos' fsicos concomitan
tes raras veces suelen ser una directa e inmediata expresin de un
hecho psquico instantneo. Generalmente permanecen en una rela
cin no causal, de modo que las inferencias que se obtienen de unas
condiciones psicolgicas anatmicas o incluso atvicas son solamente
aproximadas e hipotticas.
u
Adems, seala este mismo autor, las con
diciones puramente psicolgicas operan en muchas direcciones (tales
como rubOlizarse, tremular. rerse, llorar, tartamudear, etc.) y final
mente muy pocos hombres quieren mostrar un espitu abierto
delante de sus semejantes y procuran no dar ningn rastro que deje
simblicas expresiones corporales. Con esto viene a indicarse que es
23. De probar, Venecia 1593. Il cone!. 824 a 827.
24. Cfr. lAMES. Compendio de Psicologa, trad. Madrid 1930, pg. 5.
25. Ob. cit. l. pg. 44,
.26. Criminal Ps)'chology, ob. cit. pg. 42.
PROBLEMATICA INTRINSECA DE LA PRUEBA 157
en la reproduccin de los hechos psquicos donde mayores posibili
dades hay de caer en el equvoco de una falsa interpretacin. A las di
ficultades de impresin y traslacin se aade, por tanto, aquella otra,
que decamos antes de la traduccin, respecto a cual solo es posible
tener xito a base de una profunda exploracin y mucha agudeza. S
en alguna cosa debe reflejarse aqu el favor probationes, creemos a
muy seguro, que su mayor obsequio sera el de lograr una completa
inmediacin del juzgador. Por lo dems, dentro del ramo infen,,'ncial,
digamos que abundan en estos supuestos infen.:ncias tcnicas e in
cluso hennenuticas,17 habida cuenta sobre todo de las investigaciones
que se hagan para descubrir la voluntad.
Dolo. El dolo se traduce en una serie de actividades, casi siem
pre ocultas, posibles de encajar, por tanto, en otras categoras de
hechos difciles. Pero aqu queremos significar nicaml.-'ntl' el aspecto
subjetivo del dolo, esto es, la intencin consciente del agl.-'nte de per
judicar y su conocimiento de la antijuricidad del acto: es decir, un
hecho psquico que habr de demostrarse por medios caracters
ticos de esta de materias DP.
La prueba del dolo aportada a estos autos, aunque dbil, es suflciL'nte
tenerlo por acreditado. Por lo comn la prueba del dolo resulta muy
dL' oroducir, pues por lo mismo que se trata de un hecho ilcito y de ma
engaosas destinadas a inducir a error a la otra parte, ellas se desen"
vuelven siempre dentro del mayor (CNCiv Sala A, 12 .u!io 1962, RJAL
n." 108, pg. 669 Y 678).
Culpa. Tal vez sea la culpa uno de los hechos psquicos con ma
yor raigambre jurdica, bien morfolgicamente la encasillemos dent.ro
de los actos que podramos denominar intelectivos, o bien la com
dcremos un fenmeno ataente a la voluntad.
Desde siempre se ha considerado la pmeba de la
de la tpicas materias DP; la culpa aquiliana, sobre
va Pl'lG BRt'TAU, es uno de los hechos ms
29
pues se basa en una medicin milimtrica
culpa levissima segn los clsicos. Frente a <.'ste
el derecho ha optado al fin por acrecentar su
ideando la llamada responsabilidad objetiva, que cada vcz rns se va
imponiendo en numerosas legislaciones; y en aquellos casos donde
an se mantiene la concepcin romana de la responsabilidad, no
es raro descubrir como ha sido la propia jurispmdcncia quicn ha
creado concepto de la culpa virtual, que bajo el J'Opaje de prcsun
27. Vid. infra nm. 27.
153 TECNICA PROBATORIA
clOn O verdad interina, viene a constituir un desplazamiento de la
carga la pmeba.
Si bien el criterio de la responsabilidad objetiva en los atropellos causados
por automviles no est consagrado en nuestras leyes, esto no excluye que
en los casos en que resulte evidente un hecho que por s solo determine la
posib;lidad de culpa, pueda presumirse sta y cargar al autor del atropello
la de desvirtuar la presuncin (T. S. 10 julio 1943, Aranz. 856).30
Co/wcimiento. El hecho del conocimiento (que igual lo podemos
tratar en su versin negativa del desconocimiento, como pOI ejemplo,
se despliega en un inmensa gama de situaciones jurdicas,
tan numerosas y dispares que hacen completamente imposible todo
intento de esquematizacin. Creemos que lo mejor es ir enuncindolas
As, se ha venido calificando de difcil la pmeba
conoca los vicios de la cosa vendida, en los casos
del art. 1476 C.C.; " o la pmeba de la igno
y fin del matrimonio (S. 10 noviembre 1930,
NM Coram S.R.R. Dec. seu Sent. vol. XXII 1938, Dec. LIV,
605-12).
Intenciones. Actos eminentemente volitivos y que en la
rdica suelen recibir tambin el nombre de propsitos.
<C .muestra su natural ineptitud para inquirir rectamente un propsito, he
cho de conciencia y volicin unilateral, tan hermticamente arcano cuando
a su nico autor le interesa ocultarlo, que, slo por la va indirecta de las
presunciones es posible su n\'esligacin y constatacin (T. S. 17 octubre 1958,
Aranz. 3100).
"El proyecto de contraer enlace (matrimonial) se en verdad, a un
acontecimiento futuro, pero no necesariamente incierto. la prudencia del
juzgador la que, en cada caso, determinar, ante los elementos de .h!!cio
aportados, si el hecho puede determinarse como de realizacin inmediata,
probable o simplemente conjetural. La prueba de este extremo, --como todas
las que se refieren a una circunstancia de carcter subjetivo- no puede ser
con extren',a se\'eridad" (CNPaz, Sala J, 17 mayo 1963, RJAL. n.o 113,
597).33
De todas las emociones es tal sta una de las de mayor
jurdica, ya que el miedo invalida la voluntad y hace
negocio jurdico. La pmeba de la coaccin causada por el
(coaccin que puede ser tanto fsica como moral) pue
que directamente nos lleve a la pmeba del miedo, pero a
veces
de la causa se hace tan difcil como la de su
efecto.
padece LEN DEL AMO-- es algo
sentenCIa ha perdido hoy actualidad la del Automvil
que introduce de una manera oficial. el principio la
31. CASlN, Derecho civil. ob. cit. Madrid 1952, t. IV, pg. 96.
32. La prueba de los propsitos para contraer matnmonio tiene inmediata aplicacin en los
procesos arrendaticios de la LAU.
PROBLEMATICA DE LA PRUEBA \59
interno, y en quien lo infunde es acto de coaCClOn que no suele reali
zarlo a la vista de muchos o en pblico, sino m:\s bien en crcunstan
cias Que oculten el hecho. Por tanto es razonable que no se deba exi
constmir la prueba plena del miedo, todo el rigor que de
se suele exigir cuando se trata de probar otros hechos co
rrientes, para cuya realizacin no hay miramiento al verificarlos en
pblico."
probar, no obstante su
adminculos tomados
al juez la certeza
Janasik, S.R.R. Dec.
Insania mental. Ciertamente la de la insania corresponde
al mdico, pero el estudio sus jurdicos es algo que entra
de lleno en la disciplina del De ah que si bien abunden las
inferencias tcnicas, tambin el juzgador puede obtener consecuen
cias probatorias infiriendo libremente de la conducta del enfermo.
Adems, no debemos perder de vista, segn cuida de observamos
CARIOTA FERRARA, que en la mayora de las veces la prueba de la in
sana con referencia al momento fugaz en el que la declaracin se
emiti o el acto se realiz, ser prcticamente imposible, de modo
que bastar realizar la pmeba relativa al perodo inmediatamente
precedente o inmediatamente sucesivo," obteniendo as una serie de
elementos presuntivos cuyo mejor coordinador ser el propio juez.
Prueba de la acatolicidad para contraer matrimonio. La ley para tal apre
ni tasa medios ni da criterios valorativos, y si bien exige prueba,
a un ms que una mera declaracin de apostasa, no
nunca aeJar de considerarse que se trata precisamente de un hecho
negativo de no la catlica, exponente de un estado de con,
ciencia de naturaleza ntima T. Barcelona, 20 dicbre. 1962, RJC.
1963, pg. 561).
F) HECHOS VIRTUALES. El es aquel que no ha
sucedido pero que podr suceder o suceder. Se com
prende, pues, bajo esta denominacin los que
llamar hechos futuros o hechos potenciales. Su especial caracterstica,
que los distingue de todos cuantos venimos tratando en este apartado
es que sustituyen la diagnosis por la prognosis, alejando al juez-his
toriador de su clsica labor retrodictiva para complicarlo en otra
predictiva, de resultados todava ms inciertos. En efecto, ante estos
dos cometidos se admite generalmente la superioridad de la retrodic
cin," pues as como en la investigacin del pasado cabe el eonvenci
33. Lp.6>1 OEL AMO, LA prueba menos rigurosa pero suficiente del miedo. en RDP, 1964. pg. 908.
:>4. CARIarA ob. dI. pg. 44. (El negocio jurdico. trad. esp. Madrid. 1956).
35. GlBSON ob. dI. p&. 249.
160
TECNICA PROBATORIA
miento subjetivo acerca de su realidad, en la prediccin del futuro
el mundo suele tener conciencia de que se trata de una mera
probabilidad. Precisamente la probabilidad es un concepto lgico que
se refiere al futuro, ha dicho incidentalmente el Tribunal Supremo.
(S. 28 mayo 1963, Aranz. 2952).
Puesto que se trata de una realidad potencial, la fijacin del hecho
en el tiempo y en el espacio est todava por llegar. En algunos casos
su n:a!izacin viene precedida de un estado gestatorio que puede
algunas huellas; en otras, sin embargo, la estampacin es nula y
partirse prcticamente de cero, aventurndose por el simple ca
mino de la hiptesis. Tal vez su nica ventaja consista en alf,'1.lnos
casos en la posibilidad de una verificacin posterior de los resuhados
probatorios, cosa que en puridad no cabe cuando se trata de hechos
pretL'ritos.
Esta materia DP obliga al juez a hacerse una previa consideracin,
y es que casi nunca podr salirse del campo de la mera probabilidad
dira ms: de la pura posibilidad). Por tanto, en la mayora de las
ve.ces, toda rigurosidad en la apreciacin la prueba es como un
certificado de defuncin de la norma positiva, de modo que ms va
liera no tolerar la accin antes que admitirla para luego arruinarla
entre los escollos de dicha prueba. Dos supuestos prcticos de hechos
son aquellos que se refieren al embargo preventivo y al lu
cro cesante, y fijmonos como en ambos casos la ley y la doctrina han
tenido que rendirse ante esta dificultad arbitrando medidas tan alea
torias y escasamente heursticas como el mero acreditamiento, bajo
sancin de daos .Y perjuicios, y el juramento deferido, bajo sancin
penaL
EmlJargo preventivo. El supuesto contenido en el ltimo plTafo
del arto 1400 LEC pz:ra decretar el embargo preventivo, a saber, la
existencia de motivo racional para creer que el deudor ocultar o
malbaratar sus bienes en dao de sus acreedores, es una de las mues
tras tpicas del hecho virtual que propugnamos en este apartado. Su
dificultad beurstica viene siendo admitida por la jurisprudencia,
Tampoco puede desconocerse que la institucin del embargo preventivo no
es de taxativa medida y concentrada prueba, sino que se asienta en elemen
tos circunstanciales, a veces de naturaleza imponderable y de difcl aporta
cin (Audiencia T. Granada, 9 noviembre 1962, RGD. 1963, pg. 553).
aplicndose desde antiguo el favor probationes de una menor ri:''1.lro
sidad valorativa. As l\lL\scARDI nos recuerda ser opinin comn quod
ad effectul1l obt1lCwJac seqllcstationis suffidt slImmaria vcl semiple
na probatio." Tambin modernamente la doctrina viene sealando esta
36. Ob. cil. Ill, cone!. 1298, f. 284, n.o 2.
PROBLEMATlCA INTRINSECA DE LA PRlJEBA 161
prueba como de simple acreditamiento/,' bastando para tales casos el
testimonio indirecto:"
Lucro cesante. El lucrum cessal1S, como dao resarcible, equi
vale a la ganancia dejada de obtener. Se trata de algo estrictamente
virtual ms que futuro. Es necesario predecir lo que una parte hu
biese ganado crematsticamente caso de no haber incumplido la otra
parte el contrato, o caso de no haberse producido el evento determi
nante de la responsabilidad extracontractual. Aqu, a las naturales
ficultades heursticas se aade adems, en mayor proporcin que en
otros supuestos, la general tendencia de la gente en exagerar sus be.
neficios frustrados.
Comnmente, la doctrina reclama para la prueba del lucrum ces
sans el FP. As LESSONA," GIORGI
40
Y sobre todo FISCHER," quien se ex
presa en los siguientes trminos: "Mientras que el concepto de dao
positivo tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasa
dos, el del lucro cesante participa de todas las vaguedades e incerti
dumbres propias de os conceptos imaginarios. El nico jaln slido
de razonamiento es la frustracin de aquellos hechos de que hubiera
brotado con seguridad la prdida de ganancia, a no haberse inter
puesto el evento daoso. Pero siempre cabr la duda, ms o menos
fundada, de s, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera
venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Seria demasiado
severo el Derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemtica irre
futable de que esa otra posible circunstancia no se habra producido,
ni la ganancia hubiera tropezado con ningn otro inconveniente. Mas,
por otra parte, la experiencia constante nos ensea que las demandas
de indemnizacin ms exageradas y desmedidas tienen su asiento en
este concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe al
Derecho separar cuidadosamente estos "sueos de ganancia" como los
llamaba DERNBURG, de la verdadera idea de dao. No basta, pues, la
simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco
la absoluta seguridad de que sta se habra verificado sin la intromi
sin del hecho daoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva
que resulte del curso normal de las cosas" y de las circunstancias es
peciales del caso concreto".
Sintetiza admirablemente esta exposicin doctrinal, la siguiente
resolucin argentina:
El perjuicio -tanto el dao corno el lucro cesante-, deben pro-
pero la ndole, la naturaleza, extensin y la eficacia de esta prueba,
no pueden ser sometidas a frmulas rigurosas y estrechas, comO un lecho de
37. Vid. rura nm. 30.
38. As MANRESA, Comentarios LEC. V. pg. 286, arto 1400.
39. Ob. cit. 1, pg. 377.
40. Teora de las obligaciones, trad. esp.
41. Los dmios civiles y su reparacin, trad. esp. Madrid 1928. pgs. 43 y ss.
11 -- TL';CA Pl<OUUORIA -- I
11-2
TECN1CA PROBATORIA
Procusto, que llc\'aran al jucz camino de dcsftrurar v hasta de frustrar el dere
chu la reparacin (el' ee Baha Blanca, 21 noviembre 1958, RJAL n,O 94,
275).
En l1uestro pas, aun cuando se reconocen las dificultades proba
b jurisprudencia se orienta -dict' CAST\\;- en un prudente
:--L'Illidu restrictivo de la estimacin de los perjuicios o lucro cesante,"
que a nosotros, particularmente, no 110S parece demasiado salu
dable, pues fomt'nta el incumplimiento contractual y produce sensi
bles desniveles reidos con toda norma de equidad, En muchos casos
suele existir un pleno COn\TI1Cimiento por parte dd juzgador de que
hzl habido necesariamente un lucro frustr:tdo, pero al deri\'ar luego
hacia una exigencia ligumsa de la pnleba del mismo, y muy particu
larmente de su valor, la pretensin jurdica del demandante se queda
sin satisfaccin posible, La solucin adoptada por muchos ordena
miL'Iltus a base de defelir d juramento" 110S parece a este respecto
la solucin menos mala a la par que un honrado reconocimiento de
la indicacia de otras medidas.
G) HECHOS TECNICOS, Con la denominacin asimismo con
vencional de hechos tcnicos," queremos referirnos a aquellos para
cuya exacta determinacin o traduccin son menester especiales co
nocimientos que obligan a solicitar el asesoramiento de terceras per
sonas denominadas peritos. Naturalmente la especialidad de la mate
ria no tipifica por s sola la dificultad de la prueba, sino que esta difi
cultad le sobreviene cuando resultan insuficientes los actuales cono
cimientos tcnicos o cientificos para averiguar- el hecho o no se dis
pone de hombres o de instrumentos adecuados para dicha investiga
cin. Claro est que en este supueste, la prueba se acercar ms al
calificativo de imposible que de difcil. Digamos que acostumbra a
surgir en tales casos una especie de trueque inferencial muy curioso:
la inferencia tcnica, incapaz de solucionar el problema, se sustituye
de nuevo por la inferencia vulgar. En la determinacin de la paterni
dad, por ejemplo, el examen hematolgico llega slo hasta cierto
punto (exclusin), pasado el cual, el juzgador debe proseguir la prue
ba sirvindose nicamente de presunciones homini.
En este orden de cosas, un caso muy tpico de materia DP es el
que se produce cuando se trata de determinar la responsabilidad de
una persona por hecho culposo en el ejercicio de su actividad profe
sional o tcnica. Y ello porque, no pudiendo el juez por s mismo en
contrar la verdad del hecho, debe recurrir a la colaboracin de los
42. Derecho civil.. ob. cit. IIl, pg. 168.
4-". Este es el caso del llamado ad lirem o tambin juramento estimatorio que
contnnpla el art. 1357 del Cdigo civil francs, el cual permite al juez que tenga ya oplnIn
acerca del fondo del pleito, pero le sea imposible comprobar de otro modo el valor de los
objeto.;;; debidos, deferir el juraTnento al (L'manddntc, dctcnnnando hasta qu cantidad ser
creldo. Igual sucede en el derecho italiano (art. 2736, 2.' CC.).
44. Sobre inferencias vid. infra nm. 26.
PROBLEMATlCA INTRINSECA DE LA PRUEBA 163
pentos, en todos los cuales se dar virtualmente un motivo de recu
sacin. En efecto, la solaridaridad profesional induce, a veces incluso
inconscientemente, a disimular o exculpar las faltas del compaero,
con la ventaja de que en este caso, al revs del testimonio, se acta
con la mayor impunidad pues es muy difcil que pueda descubrirse o
probarse la falsedad del dictamen.
Existen dificultades prcticas en la determinacin de la responsabilidad m
dica, no slo por la reticencia, reserva y (on que los profesio
nales de la medicina suelen juzgar pblicamente la labor de sus colegas, y su
eventual inclinacin a eximirlos de culpa, sino tambin por la facilidad con
que en ese campo particular de la actividad profesional es dado disimular la
negligencia o imprudencia (C2.' CC La Plata, Sala 11, 5 agosto 1958, RJAL.
n." 96, pg. 431).
Frente a estas eventualidades no cabe prcticamente otro consejo,
por lo dems muy relativo, de que el juez y los abogados se acerquen
lo ms posible al problema cientfico que se debate, procurando estu
diarlo a fondo y asesorndose privadamente, al objeto de lograr una
mayor precisin en la formulacin de los extremos y aclaraciones.
Como sagazmente escribiera REICHEL, "quien quiere ser verdadero
jurista, debe ser ms que jurista"." Por lo dems esta inmensa servi
dumbre cientfica forma ya parte de todas las ciencias reconstructi
vas, calificadas por DELLEPIANE como de cruciales, en cuanto que es
tn en la encrucijada de varias ciencias."
Otra solucin fuera tal vez, en aquellos ordenamientos que lo per
miten, el llamamiento de peritos residentes en otra localidad o pas,
pues es evidente que el extranjero se hallar menos sujeto a esta pre
sin psicolgica."
H) PRECISIONES DE HECHOS. Ya hemos dicho en pagInas
anteriores que la estampacin de la realidad casi nunca acostumbra
a ser perfecta. De ah que cuando la cuestin litigiosa requiera apa
rentemente una mxima precisin en la reproduccin del hecho his
trico, esto es, lo que podria llamarse una "grabacin de alta fideli
dad", lo ms seguro es que no podamos lograrlo con los instrumentos
45. Vber Foremische Psychologie, Munchen 1910.
46. Ob. cit. pg. 29. Por eso deca BENTHAM (ob. cit. 1, pg. 51) que a los juristas mejor que
a nadie, les corresrnde afinnar Humani a me nihil alienum puto. Recurdese asimismo como
CICERN describia a abogado consumado presentndolo como absorbido por el estudio de todas
las ciencias que eran conocidas en su tiempo. Vid. tambin G\!ASP, La culrura del jUrista, RDPr.
1957, pg. 875.
47. Del contenido del arto 615 LEC parece desprenderse que, en principio, los peritos deben
pertenecer al partido judicial donde versa la litis. La ratio, legis de este precepto obedece al deseo
de evitar dilaciones y gastos, pero como alinnaba CARAVA....'TES, dado que puede suceder que fuese
(orto el nn1cTo de peritos qu hubiera en el lugar del juicio, y no inspirasen de im
parcialidad a las partes, parece que deber prrnitirse a las misma; nombrar peritos de los
pueblos inmediatos, aunque los hubiera en el lugar del juicio, especialmente en el caso e?(
puesto, lo que deber quedar a la prudente apreciacin del juez. Por otro lado, y siguiendo la
opinin de dicho intrprete, cabe incluso preguntarse si realmente el arto 615 re.;trin!>e la volun
tad de las partes o nicamente establece una facultad de nombrar perito; no profe'lOnales para
el ca;o de no haber profesionales reglamentados en el partido judicial. (VICENTE. y . CARAVANTES,
Procedimientos judici1Ie.s, Madrid 1856, vol. 11, pg. 201, nm. 898). Consltesc aSimIsmo ALcAl
ZA.M:.JR-\ y CASTILLO, Tres dictmenes relaCIOnado) con la pericia, Boletn del Instituto de Derecho
Procesal de Santa Fe 1954. n.o 6, pgs. 7 y ss.
165
164 TECNICA PROBATORIA
probatorios puestos a nuestro alcance. As por ejemplo, en los supues
tos de q U l ~ quisirase determinar judicialmente la velocidad exacta
del automyil causante del siniestro, o la cuanta exacta de los daos,
o la fecha exacta de la autorizacin verbal, o las cosas exactas que
perecieron en el incendio de la vivienda asegurada, etc. Creemos que
el juez debe en estos casos corregir la norma positiva dando una in
terpretacin menos rigurosa a sus exigencias heursticas, apuntndose
sta como la solucin ms viable a tamaa problemtica. El jUlista,
el prctico, deben partir, pues, del siguiente corolario: la precisin
probatoria, en un tanto por ciento muy elevado de casos es prctica
mente imposible.
No se descartan tampoco en estos supuestos otras frmulas del
FP cual d uso de inferencias reflejas" y el juramento deferido segn
lo expuesto en el epgrafe anterior.
Dmlo emergente. El dao emergente presenta tambin dificulta
des probatorias, al igual que el lucro cesante, pero de otro orden; con
cretamente, de precisin ms que de impresin. En buena lgica, el
actor debiera detallar en una demanda de daos todas y cada una de
las partidas que integran el perjuicio resarcible, pero ello resultara
a veces agotador. Pensemos por ejemplo en los daos sufridos por
un automovilista en accidente de circulacin. Si el demandante tu
viese que aportar a los autos las facturas y recibos de todas las visi
tas mdicas, de todos los medicamentos comprados tal vez a distintas
farmacias, de todos los taxis y autobuses tomados en ausencia de su
coche averiado, de la tintoreria, del sastre, del camisero, del oculista,
del relojero, del zapatero, del taller de reparacin del automvil, etc.,
y adems de hacer comparecer en juicio a todos sus otorgantes para
que adveraran tales documentos, la prueba se hara interminable, di
fcil y a veces no compensara el posible resarcimiento a obtener con
la sentencia. De ah que en todos estos supuestos los tribunales opten
por aplicar el FP contentndose con pruebas menos rigurosas aunque
servidas por mximas de experiencia, llegndose casi siempre a resul
tados bastantes aproximativos. As por ejemplo, en el derecho ale
mn, como ensea SCHONKE, al resolver sobre una indemnizacin de
perjuicios no es preciso un detalle tan minucioso del perjuicio como
lo se.ra en otros casos, bastando que se faciliten algunos datos para
poder enjuiciar su cuanta." En este mismo sentido se ha dicho ra
zonablemente por la jurisprudencia que
no puede el juzgado entrar en la prolijidad de un estudio de los daos,
hecho por hecho, en particular De mnima no cum praetor (Juzgado 1." Ins
tancia, Buenos Aires, 3 junio 1953, RJAL n,O 88, pg, 679).
48. Vd. nira. nIn. 31.
49. Ob. cit. pg. ~ .
PROBLEMATlCA INTRINSECA DE LA PRUEBA
Para resolver estos problemas probatorios muchas legislaciones
admiten asimismo el juramento estimatorio.
En definitiva, por tanto, nadie duda que en pleitos indemnizato
ros la prueba de ciertos dispendios, cuando son de mnima cuanta,
pero de mxima repeticin, es siempre una materia DP.
Por va de ejemplo digamos que se ha considerado difcil la demostracin
del uso de taxis por quien reclama daos y perjuicios por estar en reparacin
su coche accidentado (CNPaz. Sala 1, 26 septiembre 1962, RJAL n.O 111, pg.
251).
Visitas del mdico. Este epgrafe valdra igual para otros supues
tos de arrendamiento de obra o servicios donde el precio total de
penda del nmero de asistencias, consultas u horas invertidas.
La prueba de las visitas efectuadas por el mdico al enfermo resulta en
cierto modo difcil (CNCiv. Sala E, novbre. 1960, RJAL. n." 101. pg. 880). Vid.
dem T. S 7 novbre. 1940, y Audiencia T. Palma de Mallorca, 7 abril 1956, RGD.
1957, pg. 859).
Determinacin de las cosas dadas en prenda sin desplaz.amiento. Para juz
gar que el Banco acreedor tiene a su favor la presuncin de que los objetos
encontrados en el local del deudor fallido y de que aqul se incaut son los
mismos que se hallaban en l al efec.t.llarse la prenda fija... no corresponde
ser muy riguroso porque ello echara quizs por tierra el privilegio de 'la pren
da sin desplazamiento, Es decir, que si ella se ejecutara a los pocos meses de
constituida y segn las circunstancias derivadas de la forma como se desen
\'Uelve el comercio o la industria de] deudor, fuera lo ms probable una cierta
invariabilidad de los objetos. debiera presumirse que se trata de los prendados
(CNFed, Saja Civil y Comerdial, 28 febrero 1961, RJAL. n.O 107, pg. 59).
Liquidacin de cuentas. Es difcil practicar una correcta liquidacin y ms
tratndose de unas relaciones econmicas mantenidas durante varios aos que
dieron lugar a un sinfin de operaciones (T. S. 3 julio 1959, Aranz. 2955).
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CAPITULO VI
EL CONOCIMIENTO JUDICrAL DE LA YERDAD
23. El mtodo Inferencial (Presunciones)
La metodologa heurstica tropieza con alguna seria dificultad al
tener que hacer uso de un concepto tan elemental pero a la vez con
fusa como el representado por la expresin prueba, que nosotros qui
siramos ver algn da reducida a ms sencillas proporciones.
JOAO DE CASTRO MENDES ha expuesto recientemente las distintas di
recciones sobre el concepto de la prueba, reducindola fundamental
mente a tres grupos: a) Autores que consideran la prueba como acti
vidad; b) Tratadistas que entienden que es un resultado; c) Autores
para los que la prueba significa el medio que tiende a este resultado.
1
efecto, y esto lo podemos comprobar sin demasiadas dificul
tades en nuestra bsqueda, a veces este vocablo se ha utilizado para
designar el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho; en
este supuesto, la prueba es el medio de prueba o lo que nosotros lla
mamos instrumento heurstico.' Segn nos muestra po
demos hallar un empleo de este concepto cuando el art. 210 y s.s. de
la ley procesal italiana hablan de exhibicin de las pruebas. Una se
gunda visin es aquella que refiere la prueba, no a los medios, sino a
la actividad, pudiendo a su vez esta actividad considerarse, bien de
la parte/ bien del juzgador. En el primer caso, escribe MITTERMAIER,
la palabra prueba est tomada subjetivamente, designa los esfuerzos
que la parte hace para fundar la conviccin en el nimo del juez;
prueba y administracin de la prueba son sinnimos.' Desde luego se
l. Do conceito de prava em processo civil, 1961, pg. 74l.
2. Esta significacin habia sido ya dada por algunos autores antiguos. corno LAURENT (XX,
n. 82, pg. 79) para quien prueba era el medio mismo que las partes emplean para demostrar
el hecho discutido, o ROMAGNOSl (Opere filosofiche, Milano 1842. pg. 357, lib. lIl, cap. 1) que la
denominaba cualquier medio productor de conocimiento cierto O probable de una cosa cual
quiera". Modernamente CARNELUTTI, que en principio habla rechazado esta acepcin en La prueba
civil, pg. 41, termina al fin aceptndola en Instituciones, t. 1, pg. 257.
3. AsI CHlOVENDA (Principios, ob. cit. 1I, 312) cuando dice que probar significa formar el
convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de hechos de importancia en el
proceso. Igualmente en este sentido, el arto 1214 C.C. "Incumbe la prueba de las obligaciones....
4. Ob. cit. pg. 74.
171
170 TECNICA PROBATORIA
trata de una actividad muy compleja, que comprende actos de inves
tigacin y elaboracin de la frmula heurstica' y que hacen pueda
afim1arse que el primer juez de un litigio sea el propio ahogado. En
d segundo caso, es decir, cuando la prueba se relaciona con la acti
vidad del juzgador, ya hemos tenido ocasin de insinuar que la misma
comprende dos actos plimordiales: la percepcin y la valoracin;
proceso este ltimo de carcter discursivo y que se reduce a 10 que
nosotros llamamos inferencias. Con esta aclaracin se evita de pasada
hahlar de una pnleba de presunciones o por presunciones, que COR
DEIH) muy razonablemente considera una redundancia.' Por
tamhin es posible hablar de prueba en un sentido pasivo, cuando por
se expresa resultado de la actividad probatoria; as por ejem
plo el art. 1218 C.C. ("Los documentos pblicos hacen prueba... "). En
este caso, creemos ms aproximado a esta nocin de resultado el vo
verificacin o comprobacin.
Lo dicho hasta aqu nos demuestra que falta univocidad al con
cepto de prueba y que esta univocidad, si no se obtiene convencio
nalmente, ser muy difcil lograrla a travs de una imposicin lgica.
El principal obstculo que hemos de tener en cuenta es la servidum
bre que representa la clara difusin popular del vocablo prueba. Di
cha palabra es hoy da del dominio de todos y como otras palabras
que se hallan en la misma situacin, al querer ser asimiladas y meto
dizadas por la tcnica adquieren de repente un polimorfismo que no
slo las hace inservibles para su nuevo uso, sino que adems pone en
peligro otras unidades conceptuales. Por eso decimos que desde que
se ha llegado a una estructuracin cientfica del derecho procesal
palabra prueba, como elemento semntico para calificar ciertas ins
tituciones o mecanismos jurdicos debiera ser depurada convenien
temente sustituyndola en alguna de sus tantas aplicaciones por otros
vocablos de naturaleza ms especflca y mayor concrecin.
Con estas aclaraciones por delante podemos entrar ya en el estu
dio metodolgico de la prueba, cuya voz gramatical conservaremos,
haciendo de la misma un uso accesorio en todos aquellos casos de
menor trascendencia al objeto de no sembrar ms confusiones.
La reproducin del hecho histrico empieza a tener lugar cuando
una vez situado el instrumento probatorio en presencia del juez, ema
na de dicho instrumento algn excitante que estimula la sensacin de
aqul. Corrientemente estos estmulos son de carcter visual o audi
tivo (el juez v los signos convencionales grabados sobre el papel; es
cucha los sonidos asimismo convencionales emitidos por el testigo),
pero ello no excluye que puedan intervenir igualmente otras sensacio
nes, como por ejemplo las tactiles cuando se trata <le comprobar la
existencia de alguna raspadura en un documento. Sin embargo, donde
5. Vid. supra nm. /.
6. Note su procedimiento probatorio, en lus, 1963. In, pg. 38.
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD
abunda mayor variedad de sensaciones es en la ap.:-chensin de los
instrumentos que hemos venido en denominar piezas.'
Ahora bien, la sensacin no es ms que una recepcin fsica o qu
mica del estmulo, en tanto que la actividad psquica del juzgador va
simultneamente mucho ms lejos pues incluye el conocimiento de la
existencia del objeto, es decir, el juez tiene plena conciencia de lo que
son y expresan el documento o el testigo. No se trata ya, como dira
FROBES, de un simple reflejo pasivo de dichos objetos, sino que como
portan una multitud de actividades del alma.' He aqu el fenmeno de
la percepcin visto como una combinacin de sensaciones de forma
organizada, estructural, sujeta a las leyes de la atencin y cuya p a r t ~
ms diferenciada depende de un amplio grado de experiencia. Con
ello llegamos tambin a la primera de las dos fases en que divida
CARNELUTT la actividad dd juez en la prueba: reiterando y depurando
de este modo la opinin de STEIN para quien "la percepcin es la
nica va para la prueba de los hechos".'"
Sucede, sin embargo, que tampoco la percepcin de los datos des
prendidos por los instrumentos de prueba es de por s suficiente para
reproducir el hecho histrico, si a ella no se acompaa un juicio de
valoracin que requiere una actividad intelectiva de rango superior.
y es que la percepcin por s sola -dado que pudiramos aislarla
hasta conseguirla en un estado qumicamente puro- no permite al
juez ninguna labor historificadora." El instrumento probatorio slo
contiene una estampacin, una huella, o como dira el mismo CARNE
L1.JTTI, slo proporciona al juzgador un argumento de verificacin."
Debe entonces el juez proceder a una operacin mental (raciocinio)
que se concluye con la afirmacin (juicio) de la existencia o inexisten
cia de un hecho. El juez se sita ante la prueba con una actitud que
no es meramente perceptiva sino crtica. Por ello la demostracin,
segn HUSSERL va siempre acompaada de la inteleccin. En casi to
dos los actos de nuestras facultades perceptivas --escribe STCART
MILL-, la inferencia se encuentra ntimamente mezclada con la ob
senracin. Eso que se llama vulgarmente observacin no es de ordi
nario ms que un resultado compuesto en el cual esta operacin no
entra ms que en una dcima parte, y las nueve restantes provienen
de inferencias." Percepcin y juicio, o si se quiere, con palabras ms
jurdicas, asuncin y valoracin, representan pues, las dos actividades
psquicas de mayor raigambre y mayor conexin de entre todas las
7. Vid. supra nm. 20.
8. Compendio de Psicologla experimental, trad. esp. 2.' ed. Madrid 1948, pg. 132.
9. Sistema", ob. dI. ll, pg. 443.
10. Das civlprozessrecht, n.a 54 pg, 1227.
, 11. En pginas anteriores hemos tratado ya de demostrar que la percepcin del objeto litio
81000 no era propiamente actividad probatoria, obteniendo con ello la consecuencia de que
tampoco la llamada prueba re<:onocimento judicial es un verdadero medio de prueba (Vid.
supra Ilm. 20).
12, Sistema... ob. cito IV, pg. 405.
13. Systeme de logiq"e deductive el inuctive, trad. al francs, Pars 1889, t. n, pg. 183.
173 In
TECNICA PROBATORIA
qUe rcalizZl el juez en la prueba. Metafricamente bien podra afir
marse que la inferencia sigue a la observacin como el trueno al re
lmpago.
Esta segunda fase inferencial tiene, como sabemos, un carcter
marcadamente lgico. No en vano el ya citado MILL haca de la lgica
la ciencia de las operaciones intelectuales que sirven para la valora
cin de la prueba; opinin compartida por toda la doctrina jurdica
que ha dedicado a este tema varos tratados, algunos de titulacin
muy elocuente y que se refleja incluso en la diccin empleada por
nuestra jurisprudencia con expresiones tan especficas como inducir,
deducir, inferir, presumir, indicar, implicar, etc.
El proceso de valoracin de la prueba es pues, siempre, un pro
ceso inferencial de ms o menos complejidad aunque a veces tenga la
apariencia de una mera actividad perceptiva apenas si acompaada
de algn juicio lgico. Por eso, cuando en ocasiones vemos que la ju
risprudencia se refiere a la prueba de confesin, de documentos o de
testigos calificndola de prueba directa," porque en ella las inferen
cias generalmente empleadas son inferencias inmediatas que conclu
yen una proposicin de otra sin intervencin de una tercera, y contra
pone esta especie de prueba a la llamada prueba de presunciones que
tacha de prueba indirecta basndola en inferencias mediatas, en las
cuales como sabemos, se concluye una proposicin de otra por medio
de una tercera/! observamos que est realizando inconscientemente
una desafortunada campaa contra la valoracin presuntiva a la que
se presenta como algo injustamente remoto, inseguro y complemen
tario.
Creo que es hora nos demos cuenta de que las inferencias que
parten de los instrumentos heursticos, es decir, de la confesin, el
testimonio o los documentos comportan iguales procesos discursivos
tanto si son mediatas como si son inmediatas, pues las cosas no sue
len hablar por s mismas sin ms que la percepcin directa. Como
muy bien arguye BONNIER, toda prueba consiste en pasar de un hecho
14. Esta designacin es muy frecuente bailarla en los repertorios de jurisprudencia. As por
ejemplo leemos: "."para enfrentarse despus con el resultado que ofrecen las pruebas practica
das de testigo" documentos y confesin. de las que por va directa, extrae esa conclusin de
f",lta de convenio". y como esta apreciacin de la prueba que por va directa y nO de presun
cin establece la Sala.. ," (T. S. 13 diciembre 1963, Aranz. 5241).
, Advirtase que esta acepcin de prueba directa no concuerda con aquella otra que denun
cIbamos antenormente ':/ segn la cual dicha prueba implicaba la coincidencia del hecho a
probar y el hecho percibIdo por el juez. supuesto que slo se daba en muy raros casos de ins
peccin judicial. El sentido empleado aqu por nuestra jurisprudencia al hablar de prueba
directa concuerda mejor con la distincin entre pruebas histricas y pruebas criticas. La prueba
histrica es aquella cuyos instrumentos estn final!sticamente orientados para la representacin
del hecho, como sucede tpicamente con los documentos y testigos (a este respeto Vid. CoRDERO,
Note suL, ob. dI. p7.. 9, el cual mejora sensiblemente la nocin clsica de la prueba histrica),
en tanto que la prueba crtica no presenta ningn artificio representativo y slo indica. Este
ltimo es el caso de las presunciones.
15. En contra podemos citar el parecer de WIGMORE (The princip1es... ob. cit. pg. 6) para
el cual en la prueba directa (documentos o inspeccin) el modo de producir persuasin no sIgue
ningn proceso lgico, sino que se emplea nicamente una aprehensin sensible del objeto. Dicho
autor se basa en una mxima frecuentemente invocada por la jurisprudencia anglosajona cual
la res ipsa loquitur, aunque reconoce que son muy pocas las cosas que pueden producir evidencia
directa, excluyendo adems de la misma la prueba testifical que conSIdera tan indirecta como
la de presunciones.
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL Vf:. LA VERDAD
conocido a otro desconocido." En la prueba testifical, por ejemplo, la
declaracin que hace el testigo sobre el hecho histrico, no es propia
mente este hecho sino una reproduccin del mismo, que hemos de in
terpretar y traducir haciendo una profunda crtica del mismo. Tam
bin en el documento la simple percepcin no nos basta. Qu es lo
que realmente quiso decir? Por qu suponemos la autenticidad de la
firma? Hasta dnde alcanza la veracidad de las declaraciones que
contiene? Responder a todas estas preguntas significa sumergirnos en
una serie de procesos discursivos que nada tienen que envidiar a las
presunciones clsicas, pues nos movemos continuamente en un mar
de hiptesis. As por ejemplo, los principios de la fe pblica notarial
y el de la contra se declarato, que informan y nutren a su vez la prue
ba documental y la de confesin, no descansan ms que en simples su
posiciones (verdades interinas, o para algunos autores presunciones
de veracidad). Lo que ocurre es que nos hallamos tan acostumbrados
a repetir los mismos raciocinios que a veces sobreentendemos muchas
premisas, hasta tal punto que la rapidez que ello imprime al razona
miento hace difcil, y aun imposible, segn pone de manifiesto WILLS,
percibir el lazo que une el juicio al mentado raciocinio de que es re
sultado." En el discurso cotidiano la mayora de las inferencias lgi
cas son entimemas, observa ORMAN QUlNE." En el plano jurdico ello
significa que muchos silogismos se desenvuelven inconscientemente
en la mente del juzgador.
I
'
Todas estas reflexiones conducen inevitablemente al argumento
de que la conviccin des::ansa en todos los casos sobre presunciones.'"
En la esfera procesal, raras veces se da un solo instrumento y una
inferencia, sino que aqullos son varius y stas se agrupan for
mando un haz o concurso inferenciaI21 que permite hablar de una co
rrespondencia lgica estructurada a base de silogismos; la misma
critologa de los instrumentos heursticos no comporta otra cosa sino
mutuas inter-referencias. Desde este ngulo la llamada apreciacin
conjunta de la prueba tiene en el fondo igual substancia presuntiva,"
que la de una presuncin homil1i.
1, pg. 31. MERLtN (Rpertoire univ. et rais.
jllrisp, 4.& ed. IX, voz preuve, pg.
prueba como consecuencia legtima
de un hecho CU;U certeza lleva a
de (lue otro hecho, cuya verdad se
verdadero.. En toda clase de
el juez opera siempre
un hecho probado el hecho
probar.
17. Circum5tantial Evidence, cap. 2. seco 1'.
18. mtodos de la lgica. trad. e,p, Barcdona 1962, pg, 255.
19 5Il\.\ .\lcLERo, La prueba." ob. elL l. pg. 61.
20. Cfr. MlTTER.\tAIER, ob. dt. pg, 428,
ntWllto .
batorio
halla en
1942, p,ig.
sopht" d"
cuando
pnlt.'ba
21. Vid.
r H .\.\1,
a apuy3I'!>\.?,
se
unin,
174 TECNICA PROBATORIA
Otro argumento en pro de la generalizacin del mtodo inferencial
presuntivo lo tenemos en el hecho muy significativo de la identifica
cin de la estructura lgica del juicio presuntivo del juez con aquella
que es propia del juicio de probabilidad, en el cual precisamente des
cansa, como tuvimos ocasin de ver en anterior apartado,lJ la valo
racin de toda la prueba. Se presume aquello que no consigue alcan
zarse con una evidencia absoluta, y puesto que ninguna prueba es ca
paz de proporcionrnosla, decimos que en definitiva toda prueba se
basa en meras presunciones.
Con esto tenemos ya suficientemente esbozado el mtodo lgico de
valoracin de la prueba, mtodo tpicamente inferencial y que discu
rre siempre desde algo conocido a algo por conocer, con distintos es
calones intermedios segn sea la mayor o menor complejidad del ra
zonamiento. Esta estructura lgica de la actividad mental probatoria
es un principio clsico que encontraremos en todos los manuales, y
perfectamente coincidente adems con los postulados de la lgica
formal metajurdica. De la misma no se escapa ni tan siquiera la
prueba legal, si bien en ella el silogismo se desplaza a la mente del le
gislador. En principio, pues, valoracin libre o valoracin tasada sig
nifican siempre valoracin racional.
Claro es que. como afirma COHEN, cualquier prueba de la existen
cia de un objeto rebasa el dominio de la lgica porque incluye el su
puesto de alguna observacin emprica que contenga un elemento no
lgico." En el silogismo clsico, es decir, el silogismo deductivo, la
premisa mayor presupone un razonamiento inductivo basado en la
experiencia. Cuando el juez, por las reacciones emocionales del testigo
infiere que ste no es veraz, o por el hecho de poseer el demandado
un automvil deduce que sus ingresos son superiores a los que afirma
es evidente que sobre el cauce formal silogstico se halla aplicando
anteriores criterios empricos adquiridos merced a su cultura y su
continuado contacto con la realidad. De ah que afirmemos que al lado
de la estructura lgica existe asimismo un fundamento experimental.
La psicologia y la lgica al servicio de la prueba, escribir LESSONA.2!
Ha sido un mrito indiscutible de STEIN haber aportado al campo
del derecho el concepto extrajurdico y extraprocesal de la mxima
de experiencia (Erfahrungssatze),26 que luego FITrING propuso susti
tuir, aunque sin demasiado xito, por el de regla de vida (Lebensre
gel).Z1 Con esta aportacin pdose obtener al fin un perfecto aisla
del razonamiento a fin de deducir las inferencias de unas en otras, y en canse
porciones de pruebas directas actan con el carcter de pruebas circuns
pg. 370).
23. Vid. 3upra, nm. 6.
24. Introduccin a la lgica, trad. esp. Mxico, 1952 pg. 228.
25. LLsSOl>:A, ob. ciL 1. En igual sentido GIUDICE, Enciclopedia Jurldica, Miln. 1880, par. 121,
pg. 274. f
26. STEIN, Das private ",issen des Richtr. Leipzig 1893.
:n. FITrING, Die Grtmdlagen der Beweislast, en revista Zeitschrlfts fr des deutsches civil
prozess, 1889, l. B.
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD 175
de los ingredientes metajurdicos que integran el razonamien
to mterencial de la prueba, ello sin descartar Olras aplicaciones en
parcelas diferentes del derecho."
Para S T E I ~ , las mximas de experiencia son definiciones o juicios
hipotticos de contenido general, independientes del caso concreto a
decidir en el proceso y de sus circunstancias singulares, adquiridas
mediante la experiencia, pero autnomas respecto de los casos singu
lares de cuya observacin se infieren y fuera de los presentan
valor para otros casos. La regla se obtiene, pues, mediante la induc
cin. es decir, "mediante la conclusin extrada de una serC de per
cepciones singulares". En estas percepciones no son posibles dema
siados errores porque constituyen el resultado de una larga crtica
colectiva, y por lo mismo no pueden venir perjudicadas por la parcia
lidad subjetiva,30 aunque naturalmente no debemos olvidar que en
finitiva se trata de criterios empicos en los cuales es posible
la excepcin. Contienen tal vez lo que MU,L llamara una generaliza
cin aproximativa.
JI
La mxima de experiencia es a la lgica jurdica lo que la induc
cin incompleta es a la lgica formaL Representa en el campo ms
reducido del derecho probatorio el magno problema de los universa
les. de la generalizacin la experiencia, del paso de lo particular a
lo universaL Aunque no consistan en una norma abstracta aplicable,
sin ms, al caso concreto, las mximas de experiencia contribuyen de
un modo eficaz a la formacin de la persuasin judicial en tanto en
cuanto el juez se aperciba de que aquel supuesto concreto entra en la
categora de acontecimientos que han dado origen a la mxima alu
dida.
Con este concepto se completa as la visin que ya tenemos del
proceso demostrativo. Enfrentado a un instrumento heurstico capaz
de reproducirle el hecho histrico sucedido en unas coordenadas tan
distantes a las suyas, un juez, incluso de mente modestamente carte
siana, sabr montar rpidamente el atalaje lgico a travs del cual
dcba discurrir el pensamiento. Pero a la vez sabr tambin corregir
su rumbo para que no derive y se escape a la pura abstraccin, olvi
dando las exigencias de lo concreto. Y para esto ltimo, nada mejor
comn, aunque <.;u ex
y SUGSBOS. ob. cit. pg. 276).
a la utilidad de las Erfahnmgssatze para la integracin de
reclamen un precepto de la experiencia ordinaria o de la
dt. pg. 65, nota 107). Tambin MICHELT (La carga .. ob.
opina que pueden llegar a imponerse como standard al jucz. Para
standard jurdico que, corno sabernos, es una creacin del derecho
Le standard juridiquc, en Recueil Geny, t. 2, pg. 1'/9; STATI, Le
pg. 45.
29. STEIN, oh. cit. pg. 21 v ss. Pese a esta validez general que presupone por endCl1nll gran
variedad, el autor empieza advirtindonos de la inutilidad de intentar su clasificacin (pg. 17).
Para una diferenciacin estas mximas con el becho notorio, vid. supra nm. 3.
30. STllIN. ob. cit. pg. 85.
31. Ob. cit. Ir, pg. 122.
176
177
TECNICA PROBATORIA
de experiencia, que adopta por este hecho una especie
reguladora del raciocinio."
ahora aWl"guar si el proceso mental de valoracin de la
prueba se siempre con este esquema lgico, o tiene tam
bin sus quiebras.
24. La visin fenomnica (Intuiciones)
un proceso inferencial de la
rios
acabamos de resear para lograr su conviccin
afirmaciones de hecho, presuponemos que el
una situacin neutra en donde no son admisibles crite
apdorsticos y que a partir de la misma, a medida que se van
examinando los instrumentos de prueba e integrando las distintas in
ferencias a base de delicados procesos silogsticos, la conviccin va
oscilando, ora aumentando, ora disminuyendo hasta alcanzar su punto
definitivo. O en otras palabras, imaginamos que este proceso inferen
cial es como una operacin algebraica cuyo resultado no es posible
conocerlo hasta haber terminado la ltima suma o la ltima resta.
Pero este tipo de proceso, puramente de laboratorio, sabemos muy
<le sobras que no cabe aplicarlo ni mucho menos extremarlo, cuando
se opera rf';l lidades humanas, de contenido adems tan
ritual.
Por eso no debe causarnos ningn asombro cuando se nos dice
...jue la judicial de la prueba se obtiene en muchos casos a
base de juicios totalmente apriorsticos. Leemos por ejemplo en un
juez, REYES MONTERREAL, la silruiente observacin: "En muchas oca
siones, despus de la contestacin del demandado, y, lo que es peor!,
aun despus de la demanda simplemente, ya est convencido el juez
del fallo que, ante aquel escrito inicial o con vista a aquella contesta
cin, tiene que pronunciar".' Significa esto que en la averiguacin de
los hechos puede darse en la esfera judicial, lo mismo que ocurre en
medicina una especie de ojo clinico que valindose de meras intuicio
nes ya entrev la realidad de los hechos desconocidos.
2
En la com
histricos -deca LESSING-- existe una cer
posibles extravos al afinnar que el problema de la prueba
inferencias y teoras son a menudo (:onstruidas con una lgica
pero psicolgicamente llenas de equvocos (Criminal Psichology,
dicho que las mximas de experiencia pueden oponerse a la
de que las
de error,
se ha
_ hubero de llegarse a un resultado perfecto desde el punto de vista
del raciocinio, pero absurdo en sus consecuencias (PRIETO CASTRO, Manual.,. ob. dI. 1, pg. 365).
1. Cuestiones que s!'scita el recol1ocimiel1to judicial, en RJC. 1952, pg. 129.
2. QUNTA'iO (AnotaclOnL; a la abe" de i\lITIERMAJ&R, ob. cit. pg, 90) nOs
que el campo estim,Hiva de la prueba judicial requiere, ;por su diversidad, las
y metodologas variadas. sm excluir tampoco, sobre lodo el Juez instructor, el 'ojo
tan deciSIVO en lo judicial como en el diagnstico mdico, y que desafa en su aparente
simplicidad metodologas.
o sea,
otra ndole
I
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD
I
teza intuitiva mucho ms segura que toda ciencia real.' SPENGLER
hablaba de y si en la medicina y la historia
pueden
una
no vemos porque el derecho deba cons
tituir una excepcin.
Ciertamente para llegar a una intuicin pura de los hechos, el juez
dehiera en la litis como un mero espectador, lo cual a su
necesariamente la eliminacin o rcduccin de todo prc
de toda opinin personal predispuesta por razones de
(polticas, econmicas, familiares, artsticas, etc,). Pcro
desgraciadamcnte no es posible, pues con razn afirma
que las ltimas y ms importantcs influencias en la decisin de un
tribunal son tambin las ms oscuras y las menos
no slo por un tercero sino incluso por
cin que hagamos, pues, en esta materia
ohservacin
El se como espectador a una gran variedad de cosas
sentidos. Puede surgir, en primer lu
gar, la demanda (le conClllaClOn, con las manifestaciones y resultan
cias que se ofrecen en el acta correspondiente. Le sigue despus la
principal y los sucesivos escritos de contestacin, rplica y
dplica en todos los cuales abunda una gran riqueza de puntos de
observacin (el contenido jurdico con todo el relato fctico inte
grado por hechos de la hiptesis y hechos secundarios o simples; la
exposicin y el lenguaje,' la personalidad de los litigantes
aboge.dos, la oportunid;:d humana de la accin, etc.), La
de la frmula heurstica y el modo de llevarla a la
otro elemento interesante, y
que brinda la o <1e terceros,
de peritos, la inspec
menos formalista
u otras personas. Muchas oportunida
de otros actos procesales como pudiera serlo, por
comparecencia de las partes en la llamada audiencia pre
la eleccin de vista o instructa, el informe oral, un inci
dente, un recurso, la renuncia a cierto trmite, y as un cmulo de
actuaciones de las cuales fluyen comportamientos :v actitudes que se
objetivizan en forma de realidades susceptibles de obser'/3cin por el
Juez.
La palabra intuicin proviene del intueor "ver dentro".
ha
pero no parece
12 - T(( .. h" p;.nR\TORl \
178
179
TECN1CA PROBATORI.'
mtodo intuitivo, mtodo que nosotros preferimos denominar feno
1I1l.illco, consiste esencialmente, segn Gmsol\, en captar una situa
cin vidndola, en vez de contentarse con sealar varios rasgos de la
misma y acoplarlos despus. Se parte de la idea de que si logramos
ser una cosa, podemos aprehenderla sin ms complcaciones.' En la
era jurdica, esa 'visio, la observacin profunda de todos estos fe
nmenos que pueden desenvolverse en la litis, y que naturalmente
solo puede adquirise a base de practicar a conciencia el principio de
inmediacin, origina una especie de ntima comunicacin entre el
juez y la cosa, mucho antes de que se ponga en funcionamiento el
mecanismo lgico-inferencial. Tales fenmenos van poco a poco entre
tejiendo lo que podramos llamar una atmsfera procesal en la que
se sumerge el juzgador y de la que extrae presentimientos e impre
siones. Mitad en serio, mitad en broma, no en vano CALAMANDREI de
ca que sentencia derivaba de sentir.' Los americanos tienen, para
designar este fenmeno, un trmino muy apropiado: el hunch. El
hunch americano equivale entre nosotros a corazonada, presenti
miento. HUTCHENSO"< se encarga de definirlo como destello intuitivo
del entendimiento que constituye la chispa de conexin entre el pro
blema y la decisin. Son muchos los casos -prosigue el autor- en
que los jueces deciden por sentimiento, por hunching y no por racio
cinio, "y pienso que no solamente es usual en los buenos jueces sen
tir el camino a seguir para decidir un negocio oscuro y difcil sino
que en casos parecidos todo otro mtodo es defectuoso".'
Esta visin fenomnica 10 implica, naturalmente, la idoneidad po
tencial de cualquier coc;a que ocurra o se en el proceso
para impresionar al juez, y ello con absoluta independencia de su ca
tegora probatoria. Es decir, lo que nroporciona al juez su presenti
miento no ha de ser necesariamente la observacin de un
una pieza o un documento adquirida a travs del cauce legal corres
pondiente, sino que puede serlo un comportamiento procesal cual
quiera, un breve indicio o adminculo, o sea, un polvo de conocimien
tos de pormenor en frase de y SEIGl\OBOS.
ll
Nosotros, a esta
como jueRa, "n Estudios.. ob. cit.
fenmeno de fi/ tracin a travs
atmsfera procesal la hemos en
pg, 24 Y en ROBERTI. JI libero
Decsion, en RecueU
prueba ene un fondo
proceso. romano arcaico,
fenomenlsIDo posee para
a aquella poca, denomina
en Jus, septiembre 1960,
10. Nuestra preferencia por el trmino fenomnico en lugar de intuitivo, obedece al deseo,
de huir de cualquier discusin filostca que empae el objetivo final que perseguimos en esta
obra. Nos consta que la palabra intuicin es una de las ms trabajadas en el lenguaje
por la indeterminacin del significado.
11. Ob. cit. pg. 2.30.
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD
categora de elementos creemos oportuno darles genricamente el
nombre de indicios, denominando a su vez desprendimientos indicia
rios al natural e involuntario despego de sntomas probatorios que
toda alegacin o conducta procesal llevan generalmente consigo, y
que permiten, en mucha mayor medida que cualquier prueba ardua
mente preparada en la frmula heurstica, intuir o inferir la realidad
histrica. Las notas de espontaneidad e involuntariedad son precisa
mente las que proporcionan a este fenmeno su gran valor probatorio
y slo es menester que la otra parte y el juez posean las suficientes
dotes de captacin para aprehender y separar tales sntomas. Un de
purado dominio de la tcnica probatoria pudiera incluso, no slo
captar dichos sntomas, sino tambin provocar deliberadamente en el
adversario alegaciones y comportamientos adicionales con el objeto
de potenciar nuevos desprendimientos."
Tenemos pues que la intuicin proporciona al juzgador, segn
DEWEY, una va.ga anticipacin del resultado." El convencimiento, -ar
gua LPEZ MORENO--, es muchas veces anterior a la prueba. Una li
gera sospecha, el primer indicio ... pueden decidir el nimo del juez,
aun sin darse cuenta de ello, en una direccin determinada. l' Ahora
bien, en el proceso heurstico ello no significa ni mucho menos que
el factor intuitivo opere a la vez como excluyente del factor lgico.
Al contrario, como dice GORPHE, la razn y la intuicin lejos de opo
nerse, se completan con armona y mutuamente se iluminan.
l
' Tn
gase en cuenta que la intuicin no es algo tan irracional como para
asimilarla a la mera fantasa. En el apartado anterior tuvimos ya
ocasin de ver el papel que las mdximas de experiencia juegan dentro
Jd pruct:so lgico; pues bit:n, lo que muchas veces se califica de ins
tinto o intuicin -seala SCHWINGE-, no es ms que la consecuen
cia del acerbo experimental o cultural propio." Sera tan difcil lo
grar un perfecto aislamiento de los aspectos lgicos y los intuitivos!
La intuicin, por de pronto, ofrece al juzgador una rpida selec
cin de las premisas, permitindole desechar muchas de ellas. HOFF
DING nos muestra como los trminos del juicio, antes de aparecer en
lazados de modo claro y determinado, se renen por la intuicin y la
asociacin en un conjunto consciente durante el proceso que consti
tuye la formacin del juicio. De ah que la intuicin se halle en la
base de todo razonamiento lgico.
17
Ms moderadamente, BRICHETTI
12. El relato bblico de Salomn al idear la muerte del hijo en disputa, representa un
relevante ejemplo de esta provocacin.
13. Logical Mettad and Law, en Comell Law Quarterly, 1924, pgs. 17 y ss.
14. La prueba de indicim, ob. cit. pg. 72.
15. De la apreciacin. ob. cit. pg. 487.
16. lrrationalismus and Ganzhcitsbetrachtu"g, 1938, pg. 3 Y ss.
17. HOFFDING, La base psychologque des jugements lagiques, trad. del alemn, Alean 1911,
pg. 82 Y ss. El papel que Juega la intuicin en la eleccin de la hiptesis del hecho histrico
"n el proceso ha sido puesto igualmente de manifiesto por DE\\'EY (ob. Y lug. dts.) y por GORPHB
(Las resoluciones., ob. cit. pg. 98). Para HUSSERl. el saber intuitivo nos da drectamente la
situacin objetiva, en tanto que el saber discursivo nos lleva mediante intuiciones mediatas '1
suoesivas al objeto del conocimiento. Sobre el juego i'11luicnhptesis en toda clase de invstt
gacin cieotlfica, vid, POINCARE, Science et Mthode, Parl, 920.
180 181
TECNICA PROBATORlA
nos did que el juez tiene necesidad del oscuro sentimiento de aquello
que es yerdad, slo para comenzar, no para concluir." Si nos atene
mos a que una estimativa total de las pmebas no es posible realizarla
ms que en la fase final de valoracin o fijacin, habremos de con
"encernos que todo lo que ha llenado hasta aquel momento la mente
juzgador en espera de la postrer labor inferenciat solamente son
intuiciones.
:\1uchos juristas consideran que el razonamiento lgico deviene
nl?cL'sario para vestir de cierta legalidad la base puramente intuitiva
de la persuasin. Cuando LESSO.s:A, por ejemplo, pretenda distinguir
entre cOI/vencimiento libre y convencimiento racional 9 fueron varios
quienes afirmaron que ello era en el fondo una redundancia y una
innecesaria, pues la libertad del convencimiento no est
con las bases racionalcs que deben presidir su motivacin. Es
el punto de conexin entre la libertad y el raciocinio estaba en
la /lw/inlCill; deba tratarse de una libertad motivada. Pero cmo
::sta en una visin fenomnica? Oigamos lo quc en su tiempo
va nos deca LPEZ MORE);O: En muchos casos la conviccin no surge
de la naturalc;:a de la pmeba sino que sta se adapta a la conviccin.
El :uez la encamina artificialmente.!D Es el silogismo es algo
se constitu.'y'C a posteriori, cuando el convencimiento del juez se
producido ya por otros conductos.
Nosotros, sin embargo, opinamos que el papel que las inferencias
descmpellan con relacin a las intuiciones no es puramente formal
sino sustantivo, y en esta particularidad descansa tal vez la esencia
ntima de la prueba concebida como verificacin. En efecto, en la
intucin es posible llegar a las conclusiones sin pasar por el estudio
de la evidencia; precisamente las dificultades de este mtodo,
seala GlI3S0'i, es que el investigador puede llegar a un resultado, en-
con que es incapaz ,de exponerlo de modo explcito:
Todo ello equivale pues, a un convencimiento sin demostracin, o sea,
no hay aqu ninguna prueba. La pmeba nace cuando partiendo de una
proposicin dada que eliuez considera cierta ---en este caso la con
c!u5:;n por va [cn()m0nic;1- se trata de comprobar su con-
EL CONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA VERDAD
sistencia lgica mediante la oportuna verificacin. A travs del pro
ceso inferencial se compulsa el peso de los presentimientos, se corro
bora lo ntimamente intuido v se alcanza ese estadio culminante en
que la evidencia objetiva no hace ms que confirmar el convenci
miento subjetivo. Por eso deca LOCAIm que el polica ideal sera aquel
que constmyera e imaginase un sistema por la intuicin y que
comprobara despus por el silogismo.
Pero aunque parezca anmalo, a veces se reserva a la intuicin un.
papel todo lo contrario al anterior; la intuicin interviene a poste
dad, una vez llevado a cabo el razonamiento lgico que permite in
ferir el hecho histrico controvertido. En tales casos el juzgador ha
podido llegar a ciertas conclusiones sirvindose de una prueba docu
mental inmediata o de una presuncin; ha sido un trabajo framente
analtico, sin predisposiciones relativas de ningn gnero. Pero instin
tivamente, al alcanzar este resultado experimenta a la vez, de un mo
do si se quiere irracional, lo que REI);CHE"lB,\CH dira una confianza
inductiva, y que es "ese sentimiento intuitivo que experim2ntamos al
aceptar creencias basadas en inducciones"." La mxima de experien
cia. por ejemplo, se afianza las ms de las veces gracias a ese senti
miento intuitivo.
Claro es que la visin fenomnica los hechos presenta, a efec
tos probatorios, no ya el peligro de las predisposiciones individuales,
que igual se da en cualquiera otra metodologa, sino tambin el ries
go apuntado por GORPHE de desembocar en la fantasa cuando dicha
intuicin no se encuentra constantemente dirigida y fiscalizada." Pero
ste es un riesgo inevitable que slo puede combatirsc a de una
solida formacin jurdica y cultural. Por lo dems, ya dijimos en p
ginas anteriores que el hecho de que las cosas sucedan de este modo
es algo que puede desagradarnos pero que no significa que podamos
evitarlo. Mejor es mostrarse consciente de la realidad, aceptndola
como tal, aunque imponindose el deber de corregir sus abusos, que
cerrar los ojos a ella viviendo en un mundo de irritantes ficciones,
Digamos, por ltimo, que los datos fenomnicos pueden operar a
su vez como datos lgicos, o viceversa, y de ah nuestra concepcin
isomrfica del indicio que estudiaremos ms adelante.
22. L'cnquete crimnelle et les mettodes scientifiques, 1920, 258.
La liberlad de /a voluntad, en Moderna filosofa de ciencia, trad. esp. ed, Tccnos.
1965, pg. 200.
24, L'intuilion en Jtlslice, en la psychologie et la VIII, 1934, J'lg, 236 Lo mismo BRI.
CHETTI (ob. cit. pg. 26) quien afirma que el hombre ms tenuencia a mu!{nar las cosas
que a comprenderlas, no habiendo nada tan peligroso en un indagador imaginallOn; induigens.
i
t
CAPITULO VII
LA PRESU:\CION HOl\IIi\'I
25. Naturaleza y estructura
A) CONCEPTO. PRESUNCIONES DE MEDIO Y PRESUNCIO
NES DE RESULTADO. Hemos visto como en el centro de gravedad
de todo el sistema inferencial consista en las presunciones. Hemos
visto tambin cmo todos los razonamientos lgicos que desarrolla el
juzgador en la valoracin de la prueba eran procesos igualmente pre
suntivos. Nos corresponde ahora formular algunas matizaciones hasta
llegar al diferenciamiento de dos tipos especficos de presuncin: la
presuncin de medio y la presuncin de resultado.
Para m, hablar de prueba de presunciones es lo mismo que si
dijramos prueba de raciocinio, lo cual, naturalmente, no tiene sen
!ido ni lgica. juez mientras presume, valora, y apenas puede exis
tir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor o menor comple
jidad, no se ejercite tambin una presuncin. Esta actividad valora
tiva comienza con la percepcin de los tres instrumentos heursticos
-testigos, documentos y piezas- respecto a los cuales se producen
en la mente del juez una serie de procesos discursivos que podramos
denominar de contrastacin porque su finalidad es la compulsa, el
temple, en una palabra, la autenticacin de los instrumentos de prue
ba. De qu serviran unos instrumentos falsos, unos instrumentos
equvocos? Nos hallamos, pues, en plena critologa instrumental.! Pen
semos por ejemplo en la crtica del testimonio. Tal vez para conven
cerse el juzgador de la mendacidad del testigo, haya partido de la
base de su velado inters en el resultado de la litis, de lo anmalo de
que pudiera presenciar los hechos, de la excepcionalidad de su esfuer
zo mnemnico, del modo como contestaba las preguntas, de su fisio
noma, etc. Nadie dudar de que se han empleado aqu verdaderas
presunciones, si bien sea muy probable que en la motivacin final de
la sentencia no se les d este nombre y ni tan siquiera se las comente.
1. P8.ra un estudio rnAs a fondo de la actividad critolgica, vid. infra nm. 33.
184
185 TECNICA PROBATORIA
Pero 10 importante en todos estos casos es que de un hecho o dato
conocido (las contradicciones del testigo, sus emociones, el parentesco
con la parte proponente, etc.) se deduce, basndose en una mxima
de experiencia, otro hecho desconocido, cual es la discrepancia entre
su ciencia ntima y el conocimiento revelado.
Ahora bien, en muchos casos, una vez contrastado firmemente el
instrumento heurstico de modo que no quepa ninguna duda razo
nable acerca de su autenticidad y veracidad, el juzgador pasa auto
mticamente a la conclusin del juicio histrico sin apenas realizar
otro juicio intennedio. Deir que es veraz el testigo que decla
ra que Ticio insult a Cayo es lo mismo que aceptar la afirmacin
sentada por el actor en su escrito de demanda por injurias. En otras
: en un gran nmero de casos, la crtica instrumental agota
u:lu el trabajo de valoracin de la prueba. La llamada prueba direc
ta o prueba inmediata es en el fondo una labor puramente critolgi
ca. En otros supuestos, en cambio, si nos preguntamos por el resulta
do conseguido tras la contrastacin del instrumento heurstico, nos
daremos cuenta de que con ello slo estamos a mitad del camino, ya
que el instrumento slo nos ha proporcionado la evidencia respecto
a un hecho intermedio, un hecho extrao a la discusin y a la hip
t
tesis legal, y del cual deberemos inferir, en una segunda etapa, el he
cho histrico controvertido. En este ltimo caso tendremos una nue
i

\'a presuncin diferenciada de la anterior en que con ella se agota


ciertamente toda pesquisa. La presuncin de medio tiene un carcter

instrumental, mientras que la de resultado obedece a otros fines ms
cercanos a la subsuncin jurdica.' Por ejemplo, para demostrar que
el actor no tiene derecho al beneficio de pobreza por ser rico (afirma
cin D) se ofrece como medio de prueba al testigo Cayo, quien mani
fiesta haberlo visto practicando la equitacin (afinnacin C). Al juez
le parece veraz el testimonio rendido por Cayo (afirmacin B) por ser
hermano de dicho actor y vivir con l en buenas relaciones (afinna
cin A). Esquematizando este proceso inferencial tendremos:
crtica instrumental
I) A ..... B
presuncin de medio
fijacin hecho controvert.
D
C ---------
presuncin de resultado.
ji
2, A esta distincin parece tambin refenrse CARNELU11'1 (Nuevas reflexiones sobre el juicio
jurdico. trad, esp, en RDPr, 1957, pg, 46) cuando afirma que s las pruebas sirven para juzgar..,
son empero a su vez objeto de juicio. La relacin entre prueba y jUicio es por lo tanto circular.
No slo el imputado sino tambin el testigo es juzgado. Se deberan asl distinguir los juidos
finales de los Juicios instrumclltales, Un juicio instrumental puede a su vez ser final respecto
El otro que le sirva de fundamento.
LA. PRESUNClON HOMINI
Si en cambio el hecho controvertido hubiera consistido simple
mente en la afinnacin de que el actor practicaba la equitacin (por
ejemplo en un pleito sobre imprudencia temeraria), el esquema
tada:
crtica instrumental
II) A B
presuncin de medio
e
El esquema I representa un proceso inferencial ms complejo que
el esquema Il; como vemos la inferencia es mucho ms mediata y
juez ha tenido que profundizar en el discurso lgico valindose de
mayor nmero de mximas de experiencia y estableciendo doble n
mero de conexiones.' Por eso la doctrina, la cual cuando alude a las
presunciones tiene siempre presentes las de resultado, encuentra en
ellas "un exceso de trabajo intelectual": en donde "la razn debe al
punto entregarse a averiguaciones ms complicadas antes de poderse
declarar saisfecha".' De esta especie de temor reverencial no se halla
exenta la jurisprudencia cuando afinna que
la presuncin envuelve un delicadsimo juicio de razn (T. S. 13 abril 1964,
Aranz. 1862) que se abandona a la inteligencia y sagacidad del magistrado
(Audiencia T. Madrid 25 noviembre 1960, RGD. 1961, pg. 227), siendo la prueba
ms asptica y de mayor carga y rigor intelectual (Audiencia T. Palma Ma
llorca, 28 junio 1960, RGD. 1961, pg. 716).
Para respetar el lenguaje clsico, nosotros seguiremos llamando
presuncin al razonamiento complejo del esquema I, de modo que
cualquier otro esquema ms simple integrado por inferencias relativa
mente inmediatas o ms prximas continuar recibiendo el nombre
del instrumento que las genera, o sea, prueba documental y prueba
testificaL A conciencia sabemos que ello rompe con nuestra propia
ortodoxia, pero nos damos cuenta que la introduccin de un viraje
tan radical en ciertas nomenclaturas hara a esta obra muy poco ma
nejable para los prcticos. Al fin y al cabo se trata solamente de una
expresin sincopada que siempre es posible justificar por razones his
tricas.
La presuncin ha sido definida muy modernamente en nuestro
pas como "aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, rea
lizada en la fase de fijacin, por la cual afirma un hecho distinto al
el
aJ<'ms de
la
porque
se
la
directamente al hecho aprobar.
limita a valuar la genuidad y
p r u ~ b a crtica o inrliciaria. el
la genuidad del indicio, debe
del hecho relevante para la
como ]a primera operacln es
3, Cuando una prueba histrica.
escnbe Gn:TILE prova civile, Roma 1960. pg,
,. significado, cuando se desenvuelve en
cumple una ulterior operacin,
si el mismo es idneo para
de la litis, Esta distincin es
, en todos los juicios. la
4, LESSO!\!..
5. Mr11'EMAIER.
solamente se necesita en ciertos casos.
186
187
TECNICA PROBATORIA
afirmado por las partes instrumentales".' Esta definicin, cuyos ele
mentos son de una notable precisin cientfica, no se refiere, natural
mente, a las presltnciones legales o iuris tantum, que nosotros deja
mos tambin al margen de este estudio, sino a las que realiza el pro
pio juez con base en su propia experiencia, es decir, las presunciones
homini (llamadas asimismo presunciones facti). Le encuentro tal vez
de censurable el impedir toda alusin a las presunciones de medio,
pues el trmino "afirmacin de las partes" que emplea el autor, tiene
un contenido demasiado intencional y especfico y excluye otros auto
matismos o datos materiales como el rubor fsico del testigo o la ras
padura sospechosa del documento, los cuales, sin ser propiamente
afirmaciones constituyen hechos ciertos que pueden servir igualmente
de base a una presuncin.'
B) ESQUEMA LOGICO: RAZONAMIENTO INDUCTIVO. Se ha
discutido mucho sobre la estructura lgica de la presuncin, particu
larmente sobre si se trataba de un razonamiento inductivo o de
ductivo.
En realidad los problemas estructurales de la presuncin son los
j
mismos que corresponden a la lgica formal, y ms desde que una
distinta apreciacin de ciertos fenmenos por una lgica que se ha
venido llamando moderna ha sometido a revisin innumerables con
ceptos elaborados por la lgica clsica y ha agravado la problemti
ca de otros. La deduccin, la induccin y la analoga no son ni han
sido jams las inconmovibles estructuras, bien diferenciadas, que
creemos ver desde los tiempos aristotlicos. Ya a partir de Sexto
Emprico algunos han venido tildando al silogismo deductivo como
de "crculo vicioso", pues el consiguiente se deduce de un anteceden
te que para ser verdadero exige, a su vez, que aqud lo sea. Es decir,
la deduccin ha consistido para muchos en una intil serie de tauto
logas.' Para otros, el silogismo deductivo es slo un razonamiento
hipottico cuya premisa mayor se fundamenta o parte de una induc
cin. Se habla tambin del resultado o consecuencia de la deduccin
en trminos de "necesidad" para contraponerla a la induccin con re
sultado "probable", y en este sentido se dice que slo cabe la aplica
cin del mtodo deductivo a las ciencias exclusivamente formales co
mo la lgica, la matemtica y la fsica terica. Tampoco estn bien
.deslindados an los campos de la deduccin vis a vis de la implica
6. SERRA DOMNC;EZ, NOmUl5.. ob. dt. pg. 17.
7. Sin embargo, es comprensible este olvido si se tiene en cuenta que tras admitir que la
presuncin, en cuanto a tal, existe en toda actividad probatoria, aflade SERRA slo puede
considerarse actividad jurdica s sus resultados aparecen al exterior, es decir el juzgador
establece la afirmacinconsecuencia corno base de su sentencia.
8. En la esfera urdica ha sido modernamente CALOO!lRO quien mAs se ha distinguido ata
cando los postulados de la lgica clsica. Habla dicho autor de la "tautolgica inutilidad de toda
esquematizacin lgica y silogstica del humano pensar" (l fondamenti del/a logica aris/otelica,
Firenze 1927). Por su parte LoEVINGRR considera que los juristas escritores apenas 'Se han ente
rado de que en el pens3miento moderno. la lgica ha progresado mucho ms all de la simple
dicotomia de silogismo O juicio intuitvo (Una introduccin... ob. dI. pg. 52).
LA PRESUNCION HOMINl
clOno Y nada digamos de aquellos que reducen las tres especies del
razonamiento lgico a una simple relacin o trnsito de particular
a particular. Por lo que respecta a la induccin --cenicienta de los
gicos durante siglos- los hay que la consideran como una inferencia
simplemente probabilstica, y quienes niegan incluso su carcter in
ferencial, estableciendo que puesto que toda inferencia es deductiva,
lo que se entiende por induccin no es sino una deduccin desfigura
da o una conjetura ms o menos metdica. Por ltimo. en lo con
cerniente a la analoga, ya sabemos que frente a quienes niegan su
existencia se alzan aquellos otros que la consideran como nico razo
namiento posible.
Si pues en el mbito de la lgica formal se dan tales confusiones,
resulta comprensible que el derecho, que es una disciplina emine:lte
mente prctica, no haya prestado demasiada atencin para la bsque
da de una solucin definitiva. La jurisprudencia, por ejemplo, suele
emplear indistintamente los trminos "inducir" y "deducir", y cierta
mente ello no ocasiona, ni creemos ocasionar jams, ningn conflic
to interpretativo. Digamos que en derecho probatorio, la ascensin
Je los juristas a las cumbres de la lgica formal ha tenido un carcter
completamente deportivo.
FABREGUETTES, GENY, BONNIER, Rocco, REDEN
TI, LPEZ MORENO y otros hablan de la presuncin como razonamien
to inductivo. LESSONA, POTlIIER, DOMAT, PLANIOL, CARAVANTES, etc.
la consideran como deductiva. Lo cierto, sin embargo, para aquellos
que se mueven todava en el campo de la lgica aristotlica, es que
estructura silogstica de la presuncin no puede indudablemente con
uucirles a otra cosa que al razonamiento deductivo, aunque tambin
admiten un previo juicio inductivo en la integracin de la Erfahrungs
S(l[ZC. La presuncin entraa, pues, una doble operacin lgica consis
tente en una deduccin fundada en una induccin, o en otras pala
bras, una deduccin regulada por las mximas de experiencia. Tales
mximas se han adquirido a su vez inductivamente, generalizando una
determinada normalidad intuible, pero ello no es ya objeto que perte
nezca al silogismo. La induccin no entra ya en el mecanismo de las
presunciones.' Ms eclctico se manifiesta para el cual la
induccin y la deduccin se confunden en el resultado del juicio lgi
co-crtico, siendo ociosos e intiles todos los esfuerzos encaminados
a a\'eriguar si la presuncin constituye una inducin o una deduc
cin.'o
Contrariamente a esta posicin, WIGMORE toma partido por la te
sis puramente inductivista, con un argumento, el suyo, que nos re
cuerda a STUART MILL, cuando llamaba a la induccin un silogismo
9. Vid. LGREo-lZO CARNEl.Ll, Homenaje a Couture, en RDPr 1957. p. 52 Y ss. Lo mismo SIllUIA.
NorPlas . . ub. c:t. pg. 36. nota 63.
10. La prova. ob. cit. pg. 27.
188
TECNICA PROBATORIA
con una premisa mayor oculta. Afirma este jurista que la forma como
se presenta el argumento (por ejemplo: A, despus del accidente, re
par la mquina; luego es que tiene consciencia de que obr negli
!!cntemente), claramente excluye toda idea de silogismo. Claro es
que en estos ejemplos podra alegarse que llevan implcita una mxi
ma o le:" generalizadora, de modo que igual son capaces de ser expre
sados mediante forma deductiva o silogstica. Pero: no es cuestin
de saber de qu forma puede ser expresado el argumento, sino cmo
es actualmente expresado en el proceso; y en esto todos sabemos que
se emplea inductivamente. Pero adems, la transmutacin (inducti
ya o deductiYl) es intil, pues la atencin de la Sala es
trasladada desde el silogismo de todo el conjunto a la validez de la
inferencia contenida en la premisa mayor (ej.: el hecho de que la gen
te haga tales rep8raciones demuestra que era consciente de su negli
gencia), la cual presenta otra vez forma inductiva."
La discrepancia de los juristas equivale sencillamente a un plido
J"cfkjo de la discrepancia de los lgicos modernos cuando intentan
hallar una justificacin deductiva de la induccin, a base, muchas ve
ces, segn PAP, de ciertas "manipulaciones especiales"." En el
cuadro, sin embargo, de una lgica plurivalente, que es la que hemos
considerado ms oportuna para resolver el problema jurdico de los
niveles de la evidencia probatoria, creemos que no es posible tratar
a la presuncin heurstica ms que como razonamiento inductivo. Al
revs de la deduccin, lo que caracteriza a todas las formas del racio
cinio como inductivas es que la conclusin no resulta necesariamente
de las premisas. siendo, sin embargo, probable en cierto grado en
relacin con aqullas.
Muchas "eccs los juristas que atribuyen a la presuncin una estruc
turacin deductiva lo hacen as porque conservan de la induccin una
imagen demasiado secular y unvoca, concibindola como aquella es
pecie de razonamiento que va "de lo particular a lo general" hasta
extraer una ley general (universal inferences). Y claro est, vista des
de este ngulo la presuncin deviene precisamente todo lo contrario,
pues su conclusin es siempre una consecuencia particularizada: el
hecho histrico concreto y controvertido en la litis. Ahora bien, he
mos de tener en cuenta que la inferencia inductiva no va solamente
de algunas especies de un gnero a la totalidad de este gnero (ampli
ficacin de la extensin) sino tambin de algunos caracteres de un
concepto al contenido general de ste (amplificacin del contenido),
de modo que slo en el primer caso tendremos una induccin genera
lizadora, en sentido estricto, mientras que en el segundo le cuadra
mejor el nombre de induccin totalizadora. Esta ltima visin se co
rresponde perfectamente con el mtodo histrico reconstructivo de
11. WJGMORE Pri1lciples ob. cit. pg. 17.
12. ART H l'R PAr, TfOra analtica del conocimiento, trad. esp. Madrid 1964, pg. 132.
LA PRESVNClON HOMINI 189
DELLEPIAr-.;E, que ya contbamos en anteriores captulos. A continua
cin tenemos el siguiente esquema:
Por ejemplo. El juez infiere que Ticio (P) es hijo natural de Cayo
eS) basndose en su parecido fsico (S ), la coincidencia de sus gru
pos sanguneos (S2), el haberle dado su nombre (S,) y el atender a
los gas tos de su manutencin (S;).
P Sl
_ Sl
P
_ S3
P
P S4
-
probo P S
Por lo dems, otro caso especial de razonamiento inductivo puede
serlo aquella inferencia que va de una parte (observada) de una clase
a otra parte (inobservada) de la misma clase (CAR:--';AP la llama predic
tve lference), muy til particularmente para la prueba de los hechos
indefinidos o continuados." Y asimismo es tambin induccin el razo
namiento analgico que solemos emplear en no pocas presunciones.
En realidad, el punto donde la presuncin se aCeiT'. ms al razo
namiento deductivo es aquel de las presunciones por facta conclli
dcntia, que estudiaremos ms adelante, y ello porque se trata de ma
nifestaciones de voluntad, es decir, puros problemas de significacil1,
los cuales son posibles de resolver mediante implicacioi7cs lgic2.s.
l4
C) FENMENOS DE CONCATENACIN. LA MAXIAJA PRJE
SUHPTIO DE PRJESUMPTIONES NON ADMITITUR. El mtodo
presuntivo tiene longitud y amplitud. El uso metafrico de estas pa
labras nos permite sistematizar dos interesantes problemas plantea
dos por la estructura inferencial de la presuncin.
Generalmente hablamos de la inferencia mediata pensando en una
proposicin intermedia entre la inicial y la final. Pero esto no impide
que existan varias proposiciones intermedias, de modo que la una
descanse en la otra y as sucesivamente. Al fin de cuentas el proceso
discursivo no est sujeto a ninguna limitacin mientras se dcsenvuel
"e escrupulosamente por los cauces lgicos. Ello sin mentar que lo
que a \'eces nos parece un silogismo de primer grado es en realidad
un largo polisilogismo del que por implicacin hemos sobreentendido
muchos escalones intermedios.
l
'
1.1. C'R"W (fogical FO/mdatio", of Probability, apndice) nos da el siguiente ejemplo: Todos
lo,> hlh.:'\O":; que he sacado hasta ahora de e,t.,ta caja estaban podrido.... De aqu infiero que tam
bjen el prximo huevo que saque estar podrido.
14. Vid. [lfra nm. 27.
!' Vid. ,upra nm. 23.
190
TECNICA PROBATORIA
Nos ad\"iene as la imagen de una cadena articulada de eslabones
que podramos grafiar de la forma siguiente:
5,
F
E
e
A B
Pongamos un ejemplo. Si yo afirmo que Ticio gana bastante dinero
en su oficina y manifiesto que dicha conclusin la he obtenida del dato
de verle beber whisky escocs, no habr hecho ms que operar con
una sola conexin intermedia. Pero si resulta que la afirmacin
"beber whisky" la he a su vez obtenido indirectamente al descubrir
que semanalmente en el cubo de la basura de Ticio hay una botella
vaca de dicho licor, la inferencia se habr alargado por causa de esta
nueva conexin.
Ahora bien: qu tratamiento jurdico puede merecer este alarga
miento?
Dentro del campo la doctrina se ha pretendido dar respuesta a
esta cuestin a base de invocar la mxima praesumptio de praesump
tiones non admititllr, cuyo fundamento, si es que tiene alguno, ser
vez lgico pero deviene totalmente antijurdico, pues como severa
mente observa GIANTURCO, tal postulado "introduce en el derecho pro
cesal una limitacin arbitraria que va contra el principio de la liber
tad de prueba y del libre convencimiento judicial"." Puede ser posi
ble. segn afirmaba PrsANELLI, que el valor de la presuncin decrez
ca a medida que se aleje de su centro," aunque tampoco es necesario
que ello ocurra ineludiblemente." Si tuviera que extremarse este rigor
no sera posible ninguna especie de razonamiento complejo ni podra
16. La prava... ob. dI. pg. 145.
17. PISANELLI. aludido por LF.sSONA. ob. cil. 1. V. pg. 412.
18. SI!RRA, Nortno.s ... ob. cit. pg. 30.
LA PRESUNCION HOMINI 19'
darse esa coordinacin estudiada anteriormente entre las presuncio
nes de medio y las presunciones de resultado. La tesis de los dos erro
res de WJG'\WRE resulta totalmente inoperante si se atiende que en
el discurso lgico, las posibilidades de error no son ni una ni dos, sino
mltiples; si bien se mira todava existe ms riesgo en una inferencia
inmediata extrada de prueba testifical.
Tambin en la doctrina jurisprudencial se oft-ecen evidentes mues
tras de este choque de opiniones. Por un lado, las motivaciones lgi
cas en pro de la no admisin del polisilogismo, y por el otro las consi
deraciones jurdicas que ponen al descubierto la poca consistencia
legal de tamaa prohibicin.
As, si por un lado se ha dicho que:
el arto 1249 del Cdigo civil no para acreditar completamente tal-
hecho bsico, determinada prueba y la presuncion es una de las admit-o
das sin limitacin en su objeto, por la ley (T. S. 17 abril 1950, Aranz. 991).
desde otro sector se ha objetado:
No es admisible la presuncin de 2." o 3. grado al resultar presunto el
hecho que la sirve de base o antecedente. indotado por tanto del pleno ().
completo acreditamiento indispensable para que pueda proyectar su indis
cutible certeza sobre el que se pretende declarar probado, ya que la presun
cin parte de un hecho a demostrar por un silogismo simple y no por una
sorites que la ley procura evitar para eliminar la posible confusin con la
mera sospecha, la preocupacin o la cavilosidad in identificables con la pre
seria, nico raciocinio admitido como medio probatorio de certeza
(T. S. 8 marzo 1957. Aranz. 1155). Asimismo: la presuncin no puede estable
cerse sobre otras presunciones (T. S. 19 mayo 1961, Aranz. 2323).
D) FENOMENOS DE ACUMULACION. Hemos dicho que la pre
suncin consiste en un razonamiento que partiendo de una proposi
cin o dato conocido afirma otra proposicin o dato desconocido.
A la proposicin conocida vamos a llamarla indicio (o afirmacin
base, segn SERRA) y a la desconocida, dato inferido o afirmacin
consecuencia. Sucede a veces que cuando son varias las proposiciones
que pueden predicarse de un mismo sujeto, es decir, en cada ocasin
que sobre el dato inferido convergen dos o ms indicios se pluraliza
el concepto y suele hablarse de presunciones. Se opina que existen
tantas presunciones como indicios haya, Vase, por ejemplo, la si
guiente sentencia:
... y cuando existen varias presunciones con las que se llega a la misma
conclusin, la deficiencia y escasa fuerza probatoria que alguna de ellas aisla
damente considerada pudiera tener. se robustece y complementa con las de-
ms (T. S. 2 abril 1956, Aranz. 1541).
19. Oeca ",te (Prirtciples.. ob. cit. pg. 98) en la prctica estaba expuesta tal.
presuncin a una posibilidad de error: un error cada inferenda.
193
l!fl TECNICA PROBATORIA
Para nosotros, sin embargo, nada ms inexacto que esta teora.
El carcter tpicamente reconstructivo de la presuncin (vid. DELLE
PIAXE, L'\LAXDE) impone ya, grficamente, la visin de un conjunto de
materiales interconectados lgicamente, lo mismo que la labor de la
construccin de un edificio, as como suena, en singular, presupone
una multiplicidad de trabajos de colocacin y ensamble de ladrillos.
Ncdie dir que esos obreros estn haciendo construcciones, sino una
construccin. El proceso discursivo a que equivale la presuncin ser
siempre nico, cualquiera que sea el nmero de afirmaciones-base o
indicios de que se parta; lo nico que variar ser la amplitud del
haz en que se integrarn las distintas proposiciones; por ello podre
mos hablar de presuncin monobsica, bibsica, tribsica o polib
sica, etc. Claro est que esa diferente amplitud no debe hallarse
forzosamente en razn directa con la eficacia del razonamiento; los
ldicios no se cuentan, sino que se pesan. En algn caso dos afirma
dones-base pueden tener ms fuerza que veinte en otro supuesto. Por
regla general las presunciones suelen ser polibsicas; en el dere
cho histrico tal amplitud vena siendo frecuentemente exigida por
la ley. En cambio la monoindicacin es ms usual en el sistema feno
mnico o en aquellos casos en que la presuncin acta como simple'
elemento corroborante, aunque aqu' el trmino apropiado es el de
indicacin.'" Ciertamente que nuestros cdigos al referirse a la pre
suncin suelen expresarse en plural, muy en particular el francs (ar
tculo 1353) y el italiano (art. 2729) los cuales exigen que las presun
ciones sean u graves, precisas y concordantes". Pero la doctrina ha cui
dado de sealarnos que se trata de un precepto puramente admoniti
VO.,l Por lo que respecta a Espaa, el Cdigo civil si bien se manifies
ta en plural al hablar de presunciones, luego al referirse a la afirma
cin-base la singulariza. En realidad se sigue aqu igual interpreta
cin que en el derecho extranjero, y una muestra la tenemos en la
siguiente resolucin:
"Pese a que el Cdigo civil en esta materia se expresa de un modo s;m
plista, en los arts. 1249 y 1253, hablando en singulan, del hecho tanto en
su aspecto de antecedente corno de consecuencia de la presuncin, la reali
dad de la vida y la precisin de captar cuantos elementos deban intervenir en
[a formulacin de un juicio lgico, que ha de tener trascendencia jurdica,
obliga a estimar y sospesar los varios hechos que pueden aparecer corno ele
mentos presuntivos de uno solo, y a la inversa, si un hecho siempre sirve de
base a la presuncin judicial de la realidad de varios.,, (T. S. 22 dicbre. 1964,
Aranz. 5905)
Conviene asimismo aadir que todo lo dicho no impide, natural
mente, que en la (juaestio facti de una sentencia concurran a la vez
varias presunciones, justificndose de este modo una expresin plu
20. Vid. infra nm. 30.
21. "Simple escriben COLlN y CAI'ITANT (Curso". ob. dI. 1. IlI, pg. 494).
Igual se pronuncJan los ltalJanos; Vid. LEsSUNA, ob. Clt., t. V, pg. 404.

I
LA PRESUNClON HOMINl
ral de las mismns. Pero ello tan slo ocurrir cuando la hiptesis
legal se componga de varios hechos que haya que probar simultnea
mente para lograr el efecto perseguido por la norma. Por ejemplo,
en un pleito de alimentos, el actor deber demostrar, entre otros ex
tremos, su estado de necesidad as como la fortuna del demandado.
Pues bien, en este caso es indudable que cabr una presuncin para
evidenciar lo primero y otra presuncin para lo segundo. Hablar aqu
de presunciones no sera ninguna incongruencia.
La presuncin polibsica es, pues, un concurso; no un concurso
de instrumentos sino un concurso de indicios. De ah que el efecto
acumulativo sea el fenmeno ms natural y propio de toda presun
cin. Como observaba DELLEPIANE, la acumulacin es inherente a toda
pluralidad.
u
La concurrencia de varios indicios en una misma direc
partiendo de puntos diferentes, aumenta las probabilidades de
cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulta de la unin
todos los otros, constituyendo una verdadera resultante.'lJ Esta re
sultante est expresada por el producto y no por la suma de los valo
individuales.
Tal es la fuerza que se obtiene y que justifica, en principio, la uti
lidad de cualquier dato, por insignificante que sea. La evidencia his
trica es de tipo acumulativo -escribe GIBSON- y cuando tenemos
una buena cantidad de argumentos que convergen para reforzarse
recprocamente, puede convertirse en algo muy poderoso." Para com
prender esta potencia se ha acudido preferentemente, no al smil de
la cadena, tan dbil como el ms dbil de sus eslabones, sino a la ima
gen de una cuerda de varias hebras o hilos.z' constituyendo as una
LI <llll3 uc elementos mltiples conexos los unos con los otros. Los
hilos que componen esa cuerda podrn presentar una fuerza muy rela
tiva si se les considera aisladamente, pero en conjunto su capacidad
es a veces irresistible. LPEZ MORENO, refirindose a la presuncin, de
da: Un indicio puede ser obra de la casualidad. Cinco indicios, demos
trando por diferentes relaciones, esto es, por diversos modos, el mis
mo h(:.'(:ho, supondran cinco casualidades distintas, cuya combinacin
apenas se concibe sino por maravillosa y extraa coincidencia."
La imagen grfica de la presuncin polibsica equivale, pues, a
un haz inferencial de arranque divergente, cada
22 DEL! LPIASE, ob. ct. pg. 166.
23. L1PEZ MORE.SO. ob. dt. pg. 108. Id. DELLEPlANE, ob. cit.
. .-. Ob. cit. 254. Como arguye BESTHAM (ob. cit. 1, pg. 365)
'''!;:mento la fuerza de los restantes.
BRICHEITJ, ob.
La acumtllacin
N'SEZ LAGOS
civil, RDPr.
MORLso, ob.
25, NOKES, An hlroduclon to Evidence, London 1952,
pg. 414.
cit. pg. 42. Para este autor se
trata de
probatoria es una combinacin
una de cuyas lneas
pg, 104.
la fuerza probatoria de cada
un fenlnL"110 anlogo en la
no una mezcla. Este smil lo hallamos
refirindose a la apre<:iacin
de la nrueba (Documento autntico
1959, pg. 947).
cit. pg. 198. La suposicin de que un conjunto de argumentos SUIlla.
l formado de falsedades, artificios y coincidencias accidentales. es d"
que equivale prcticamente a la mposibiiidad (EL! DE GoRTA1U, Lgica".
13 TIlcNICA !"ROllAroRU - 1
194
195
TECNKA PROBATORI\
se monta en un dato o indicio distinto. En el ejemplo que dbamos
en el apartado B) de este epgrafe a propsito de la prueba de una
natural, podramos igualmente convertir el esquema de la
presuncin en la siguiente figura:
s
s s,
Sj
S4
Ahora bien, tngase en cuenta que a su vez los indicios (SI S2 S3 y
S4) provenen de la evidencia proporcionada por determinados instru
mentos heursticos. El parecido fsico ha sido comprobado por el juez
inspeccionando las piezas A y B (los cuerpos de Ticio y Cayo); igua
les piezas, aunque por procedimientos distintos han permitido fijar
la equivalencia de ambos grupos hematolgicos; por su parte, el
cho de la dacin del nombre se desprende de un certificado de ma
trcula escolar (documento C) y la contribucin del padre a los ali
mentos del hijo surge del testimonio de Sempronio (D) y de un infor
me b:mc::.u:ia CE). Si cnrnpktamos, pues. la figura anterior articuln
dole estas nuevas inferencias tendremos:
S
\\
~ ~
II /.\
I I : I \
A BA 8 e D E
La base remota de la presunClOn la integra, en consecuencia, un
concurso instrumental heterogneo, aunque no siempre debe ser aS.
pues tambin es factible que un instrumento d origen a varios
indicios. Por ejemplo, los indicios Ticio practica la equitacin (SI) y
Ticio fuma puros habanos (S2), datos ambos que han servido para
LA PRESUNCION HOMINI
polibasar la presunClOn de riqueza, pueden haber sido obtenidos los
dos merced al testimonio de Sempronio (A).
s
s,
s.
Por ltimo, siempre es posible que la acumulacin de estos indi
cios se acumule a su vez con otras inferencias inmediatas hasta for
mar un concurso complejo o prueba compuesta que estudiaremos en
otro lugar."
26. Presl.lDdones tcnicas (Prueba pericial)
Un tipo caracterstico de presunClOn es aquel en que el razona
miento inferencial no est directamente a cargo del juez sino de
una tercera persona designada por aqul o por las partes litigantes.
A esta clase de presuncin la llamaremos presuncin tcnica, si bien
su expresin histrica usual viene simplemente recibiendo, como sa
bemos. el nombre de pnleba pericial o pTIlE'ba dE' peritos.
1
La prueba pericial ha pasado por unas discusiones semejantes a
la reconocimiento judicial' al serle negado por algunos autores su
carcter de instrumento probatorio.' Reducida dicha instrumentacin
a la triloga documento-testimonio-pieza resulta natural que no encon
trernos lugar idneo para la inclusin de aqulla.
La pericia ha sido definida procesalmente como la actividad por
la cual deterninadas demostraciones o indagaciones vienen confiadas
a personas dotadas de especiales conocimientos tcnicos. Bajo este
punto de vista la persona del perito se nos aparece desde muy antiguo
corno un consejero del juez; recordemos como en el proceso romano
iudicem el mismo jurista era tambin un perito. Ciertamente lo
sera que el juez abarcase todos los campos del conocimiento
humano, viniendo a hacer honor a aquella clsica denominacin de
peritlls peritorum; pero ya que esto no es posible debe acudir las ms
28. Vid. inrra nm. 31.
1 GORPHE (De la apreciaci6n .. ob. cit. pg. 42) habla tambin de indicios tcnicos;
COrno
l otros autores.
2. Vid. supra nm. 20.
3. Vid. el
monogrfico de CARWS VIAD Natluale;;a jurdica de la pericia,
en ADP y CP
196
197
TECNICA PROBATORIA
de bs \'I..'ces al experto que le asesore y complete as su razonamiento.
Tenemos de este modo conceptuada la pericia como una
lo cual ya significa, en principio, el rechazo total de la tesis instmmen
talista. Para EU.ERO, por ejemplo, la pericia no era ms que un me
dio subsidiario de la inteligencia del juez, auxlindole al modo como
::mteojos auxilian al sentido de la vista: Tambin para CARSELCTTI
el perito no hace ms que integrar la actividad del juez, no siendo por
tanto ni fuente ni medio de prueba,' y lo mismo CouruRE que C0I1S1
la pericia no como de pmeba sino como elemento de ela
la sentencia, siendo por tanto uno
de los mechas elementos ll1tegrantes de ese conjunto de operaciones
in tclc.::tuales que es menester realizar para decidir frente a
caso -':()]lcret:) el conflicto de intereses.' Entre nosotros PRIETO CASTRO
maniticsta que aunque la actividad pericial es llamada "prueba 11 por
la ley, esta calificacin es contradictoria con el mismo enunciado
legal' y con el destino del dictamen, pues, de un lado, quien ha de
la posibilidad de conocer o de apreciar el hecho es el juez,
persigue decrselo, y de otro, ste no suministra pnlCba
sino que un elemento de valoraciin libre por par
te de aqul.' Claro es que de la verdadera pericia debemos distinguir
aquellas oil'as actividades que no son puramente valorativas y que a
veces efecta el perito, como, por ejemplo, cuando el juez le ordena
el levantamiento de un plano topogrfico del lugar del accidente. En
estos casos SATTA prefiere hablar de acercamiento delegado; , es decir,
nosotros entendemos que aqu el perito sigue integrando la actividad
del juez, pero no en la fase intelectiva (perito deducendi) sino simple
mente perceptiva (perito percipiendi),
Ya hemos insistido en otros apartados acerca del carcter presun
inferencial desarrollado por el juez en la proe
como la base este razonamiento vena
constituida por una Erfahnl11gssatze, es una mxima de expe
riencia. Pero estas mximas pueden consistir, como observara
no slo en reglas de la vida y de la cultura general, sino tambin en
reglas especiales dI.': la tcnica en las artes, en las ciencias y en la vida
social, en el comercio y en la industria," todo lo cual impone al juez
ob. cit. pg. 184) lDSlllua de un ulterior dcsanollo de
a ser ab,orbida por el jurisdiccional.
contra,
afIrma que
del 1 ',1 no
instrumentalist3
8. tVimnwl '" ob. dt. 1, pg, 345.
9. DlrlUU uh, l'it. p.ig. 248.
10. G.,,:pl'-Sru,>. KOlllc>lIur "Ir LPO, 9.' ed. par. 282, 11, 3).
LA PRESUNClON HOMINl
una serie de conocimientos exorbitantes, y ms si se atkndc a lo que
deCa BLOCH a propsito de la investigacin histrica: "Creo '11'l: po
cas ciencias estn obligadas a usar simultneamente tantas herra
mientas dispares".1I Cmo impedir que el proceso discursi\' no Se
obstruya y atasque por falta de los debidos conocimientos con que
integrar una de esas mximas de
Surge as la figura del perito como "auxiliar
queda de mximas de experiencia"
a cabo esta labor generalizadora, lo
trabajo de concluir el silogismo heurstico,
la experimentacin singular referida al caso concreto y extrae
una conclusin que ofrece al juzgador, quien, por lo dems, es perfec
tamente libre de admitirla o rechazarla." De modo que hasta este mo
mento final de la adhesin (o no) del juzgador, bien puede afirmarse
que perito ha actuado como un verdadero juez en los hechos.'
Aunque con fondo experimental distinto, el cauce de sus dis
cursos ser siempre el
La pericia deviene, pues, una inferencia mediata carcter
rimentalmente singular 1< cuya diferencia con lo que nosotros
mas usualmente por presuncin es en realidad muy adjetiva y slo
estriba en el especial contenido de la Erfahnmgssatze. Esa substan
cial identidad ha sido siempre insinuada por algunos autores 13 aunque
es modernamente cuando ha recibido el mayor apoyo por parte de la
AS, por ejemplo, quien entrev la ntima relacin
existente entre pericia y presuncin con estas palabras: "Cuando la
deduccin se efecta mediante el aporte de terceros que infieren, a
traves de su ciencia, los hechos desconocidos los escasos hechos
conocidos, se est en presencia del examen pericial"." De todos mo
dos, la conclusin ms rotunda a este respecto ha sido formulada en
llalia por MICHELl," y en Espaa, por SERRA.
1g
mejor comprender esta postura pensemos, por ejemplo, en el
el juez que entendiere de determinado asunto sobre res
mdica o sobre causalidad de ciertas lesiones, fuese
licenciado en derecho, licenciado, tambin, en medicina.
Creo que en este supuesto, con base en el arto 632 nada se opon
dra a que dicho juez utilizara sus propias experiencias mdicas para
11. .\1. BLOC11 , Introduccin.. ob. dt. pg. 57.
12. Ello nO obstante, la dominante es que en aqudlas cuestiones sumamente como
plejas y tcnicas el dictamen perito puede ser vinculante.
13. En el dere<:ho intermedio se deca que los peritos '101l sed i"diean!.
14. La pericia envue:ve un juicio tcnico, ha declarado en ocasiones el T. S. (asl
S. 28 marzo 1963, Aranz. 1936).
MrrTERMAIER {ob. ct. pg. deca que el examen pericial. como otras muchas prue
Para GARRArlJ Zc1t. por GU.\1H ROl, ab. cito
prueba indiciaria ha asumido un carcter prevalentemente
16. Fundamemtos... ob. cit.
17. MICHEI.I. Corso di Diritto Milano 1960, Ir, pg. 86.
18. SERRA, Normas ... ob. cH. pg. 22.
198 199
TECNICA PROBATORIA
llevar a cabo la valoracin de la prueba y sin necesidad de acudir al
asesoramiento de peritos. Se tratara entonces de una verdadera infe
rencia judicial derivada de hechos conocidos en el proceso pero de di
nmica y estructura idntica a la que hubiera podido elaborar cual
quier perito designado por las partes. Slo que no podra hablarse
entonces de prueba pericial, y si hubiera de drsele un nombre al
controlarla en casacin muy seguramente que se la llamara presun
., u
ClOno
Veamos, v. gr.: las dos siguientes sentencias:
Producido el fallecimiento durante el curso del tratamiento mdico de la
lesin generada por el trauma, queda fuera de toda duda que debe presumir
se que es consecuencia del ccidente, presuncin que lejos de haber sido aba
tida por los demandados, est conformada plenamente por el informe de los
mdicos-legistas que practicaron la autopsia, al establecer en sus conclusiones
que la movilizacin del foco de fractura por cambio de vendaje, determin un
proceso pulmonar de tipo emblico que condujo a la muerte, que debe relacio
narse con el accidente sufrido meses atrs (T. S. Sala Social, 23 novbre. 1964,
Aranz. 5674).
Pero la sentencia recurrida hace esas declaraciones ateniendo al texto de
la respectiva titulacin, en que efectivamente se leen aquellas expresiones; y
si bien se alude al contenido de sus memorias descriptivas, en especial en
cuanto a su funcionamiento y resultados previstos, relacionndolo con el con
tenido de los informes periciales, y precisamente en cuanto intentan deducir
la previa curvatura del dispositivo del modelo 6.249 de la adaptacin de su
prolongacin hacia el cuello, declara que por lgica y humana deduccin no
es esencial y necesariamente deducible, dados los antecedentes, pues la fina
lidad de tensar las puntas o esquinas de los cuellos puede conseguirse, -aa
de- sin que tal prolongacin sobrepase el punto que obligue a su curvatura;
es decir, que cual lgica y humana deduccin la invoca la Sala para negar la
deduccin de los peritos cuyo dictamen es de la soberana apreciacin de la
Sala sentenciadora, y adems es doctrina jurisprudencial reiterada que
la deduccin de la Sala constitutiva de la presuncin es de su exclusiva apre
ciacin. (T. S. 23 junio 1962, Aram. 3022).
La singularidad de ambas sentencias, como vemos, consiste nica
mente en la oportunidad feliz de mostrarnos en la misma superficie
la copulacin", en una, y el choque en la otra, de dos procesos inferen
ciales discurridos paralelamente, y emanados, como es natural, de dos
personas distintas. En el primer caso, el razonamiento efectuado
por el propio juzgador, y al que la sentencia cita por su nombre
concreto de presuncin, viene a coincidir con el razonamiento llevado
a cabo por un tercero; en el segundo supuesto, en cambio, la presun
cin de la Sala conduce a un resultado opuesto a aquella otra (de
duccin) de los peritos. Iguales instrumentos, iguales actividades pen
santes, igual estructura lgica; 10 nico que vara es la regla de expe
riencia empleada por ambas personas, lo cual ha dado por resultado
una apreciacin distinta.
19, C.ARAVANTES (oh, cit. n, pg, 199, n,Q 892) era de la opinin que cuando el juez por sus
estudios espt."Clalcs se halJase en los conocimientos necesarios. para poder fonnar un juiC10 a c e r ~
tado de Jos hechos, no podr considerarse como perito para el efecto de dejar de nombrar
los que la ley establece, y de ofr su dictamen con arreglo a la misma, si bien aquella instruc
cin le servir pnra. guiarle t.'n la apreciacin que forme del dictarnen emitido por aqullos. He
aqu, realmente, un enjundioso problema sobre admisibilidad cuyo estudio puede sin embargo
aplazarse, pues no es fcil que se presente en la praxis un supuesto de tal naturaleza.
.LA PRESUNCION HOMINI
.27. Presunciones de voluntad
A) INFERENCIAS HERHE\'EUTICAS (Pru.eba e interpretacin).
La interpretacin tambin es una actividad intelectiva; una actvi
,dad lgica y psicolgica con unos cauces discursivos semejantes a
los estudiados hasta ahora y que tiene de comn con la prueba, segn
ha puesto de manifiesto la propia jurisprudencia, "el ser ambas pro
ducto de una elaboracin racional o mental" (T. S., 22 mayo 1959,
Aranz. 2011). La pregunta, por tanto, que interesa formularnos, es si
hay en realidad una difen::ncia sustancial entre la actividad heurstica
y la actividad hennenutica, y en caso de ser positiva la respuesta, si
es verdadera interpretacin todo lo que entendemos como tal, o por
el contrario existen ciertas parcelas que mejor corresponden al cam
po de la prueba.
Sabemos que en el mbito de las relaciones humanas el vehculo
ms esencial y corriente de comunicacin es el lenguaje. Gracias al
lenguaje nos es posible exteriorizar lo que pensamos y lo que quere
mos. Para ello nos valemos de ciertos smbolos -las palabras- dota
dos de significacin; el lenguaje es as una comunicacin 5ignificativa
{y quien dice palabras incluye naturalmente ciertos sonidos, dibujos
o gestos). El problema radica, como se ha denunciado infinidad de ve
ces, en que las palabras son smbolos incompletos y en que las signi
ficaciones verbales son fragmentos de la significacin real. Muy rara
vez-escribe COHEN-, se logra hallar la denotacin completamente
precisa de una palabra, como puede comprobarse examinando cual
4uier diccionariu, en el qUe Se presenta sicmpre la enumeracin de
diversas significaciones que tiene cada palabra. Pero los diccionarios
recogen los principales tipos de significacin. La sutil diferencia
que una misma palabra puede tener en distintos contextos se escapa
a todo intento exhaustivo de descripcin o enumeracin.'
Vamos a prescindir en este estudio de todas aquellas manifesta
ciones que no hagan directamente referencia a la voluntad. El len
guaje equivale a una comunicacin, pero esta comunicacin, segn
se ha venido tradicionalmente considerando, puede ser de conoci
miento (llamada tambin de ciencia) y voluntad, Cuando a un tes
tigo se le requiere para que narre el accidente presenciado emite una
simple relacin. Las palabras empleadas en la narracin del suce
so o los gestos que realice para demostramos, por ejemplo, la distan
cia a que qued el coche de la acera, tienden sencillamente a reprodu
cir el hecho histrico, Puede que en este supuesto o en aquel otro de
una carta o documento' las palabras tengan ms de un sentido y el
L Ob, dI.
2. Suele ser mezcladas con otras de voiun
tad en el contexto su parte expositiva. La doctrina
.las llama declaraciones
200
TECNICA PROBATORIA
juez deba interpretarlas. Pero aqu la interpretacin queda claramen
te embebida dentro de la valoracin de la prueba; formar parte del
juicio heurstico, lo mismo que si el testigo se expresara en alemn
y el juez tuviera que ir traduciendo sus palabras. En realidad, el cam
po especfico de la interpretacin concebida como disciplina autnoma
lo componen solamente las manifestaciones de voluntad. Por eso se ha
bla concretamente de interpretacin de las leyes (aclaracin de la vo
luntad del legislador) o interpretacin los negocios jurdicos (acla
racin de la voluntad de las pm-tes).
Ahora bien, quien pretende expresar su voluntad para que los
otros le entiendan (sin los otros la expresin o el lenguaje no tendran
sentido), busca como hemos dicho una comunicacin significativa,
que en el derecho se manifiesta en el 90 por 100 de los casos a travs
de la palabra -sea verbal o escrita- pero que no excluye que tam
bin se haga mediante otros smbolos. No obstante, dado que la mani
festacin de voluntad a travs del smbolo origina naturalmente un
trabajo de traduccin (porque el smbolo es una sea convencional
que debe ser "leda") puede darse el caso de que la simbolizacin se
haya mal empleado, en cuyo supuesto la traduccin necesitar de un
refuerzo interpretativo. En principio, pues, traducir e interpretar
vienen a ser lo mismo,' aunque en la prctica esta segunda actividad
represente algo as como un plus sobre la primera.
Acerca de la interpretacin nos dice CARNELUTTI que es una acti
vidad dirigida a extraer de la frmula de una declaracin la idea del
declarante: Considerando, pues, que esa frmula se materializa me
diante el empleo de ciertos signos o seas, la funcin interpretativa
ser conseeucutt::lllClILC, des<..:ifrar tales simbolos para llegar asi al co
nocimiento de la voluntad de su autor. La voluntad concebida como
hecho oculto o hecho psquico emerge de este modo a la superficie
tras la produccin de la debida metamorfosis. De un dato conocido
--el signo-, inferimos otro desconocido -la volicin-o Por este ca
mino se nos est indudablemente insinuando la prueba de las inten
ciones como el objeto final de la actividad hermenutica. Pero hasta
qu punto es ello cierto?
La disparidad de criterios doctrinales en tomo al objeto final de
la interpretacin ha dado lugar a dos tendencias contrapuestas llama
das de la voluntad o subjetivista (SAVIGNY, VaN THGR, COVIELLO, MES
SINEO) y de la declaracin u objetivista (BGLOW, SHLOSSMANN,
constituye para (SL<tema .. ob. dt. IU. p
que a su vez puede clasificarse en ambigua e inadect<ada.
es ambigua o eqUivoca cuando a expresar ms de
expresa una sola idea pero distinta que ha querido intro-
el caso de la primera, se trata un probk'ma de determi
: ideas que se pueden extraer la misma fnnula; en la
nos hallamos ante un problema de la idea
expresar sobre la que ha expresado, o Y!Ccvcrsa.
';;. Etimolgicamente interpretar significa mediacin, modo de transmitir o hacer conocer e}
pensamiento entre dos seres.
5. CAl<NELUrrr, Sistema... ob. dI. IIJ, pg. 2137.
LA PRESUNCION HOMINI
20r
BETTI). Para la primera la interprcu:cin debe consistir en investigar
la comn intencin de las partes, es decir, la voluntad real o interna.
La otra doctrina, en cambio, postula que el juez debe atender sola
mente al significado normal y usual de las declaraciones de las par
tes, prescindiendo de su voluntad interna.' mdulo diferenciador
surge, pues, de estas preguntas: (:obliga el contrato por lo que las par
tes han querido o por lo que han declarado? Ha de a\'Criguarse cul
fue la voluntad o intencin de cada parte o lo que pueda califIcarse de
comn a una y otra?
Ni que decir tiene que se trata de un angustioso dilema porque,
segn se apercibiera FERRARA, si la primera de estas teoras protege
al declarante y abandona a la suerte a los que reciben declaracin, la
otra defiende a los que reciben declaracin y deja indefensos a los
declarantes.
Nuestro Cdigo civil, como afirma CASTAN, se inspira todava en la
doctrina clsica o de la voluntad, aunque modernamente el Tribunal
Supremo haya evolucionado hacia una posicin ms eclctica. Si el
criterio subjetivista todava se encuentra imperante en materia de
declaraciones de voluntad no recepticias, sufre por el contrario, cuan-
se trata de declaraciones recepticias algunas limitaciones impues
tas por las exigencias del trfico que requiere atender a los usos socia-
y a los postulados de la buena En definitiva, esta postura es I
tambin la que adopta la doctrina actual, mucho ms moderada e in
termedia, y basada en el principio de las limitaciones de la voluntad
real en aras a la buena fe, la responsabilidad y la confianza.'
Ahora bien, y a los fines que nos interesan en este apartado, debe
mos conclur que la doctrina clsica de la \'oluntad nos conduce de
a la confusin de la interpretacin con la prueba. Si lo que se
trata de indagar con la interpretacin son las intenciones del decla
rante qu es esto sino una prueba?
DAC\Z crea diferenciar ambas actividades sealando que la inter
pretacin no tiende a demostrar que algo ha ocurrido realmente, que
se ha verificado un suceso real, sino a desentraar el sentido, la
nificacin de las palabras." Pero, claro est, DAC\Z parta de la tesis
objetivista, que le era tan cara, motivo por el cual, a contrario sensu,
ello implicaba la identificacin de interpretacin y prueba para el caso
admitirse la doctrina subjetivista, segn la cual'el fin de la inter
pretacin es precisamente la bsqueda del "hecho" de la voluntad.
De ah que achaque DAC\Z a esta ltima teora el convertir la interpre
6. Afirma BETTI (Teora General del Negocio Jurdico, :v!adrid 1959, pg 237 Y ss,)
que en verdad lo que cuenta no es tanto el tenor de las o la materiahdad del como
portamiento, corno la situacin objetiva en la que aquellas pronunciadas o suscritas y ste
mantenido.
7. La simulacin de los negocios jurdicos, trad. pg. 22.
8. Derecho Espaol.. ob. cit. t. 1, Vol. 2.' Madrid
9. CARlOTA FERRARA, ob. cit. pg. 614.
10. La interpretacin de los negocios jurldicos, trad. esp. Madrid 1955, pg. 41.
203
202 TECNICA PROBATORIA
tacin "en una especie de prueba sobre las intenciones internas" ten
dente" a lijar un hecho: si exista o no en las partes esta voluntad".1I
Dentro de la misma lnea subjetivista nos da una clara
idea de esta sutil diferenciacin al afirmar que el distingo entre
intL'rprdacin y prueba no es estructural sino funcional. El procedi
miento de la interpretacin es para ese jurista muy anlogo al de
la apreciacin de la prueba indirecta, pero mientras que la prueba
sin'e para el conocimiento del hecho exterior, a la interpretacin
se acude para el conocimiento del hecho interno." Bastar, por tanto,
situar el hecho interno, o el hecho psquico como lo llamamos noso
tros, dentro del campo teleolgico de la prueba para que automtica
mcnte desaparezca toda diferencia entre y la interpretacin.
13
A veces se intenta establecer una distincin entre voluntad y sen
tido la voluntad lo cual significa que aquella pasa a ser competen
cia de la prueba y este ltimo de la interpretacin. La necesidad de
interpretar el contrato, opina MESSINEO, surge solamente cuando las
partes no estn de acuerdo inicialmente sobre su alcance;" es decir,
la interpretacin exige como presupuesto una declaracin patolgica
o imperfecta porque in claris non tit interpretatio.
Con ello se cree dar un paso muy importante en la diferenciacin
de ambos institutos. Sabemos que la voluntad ng'oial tiene valor en
tanto en cuanto se manifieste. Condicin necesaria y suficiente para
dicha manifestacin es que la voluntad salga, que venga al exterior,
y de tal manera que haya la posibilidad de que los dems la apre
hendan. Esta manifestacin puede ser verbal o escrita y en ambos
casos se compone de palabras que, por regla general, "no tienen nun
ca un sentido fijo". La prueba cuidar de suministrarnos el docu
mento o la carta en donde se han grabado aquellas palabras; merced
a la prueba habremos constatado la voluntad encarnada de las par
tes, pero esa manifestacin a veces ser oscura, ambigua, incompleta;
no sabremos el sentido de ciertas frases, habr muchas lagunas que
deban llenarse, es decir, precisaremos de un intrprete que clarifi
que tamao laberinto. Visto desde esta perspectiva, podemos sin
tetizar afirmando que el documento nos prueba la existencia de una
voluntad negocial y el intrprete nos interpreta el sentido o alcance
de dicha voluntad.
l
'
se
(ob. el!. pg.
12, Sistema.. ob. cit, JI, pg. 185.
13, En el campo procesalista conformes con esta identific.acin entre ambos
tutos ROCHOU DIe Rvisiort (wd (Zeiaschrift f. deu! Civil proze", vol. 10,
con algunas restricciones Se H WlDT, pg, 798; HEu.wIG. Lehrbuch 11, pg. 14314-1,
Lehrbuch, tI, p.g. 492.
14. Doctrina General del Contrato, trad. esp. Buenos Aires 1952, t. 1I, pg. 89,
15. WACH. Ha>tdbuchdes Deul.schen CivilprozessrechlS. t. 1, pg, 268,
16.. Decimos todo esto con ciertas reticencas porque la voluntad es al fin de cuentas
potenCia psquica y no un hecho; el nico hecho de la voluntad es precisamente la conducta,
LA PRESUNCION HOMINI
Ms O menos sta ha sido hasta el presente la doctrina se,bTUida
por nuestra jurispr.ldencia. Si BETTI deca que la interpretacin no
se poda dar sino en presencia de una forma representat iya." dicha
forma es y ha venido siendo para nuestros tribunales el
El empk"'O de la interpretacin como un mero instrumento sl'mn.
teo." Veamos a continuacin algunas muestras:
El tenor literal de la obligadn contrada, por Imitarse concretamente
en su expresin, al pabellon y cobert::..os, o sea, a la :,uperficie edil
determina de modo categrico si la voluntad de bs partes fue b de
o no en el arrendamIento el uso de los terrenos sin edificar (1. S. 26 diciem
bre 1956, Aram. 115 de 1957).
El argumento del segundo de los mothos del recurso se apoya en una sola
frase del aludido documento, la de que el Sr. S entrega en este acto 1..'11 calidad
de compromiso de compra la cantidad de dos mil pesetas, deduciendo el n.'.
CUlrrcnte de tales palabras la .conclusin de que el contrato constituvc una
de: compi'ar y vender; pero aun a parte de la discut ible sinollimia
los vocablos compromiso y promesa.. IT. S. 5 junio 19-1-5, Aranz. de 19-1-b),
La clusula del contrato ;,oci:.ll que atribuye el uso de la firma a ambo.>
contratantes, no significa que los actos deban ser celebrados conjuntament,-,",
:,ino que cada rulO de ellos tiene tal facultad cuando las circunstancias del
(,1,.;0 conducen a darle esa inteligenCIa (eNCom Sala A, 21 nO\bre:. RJAL.
o 110. pg. 865).
Con 10 mcno y expuesto creemos que podemos ya sentar determi
nadas conclusiones.
1. Que las dificultades existentes para una asimilacin la in
terpretacin a la prueba son consecuencia ms que nada de la gra
vlacin que sobre aqulla ejerce la doctrina especfica de interpreta
Je la:> leyes. Es claro que a ]a osqueda
la puede llamar tcnicamente prueba dc la
porque la palabra prueba tiene en derecho
Pcro en cambio, cuando se trata de indagar
tante al objeto de esclarecer el supuesto de hecho
norma jurdica, tamaa adversin deviene innecesaria y
rectamente aplicable el concepto de
2. Que si acogemos la tess subjetivista, la interpretacin slo
podemos concebirla al modo un procedimiento heurstico especial
caracterizado porque su objeto es la indagacin de la voluntad corno
hecho psquico; indagacin sta que se lleva a cabo mediante
generales tcnicas probatorias empleadas para la bsqueda de otros
porque
aunque sea la
Tr:uria GC!lt)rale Jel1a
No se nos oculta
pero lo que SL
litigiu es negar
est en el S
interpretacin
205
204 TECKICA PROIJATORIA
hechos psquicos, es decir, a travs de hechos externos de los cuales
inferirse aqulla.
JO
3. Que una mayor reduccin y especificacin de este concepto
que en la praxis judicial, a llamar interpre
a la prueba de la voluntad que se simboliza me-
y otros signos Nos acercamos aqu
a una SlllommJa con el trmino "traduccin". La interpretacin sigue
siendo pnleba, y adems prueba la voluntad, pero slo emplea
mos aquel vocablo cuando nos hallamos ante expresiones semnticas
imperfectas.
4. Todava cabe una ltima reduccin tendente a dar a nuestro
concepto mayor tipicidad. La idea la encontramos en
cuando escribe que la busca de la intencin se efecta mediante las
pruebas, y por ello, contraste con la interpretacin literal o gra
matical se traduce en la interpretacin lgica." Con esto se llega a
una visin stricto se/1SU de la actividad interpretativa, la cual, sin
ser tambin actividad probatoria, adquiere una fisonoma
propia y caracterstica, simplemente gramatical.
De todo lo dicho se desprende la escasa importancia que en rea
lidad merece el estudio de la diferenciacin de ambas actividades,
LASERRr'\ cree poner fin al arduo pro
blema de las relaciones entre prueba e interpretacin insertndolas
ambas como acto humano, dentro de lo que l llama totalit erme
nettica probatoria," y esto es lo que lgicamente debe si se
quiere comprender de una vez este fenmeno. Substancialmente ya
hemos como la n.<Lurakza, estructura y finalidad de ambos ins
titutos eran idnticos, cosa que podremos comprobar una vez ms
por poco que leamos cualquier sentencia donde tras el empleo ter
minolgico de la voz interpretacin se esconden verdaderas presun
de voluntad. Pero si queremos limitar el distingo a un plano
CAUMAt>.:DREI, apelando como ltima
a base de sealarnos el distinto tratamiento
que merecen las reglas de interpretacin contenidas en el civil
frente a las normas de pnIeba integradas en la Ley pr-ocesal, a parte
de que con ello no se desdice la identidad
anteriormente, tampoco creemos aceptable esta tesis, pues es
cribiera un lgico del derecho, LOEVIKGER, la mayor parte de las que
en apariencia son reglas interpretativas de constituciones, leyes o
documentos corresponden, de manera efectiva, a reglas de prueba.'"
literalmente a la posibi:idad de aclarar la
con Jos Uanlados prueba extrnsecos, es decir, que no derivan
:10 testamento.
ob, dI. IJI, 294.
21, La prove cid/e, p{g,
22, Una introduccin a la (5g/ca ob. cit. pg. 88,
LA PRESUNCION HOMINl
Es curioso como tambin otro lgico, GE1\:Y, hablaba de las reglas de
interpretacin como praesumptio voluntats.
En realidad, quienes ms pueden oponerse a una absoluta o rela
tiva identificacin de los conceptos de interpretacin y prueba son
los partidarios de la doctrina de la declaracin. En ella la voluntad,
como hecho no constituye nim!n ieto para el
cuyo trabajo, segn consiste
de la declaracin de voluntad de que se trata. es decir,
usual de las palabras, y declarar luego, como reminiscencia
voluntad, segn la cual todo efecto juridico presupone, para nacer,
una voluntad de las partes, que la voluntad que segn la experiencia
entraan normalmente esas declaraciones existe realmente en ambas
pero eso no es ni ms ni menos que lo que el Tribunal Supre
mo ha llamado en varias ocasiones lila voluntad del comercio".
No es que se establezca el hecho de que partes ale/ltaron real
mente esta voluntad".H
Ahora bien, lo que en realidad contemplamos aqu es una puesta
en escena de la Erfahnmgssatze en su
integradora de la norma (recordemos
con lo cual la interpretacin 'viene a en una postura
:'cntemente intermedia, a caballo de la actividad probatoria y
trabajo de subsuncin de los hechos en la norma jurdica,15 lo cual
no deja de ser dudoso porque en realidad el espacio intermedio es
metfora. Es siempre la interpretacin --escribe DANz- la que
el efecto jurdico que nace; sta que nos demuestra
que punto llega lafw1cin integradora de la interpretacin den
la teora objetivista. Tanto cs que sc extiende, segn Bl:TTI,
hasta puntos del negocio que no fueron obieto de reflexin consciente
y con a los cuales es
o "presumible" que, en realidad no Bajo este
hemos de convenir que esa voluntad general o voluntad Objetiva que
se desprende del acto jurdico pronto deja de ser propiamente
para convertirse en derecho supletorio.
B) PRESUNCIONES PER FACTA CONCLUDENTIA (Lo tcito).
Hemos esbozado en el epgrafe antecedente gran parte de los proble
mas se presentan cuando existe una manifestacin de voluntad
que necesita ser aclarada, y ya hemos Yisto como el pre
uasico para que pudiera darse tal situacin era la existencia
de declaracin. escrita o verbal, mediante
23 SCie>1CL ob. cit. t. IIl. pg. 345,
24. Ob, cito pg. 48.
25. habla de la interpretacin
zar despu';s de haber llevado a caho el
antes
iniciar la aplicacin del derecho al hecho
u,. Teoria General del Negocio .. , oh. dI. pg. 243.
206
TECNICA PROBATORIA
palabras ti otros signos convencionales. Si el concepto de inerpre
tener alb'1n sentido autnomo, era precisamente a base
de l'l1cajarlo en esta especfica modalidad de la prueba. Esto no
significar, ni mucho menos, que la bsqueda de la voluntad
cumo hecho psquico no deba partir de datos externos, sino que al
no siendo siempre posible una interpretacin puramente
ical o sistemtica, resultar muchas veces necesario sustituirla
o complemcntarla por una interpretacin lgica basada, muy en par
ti,'lIlar, como seala el ar1. 1282 C. C. en los actos de los contratantes
cod{l11cOS y posteriores al contrato, es decir, se tratar en todos estos
de inferencias hermenuticas cuyo dato inferidor lo cons
tituir.n las conductas antecedentes o subsiguientes de las partes in
tl'l'c'iadas, Conviene, pues, recalcar que en estos casos que acabamos
de el comportamiento no constituye la declaracin de vo
luntad sino que slo coadyuva a interpretarla.
Cosa muv stinta es cuando en ausencia de toda declaracin de
voluntad, o imperfecta, se nos quiere presentar el compor
tamiento de la parte como un sucedneo de declaracn, como una
modalidad de la misma, modalidad que en la doctrina recibe el nom
bre de tcita. Se dice que en tales casos el comportamiento no se
expresa mediante palabras u otros signos o contraseas sino mediante
una conducta integrada por una serie de hechos a los que general
mente se denomina jacta concludentia.
21
Empecemos por advertir, sin embargo, que la conceptuacn del
comportamiento como declaracin de voluntad ha sido negada por
algunos cientficos, como MANIGK, el cual, contraponiendo los nego
cios de declaracin (que son los verdaderos negocos) a los negocios
de voluntad, afirma que para que exista manifestacin de voluntad
es escnci;)l una comunicacin a otro, una notificacin, Kundgebung
sweck. La llamada declaracin tcita de voluntad constituye una au
I
tntica y cabal ficcin. Puede que exista o no exista voluntad, pero

I
i
lo que es evidente es que con los actos, en rigor, no se "declara" nada.
Los actos pueden "revelar" una voluntad, ser" interpretados" como
signos o indicios una voluntad, pero lo cierto es que no la decla
ran. El comportamiento, ms que una manifestacin de voluntad,
1
deviene ex post slo su demostracin.'"
Presenta indudablemente est'a tesis varios aciertos que nos re
sultan muy tiles, si bien pueda discreparse en cuanto a algunas
consecuencias que se pretenden extraer de la misma. Parece, por
ejemplo, incuestionable, como escribe BETTI, que a diferencia de la
declaracin, el comportamiento puro y simple no se construye sobre
la colaboracin psquica ajena, representando una exigencia a rea
dcho comportamiento puede
Verck'lcJeras y propias declaraciones
la fianifestacin aqulla,
28. Vorschritlen tr die Rechtsgeschafte, 1901, pg. 20 Y ss.
LA PRESUNCION HOMINI
2fJ1
!izarse en una relacin con los dems. No est dirigido, en la con
ciencia de quien lo realiza, a dar noticia de si a destinatarios deter
minados. Segn OCRT.\fASS, falta aqu, por lo general, tanto el
dligido a "declarar", a a conocer una dderminada \'0
ad, como la volulltad de hacer esa declaracin. Cosa muv distinta
sucede cuando un arrendador participa a su arrendatario b' \'oluntad
de poner trmino al contrato: con ello quiere no slo prO\'ocar
resultado juddico, o sea, la terminacin del arrendamiento. sino tam
y ante todo, informar al arrendatario de la existencia de ,'sa
voluntad suya.3Q
De ah que el comportamiento, si
cin de yoluntad y deviene hasta cierto
volu.ntad tcita, constituye sin embargo un mdIclO que
cer por va inferencial la existencia de determinadas
voliciones. Los facta cocludentia no son otra cosa que afirmaciones
base de una presuncin de voluntad. Ciertamente slo operan cuando
no existe declaracin de voluntad (si la hubiese tendramos inferen
cias hermenuticas), pero esto no quiere decir que equivalgan ellos
a tal declaracin."
Ahora bien, y pese a todo lo dicho, cabe atribuir a los {acta con
dlidelltia una significacin tpica, lo suficientemente importante para
distinguirlos del gnero comn correspondiente a las presunciones
voluntad. Y esta particularidad reside en su estructura lgica,
especialmente implicativa, que los acerca ms a la deduccin mate
mtica o deduccin perfecta.
En el apartado siguiente al hablar de las infirmaciones como ele
lU<':11l0 verificador de la preslUlcin tCfHln:lIlu;" ucu;,.ill J<.:
el hecho de que en todo razonamiento presuntivo caben siempre va
rias conclusiones contradictorias, aunque en virtud de un clculo de
frecuencia sobre la induccin generalizadora de la Erfalmmgssatze,
nos parece que siempre hay una conclusin que tiene sobre las otras
muchas ms probabilidades de ser cierta. Por ejemplo, si decimos
que el bajo precio de la venta y la circunstancia de continuar el
vendedor en la posesin de la finca pueden ser datos que hagan pre
sumir la simulacin, teniendo adems en cuenta el parentesco de las
partes tal vez sea sta la conclusin ms oportuna, pero no puede
excluirse rotundamente la posibilidad de que el vendedor haya que
29. Teorla General del A'egocio.. ob. dI.
30, huroducci" al Derecho Civ,l, trad.
31. Como
entre
20S TECNICA PROBATORIA
rlo favorecer a su familiar con una enajenaclOn barata si bien re
servndose el derecho a continuar en la finca hasta su muerte. En
cambio, cuando la inrmacin nos conduce a una conclusin fuera
la cual todas las dems resultan lgicamente irracionales y absur
das en grado superlativo, el racionamiento presuntivo se vigoriza con
cste argumento apaggico hasta convertirse en algo concluyente e
irrebatible. Sigue siendo una presuncin, pero una presuncin muy
fuerte, que toma el nombre de la especial calidad de sus datos. Co
rJ"l'ctamente hablando es una presuncin per jacta cmzcludentia.
uiere esto decir que si el principio dominante en las presuncio
nes normales es el de causalidad, en los facta concludentia sobresale,
como apuntaba GIORGI, el de contradiccin." Usualmente se suele
afinnar que una cosa es implcita cuando se entiende incluida en
otra cosa sin expresarlo. En ella juegan un papel primordial los con
ceptos de continente y contenido o de envolvente y envuelto, de modo
que A presupone la existencia de B como el todo implica a la parte
y la parte al todo. Ciertamente la implicacin es corriente en toda
especie de silogismos pero aqu la implicacin se desarrolla en tr
minos de mayor necesidad. Su frmula se concibe:
Si A B
A no es no B
Toda conclusin distinta a sta representara un contrasentido l
gico. De ah que en las presunciones per facta concludentia quepa
siempre como verificacin un argumento ab absurdum o ab impos
.'>ibilt:. Los filsofos lo han definido como un mtodo ndirecto de
demostracin que prueba la verdad de una proposicin por la impo
sibilidad de aceptar las consecuencias que se derivan de su contra
dictoria." En la esfera jurdica, tamaa cualidad hace ya tiempo que
ha sido vislumbrada por algunos autores, como por ejemplo GENY,
para quien, frente a los facta concludentia (que son hechos decisivos
de los cuales se induce una presuncin de voluntad) a penas cabe
una prueba en contra."
Veamos seguidamente dos ejemplos:
El carcter oneroso de los serVIClOS de un abogado se presume por el he
cho de prote:,tar el cliente la minuta por excesivos (Audiencia T. Oviedo, 30
junio 1958, RGD. 1959, pg. 71).
r.:,oria de las Obiigacio"es, tmd. Madrid 1910, llI, n.O 187, pg. 176.
:2) nos de un mtodo de demostracin indirecta que
por la asuncin de su contradictoriedad.
pago 345. En igual sentido WINDSCHEID segn l que la tcita
'e asegurar una ilacin cierta acerca de la existencia de la
a este razonamiento unas conclusiones en trminos de seguridad
presunciones corrientes; o GIORGI para quien en el conscnti...
e una voluntad diversa del cons,entimento mismo; o GARBA que
est implcita en un acto positivo o negativo y es interpretacin
ob. el!. t. V, pgs. 146 y ss.).
LA PRESUNCION HOMINI
1'09
La excepcin de pago, en cuanto cumplimiento o extincin de la obligacin
comporta la confesin de la valida constItucin del crdito y del correcto giro
del documento que lo encedula (Audiencia T. Madrid, 16 diciembre 1953, RGD.
1954, pg. 35).
"Excesivos" es una cualidad de "honorarios"; "extincin" es el es
tado o situacin de un "crdito". De ah que cada uno de estos pre
dicados presupone necesariamente la existencia de sus respectivos
sujetos. En la primera sentencia ya vemos como se utiliza el trmino
usual de presuncin; en la segunda, la alocucin "comporta" igual
pudiera valer como "implica". Empero, al margen de la diccin, re
sulta fcil comprobar el principio de contradiccin latente en ambas
inferencias, de modo que otra cualquier conclusin contraria a la
obtenida por la Sala llevara al absurdo.
Recurdase sin embargo ]0 ya dicho al hablar del nivel de la evi
dencia heurstica. En la esfera histrica, ni tan siquiera la verifica
cin ab absurdum proporciona una certeza apodctica. La voluntad,
objetivo final de esta bsqueda, ser siempre una voluntad presu
mida, no descartndose jams otra posible solucin por ms irracio
nal o rocambolesca que aparezca. Pretender otra cosa sera tanto
como desvirtuar lo dicho anteriormente y llevar la investigacin judi
cial al plano de las ciencias exactas. Dar a las presunciones per facta
concludentia un grado de conviccin mayor que el atribuido a otras
pruebas es algo muy distinto que confundirlas con un silogismo ma
temtico."
Por otro lado sobra advertir que para los partidarios de la doc
trina objetivista, el comportamiento vale no como presuncin de vo
luuldJ sino como elemento vinculante en virtud de la confianza en
gendrada frente a terceros. El comportamiento tiene as una funcin
constitutiva y no meramente probatoria. Oigamos a BETTI: "El carc
ter concluyente que se requiere en el comportamiento no se entiende
ya como referido a un indicio para permitir una declaracin segura
sobre un acto que no tiene en s funcin comunicativa, sobre una in
controlable voluntad puramente interna, sino que representa la uni
vocidad de la manifestacin de autonoma entendida en su objetivo
significado social".'"
35. De esta relatividad no se liberan ni tan siquiera los llamados indicios necesarios (tktl1e.
rin). pues, o hien se trata de dos aspectos de un hecho mismo (implicaciones) o bien esa necesa.
riedad basada en una ley fsica no es tan matemtica que no admita a veces ciertas excepcione,.
La primera consideracin la podemos verificar examinando. como hace CAIUU!.RAS, el ejemplo citado
por CARSELUTII: cuando se acredita la relacin paterno filial entre Ticio y Cayo no se fija un indicio
del que pueda deducirse que Ticio es menor que Cayo. sino que el mismo hecho de la paternidad
lleva lnslo el punto de la temporalidad en el naCImiento. Al afirmar que Ticio ha sido engen
drado por el mencionado Cayo estamos afinnando. sin necesidad de deduccn alguna, que
Ticio naci despus de Cayo por actos realizados precisamente por ste. (CARRI!MS, Naturaleza
jurdica... ob. Cit. pg. 521, nota 41). Por otro lado, que las propias leyes fsicas no excluyen un
cierto nivel de indeterminismo cabe comprobarlo en el ejemplo aristotlico de un tkrnern;
para el estagirita, indicio necesario de que la mujer era una parturienta lo constitua la cUeuns
tarlcia de tener leche en los pechos. Hoy en cambio sabemos que la secrecin lctea puede
producirse bajo otras influencias que el embarazo, y prolongdrse de un parto a otro.
36. Teora General... ob. cil. pg. 102. Por camno la teerla ohjetivista enlaza induda
blemente con la doctrina de los actos propios. en sentido de que una reserva contradictoria con
esa significacin social de la conducta no podria ser admitida: protestatio contra acturn non valet.
210
TECNleA PROBATORIA
No queremos por ltimo acabar este tema sin aludir, aunque
someramente, a una fonna muy tpica de comportamiento: la omi
Si/I, y de entre todas las omisiones a la m{\s caracterstica: el silen
cio.' Naturalmente no nos referimos aqu al silencio como acto IJro
cesal (por ejemplo, la rebelda) que ya estudiaremos ms adelante,"
sino al silencio como hecho pasado, que se fija ahora en los autos a
de un medio cualquiera de pn
1
eba para inferir de l otras
consecuencias.
Ahora bien, no siempre el silencio puede dar pie a slidas impli
caciones. A este respecto, el mejor aforismo es tambin el mas ambi
valente: qui taeet, non L/tique fate/ur, sed t{l/nen vcrWll est elm2 non
negare. Dejando a un lado aquellos supuestos en los que la ley o las
partes han cuidado de atribuir expresamente al silencio una significa
cin positiva, la verdad es que para apreciarlo unvocamente con
viene tener en cuenta todo un complejo de circunstancias, y aun as,
por lo general, no pasa de ser una mera presuncin ya que su funda
mento radica, como ha declarado el Tribunal Supremo, en el prin
cipio de la nonnalidad que conduce a una persona a manifestar su
disentimiento si no quiere aprobar los hechos o propuestas de la otra
parte (T. S. 24 octubre 1943)." Dado, pues, ese carcter que podra
mos llamar "esencialmente incoloro" del silencio, ser siempre poco
probable que podamos conceptuarlo como faeta eoncludentia.'"
28. Verificacin del resultado presuntivo: las inftnnaclones
Todo inYestigador, todo cientfico, cuando ha llegado a cierto des-o
cubrimiento que le pennite sentar una detenninada conclusin, puede
luego comprobar la verdad o falsedad de la misma a travs de lo que
generalmente se denomina verificacin. El descubrimiento presupone
una actividad investigadora, pero una vez agotada sta con el re
sultado perseguido, se requiere entonces una ulterior actividad veri
ficadora. Investigacin y verificacin son pues, dos tiempos diferen
tes dentro de un mismo mtodo cientfico.
En nueqro pas, segn ha puesto de manIfiesto DIEZ PIcAza (La doctnna de 105 propios actos,.
Barcelona 1963) la jurisprudencia emplea mdlstmtamente los conceptos de acto propIO Y con ,en
timiento presunto o tcito.
37. Dl'sde el punto de vista psicolgico -nos recuerda C.>\RSELl.'TTI-, cuando existen estmulos.
de movimiento, la inmovilidad del cuerpo humano es tambin un producto de la voluntad; el
eo;;fuerzo que hace falta para moverse cuando exL;te un estmulo para pennanecer quieto, no es
menor que el que sea necesario para quedarse quieto frente a un estmulo opuesto (Si,>fema... ob..
cit. 111, pg. 187).
-'8. Vid. infra nm. 48.
39. CO\"lELLO, por ejemplo, slo admite el silencio como prueba en los casos en que la ley lo
declare expresamente, pues sino es un hecho equvoco, que no podr nunca hacer presumir una
voluntad (Manuale, pg. 358).
40. Donde tal vez tenga mayor valor heurstico el silencio es en aquellos casos en que exista
por parte del omitente un deber de contestar o de actuar. Pero, cmo preCIsar inequvocamente
este deber, si es que existe? CARlOTA FERRARA (ob. cit. pg. 340) se TIluestra totalmente contrario.
a la idea de un deber locutorio. De este deber no hay rastro en la ley ni tan siquiera se puede
invocar la costumbre. Empero quiz est ms en lo cierto BEIT! cuando afirma que la significacin
del silencio depende de una apreciacin qu,: es contingente y variable segn el ambiente
los usos y la conciencia social, como tambIn la calIdad de las personas.
j

lA PRESUNClON HOMINI 211
En el mbito judicial s.:: sude decir qUl' la pruebZ1 eS e:"clusi\a
mente trabajo de verificacin, y aunque l'1I0 pueda admitirse desde
1m punto dl' vista etimolgico y a efectos puramente conceptuz.lcs,
,pinamos que en la pr6.ctica inn:stigar y probar deben estudiarse y
tratarse conjuntamente como una misma actividad probatori1. la/u
',c'I/SU, no habiendo motivos suficientes para excluir la del
I1areo de un futuro derecho probatorio,'
Pero dejando a un lado l'sta digresin y aun aceptando una cate
\:ura especfica de prueba, la verdad es qUl' con la misma no se agota
'judicialmente el trabajo verificador. Si la prueba es verificacin de
ila afinnacin .mediante otra afinnacin, cabe sealar que esta se
e,:unda afirmacin, y muy al revs de lo que generalmente sucede en
l,h cil'neias naturales, necesita y agradece en la mayora de los casos
una segunda verificacin.
En las ciencias naturales, la verificacin equivale a experimenta
;. ton, de modo que al confinnarse la hiptesis a travs de una eviucn
'. ia sensible, pocas dudas cabrn ya acerca de su total y plena firmeza_
j ;!mbin en las ciencias exactas, el ejemplo carneluttiano de la prueba
rkl nueve (multiplicacin) es otro caso ms de verificacin definitiva.
F11 cambio, en las ciencias histricas ya hemos visto como el resul
.lelo vena siempre dado en trminos de probabilidad, sujeto por
tanto a una nueva verificacin, y sta a su vez a otra, y as hasta el
;nfinito. Como observara FABREGUETTES no debemos confundir jams
b hiptesis cientfica, que puede ser inmediatamente realizable por la
experiencia con la hiptesis jurdica, la cual, por lo general, no es
controlable.'
j uJiLidlmeute ,'emos dos tipos de verificacin. La verificacin que
tiene por objeto comprobar la autenticidad de los instrumentos heu-
Paladinamente defiende esta dicotomia SE"Tls MUE"1lO (Introduccin al derecho probatorio
1%5, pg. 637 Y ss.) para quien prUeba la vcrif1caci!1 de iJ.,-; J.llmlacioncs
1 proceso, lo cual a su vez presupone normalmentc una actividJ.d prc-procesal denominada
o investigacin (es decir, seguimiento de vestigios o huellas), que adems de ser
;'.![ al proccso es funcin o actividad privada dc las partes. "Cuando el particular h:.l llegado
",'lTJllll de su investigacin, ha averiguado todo lo que le interesaba lo todo lo que ha podido),
. J.parece clara la necesidad de probar". De ah se desprende qU<2 la investigacin
.. realiza el juez instructor durante el sumario, no es precisamente actividad judicial sino policial.
\h\.\ra bien, aun dejando aparte que en la realidad judicial muchas VeCCS la.; de
jlt\gantes no son otra cosa que hiptesis gratuitas y sumamente genrica" (hiptesis tcticas)
r1('..-<..io que aqucllos esperan sen'irse del procedimiento probatorio pr...:cisamente para averiguar
1)" 11:\,-; de los hechos integrantes de las mismas, en cuyo caso, simultneamente que
J la verdad es que en la tcnica presuncional, por ejemplo, la investigacin de los indicio:;
..,er una funcin tpicamente endoprocesal y cuyo desgajamicnto de la pura actividad
f":I) haria m, quc sembrar confusiop.t's. En una presuncin, el hecho-con5ccuencia prctende
"n\... idir con la afirmacin de la parte, y esto es lo que realmente se prueba, pero, y los hcchos
,1"',' es cil.'cir, Jos indicios? Acaso estos indicios no suelen ser datos investigados dentro del pro
. v :-:'lr1 que previamente hayan sido afinnados por nadie? Qu es lo que hace el juez, en un
arrendaticio, a instancia de la parte < o para proyee,r dirige oficios a las com
:',!;'lar.., le agua v electrtCldad, a los Bancos, HaCIenda PublIca o SIndIcatos, etc., etc., buscando
'." pusibles huelfas de un traspaso? Nada digamos ya de la actividad averiguatoria que comportan
:PUt.. ha" supuesto.s crtica ins.trumental, por en legis.!aciones que lo
el sometlmlento al testIgo a determInadas tecnIcas exp:oratonas. OpIno en consecuenCIa
el proceso se emplea tanto como instnlmento de averiguacin como de comprobaci,!, y me
que a la hora de hacer balance, la aceptacin y tratamiento de esta reahdad por
'1ft fllturo derecho probatorio puede tener mejor saldo positivo que negativo.
2. Ob. cit. pg. 492. Como escribe DENTT.. (La verificazione delle prove documentali, Torino
i}"7. pg. 19) ... s error. suponer que verificacin tenga el mismo que le es
propIO de la CIenCIa cmpnca, de control experImental de la verdad de una proposlcln dada.
213
212 TECN1CA PROBATORIA
rsticos, y que tambin hemos llamado contrastacin o
de la presuncin de medio (SCHOPE"iHAUER hablaba de comprobar el
o
instmmento de la comprobacin) y aquella otra que compmeba la
extrada de tales instmmentos, a la cual
prueba verificacin de la presuncin de resultado.
Puesto que el estudio del primer tipo corresponde a la critologa ins
tmmental, vamos aqu a referimos exclusivamente a la verificacin
presuntiva estricto sensll.
Considerada la presuncin desde el punto de vista de la lgica pro
posicional, ya hemos visto que se nos aparece como un silogismo
hipottico que descansa en la supuesta generalidad de una mxima ti
de experiencia: id qllod plerumque accidit, lo que comnmente suce
1
de. Si suponemos que siempre que un hombre que fuma puros es un
que fuma puros, es indudablemente lln hombre I
rico. La razn que nos hace suponer que lo que se predica de la
.
generalidad de los hombres habr de predicarse tambin de un caso
concreto se apoya, segn WILLS, en una instintiva e inevitable creen
cia en la permanencia del orden de la naturaleza exterior y en la
existencia de causas morales que actan con constante uniformidad,
no inferior, por su estabilidad, a las leyes fsicas, si bien ms
mente reconoscibles y constatables a causa de nuestros limitadOS me
dios de observacin introspectiva.'
Es pues creer que en la investigacin histrica no se dan
una serie de leyes que se reflejan en mximas de experiencia.
Existen leyes la historia humana, observa COfIEN, pero aade que
"no debemos precipitarnos a adoptar ligeramente el supuesto de que
estas leyes deban tener una forma can simple como las de la mec
nica, las de la astronoma o las de cualquier otra rama de la fsica""
Al fin de cuentas la psicologa y la sociologa son todava unas disci
plinas bastante incipientes de las cuales, por lo dems, el derecho
se ha servido hasta el presente muy poco. Naturalmente, a la
lacin de estas se llega mediante la frecuencia, pues es induda
ble que la deduccin probabilstica ser tanto ms determinada cuan
to mayor sea el nmero de casos observados. Como pone de mani
fiesto GIBSON, "podemos averiguar muy poco acerca de las cosas que
ocurren siempre, pero podemos averiguar mucho de las cosas que lo
hacen habitualmente".! Si bien se mira, id quod plerumque accidit ha
sido hasta el presente la contribucin ms importante hecha por la
estadstica al campo del derecho.
Ahora bien, as como en las ciencias naturales el sabio comprueba
en cada experimento la vigencia de la ley universal, en el marco de
la investigacin histrica ello no es posible salvo en contados casos.
3. PrincipIes of circumstantlI evidence,
4. La casualidad en la Historia, trad. esp. 1959, pg. 63.
5. Ob. cit. pg. 173.
LA PRESUNCION HOMINI
Una vez la presuncin nos lleva a determinado resultado, la nicz: ve
rificacin posible del mismo es l mismo. Aparentemente nos halla
mos, pues, dentro de un crculo vicioso: la validez de las hiptesis
utilizadas para interpretar las conexiones entre acontecimiento que
dar probada por la pausiblidad de las afirmaciones a que den
lugar.'
De este crculo slo es posible salirse mediante el uso de
dones.
Si una conclusin obtenida presuntivamente puede ofrecerno:,; slo
un resultado probable, ello implica que siempre son posibles a travs
mismo razonamiento otras conclusiones distintas y ms o menos
probables como la primera. Puesto que todo trabajo de investigacin
empieza con la eleccin de una hiptesis, que ntimamente viene a
ser la ms convincente, una vez elegida sta, lo que debe hacer preci
samente el juzgador es imaginar todas las otras conclusiones posibles.
A este trabajo le llamamos nfinnar y a las dems conclusiones pro
yocadas para disminuir la fuerza de la
El empleo de este concepto nos parece
Observa este autor que en todo razonamiento probatorio hay hechos
probabilidad (hechos infirmativos) y hechos que
aumentan (hechos corroborativos). Pues bien, toda la tcnica pro
consiste precisamente en la lgica valoracin de esas dos cla
ses de hechos. Lo lamentable es la escasa atencin que este punto
ha merecido por parte de la ciencia jurdica.' En verdad, pensemos
que si algn peligro existe en la actividad presuntiva este peligro
consiste de una manera especial en la posibilidad de desdear la
pluraiidad de conclusiones que pueden darse en un mismo razona
miento, o de negligir posibles sucesos o contradicciones, o de
dar hechos que pueden conducir a ms de una interpretacin. Es el
danger overlooking plurality of causes a que aluden los autores an
glosajones. De ah que el objeto que persigue la iniirmacin sea
inventariar todas las otras conclusiones posibles para compararlas
con la primera y hallar su grado de resistencia. Como escribe DELLE
PIA.\iE sobre las huellas de otros autores, 11 todo media de prueba
no puede tenerse por enteramente convincente o concluyente, sino
cuando, despus de haber inquirido todas las suposiciones infirma
tivas, concluyendo su imposibilidad, no queda al respecto, en el esp
-jtu, duda alguna razonable".'
e'1 la Historia,
1963, pg. 3, nota
extiende en el procso a
7. Ob. cit. 1, pg. 294.
8. Ob. cit. pg. 147. En este sentido SIDGWICK (Fallacies:
ical side, 181',4, pg. 270) cuando que toda asercIn positiva
misma cuando cualesquiera equvocos hayan uno por
Tambin EU.ERO (ob. cit. 102): una circunstancia cualquiera
meno, indique otros hechos distintos de ste.
CORlJERO (Note mi
momento psicolgico de la
los confines de la noticia
from the Prac
justificarse a s
parte prevemdos.
un hecho cuanto
214 TECNICA
\VrC;\WRE nos pone el ejl:.'mplo de Robinson Crusoe cuando
bri por primera vez en la arena de su isla solitaria las pisadas de
un ser humano. En este caso es indudable que poda haber aq,,'llmen
que la presencia de otro hombre no estaba suficientemente pro
bada. Al menos cabra, v. gr. la hiptesis de su propio sonambulismo.
AhOl-a bien: la primera hiptesis era la ms pausible y racional de
todas las que pouan concebirse; de ah que hubiere que admitirla
como cierta.' Robinson Crusoe pudo, pues, verificar su conclusin a
base de imaginar y seguidamente desdear las dems aserciones po-
La actividad inferencial debe acudir, en consecuencia, al mtodo
nfirmativo, no sentando jams ninguna hiptesis sin antes haber
examinado las otras. lo que se llama ((fiscalizar las hiptesis a me
dida que se va avanzando". ORMAN QlINE nos habla tambin de una
estrategia deductiva que consiste en tomar como premisa la contra
dictoria de la conclusin deseada, y buscar luego un conflicto." En el
ejemplo dado ms arriba, el hecho de que Ticio fuma puros habanos
nos hace inferir que Ticio es rico; pero supongamos ahora, por hip
tesis, que Ticio fuese todo lo contrario, es decir, pobre. En este caso
cmo sera posible que pudiera comprarse tales habanos? He
un conflicto que slo puede solucionarse a base de ir imaginanao
otras posibles hiptesis: los ha robado, se los han regalado, invierte
todo su salario exclusivamente en comprar puros, etc. El trabajo de
infirmacin requiere naturalmente un gran esfuerzo imaginativo, has
ta tal punto que no en vano se ha aludido a un arte de bien conje
turar." Como veremos ms adelante, una de las principales ventajas
del mtodo semitico o casustico es tal vez la de ayudar a infirmar
exhaustivamente sin tener que desplegar una portentosa imaginacin
que en ocasiones no sera posible por falta de capacidad o de tiempo.
La verificacin de una conclusin, se va, pues, acrecentando a me
dida que van perdiendo consistencia las otras conclusiones infirma
das." La mxima de experiencia nos muestra que no es tan normal
y corriente que un hombre se convierta en ladrn de puros habanos,
ni que dada su condicin social tenga amigos que se los regalen, ni
mucho menos que pueda comer y vestirse del aire del cielo. En todo
caso, para que una de estas infirmaciones cobre tanta verosimilitud
como la hiptesis primeramente aceptada ser necesario que se de
muestren los hechos integrantes de la misma, a base de una contra
prueba capaz de evidenciarnos, por ejemplo, que Ticio fue sorpren
dido en una ocasin robando cajas de puros.
9. Priliciplts .. ob. cit, pg. 19.
Ob. cit. pg. 241.
L. cOHgerttUare nei giu.dizi penali. Napol 1843. ejercitarse en
este
pg. lOO) considera que lncluso puede ser lectura de no
velas
12. Si por el contrario tuvieren igual verosimilitud que la hiptesis
primera. lo m, e in dubio benigna 'ttterpretatio adhibenda C5(1
ut magis negotium abril 1964, A-1890).
LA PRESUNCION HOMINl 215
Surge aqu un problema sumamente interesante y que se refiere a
la carga de la in/innacin y a la carga de. la cO/ltrapnwba.
Hay supuestos en que la presuncin ya se argumenta en la fase
procesal de alegaciones, en cuyo caso se convierte en una afirmacin
que debe ser decidida por el juzgador en la sentencia. Ello es
s hasta tal punto que la jurisprudencia excepcionalmente admite
"que pueda impugnarse la omisin de la apreciacin de esa prueba
{:'uando deba tratarse de ella en razn de venirse discutiendo por las
litigantes en el perodo cxpositivo del pleito"(T, S, 16 junio 1965,
A-3877). Si aqu la presuncin tiene tratamiento similar a otra
cualquiera, es lgico que le apliquemos las reglas generales que
estudibamos al tratar de las afirmaciones iHcolltestes.
lJ
Si la actora
en un pleito de aUmentos alega que su marido el demandado goza de
buena posicin social, pues, entre otros datos, fuma siempre puros
habanos, sien.cJo as que en el mercado se pagan muy caros, creemos en
virtud del pdncipio de normalidad, que sobre el demandado pesar
una carga concreta de la infirmacin, es decir no bastar que conteste
que es pobre sino que deber explicar que el hecho de fumar puros
'que sea cierto-- se debe a talo cual razn, por ejem-
que se los regalan." Si el demandado no produce esta infirma
el juez no tendr porque fiscalizar la hiptesis en el momento
de la valoracin final, y la presuncin quedar verificada sin ms com
plicaciones. Ahora bien, si contrariamente el marido produjese tal
infirmacin, su actividad procesal no se agotara, empero, con dicha
alegacin, sino que adems, de acuerdo con el mismo principio de
normalidad, pesara sobre el mismo el onus probandi encaminado a
evidenciar que verdaderamente hay una persona que le regala esos
puros.
La cosa se complica, sin embargo, cuando la presuncin llega en
la de conclusiones o en el momento final de la valoracin por el
juez, supuestos estos que por lo dems son los ms frecuentes en
litis. Algunas inferencias son tan contundentes que apenas si
I;,.'S posible provocar alguna infirmacin que valga la pena (por ejem
plo, en los facta concludel1tia). Pero otras, en cambio, multiplican las
nfirmaciones de entre las cuales surgen algunas tan razonables como
la hiptesis predominante que pretende adoptar el juzgador. AS, su
pongamos que el hecho que Ticio fuma puros habanos es algo que
llegado por vez primera a la litis merced a una inesperada decla
13. Vid. ,upra nm. 2.
el esto es. negase fumar
ll.? pndria en un verw
regalaron. He :
motivo de las
ha acreditado qU, con
mayor de la reclamada." Por
a la faCTura. Pi!ro antecedente
18 junio 1959. RJAL n
u
96,
216 TECNICA PROBATORlA.
,
raclon testifical. Si el juzgador se plantea las tres ya aludidas infir
i
maciones de que pudo haberlos robado, se los regalaron o se priva
1
de comer y vestir, tales posibles conclusiones debern ser admitidas
o rechazadas en virtud de un juicio de verosimilitud que le brinden
mximas de experiencia, pero no podr ya llegarse a la prueba
de mismas por falta de oportunidad procesal. Qu ocurrir si
Ticio tiene realmente un amigo estanquero que de cuando en cuando
le regala cajas de puros? Sencillamente, que al no poderlo alegar ni
demostrar, le habr hecho un flaco servicio para perder el pleito.
Es precisamente aqu donde le veo un papel muy substancioso a las
diligencias para mejor proveer. Merced a estas diligencias el juez po
dr en muchos casos verificar las infirmaciones que se le ocurran
momentos antes de dictar sentencia, aunque bien es cierto que al no
disponer de un instrumento tan idneo como seria el interrogatorio
de la parte, la eficacia de aquellas ser siempre ms limitada de lo
que fuera deseable. Refirindose precisamente a este punto, aunque
aplicado a la esfera penal, deca MITTERMAIER que para facilitar el
examen infirmativo convena dar al inculpado los medios ms am
plios de justificacin. "Todo camino por l indicado debe seguirse
hasta el final, porque puede suceder que venga a contrariar los datos
de la inculpacin primitiva; se le comunicarn siempre los resultados
de esta investigacin, para que aclare las dudas o pueda presentar
nuevas justificaciones"."
Digamos por ltimo que cada indicacin o presuncin puede pre
sentar en el heurigrama 16 su propia constelacin infirmativa, es decir,
el conjunto de hiptesis plausibles imaginadas en contradiccin con
la indicada o presumida. Y puesto que a su vez taIcs hiptesis podrn
ser probadas o contraprobadas, de estas constelaciones cabe que sur
jan nuevos haces o concursos inferenciales adyacentes.
15. Ob. cit. pg. 148.
16. Vid. supra n." 7.
CAPITULO nll
TEORIA DE LOS J:\'DrCI05
29. Confusin en torno al concepto de indicio
El concepto de indicio es tal vez uno de los ms ambivalentes y
confusos que puedan darse en el derecho probatorio, y esta desorien
Tacin se acrece cuando a su lado hacemos entrar en juego otro ins
tituto, tampoco demasiado perfilado, cual es la presuncin. La distin
cin entre presunciones judiciales e indicios --escribe el profesor FE
NECH-, no ha sido suficientemente aclarada por la doctrina, ni se ha
hallado claramente la ltima diferencia entre uno y otro tipo.' Lo cu
roso, empero, no es el leer y contrastar las diferentes opiniones de
los autores, cosa que al fin de cuentas sucede en otras muchas insti
tlJciones, sino el descubrir dentro del mismo marco de la jurispru
dencia, que por definicin tiene que ser convergente, una abigarrada
divergencia de pareceres que en un mismo tribunal y en una misma
poca se contradicen y desmienten continuamente. Hay seriedad
cientfica cuando nuestro Tribunal Supremo habla de indicios, o bien
se emplea este trmino en sentido intrascendente y con acepcin pu
ramente vulgar? He aqu otro de los inconvenientes de la falta de un
lenguaje tcnico. Es el indicio algo as como un tertius genus entre
la presuncin y la prueba comnmente llamada directa? Se trata
de un sinnimo?
Cuatro son a este respecto las posturas que podramos calificar de
esenciales en torno a la naturaleza de los indicios, y si bien se anali
zan, en el fondo todas coinciden sobre el carcter esttico de aqullos.
Paradjicamente, su verdadera discrepancia se centra en el concepto
de presuncin, concepto ste, que forzosamente polarizamos cada vez
que intentamos obtener una imagen del indicio.
a) El indicio igual a la preSUl1cwn. Fundamentalmente se trata
de una resultancia histrica. En derecho romano clsico ambas insti
1. Dt'reCflO Procesal (,l:>. cit. l. pg. 707.
210 219
TECNICA PROBATORIA
tlll'iones ser que mantuvieron cierta equidistancia. La palabra
iudic'illlll significaba propiamente denuncia, pero el trmino lo usaban
tambi':n los romanos en sentido moderno, aunque en el lenguaje jur
Dico se prefirieran los trminos de argWllentlllll, Siglltl/ll, que designa
klll la posibilidad de una convic,_'in judicial aun sin testimonios u
o[LS pIllL'bas directas.' Paralelamente, en cambio, los romanos no
conucieron con exactitud el concepto de la presuncin hasta la poca
justinianea, que aparece interpolada en algunos textos, y la cual, no
slo se considera como un mero instrumento de tcnica
legislativa. Basta recordar, por ejemplo, que junto a las propiamente
prL'sunciones se estudian bajo el mismo epgrafe una serie de reglas
interpretativas y ficciones. Es durante la edad media cuando se llega
a una asimilacin de ambos trminos, debido segn HECSLER a que
la praesumptio fue usada efectivamente en lugar de la ro
m;..na illdicium, y esta asimilacin se conserva hasta la poca mo
derna.'
La identidad entre indicio y presuncin la podemos hallar, aunque
a veces con ciertas ambigedades, en las obras de MITTER\L:\IER,' Bo"l
PL \:\IOL,' BETTlOL,' LESSONA,' etc. La encontramos tambin en
el del'echo positivo de algunos pases sudamericanos, como por ejem
plo, el ar!. 357 del Cdigo de Procedimiento Criminal de la Capital
Federal (Argentina) que reza textualmente: "Las presunciones o indi
cios en el juicio criminal, son las circunstancias y antecedentes que
teniendo relacin con el delito pueden razonablemente fundar una
opinin sobre la existencia de hechos determinados".
Para otros autores, si bien substanciahnente se mantiene la identi
dad, caben algunas diterencias puramente formales que no hacen ms
que conf;rrnar la sinonimia. As por ejemplo, GHORPHE, que opina que
el trmino "presuncin" es ms jurdico y el trmino "indicio" ms
cientfico;' o C\R:\ELCTTI para quien los indicios pertenecen a la dog
mtica del derecho penal y las presunciones a la del derecho civil,
afirmando que el diverso nombre para denotar el mismo concepto no
tiene otra razn que la de la falta de contacto entre las dos ramas
de la ciencia del derecho.
1O
Esta misma tesis es la que mantiene GIA"
TIRCO cuando escribe que It slo un defecto de reflexin debido esen
cialmente al esplndido aislamiento de todos aquellos que se empe
an en considerar como compartimentos estancos las varias ramas de
la ciencia jurdica ha determinado el grave equvoco en que ha cado
2. Vid. Rom"cilc, Srralrecllr. pg. 442.
Vid. Hm:" "", La, prc,w:ciones en el derecho. trad. esp. M:ldrid 1931. pgs. 72 y 20B.
4. Ob. cil. pg, 437. nota 1.
5. Ob, cil. pg. ll. pg. 4BI.
6. l. n.O 351.
7. Presunzione e ,mere del/a prove "el processo penale. RIDiPe 1936, l, pg. 38 Y ss.
8. Ob. cil. V, pg. 115. con algunas matizaciones.
9. De la apreciacin ob, cil. pg. 153, nota 16.
10. Lecciones sobre el proceso penal, trad. esp. Buenos Aires 1950. 1. l, pg. 318.
TEORIA DE LOS INDICIOS
la doctrina".!! En un orden parecido de ideas, aunque de suyo ori
ginal, est ALOISI, que reserva el nOmbl"e de indicio a los
elementos de conviccin recogidos por los rgzlf10s de la polica ju
dicia!'!'
Una variante especial dentro del mismo glllpO, basada tal \'ez en
el antecedente histrico de la praeswnptio justin3nea, es la que asi
mila el indicio a las presunciones llOmil7i, resenando el trmino es
pecfico de presuncin para las illris.:
J
Una muestra pO'iiti\a la tene
mos en el art. 514 del Cdigo de Procedimiento Penal chileno, el cual,
tras definirnos las presunciones legales, ailade: "Las dem:s presun
ciones se denominan presunciones judiciales o indicios".
Debemos advertir, sin embargo, que en muchos de estos autores
tal sinonimia se obtiene a base de regresar a una concepcin esttica,
dentro de la cual se incluyen, no ya los indicios sino tambin las
presunciones. Es decir, la presuncin deja de ser un juicio lgico, un
razonamiento discursivo para convertirse en "un hecho que sirve para
probar otro hecho".
En el plano jurisprudencial, si bien podemos hallar resoluciones
en donde se refleja una evidente identidad entre ambos conceptos:
siendo la presuncin judicial la nica que constituye verdadero medio de
prueba, la llamada prueba de inelicios o conjeturas, (T. S. 2 junio 1960, Sala S.",
Aranz. 2209).
lo ms frecuente es que se establezca una formal diferenciacin aten
diendo a la ndole del proceso. As, se ha considerado que la pre
suncin
es repudiable siempre en la esfera penal que ni es admitida como medio
de prueba (T. S. Sala 2.', 7 mayo 1963, Aranz. 2262). En materia penal no pue
de procederse por presunciones ni sospechas por muy vehementtes que :;,ean
(T. S. Sala 2.', 28 septiembre 1964, Aranz. 4074).
en tanto que la Sala de lo Civil afirma, por el contrario, de los indicios.
La prueba de indicios no es correcta en el proceso civil (T. S. 30 noviembre
1964, Aranz, 5553). Nuestro enjuiciamiento civil no admite tal clase de meelios
probatorios (T. S. 15 febrero 1958, Aranz. 599). Es muy lamentable que un juez
y mucho ms un Tribunal colegiado de Audiencia territorial, se atreva a de
clarar en una sentencia, que adems de los medios de prueba reconocidos por
la LEC en su arto 578 y del de presunciones del ce en su artCulo 1249 y 1253,
la ele indicios que est nicamente conocida en la jurisdiccin criminal
n. S, 29 diciembre 1927).
Ahora bien, y volvemos aqu a plantear la pregunta que ya nos
hacamos al comienzo de este apartado: por ventura dispone nues
11. La prava.. ob. ciL pg. 30,
12. Sentenze di proscioglimento. Prova, indizio e sospetto di reato, en Riv. Peno 1946, l, pg.
6i?-{i23).
. 13. ALcAL Z .MORA y RICARDO LEnsE. Derecho.. ob. cil. lll. pg. 156, FE.'lECH, Derecho. ob.
ClI, 1, pg. 731.
220 221 TECNICA PROBATORlA
tro ms alto Tribunal de una argumentacin cientfica acerca de los
conceptos de presuncin y de indicio? Mucho nos tememos que la
respuesta sea negativa. pues de lo contrario no estaramos hallando
continuamente en sus resoluciones civiles alusiones a elementos indi
como base de la presuncin, ni despus los dogmatismos
que acabamos de presenciar tropezaramos en la esfera penal con
sen tcncias tan desconcertantes como la siguiente:
Es doctrina de esta Sala que cuando la estuprada goza de buena conducta
moral se presume la doncellez, presuncin ue no se ha desvirtuado por los
medios de prueba que la ley concede al recurrente (T. S. Sala 2." 3 octubre
1960, ArallZ. 3018). .
Rein,t pues una total incoherencia que nos da la sensacin de que
nadie se ha tomado en serio la molestia de medir el alcance del len
guaje ni la gravedad de los conceptos, tal vez porque en esta cuestin,
como en otras muchas, no se ha llegado an a la estructuracin de
un \Trd;;dero derecho probatorio.
b) El indicio merlOS que la presuncin. Existe una opinin muy
vaga pero tambin muy difundida, quizs la que ms entre todas,
que considera al indicio como equivalente a adminculo o conjetura,
es decir, algo muy inferior a la presuncin, algo que se le acerca
pero que no puede llegar a serlo; una especie de prueba imperfecta
o prueba en potencia, como dira LESSONA.
14
Profundizando en esa incoherencia que denuncibamos anterior
mente, de esta concepcin se ha hecho tambin eco nuestra doctrina
jurisprudencial al afirmar:
... no por ello puede llegarse a admitir las simples conjeturas o indicios de
prueba corno base del raciocinio judicial (T. S. 11 junio 1956, Aranz. 2696) ...
Teniendo que discriminarse la realidad de estos hechos valindose de presun
ciones y hasta de indicios racionales (T. S. Sala 3.', 25 enero 1965, Aranz. 216).
c) El indicio ms que la presunClOn. Digamos ya de avanzada,
que lo peculiar de esta doctrina no es precisamente el proporcio
namos una visin nueva del concepto del indicio, sino el contrapo
nemos al mismo una nocin degradativa de la presuncin. Se sigue
concibiendo el indicio desde su perspectiva esttica de dato de hecho
o afirmacin base, ms al juicio lgico inferencial que sobre el mismo
se establece no se le quiere dar ya el nombre de presuncin, sino
que por el contrario se considera a la presuncin como otro
mento esttico. Partiendo de la idea del silogismo heurstico, el in
dicio es su premisa menor y la presuncin la premisa mayor del
mismo.
Opina MANZINI que mientras la presuncin deviene el resultado
14. Ob. cil. V, pago 116.
TEORIA DE LOS INDICIOS
de una deduccin obtenida de una regla de experiencia, el indicio
consti tuye el fruto de una induccin, en cuanto que a lo abstracto
une lo concreto. Veamos ejemplo que nos da este autor:
Premisa mayor: De ordinario el que sale clandestinamente y de noche de
una casa ajena con un saco en la espalda ha cometido un hurto. (PRESUNCION
RELATIVA.)
Premisa metwr: Al imputado se le vio salir clandestinamente y con un
saco a la y durante la noche en que se cometi el hurto. (INDICIO.)
Conclusin: Luego el imputado est indicado corno autor del hurto come
tido aquella noche en aquella casa.
Analizando el precitado supuesto vemos como concurren en l
un dato particular y especfico (premisa menor, indicio) en el que se
apoya el raciocinio o inferencia, partiendo para ello de una presun
cin (premisa mayor) cuyos elementos de conviccin estn formados
en nuestra conciencia y proceden de ella de modo inmediato, como
categora lgica derivada del modo corriente de concebir y de en
tender el mundo externo. Para MANZINI las presunciones no pasan
ser conjeturas por las que, en el caso concreto. se admite la exis
tencia de un estado de hecho no probado directamente en su verdad
real mediante deduccin de la experiencia comn. Vista desde este
ngulo la presuncin posee indudablemente una catesora muy in
ferior al indicio. La presuncin denota un juicio incompleto o sin
motivo suficiente/
6
o tal como se deca antiguamente, praesumptio
est minus quam indicium.
17
Esta tesis, que en Espaa defiende SILVA NlELERO a cuenta en
r,.."::t!idad con muchos partidarios y sirve asimismo para explicamos
la doctrina jurisprudencial diversificativa segn la ndole de la
diccin. Generalmente, cuando el Tribunal Supremo afirma que en
lo criminal no cabe la prueba de presunciones, creemos que se est
refiriendo, no a la presuncin, tal como nosotros la entendemos,
sino a esa otra genrica abstraccin a que se refiere MANZINI, aun
que ello tampoco le priva, como hemos visto, de hablar a veces de
presuncin de doncellez.
Realmente todo nuestro inters conceptual queda desplazado aqu,
segn podemos constatar, al campo de la presuncin. Qu cosa son
en definitiva esas presunciones aludidas por MAI\2INI y otros auto
res?
Oigamos a ELLERO: las presunciones son en cierto modo, testi
monios del gnero humano ofrecidos por el sentido comn; y en
esto difieren de los indicios, por cuanto que los indicios se deben
15. Tratado PrOcesal Penal, esp. Buenos 1952. T. 1, pg. 271; t. III, pg.
483. Id. cit. 1, pg. 231; ob. dI. pg.
16. C(r. LPEZ MORENO, ob. cit. 3.- ed. pg. 318.9.
17. HTPPLYTt:S DE M.\RSILIlS, Practica criminalis, Venetiis, 1564, pg. M.
18. La prueba... ob. cit. 1, pg. 304 Y ss. Consecuente con dicha nos dice este autor que
lo que el arto 1253 CC entiende por presunciones son en realidad indicios.
TECNICA l'lWBATORIA
22l
probar, mientras
minar la mente del que juzga; en su
rrubar lo contrario. As, se presume:
Iludu COllstanle, sucede tambin al presente; n. Que el que
Ull alto 1ene la inkm:ion de realizarlo; III. Que por tanto, cuando
la entr:ll"ie criminalidad, el autor es reo: IV. Que nadie
"u prupio dao; v. Que no se delinque sin un motivo; VI. Que el
bre es veraz; V11. Que est sano de la mente y de los sentidos; VIII.
Que su testimonio no tiene valor si es de cosas imerosimiles; IX.
la sem<.:janza en una persona o en una cosa es identi
X. Que d hombre es inocente; XI. Que se concepta criminal lo
Illl'nOS posible."
Si nosotros partimos de una correlacin estructural entre la pre
y el indicio -y ste es un criterio que anticipamos a la ex
haremos-, no nos queda trmino aplicable a
recogidos por ELLERO. La verdad es que los
ll1ismos no son, a nuestro sentir, ms que 11 simples expedientes de
t0cnca tendentes a invertir la normal distribucin de
de decir que la buena
"se presumen", sin aa
se presumen, sera decir, como observa
SERRA, 11 quien afirme la mala fe de un poseedor probarla",
"quien afirme que una mujer no es doncella debe probarlo", cte.,
etc." No se trata, pues, de verdaderas presunciones, ya que
surgen de un hecho o aflrmacin concreta que debe probar la parte
para poder remontarse as a otro hecho o afirmacin desconocida,
mJentl'as que aquellas, segun ensena LNGER, sm otra SUpOSlcwn pre
via cambian por completo el tema y el onus probandi, de modo que
la parte se libra de la prueba y la carga correspondiente pasa a su
adversario." La diferencia --expresa HEDE.... se apoya en esta
frmula: "Si se da A, se presume B" (verdadera presuncin); "Debe
presumirse B" (presuncin aparente).,].3
Verdades provisionales o verdades interinas (REGELSBERGER habla
tambin de suposiciones de verdad) es el nombre que ha dado la
doctrina a este falso tipo de presunciones, logrando as, de una vez
para siempre su aislamiento de las verdaderas presunciones o
cios.23 bis
Ni que decir tiene que tampoco cabe confundir la presuncin con
19. Ob, cit. pg. 46.
20. Cfr. l.c. carga ob. cit.
21. Normas oh. cit. pg. 91 Y 116. ss.
22. System der Dstt?rrCfCh tambin SACCO, Pre
tul/ara constitutiva o y
preSw!c:oII" , ob. cit. pg. 288.
23 bis. Los actnales procesalistas franceses hablan
Principes d'/me r"alisario" l11rhodique du droit priv, en
droits subjecrifs. Tesis, LyOD 1947, pg. 90 Y ss.; Id. BoUUJ<GE.R,
TEORIA DE LOS INDiCIOS
22J.
las maXlmas de experiencia constituti\'as de la premisa mayor del
silogismo exemplificado por y ello porque conocemos, gra
cias a la obra de STEIN el verdadero papel que juegan las Erfalznm
gssatze precisamente dentro de la presunci('JI1, de la cual slo son
un elemento.
El como hecho-base y la preSUllClOl1 como inferencia_
He aqu la nica consideramos correcta y que una vez
adoptada puede muchas confusiones y a clariflcar
otros muchos conceptos.
El indicio no es ningn razonamiento discursivo, no representa
ninguna categora especial como lo es, en cambio, la
presuncin, sino que equivale solamente a la afirmacin base, de la
cual parte precisamente aqulla." El indicio, de nde dico, "de
Jiga", es lo que nosotros llamamos dato inferidor, o hecho base (en
ciertos casos, facta concludentia) y el Cdigo Civil denomina "hecho
demostrado" (art. 1253). Se trata pues de un elemento de la presun
lin. Si la presuncin es monobsica se compondr de un solo indi
(jo; si es polibsica, de varios."
Esta teora, que desde el punto de vista discursivo nos presenta
una imagen completamente esttica del indicio, concebido como dato
lgico o premisa menor de un silogismo, ha sido adoptada en mu
chas ocasiones por jurisprudencia.
Pero aun suponiendo, en hiptesis remota, que la afirmacin ltima de la
continuidad del recurrente en el trfico mercantil de la panadera, razn de
cisiva del pronunciamiento condenatorio contra l proferido, fue un hecho que
aportaron... (T. S. 20 junio 1964, Aranz. 3656). Esto aparte de
tampoco de la carta en cuestin se deduce la manifiesta equivocacin de la
, porque a lo sumo dicha carta podra suministrar un indicio para en
unn de otro, fundamentar una presuncin de simulacin de venta (T. S. 30
abril 1947, Aranz. 608). Tambin la jurisprudencia argentina: en materia de
SImulacin la prueba consiste, generalmente, en presunciones emanadas de
indicios (CNCiv, Sala B, 21 marzo 1955, RJAL n." 79, pg. 41).
Como veremos en el apartado siguiente, la plena localIzaCIn y
concrecin del concepto de indicio, nos permitir efectuar un estu
dio sobre sus varios aprovechamientos, y que disuelva ese mal am
biente del que goza en la actualidad.
30. Nuestro concepto de indicio
Con todo lo dicho se ver que no es nada fcil precisar un con
cepto de indicio lo suficientemente claro y elocuente para poner fin
24. SCHONKE, Derecho.. ob. c!. pj!. 201; Estudios. La gnesis lgica ... ob. cit.
pg. 382; PRlllTO CASTRO, Manual ... ob. elt. 1, pg. 89; GlJASP, Derecho ... ob. cl. pg. 430; LA PLAzA,
ob. dI. 1, pg: 521, A.LsINA, ob. cit. 11. pg. 520; CARNELUTTr, La prueba.... ob. ct. 1, pg. 191 Y ss.:
CHlOVENnA, Prmc!plOs ... ob. Cit. n, pg. 388; D!lCT'TIGNIES, Les prsomprlOns ... ob. CIt. pg. 261.
25. Vid. supra nm. 25.
225 TECNICA PROBATORIA
:zl4
a tales ambivalencias; aunque tampoco se trata de inventar nada de
nuevo sino de dar paso libre a una razn ordenadora y sintetizadora
firmemente apuntalada en la observacin emprica. Disponemos para
ello de elementos desconocidos en otras pocas y que nos permiten
huir de nuevas confusiones, como la antedicha nocin de verdades
Erfahrungssatze, el concepto dinmico de presuncin
como inferencia lgica, la unicidad estructural de las mismas, etc., etc.
Para empezar creo inevitable limitar el concepto de indicio a la
acepcin puramente esttica que exponamos en el epgrafe D del
apartado anterior; su propia composicin semntica, su sentido eti
molgico y hasta incluso una vaga intuicin nos conducen de lleno
a tal consecuencia. En el lenguaje corriente indicio es sinnimo de
signo, seal o huella. Indicio es la cosa, el suceso, el hecho conocido
del cual se infiere otra cosa, otro suceso, otro hecho desconocido.
Debemos pues prescindir en absoluto de considerar el indicio como
una forma lgica de pensar, al modo de la presuncin. Decir que un
indicio es una presuncin resulta tan absurdo como, por ejemplo,
afirmar que una cerilla es el fuego.
Sin embargo, para dejar definitivamente resueltos de una vez to
dos los problemas, nos parece necesario aludir a otro concepto rela
cionado con el anterior y apenas si desarrollado por la doctrina: el
concepto de indicacin. As, en trminos sencillos, indicacin es la
inferencia lgica que parte de un indicio como hecho-base. Ahora
bien, como que la presuncin tambin es una inferencia lgica que
parte de uno o varios indicios, habremos de reservar el trmino indi
cacin para aquel tipo de inferencia cuyos resultados no rebasen los
niveles medios de probabilidad que caracterizan el razonamiento pre
suntivo. La indicacin es, pues, una inferencia conjetural, aunque
algo ms que una posibilidad puramente metafsica. Buscando otra
definicin desde un ngulo ms reductivo, diremos que toda inferen
cia obtenida de un indicio y que no sea presuncin, ser forzosa
mente inferencia indicativa.
Slo comprendiendo el concepto de indicacin, llegaremos d
su vez a comprender el por qu de determinadas teoras minus
valorizadoras del indicio, tal como las estudiadas anteriormente, y
que a veces no responden, en substancia, a otro efecto que a una
expresin sincopada de lenguaje, pues en donde se dice que el indi
cio es algo menos que la presuncin, se pretende en realidad alu
dir a la indicacin y no al indicio.
Con ello se mantiene paralelamente una especie de neutralidad
estimativa del indicio. El indicio, per se, no es ni bueno ni malo, sino
que tales propiedades, aunque errneamente le sean a veces atribui
das, corresponden en verdad a la estructura del razonamiento que
en cada caso particular debe construirse con base en el mismo. Una
muestra nos la ofrece el propio arto 1253 C. C. al exigir que "entre
TEORIA DE LOS INDICIOS
el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano". Como ve
mos aqu, la norma trata de cualificar no el hecho demostrado (indi
cio), para el cual slo se exige un artculo precedente que est "com
pletamente acreditado", sino el enlace (elemento dinmico de la pre
suncin), que segn dicho precepto debe ser "preciso y directo" y
ii segn las reglas del criterio humano".
En consecuencia, un mismo indicio puede en un caso ser "bue
no" por desprenderse de l una presuncin, y en otro supuesto ser
"malo" al originar simplemente una indicacin. Ambo tipos de in
ferencia se hallan, pues, nsitas en su substancia lgica, y ello es lo
que en definitiva nos permite hablar de un isomorfismo o ambipo
tencia que se presenta con caracteres plenamente diferenciados en
el mbito de la prueba judicial. Si no llegamos a comprender esta
ambipotencia nos resultar sumamente difcil alcanzar un concepto
de indicio capaz de rescatarlo del confusionismo actualmente rei
nante.
Digamos por ltimo que tales circunstancias no deben por ello
conducirnos a ninguna especie de consideracin maniquesta de las
inferencias proporcionadas por un determinado indicio, y que ter
mine absurdamente por hacernos prescindir de l cuando slo lo
creyamos capaz de darnos una indicacin. Nadie rechazar jams de
su f r m u ~ a heurstica ningn instrumento que slo le proporcione
meras indicaciones, por muy leves y solitarias que se le muestren;
ms an: procurar provocar aquellas situaciones en las cuales
puedan darse nuevos desprendimientos indiciarios! "No rechacis
"i) ab::,uluto pruebas circunstanciales en razn de su debilidad y me
nos todava en razn de que no sean concluyentes", escriba BEN
THAM.
z
Tambin MATTIROLO: "no deben olvidarse nunca ninb'lma re
mota conjetura, ningn indicio".' Pinsese que al fin y al cabo las in
dicaciones son igualmente una substancia lgica. La conjetura --escri
be CARNELLI-, aunque menos efectiva, traduce tambin una conclu
sin lgica;' se habla de ella como de un juicio ligero, es decir, infe
rencia que se abre camino a la duda,' y detrs de la cual hay asimis
mo una base de experiencia: La indicacin puede desempear, pues,
un interesante papel en el proceso, y de ello vamos a ocuparnos segui
damente.
A) POTENCIA SINDROMICA DEL INDICIO. Potencia sindr
mica del indicio es la capacidad que tiene dicho indicio para deter
minar por s solo o acumulado con otros indicios una presuncin.
L Vid. supra nm.
2. Ob. cit. r, pg. 366.
3. Ob. cit. pg. 236.
4. Homenaje a Couture, en RDPr 1957, pg. 60.
5. DULEPUNIl, ob. cit. p>:. 95.
6. MA1WEl..J3AUM, ob. cit. pg. 97.
15 - TrC,",'CA PROBATORIA
226
TECNICA PROBATORIA
Ya hemos tenido ocasin de hablar en pginas anteriores de la am
plitud de la presuncin.' Una presuncin puede componerse de uno o
ms datos inferiores o afirmaciones-base, es decir, de uno o varios
indicios. Naturalmente la presuncin ideal es la presuncin polib
sica, a semejanza de la que exponemos en el siguiente caso de simu
lacin:
No aparece demostrado que el vendedor, en el momento de otorgar el con
trato tuviese dificultades econmicas que le impulsasen a llevar a cabo la ena
jenacin (A), ni consta que tuviese deudas pendientes en el momento de sus
cribirlo (B), ni aparece se encontrase en la obligada necesidad de vender la
finca unos meses despus de otorgada la otra venta (C), sin demostrarse tam
poco que la compradora contase con posibilidades econmicas suficientes para
adquirir la finca (D), dndose la circunstancia de ser sobrina de la segunda
esposa (E), pudindose presumir un vnculo de afecto fcil de inclinar la vo
luntad de un anciano de 85 aos (F), no apareciendo la cantidad importe de la
compraventa al fallecer don... (G) y por ltimo, no dando fe el Notario auto
rizante de la entrega efectiva del precio (H). (Audiencia T. Palma de Mallorca,
6 marzo 1957, RDG 1958, pg. 554).
Llamando S al dato inferido o afirmacin-consecuencia, es decir,
el hecho de la compraventa simulada, el esquema simblico de esta
presuncin sera una induccin amplificadora del siguiente calibre:
A---- s
B S
C S
D .....
E----
---------------------------+ S
S
F---- S
G---- S
H S
A+B+C+D+E+F+G+H -. S
en tanto que el esquema grfico resulta:
s
ABCDEFGH
7. Vid. supra nm. 26.
TEORIA DE LOS INDICIOS
ID
Hay, pues, en este ejemplo una acumulacin de indicios, pem igual
pudiera darse la presuncin valindose de un solo hecho-base, lo cual
sucede sobre todo en muchas presunciones per laCia cOlZcludentia.'
Lo corriente, sin embargo, es la acwnulacin, y a veces, en la prueba
de determinados supuestos jurdicos, se suelen repetir tanto los mis
mos indicios que bien pue-de hablarse incluso de un slldrome o stan
dard caracterstico de tal o cual prueba.
B) POTENCIA SINTAlICA DEL INDICIO. Potencia sintmica
del indicio es la capacidad indicativa que le resta a un indicio cuando
no puede, por s solo o acumulado a otros indicios, determinar una
presuncin. Para que pueda darse este supuesto no es necesario que
el indicio se halle en solitario, sino que, como vemos, puede subsistir
con otros indicios e incluso con otras pruebas directas. Lo nico que
se requiere es que los efectos de su eventual acumulacin o integra
cin no determinen jams una presuncin, en el sentido tcnico de
c ~ t a palabra.
En ocasiones el indicio aparece casi como un destello, arropado
en un proceloso mar de datos intrascendentes, apenas aprehensible.
Suele ser aqu la base del hunch, verdadero despertador de intuicio
nes, cuya importancia nos hemos esfOlzado en resaltar en anteriores
captulos, y no carente por ello de concomitancias lgicas.' El indicio
viene a ser en tales casos el sntoma mdico, a veces totalmente indito
desde el punto de vista de una sintomatologa o semitica, y slo
captado por el 1/ ojo clnico". En tales supuestos, puede ser factible que
la indicacin convenza al juez mucho ms que otras pruebas, pero
ser una indicacin inconfesable en la motivacin del fallo, no tanto
por contravenir algn precepto positivo como por dificultades semn
ticas. A este tipo de indicio lo llamaremos indicio notico.
Pero otras veces se nos muestra con mayor abultamiento, pote
ciando presunciones que por parecer demasiado arriesgadas se que
dan en simples indicaciones.
En el sndrome de la simulacin que ponamos como ejemplo an
terior, supongamos ahora que le faltara el indicio H (no dar fe el No
tario autorizante de la entrega efectiva del precio). Qu duda cabe
que la presuncin seguira teniendo suficiente aguante racional con
los restantes indicios, ya que para disipar la sospecha del precio con
fesado, la experiencia indica al juzgador que siempre es posible un
simulacro de entrega. Tal vez pudiramos incluso sustraer otro ele
mento, el e, (no aparicin de la cantidad importe de la compraventa
al fallecer el vendedor), y quizs otro, el F ... , pero a medida que des
indiciramos la presuncin, su consecuencia ira deviniendo ms pro
blemtica, hasta quedar reducida al siguiente esquema:
8. Vid. ,upra nm. rl.
9. Vid. supra nm. 24.
229
TECNICA PROBATORIA
221l
A S
es decir, la falta de necesidad del vendedor presupone la simulacin de
la venta, la cual proposicin no pasa de ser una inferencia atrevid
sima, aunque siempre dentro del campo de lo probable en virtud del
apoyo que recibe de la Erfahrungssatze.
Pues bien, en todos estos supuestos de amago presuntivo,
cio potenciador suele recibir, tanto en la doctrina como en la prc
tica, el nombre de principio prueba.
Se dice que el principio de prueba es aquel que no puede nunca,
por s solo, servir de prueba de un hecho." Dicho elemento se corres
ponde con la nocin histrica de la semiplena probatio por cuanto sus
de medirse en trminos de probabilidad no muy su
decimos nosotros, al 0,5 en la escala de REINCHENBACH. No se
trata, naturalmente, de una mera posibilidad, porque posible lo es
todo, excepto lo imposible, sino que se trata de una reduccin racional
de ese haz de posibilidades. Podramos decir que la indicacin equi
vale a una posibilidad muy particular. Ciertamente es posible que Ti
cio, en cuanto ser en el mundo, haya matado a Cayo, pero eso es slo
una posibilidad metafsica. En cambio, si se vio a Ticio salir de la casa
de la vctima minutos despus del momento en que se supone cometi
do el crimen, la posibilidad de que haya sido Ticio el asesino es ya
una posibilidad muy particularizada. Como dira GMEZ ORBANEJA,
no es Que juez quede convencido la verdad, sino que no resulta la
de la alegacin.!! Imposible hablar todava de una presun
CIn, pues que le faltan ms datos, pero s que tendremos una indica
cion, con la cual, si no dictar sentencia, puede el juez empero reali
zar otras muchas cosas. Por ejemplo: la detencin preventiva de
Ticio.
Del mismo modo que existen presunciones de medio y presuncio
nes del resultado," tambin la indicacin se da con referencia a un
estado de insuficiencia de unas u otras. En el caso de las presunciones
de medio, la insuficiencia crtica atae por regla general a la autenti
cidad documental. Se aporta a la litis un documento privado suscrito
por una carta o una factura no autenticadas en autos; un
albarn simplemente estampillado; el borrador de un contrato; un li
bro de caia sin formalidad legal, etc. Frente a tales medios la crtica
puede ser incapaz de llegar a resultados concluyentes y
debe contarse con probabilidades menores aunque cualificadas por al
guna u otra razn experimental o jurdica. Por lo que atae a las pre
sunciones de resultado, el principio de prueba adopta los ms variados
aspectos. Una alta en la licencia fiscal puede ser un principio de prue
10. COtiTtmE, El cOllceplo de la fe pW1iIW, en Rev. del Notariado, Buenos Aires 1947, pg. 5.
11. G\.lEZ y HERC[ Qt:DrADA, Derecho" ob. dI. pg. 236.
12. Vid. supra nm. 25.
TEORIA DE LOS INDICIOS
ba del traspaso de un establecimiento mercantil; el pago de los gas
tos del parto lo puede ser de la paternidad natural; el parentesco en
tre comprador y vendedor lo ser tal \'ez de la simulacin, etc.
En ocasiones, sin embargo, la leyes ms exigente y alude es:ricta
mente a prillcipio de prueba por escrito, lo cual significa que el dato
es decir, el indicio, debe hallarse demostrado en autos me-
prueba documental. Claro que lo que sucede en estos casos, es
una interpretacin latu SellS11 del concepto de escrito, e igual vale
y se admite la confesin extrajudicial documentada, que el escrito de
alegaciones, o una conducta procesal, el texto de unas posiciones. un
sumario administrativo, el dictamen emanado de un
lar, etc."
La indicacin puede llevar a chn en el nroceso dos
una funcin corroborativa y una
La funcin corroborativa la indicacin o misin de , que
dira GIANTURCO," no tiene en nuestro derecho la misma naturaleza
que adopta en el derecho anglosajn, donde opera casi siempre como
un dispositivo de prueba legal, tal modo que la misma es requer-
por la ley en innumerables casos al objeto de producir plena evi
dencia." En nuestra esfera judicial la corroboracin suele ser algo
completamente libre, un factor siempre deseado y bien recibido, pero
muy pocas veces impuesto por la norma positiva. Una de estas raras
ocasiones es la que contempla el artculo 117 del Cdigo civil: "En
defecto de acta de nacimiento, de documento autntico, de sentencia
firme o de posesin de estado, la filiacin legtima podr
por cualquier medio, siempre que haya un principio de prueba por es
.. i Lo, qut! provenga de ambos conjuntamente o separadamen.
te". En algunos derechos de cuo continental. como lo son por ejem
plo el francs, italiano o argentino, subsiste otro caso de corrobora
cin consistente en la exigencia de un principio de prueba por escrito
como sostn de ciertos testimonios o presunciones en asuntos por
encima de determinada cuanta.
Ciertamente una perspectiva amplia de la corroboracin nos lle
vara a sostener su existencia en todo caso de pluralidad de pruebas,
pues se dir que las unas corroboran las otras. Pero es evidente que
en este supuesto no sabramos distinguir entre acumulacin y corro
boracin, lo cual hara innecesario el uso de dos trminos para sea
lar un mismo concepto. Por eso la doctrina suele hablar de
racin 17 slo en aquellos casos en que esa funcin es desempeada por
la oportunidad de controlar siempre la prueba
relativa (ob. eir. pg. 98).
231 230 TECNICA PROBATORIA
una prueba simple perfecta. La corroboracin no excluye la acu
mulacin, pero se diferencia de la misma en que as como en esta
tima los diversos datos inferidores se necesitan mutuamente, en
aqulla, y salvo imposicin legal, siempre es posible desgajar el factor
corroborante sin que se altere el resultado de la prueba.
Dadas las conclusiones que hemos ido sentando a lo largo de esta
obra, el indicio como factor corroborante (llamado tambin admi
nculo) slo puede aplicarse a inferencias inmediatas, es decir en con
currencia con la llamada prueba documental o testifical. Cuando
inferencia es presuntiva, ya hemos visto que el indicio se acumula con
otros para formar el sndrome, en cuyo caso resultara absurdo ha
blar de corroboracin."
El supuesto ms caracterstico de corroboracin es el que produ
ce la concurrencia de una indicacin con las inferencias inmediatas
derivadas del testimonio. Particularmente, dado el modo tan poco
eficaz como se practica la asuncin y crtica de la prueba testifical
el juez necesita de la indicacin para corroborar unas conclusiones
sobre las cuales mantiene sus dudas, pero a la vez se vale de la prue
ba testifical para motivar aparentemente unos argumentos que de ba
sarlos en el indicio resultaran quizs temerarios. Este fenmeno, al
que podramos llamar efecto pantalla de la prueba, o efecto comodn,
se extiende tambin al supuesto de la presuncin, en jueces sensible
mente tmidos, los cuales no se sienten satisfechos y tranquilos si
junto a una autntica presuncin homini, que en el fondo les tiene
completamente convencidos, no pueden situar a la vez una prueba di
recta de testigos. Como vemos, no se trata aqu de un uso de presun
ciones de medio, que todo juez diligente debe llevar a cabo si pretende
realizar una crtica eficiente del testimonio, sino del empleo de indica
ciones o presunciones de resultado que slo por reflejo contribuyen
tambin a la critologa de aquel instrumento testifical.
Por lo que respecta a la funcin acreditativa de la indicacin, ser
menester previamente que hagamos una breve referencia al concepto
procesal del acreditamiento o justificacin.
Por regla general GMEZ el derecho" exige
respecto del hecho necesitado de prueba, que se consiga el pleno con
vencimiento del juez o, independientemente del convencimiento, que
se cumplan estrictamente los requisitos exigidos por la norma de la
prueba legal. Pero a veces, y excepcionalmente, la ley se contenta con
menos: con que se muestre la mera probabilidad o verosimilitud de
la concurrencia del hecho. Generalmente, esto se debe a que la reso
18. Cierto que veces se exige
de prueba por pero esto se
ley demanda en estos casos es que _
un hecho, probado a su vez documentalmcn
sunciones a base de te
muchas legislaciones no
pennte la de testgos.
19. GMEZ O"BA:<J.I\ Y HERCE QL:EMADA, ob. ct. pg. 236.
1'EORIA DE LOS INDICIOS
lucin que va a fundarse en el hecho as fijado, no entraa adquisi
cin definitiva de derechos, ni por tanto perjuicio definitivo para la
parte contraria. Esta forma de prueba o acreditamiento (en derecho
alemn Glallbluwftmachwzg) la halbremos en todos los ordenamien
tos legales. CJIIOVESDA, por ejemplo, nos cita los casos de prueba del
impedimento para compar'ecer o de los motivos legtimos de no testi
ficar, motivo fundado para la informacin de perpetua memoria, de
mostracin de la necesidad de una fianza o justificacin del impedi
mento para presentar documentos." dice que la mayora de
los casos se refieren a declaraciones de hechos de significacin proce
sal." PRIETO CASTRO considera como un medio frecuente de <lcredita
miento el llamado juramento de malicia (por ejemplo, arts. 506. 563
Y 862 4. LEC)."
Todos estos supuestos, como podemos comprender, no tienen la
trascendencia que reviste el acto decisorio de la sentencia, donde se
actan las pretensiones de las partes. Si tales supuestos se pueden
demostrar a base de cualquier medio de prueba, tanto mejor, pero si
ello no es factible y cabe la posibilidad de emplear indicaciones, el
gador puede hacer uso de las mismas sin temor de ninguna especie.
Por ejemplo, dentro del marco general de la apreciacin de la prueba,
siempre resultara muy arriesgado inferir, por va presuntiva, que si
Scmpronio fue operado de apendicitis el da 7, no pudo haber sido vis
to el da 14 andando por la calle y escalando una tapia. En cambio,
d.icha inferencia --que en casi todas las mentes no pasa de ser una
simple indicacin, es decir, posibilidad cualificada de que Sempronio
est todava convaleciente en la cama- innegablemente rendir su
-:..:tilidad si se trata de acrec:litar la imposibilidad de comparecer como
testigo en una vista el da
Vamos a exponer seguidamente algunos de los supuestos ms im
portantes de acreditamiento en el derecho espaol.
1. Medidas cautelares. Los procesos cautelares con un campo
abonado al empleo de inc:licaciones. Ya sabemos, como observa
Gt:ASP, que la idea general que caracteriza a esta clase de procesos es
la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual resolucin
judicial, todava no obtenida debido a que existe una inevitable dila
cin temporal entre el nacimiento de un proceso y logro de la deci
sin que le pone trmino.
D
Para LA PLAZA" el proceso cautelar puede
perseguir un doble propsito: conservar un estado de hecho sin pre
juzgar el estado definitivo de la litis (por ejemplo, interc:licto de obra
ct. ll. p;g. 314. Opina este autor qu<.: tales hechos pueden asimismo ad
ob. cit. pg. 214.
22. ....fa>!!lal.. ob. cit. 1, pg. 300.
2.3. Derecho.. oh. cit. pg.
24. Oh. Git. vol. 11, 1.' parte, pg. 53.
232 TECNrCA PROBATORIA
nueva o ruinosa, secuestro) o el de ase?:,'Urar los resultados de ciertos
procesos creando una situacin de hecho que pennita esperar su tr
mino con entera confianza (depsito mujer casada, alimentos provi
sionales, medidas cautelares en caso de ausencia, embargo preventi
vo, aseguramiento de bienes), Como podemos ver, las notas caracte
rsticas son la existencia de un estado apremiante, el temor a que la
solucin se malogre por causa del tiempo y la derivacin de un mal
superior al que pudiera causarse s se actuara provisionalmente. Habi
da cuenta de que no hay eleccin sino entre los daos, el juzgador
debe contentarse con un principio de prueba que haga simplemente
verosmil lo alegado por quien solicita la medida cautelar.
Embargo preventivo. Entre los motivos exigidos por el artculo
1400 LEC para decretar dicha medida, el ltimo consiste en la exis
tencia de un "motivo racional para creer que (el deudor) ocultar o
malbaratar sus bienes en dao de sus acreedores". Se trata aqu de
un hecho virtual, materia DP, pero que adems se halla como presu
puesto de una medida de urgencia. Para su prueba es suficiente, se
gn LESSO:-'A, el simple fumus boni iuris;l5 de ah que, acorde con ta
les principios, nuestra Ley procesal nicamente reclame la existencia
de unos motivos racionales, o como dira GUASP, una razn de sospe
de que el deudor impedir la eficacia de la decisin que pueda to
marse contra l en el proceso principal que se trate de facilitar."
MA:\RESA por su parte opina que basta con alegar el hecho pblico y
notorio cuando no se tenga por el momento otro medio de prueba."
Esta ltima argumentacin nos hace pensar en la tesis de CHIO\'E:-'DA
cuando afirma que el acreditamiento puede darse incluso por simple
notoriedad.
Por lo que atae a la otra circunstancia especial exigida por el
citado precepto para decretar el embargo, esto es, que con la solici
tud correspondiente se presente un documento del que resulte la exis
tencia de la deuda, diremos, siguiendo a GUASP, que a nuestro juicio
basta el mero acredilanliento del derecho personal, obligacin en sen
tido civil, cuya actuacin se trata de garantizar mediante el embargo
preventi\'o, sin que sea necesaria una prueba rigurosa." Ser bastante
en consecuencia, una indicacin aunque con la particularidad de que
su dato inferidor O indicio provenga de documento suscrito por el
deudor u otra persona a su ruego.
Aseguramiento de bienes litigiosos. Igual solucin se da para la
calificacin del documento a que se refiere el artculo 1419 LEC.
25. Ob. cit. 1, pg. 372.
26. Derecho., ob. cit. pg. 1303.
27. Comentarios LEC, arto 1400.
28. Principios.. ob. ci!. 11, pg.
29. Derecho". ob. cit. pg. 1302. Id. GllUlZ ORBANlIJA y HIlRCI! QUIllUDA (Derecho ... ob. cit. p3.
678) que hablan de prueba semiplena o prima tade.
TEORIA DE LOS INDICIOS 233
Segn dicho artculo," que, presentando los documentos
cativos de su derecho, demandare en juicio la propiedad de minas,
de montes cuy3. principal riqueza consista en arbolado, la de plan
taciones o de establecimientos industriales y fabriles. podr pedir que
se intervenga judicialmente la administracin de las cosas Ji tigiosas."
Pues bien, la doctrina, cuando la ley habla aqu de documentos,
quiere referirse implcitamente a un mero principio de prueba por es
crito. As, PRIETO CASTRO,'" LA Pl.AZA," TORRES DE CRl'ELLS, SAEZ GI
M:\EZ," etc.
Anotacin preventiva de demallda. Establece el art. 42 de la Ley
Hipotecaria que podr pedir anotacin preventiva de su derecho "el
que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la cons
titucim, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho
real." Y el arto 43, complementando al anterior precepto, aade que la
anotacin se ordenar por providencia judicial "en virtud de docu
mento bastante al prudente critero del juzgador".
Estudiando esta particularidad hipotecaria, que desde el punto de
vista procesal todos coinciden en reputar como medida cautelar, ROCA
SASTRE opina que en dicho supuesto tambin debe ser suficiente un
principio de prueba por escrito, "ya que no cabe exigir una prueba do
cumental plena, pues aqu no puede entrarse de lleno en la cuestin
de fondo, ni prejuzgar su decisin definitiva."
Medidas precau.torias en procesos concursales. Segn el arto 20
de la Ley de Suspensin de Pagos de 26 julio 1922, una vze finnc el
auto de declaracin de insolvencia definitiva, el juez podr decretar
las medidas precautorias que se estimen precisas sobre los bienes
de los que pueden resultar afectos a responsabilidades que se
trate de detenninar, si del informe de los interventores y de los ante
cedentes aportados aparecen claramente indicios racionales res
ponsabilidad.
Tambin el art. 897 del Cdigo de Comercio dispone que la cali
ficacin de quiebra fortuita por sentencia fim1e no ser obstculo
para el procedimiento criminal, cuando de los juicios pendientes so
bre convenio, reconocimiento de crditos o cualquiera otra incidencia
resultaren indicios de hechos declarados punibles en el Cdigo Penal.
La diccin empleada por estos dos preceptos nos trae eyocacio
nes de la jurisdiccin criminal, y concretamente, del auto de procesa
miento en donde tambin se habla de indicios racionales.
30. ManuaL ob. ci!. JI, pg. 554.
31. Derecho,. ob. cit. vol. U, P pane, pg. 91.
32. Notas sobre el secuestro de la empresa, en RJC 1%4, pg. 919.
33. SEZ y LPEZ F. GAMBOA, Compendio". ob. cit. t. UI, v. n. pgs. 291 Y ss.
34. Derecho Hipotecario, Barcelona 1954, t. lI, pg. 450.
f
TECNICA PROBATORIA
2J4
;"
Alimentos provisionales. Nadie puede dudar de la necesidad ur
. ~
gente q U L ~ se pretende paliar con el juicio sumario de alimentos pro
visionales. Por ello, el art. 1609 LEC slo obliga al actor a "acredi
lar" el importe aproxirnado del caudal, renta, sueldos o pensiones que
I
l
disfrute el que deba dar los alimentos, y las necesidades del que haya
de n..'cibirlas".
Por lo que se refiere a las medidas provisionales con relaClon a
mujer casada, LLl.JIS y NAVAS, comentando la reforma de 1 en
tiende que basta un principio de prueba que haga presumible la ne
cesidad de un auxilio econmico.'" En iguales trminos se expresa
BER;-';ARDEZ CANTN.
J1
2. Cuestiones de competencia. Dado que para acreditar la com
se hace necesario muchas veces probar las circunstancias
precisamente del fondo del asunto, lo cual significara
un prejuzgamiento, los tribunales se contentan con un mero principio
de prueba, que en varias ocasiones califican expresamente de indicio.
AS, sentencias T. S. 26 junio 1963, Aranz. 3494; 12 junio 1964, Aranz.
3534; 30 octubre 1964, Aranz. 4857; 13 mayo 1965, Aranz. 2855."
que puede
un trmite de
NO es puec. TU s.lqUIera un proceso.
36. Medidas provisionales en relacin con la mujer casada. Barcelona 1962, pg. 153.
37. Las causas cannicas de separacin conyugal, Madrid 1961, pg. 652.
38. Un esludlo muy interesante de esta cuestin y que a
semitico es el trabajo del profesor CARRERAS, El principio de contiendas
peteneia territorial, en RDPr 1964, julio-sepbre., pgs. 29 y
LEC, 1943, l, pg. 352.
CAPIlCLO rx
REFERENCgS A LA PRUEBA CO:\lPl'ESTA
31. Concursos Instrumentales
La experiencia profesional ensea, deca DELLEPI,\SE, que casi nun
ca es posible rendir prueba simple; que la prueba, en la mayora de
los casos es compuesta.' Ello significa, pues, que generalmente el es
quema grfico de la prueba ser un haz inferencial de arranque
vergente
s
///
A 8 e o E
en el que S equivale al hecho histrico reproducido;
E, C, D Y E a los instrumentos heursticos empleados y las
AS, ES, CS, DS y a las diversas inferencias lgicas que componen
todo el concurso.
Digamos ante todo que lo que atribuye a una prueba su carcter
de simple o compuesta es el nmero de instrumentos y no el de lneas
inferenciales; de ah que la denominacin ms exacta que podamos
dar a la prueba compuesta sea la de concurso de instrumentos o con
curso instrumental. Una prueba seguir siendo singular por ms que
existan varias lneas (pensemos en el caso del hecho histrico que se
demuestre a solamente de una presuncin polibsica, cuyas
base provengan exclusivamente de un solo tes
l. Ob. cit. pilg. 13.
236 TECNICA PROBATORIA
tigo O un solo documento); en cambio, en cuanto aparezcan dos
testigos o dos documentos, o un testigo y un documento, o un docu
mento y una pieza, etc., tendremos ya pluralidad.
Esta pluralidad no debemos confundirla, empero, con aquella otra
que aparece cuando el hecho constitutivo del medio de prueba es a su
vez obtenido de otro medio. 'Por ejemplo, el testimonio que se obtiene
de otro testimonio (rumor) o el documento que se deduce de otro do
cumento (copia), pues entonces, ms que un concurso de pruebas o ins
trumentos, tendremos lo que CAR"ELl!TTI llamaba prueba compleja 1
nosotros hemos estudiado ya como un fenmeno de concatenacin,l
los cuales volveremos a hablar en la parte destinada a critologa.
De ah que centremos ahora toda nuestra atencin sobre los proble
las cuestiones ya tratadas en el captulo
podemos tambin aplicarlas mwa
tis nwtanal a compuesta. No se pierda de vista que ya en
tonces defendamos el la universalidad de la estructura
presuntiva cualquiera que fuese la y ello porque la
prueba es siempre razonamiento inductivo cuyos resultados se miden
en trminos de probabilidad. Y de la que all argamos
que en la prueba de un
ciones sino presuncin, tambin ahora nos
concurso de pruebas, pues como en
pluralidad se halla siempre en el instrumento pero no en
singularizada sta por la unicidad de su objetivo
esta, que entendamos por prueba lDstrumentos
los otros casos, hablar de pruebas, en plural, tiene realmente
motivo cuando en lugar de un concurso tengamos una colisin: o si
son varias las hiptesis S que hayan de probarse en el ejercicio de
una misma pretensin jurdica.
El concurso illstrumental puede ser simple o compuesto. Es sim
ple cuando las lneas inferenciales que constituyen el haz son todas
ellas inferencias inmediatas, es decir, razonamientos que emanan del
instrumento probatorio con tal simultaneidad, que como dira GL\SP,
la prueba y el hecho se confunden. No olvidemos, claro est, que esa
inmediatividad es ms aparente que real, pues en la depuracin de
cada instrumento, hasta ponerlo en condiciones de integrarse en el
concurso, va siempre implicada una presuncin de medio con la cual
se ha operado previamente. Un ejemplo de concurso simple pudiera
ser ste:
2. La prueba, .. ob. ct. pg, 205 Ii ss. BE'<THAM (ob. cit. l. 33) la denomina prueba no original.
3, Vid, supra nm. 25,
4. Para la colisin, vid. DE STEFANO, Colliso!te d pruvc civile, Milano 1951.
REFERENCIAS A LA PRUEBA COMPUESTA 13)
Ticio plantea una tercera de dominio sobre un piano que ha sido embar
gado a Cayo por un acreedor y logra demostrar su propiedad, base de la reivin
dicatoria, merced a una factura de compra (A), W1a escritura de arrenda
miento de dicho piano a Cayo (B) y la declaracin testifical de Sempronio (C).
s
/
,
A
B e
Frente al concurso simple se alza a su vez el concurso compuesto,
en el cual las inferencias que lo constituyen son de tipos distintos:
inferencias inmediatas e inferencias mediatas, o en otros trminos,
pruebas testificales y documentales en concurrencia con una presun
cin.
s
A 8 e
o E F G
El sector reticulado a la presW1Cn homil1i. Dentro
de este sector el representa el subconcurso
En el ejemplo anterior, habra concurso compuesto si adems de
Ticio lograse demostrar su propiedad basndose en el hecho de ser
comerciante de la ciudad dedicado al arrendamiento de
presentado la tercena de dominio al da mismo
no disponer Cayo de suficientes medios para adqunr un plano en
propiedad (Sl), hechos estos que a su vez hubiesen sido demostrados respec
tivamente merced a un informe del Sindicato (D), el acta de embargo (E) y un
certificado de pobreza del alcalde de barrio (F). Par;"! complicar ms la cosa
238
TECNICA PROBATORIA
podernos suponer que la pobreza de Cayo ha sido igualmente acreditada mer
ced al testimonio de Lucrecio (G).
En el caso de una presunclOn polibsica pueden darse tambin
sllbccmcllrsos instrumentales cuando son yarios los medios
para demostrar los indicios. Este es, por ejemplo, el supuesto que
contemplamos en el sector negro de la figura anterior con las lneas
[)SI. ES:, ESl y' GS4.
otra perspectiva, atendiendo ahora al elemento instrumen
ta! ms quc al lgico, el concurso puede ser hornogneo, si los medios
probatorios son todos una misma especie (varios testigos. varios
documentos, varias piezas) y heterogzeos si pertenecen a distintas
Debemos empero aadir que si bien la homogeneidad se lo
gra perfectamente en la pmeba testifical, donde las nicas diferencias
entre los testigos son de orden antropolgico pero no jurdico, la d
ficultad existe sin embargo respecto de los documentos, al reinar en
tre los mismos una variada tipologa que obliga a mayores matiza
ciones. E igual podramos afirmar por lo que atae a las piezas.
En los concursos se dan fenmenos de concatenacin, acumula
cn y corroboracin en trminos semejantes a los ya estudiados al
hablar de las presunciones homini, y es asimismo indudable que cada
especie de ellos presenta tambin sus propias caractersticas, que no
vamos aqu a desarrollar sino simplemente aludir. As por ejemplo, el
concurso compuesto presuncin - testigos suele ser tpico por los
efectos pantalla o comodn;' el compuesto presuncin-documentos es
uno de los ms slidos que puedan darse; el homogneo-testifical po
:;cc una -,clociJaJ d.cwnulativa muy lenta, que cuntrasta con el abo
lengo histrico de la mxima testes unus, testes nullus;' el homog
neo-dc,'Cumental presenta ciertas ventajas critolgicas, en orden a la
autenticacin,' etc., etc.
Un concurso especial de carcter reflejo es aquel que se da cuan
do el hecho histrico que constituye la hiptesis legal es un hecho que
se puede descomponer en una sucesin espacial o temporal de hechos
simples. Ello acontece particularmente con los llamados hechos inde
finidos o continuados: En tales concursos, sean simples o compues
tos, lneas inferenciales no son convergentes sino paralelas, aunque
una visin macroscpica pudiera hacernos creer todo lo contrario,
Por ejemplo: se deI?uestra qU
7
Ticio no estuvo la semana pasada en Bar
celona (hecho S) medIante un bIllete de tren del da 1 (documento A), un
S. Vid. supra mimo 30.
6. Recordemos COmo al decir de BONNIER (ob. cit. r, pg. 484) uno de los efecto. ms salu
dables de la desaparicin de la mxima testes unus testes nullus no fue precisamente la exclusin
de! testigo nico, sino que partiendo de esta conviccin legal enteram'-"Tlte ficticia. dijrase por
el contrario, que la declaracin confonnc de dos testigos no sospechosos ocasionaba forzosamente
condena. l\1.:;. ampliamente vid. infra nm. 44
J
B, d.
7. Vid. nfm nm. 46.
8. Vid. supra nm. 22.
REFERENCIAS A LA PRUEBA COMPUESTA
billete de tren del da 7 (B) Y cinco facturas de hoteles de diversas ciudades
de Andaluca que corresponden respectivamente a los das 2 (C), 3 (D), 4 (E),
5 (F), Y 6 (G). Partiendo de la descomposicin del hecho-hiptesis en siete he
chos simples, tendremos la siguiente figura:
SI 52 53 54 55 5" 57
s
i i . i i I
A 8 e o E F G
Otro ejemplo: en una compraventa por sutministro (S), Cayo presenta diez
albaranes (A, B, C, D, F, G, H, 1 y J) correspondientes a otras tantas reme
sas fraccionadas de la mercanca (S} a SIO)' El esquema grfico ser en este
caso idntico al anterior.
En buena lgica no puede hablarse aqu de efectos acumulativos.
pues cada lnea inferencial tiene asignada una trayectoria diversa a la
de su vecina. Analiticamente, incluso cabe afirmar que en vez de una
pmeba, en singular (la prueba de la ausencia, la prueba del suminis
t:!"o) existen aqu n pIJlebas; una para cada hecho simple. Pero en
cambio, suelen darse en estos concursos otro tipo de fenmenos que
denominaremos integrativos o de integracin y que podemos descri
bir de la siguiente manera: las posibles lagunas de prueba con res
pecto a algn hecho simple suelen llenarse positivamente por el mero
reflejo de la prueba positiva obtenida para los dems hechos simples
del concurso.
Hemos tenido ocasin de estudiar ya el concepto de lagunas de
prueba y vimos entonces como las mismas se problematizan particu
larmente en los supuestos de una infitiatio del otro litigante.' Pero el
problema puede surgir igualmente si se niegan uno por uno todos los
hechos simples que constituyen la hiptesis nonnativa. En el segundo
ejemplo anterior, supongamos que Sempronio, adversario de Cayo.
niega concretamente el hecho de los diez suministros, afirmando que
todos los albaranes llevan firmas que no corresponden a las de sus
empleados. y supongamos asimismo que Cayo logra demostrar la ve
racidad de ocho de ellos localizando, vr. gr.: los ex empleados de Sem
pronio que suscribieron tales documentos. Pues bien, la prueba eficaz
9. Vid. I1lpl'1l nm. 2.
TECNICA PROBATORIA
2AO
de estos ocho albaranes lograr en muchas ocasiones integrar las la
b"mas de los restantes, valindose para ello el juez de un tipo de infe
rencias que los lgicos llaman predictivas,lo y que se basan en el
frecuenciaL Si ocho albaranes son verdaderos, no hay razn
para que no puedan serlo los dos restantes. Este argumento se re
fuerza jurdicamente merced a la incidencia de una presuncin en
doprocesal: la conducta mendaz de Sempronio, que habiendo con
trovertido genrica o expresamente las diez entregas, queda ahora
desmentido en ocho de ellas. Falsus in uno, falsus in omnibus.
l1
En el
ejemplo que damos la figura resultante sera
S. S, S, S4 S5 SA S Ss S S
s
I I
I
I
I I
I I
I I
I
,
I

I I
I I
I t


I

I
I
I
I
A 8 e o E F
G H J
Si los hechos simples controvertidos fuesen nicamente los faltos
de prueba (en el ejemplo anterior los S9 y SlO), pero no los restantes,
el empleo de prcsunciones de conducta debera ser mucho ms co
medido, pues en apariencia, la posicin del negante sera de absoluta
lealtad. Ahora bien, es muy posible que en tales casos el juzgador
atempere con el FP la carga de quien debe probar todos los hechos
concurso cuando stos sean de una multiplicidad considerable y
se hayan demostrado la mayora de ellos. Por ejemplo: supongamos
que se trata de quinientos suministros parciales y se presentan cua
trocientos ochenta albaranes, todos ellos admitidos por el adversario,
y otros veinte albaranes restantes que son impugnados expresamente
por dicha parte. Podra decirse que si el negante ha reconocido la ma
yora de los suministros pero en cambio ha negado los veinte ltimos,
hay que suponer, en principio, que se muestra sincero, pues igual hu
biera podido negarlos todos. Sin embargo, no se olvide que en muchos
casos, como el que contemplamos, el negante se halla ya capacitado
in limine para medir la oportunidad de una negativa extensible a to
dos o a parte de los hechos simples, y ello en virtud del imperativo
procesal de que ciertas pruebas (los documentos) deben presentarse
10. Vid. supra nm.25. 4
11. Vid. supra nm. 48.
REFERENCIAS A LI\ PRliEBA COMPUESTA
241
con la demanda. De este modo, si el actor presenta solamente cuatro
cientos ochenta albaranes. el demandado puede suponer que resultara
absurdo negar la realidad de esos hechos, pero en cambio tiene una
buena oportunidad de controvcrtir los otros veinte suministros falo
tos de una prueba, al menos in limne. E
si el actor presentara los quinientos albaranes, de entre
advirtiera el demandado que veinte estaban suscritos por un em
pleado ya fallecido y muy difcil de localizar su tirma indubitada.
Quiere esto decir que el juzgador no debe dejarse alucinar en e"tos
casos por tales apariencias de sinceridad, debiendo en cambio tner
que si el actor logra demostrar un nmero muy considera
estos hechos, no hay razn para suponer que mienta en los
restantes, y ms si stos son insignificantes con relacin al todo.
Existe pues una posibilidad de utilizar el favor probatiol1es en al
guna de sus variadas facetas.
A esta modalidad dc concursos, con su consiguiente aplicacin
dd FP, seguramente que corresponde la sentencia:
Si pare acreditar los gastos de explotacin durante los aos 1960 y 1961
runa indispensable que la actora acompaara todas bs facturas pertinentes
(adquiskin de lmparas de luz, tiles de limpieza, reparaciones ordinarias,
\.'le. i. con 16 copias de cada una de ellas a los fines del traslado, y adems las
hacer reconocer por sus firmantes, sera necesario concluir que al
m'nos en estos casos se tornara ilusorio el derecho del locador (CNPaz, Sala
lI, 8 marzo 1965, RJAL, n.o 119, pg. 63).
l6 - TI!r:Ml!'A P11.aw.TOII.LI. - 1
CAPITULO X
IIACIA CIENCIA DE LOS Jl\DICIOS (SEMIOTICA)
El mtodo ca.sustlco o semitico
GROSS es hasta el presente uno de los pocos juristas europeos
ue en una breve alusin al mtodo fenomenolgico se refiere a una
\('mitica aplicable a la prueba judicial. Para este ilustre magistrado
,.lustraco pareca ser posible intentar, particularmente dentro de la
<,.Ttica del testimonio, una visin fenomenolgica que diera como
tesultado la creacin de tilla ciencia de los sntomas: Pero ello en
[ carla, naturalmente, introducir en el rea cientfica del derecho una
dl'ma de investigacin casi totalmente desconocida entre nosotros:
la investigacin 'emprica o experimentaL'
Ciertamente se oponen a este trabajo una serie de importante
"bstculos, aunque salvables todos ellos. Desde un punto de vista
:;ubjcth'o est en primer lugar ese desdichado mito, todava vigente,
la llamada vulgaridad del hecho, que apana del estudio de las
. iH'stiones fcticas a muchos profesores y expertos. Objetivamente
(r)llsiderado, el principal inconveniente radica en la falta de materia
ks para la investigacin, y muy particularmente, la ausencia de mo
i i\'aciones heursticas.
Apunto especficamente a esta ltima circunstancia porque es la
,UC ms he vivido de cerca. Experimentar sobre los hechos significa
ll'ner acceso a las realidades fcticas de cada pleito, conocer cada
una las frmulas heursticas empleadas para obtener su repro
t
equivalente a la latina signum. Como sabemos
pruebas denominadas artificiales y que cn el
La semitica recibe tambin en medicina el
motivo ms para reafirnlarnos en ese para..
>l1"':ffllO que el dereclO probatorio (recurdase corno en
partados anteriores proponlamos de! indicio basada en su doble utilizacin
<I)JTlo sntoma o como slndrome). lo dem, tiene una rafz muy antigua. As
GIl'UANI (lI concetto , arg!4mentum. en Jus, septiembre 1960,
pg. 428) nos muestra su mtodo sobre aqucl otro de la medicina,
apoyndose aznbas en la observacin de Tos signos o sntomu
<ue en el pasad" acomoan:1do o seguido a otros fent11e'nos.
1
244
245
TECNICA PROBATORIA
duccin histrica, estudiar las inferencias desarrolladas por el juz
gador, palpar incluso las intuiciones (valdra la pena decir intuir
las intuiciones), en una palabra, revivir, reencarnar toda la proble
mtica de la prueba en aquel caso concreto. Y esto, por regla gene-
es mposible que pueda proporcionarlo la simple lcctw'a de una
sL'ntencia, sino que es menester manejo a fondo de los autos. Ms
todava cuando las sentencias son documentos totalmente inexpresi
nJS en lo que se a la moti\'acin probatoria o heurstica.
AnalicL'l11os el contenido expositivo de una sentencia. Viene en
r una parte que se llama de resultandos y en donde se
las afirmaciones fcticas contenidas en los escritos de
de las litigantes y que contribuyen a la fijacin del hecho
cOl1trovel,tido. Es una parte ciertamente muy importante para que
nus podamos enterar del tema de la ltis, y aun incluso podamos re
presunciones o indicaciones que se establecen o insi
no obstante, los repertorios de jurisprudencia
sUL'kn mmtlr tal circunstancia, de modo que si queremos conocer
los rL'sultandos debemos acudir a las colecciones legislativas y slo en
el supuesto de sentencias recurridas ante el Tribunal Supremo. Si
/:,'Ue luego una breve alusin a la frmula heurstica y a las dems
incidencias del pleito, pero tan que 11'0 nos sirve para
ji
nada, y entramos de lleno en la fase de considerandos, que es la
nica a la que se tiene mejor acceso gracias a las publicaciones pe
ridicas, si bien referidas exclusivamente al Tribunal Supremo y
Audiencias, pero no a Juzgados.
Ahora bien: qu contienen en realidad los considerandos de nues
tras sentenClas'( Sencillamente motivaciones jurdicas, jurispruden
cia de conceptos, interpretaciones legales. Es muy difcil hallar una
sentencia en la que el Tribunal se entretenga en analizar y valorar
la prueba. Y ello, adems de estar reido con una recta aplicacin de
los principios que garantizan la posibilidad de fiscalizacin de la ac
tividad jurisdiccional, entorpece grandemente la creacin de una ver
dadera ciencia experimental sobre los hechos.
Es LA PLAZA quien ms valientemente ha arremetido contra esa
frmula tan lacnica como banal de "atendido lo que resulta de he
chos y circunstancias". Podr el arbitrio ser cmodo --dice- para
los que encariados con su criterio propio y temerosos de no verlo
compartido, ocultan as, con menos ingenuidad de lo que parece, el
camino que siguieron para llegar a establecer conclusiones vlidas;
pero, en tal caso, la comodidad est reida con la ley, que al fijar
nominalmente el valor de detenninadas pruebas, y sobre todo, al es
tablecer nonnas probatorias, no ha querido que de eUas se haga
tabla rasa por un arbitrio que, por razones patentes, a todos debe
parecer recusable... Bastara, en tanto que adviene la refonna de las
,1
leyes, pnx:esales, recordar a los Tribunales de instancia que, al ra.
;.1
'1
HACIA UNA CIENCIA DE LOS INDICIOS (SEMIOTlCAl
zonar en la sentencia los puntos de derecho fijados por las partes
no ha de omitirse, porque no puede ni debe hacl?rse, la valoracin
jurdica cada En esta audaz diatriba no le \'a en zaga
RODRGL;EZ V\LcARCFL cuando afirma que" en la fijacin de los hechos
existe -y 10 denunciamos de cara- una prctica vituperable, propia
de l?spl'itus holgazanes o carentes de funcin crtica, que bien qui
siramos que desapareciera de los folios del proceso. Me refiero al
conocido fundamento de derecho que, poco ms o menos, se exterio
riza as: considera/Ido que del conj/mto del elclIlcrllo probatorio re
en autos es evidente q!le entre el actor y el demandado se
concluy un negocio jurdico de ... eH de lo cllal procede es
timar la demanda que lo invoca. Tal frmula no merece reproche si
antes se desmenuz o se desmenuzaron uno por uno los medios de
pmeba aportados y res.ponde a la concepcin sinttica del anlisis
precedente; pero es condenable cuando es consecuencia de una im
presin de viStl que no se detalla y pondera, esquivando el tutano
del problema, como si el juez no estuviera Ugado por el deber, que
tanto le honra, de razonar sus afirmaciones; y ms debe de censu
rarse la cmoda salida cuanto que el litigante debe conocer los moti
vos del fallo para impugnarlos en los recursos":
Tal vez en las inferencias ms inmediatas, como aquellas que se
derivan de documentos cuya crtica instmmental ha sido muy sim
ple (escritura pblica, documento privado reconocido), no se re
quiera una motivacin demasiado analtica sobre su valor probato
por cuanto la depuracin crtica de dicho instrumento comporta
va la admisin de la verdad de su contenido, y el juez slo debe alu
dirlos sin ms consideraciones que de todos modos ya van implcl
taso Pero cuando en la prueba intervienen instrumentos heursticos
de tal labilidad critolgica como los testigos, o se produce alguna in
ferencia ms mediata, como la presuncin homini, entonces se hace
necesaria una mayor argumentacin de dicha prueba. Y lo mismo
cuando los indicios operan autonmicamente como elementos corro
borantes de otras inferencias ms directas.'
No ignoramos que por algunos juristas de prestigio se ha defen
3. La casacin civil, Madrid 1944, pago 241.
1I, pg. 264. En esta misma lnea opina Lors
del testigo y su trafamiento jLirdico
prueba testifical, concretamente, hay
una de las declaracones, sobre todo
de los hechos, PlDAL Sobre
pago 159) situar el analisis de la
)5, los deben ser slo lIn:\ n;rr::tcj("m
una narracin
de motivaC:ln
duno" a
ca,o de
prue.bas
'uicio,

gico
aparezca COTI10 una
lgico-crtico de la
de la senleoca.
243 249
TECNICA PROBATORIA
vista puesta en el sndrome general del hecho cuyo supuesto concreto
trate de demostrar, propondr y preparar aquellas pruebas en las
cuales mayores desprendimientos indiciarios puedan obtenerse. Hoy
da la presuncin surge a veces espordicamente de otros tantos in
dicios tambin espordicos. Si dispusiramos de una base cientfica
para conocer la gnesis, la oportunidad y la logicidad de muchsimos
de ellos, a muy seguro que prepararamos una prueba ms incisiva
y contundente.
Paralelamente a este efecto, es indudable que la semitica facilita
en grado sumo los criterios de admisibilidad, y ms concretamente,
de pertinencia de la prueba. Si el juzgador ha podido estudiar a fondo
la variada sintomatologa que presenta tericamente determinado
hecho, en la prctica se hallar mejor capacitado para determinar
hasta que punto una prueba interesa o no a la litis, y hasta que ex
tremo una pregunta del interrogatorio es en realidad impertinente.
Asimismo, el estudio de esta casustica ayuda al juez a integrar su
Erfahnmgssatze, pues le pone en contacto con nuevas inducciones ge
neralizadoras, experimentadas por otros jueces y tribunales. No siem
pre podemos estar seguros de haber agotado toda la experiencia co
mn sobre determinada conducta o suceso. De ah que el sndrome
probatorio pueda siempre engrosarse con nuevos datos en concurren
cia o sustitucin.
Nada digam';s ya del efecto estimulante que la semitica puede
ejercer sobre la mente del juez, bien despertando su intuicin, su
hunch, bien compensando ese complejo hipovaluatorio que tan a me
nudo padecen muchos juzgadores cuando se enfrentan con una pre
sunCIn. No es que no debamos mirar con recelo toda especie de ana
loga jurisprudencia!, y mucho ms cuando se trata de hechos, siem
pre tan difciles a toda comparacin. Jams deber partirse, natural
mente, del argumento que puesto que en tal o cual caso resuelto por
el Tribunal Supremo u otro tribunal de instancia, de tales o cuales
indicios se infiri una determinada consecuencia, dicha misma conclu
sin habr que inferrse ahora dada la concurrencia de los mismos
datos. Si de este modo se procediera, se habra comprendido muy
equivocadamente la finalidad perseguida por el mtodo casustico. A
lo largo de todas estas investigaciones ya se habr observado que, muy
al revs de la jurisprudencia como fuente de derecho, el precedente
no representa aqu ningn paradigma vinculante sino 10 que en pura
observacin cientfica podramos llamar una simple hiptesis de tra
bajo.
Con esto llegamos tambin a otra de las grandes aplicaciones de la
semitica. Veamos en un apartado anterior cmo las infirmaciones
contribuyen a ir desechando las hiptesis hasta quedar slo en pie la
ms probable de todas ellas. Pero la infirmacin es tal vez la parte
ms ingeniosa del mtodo presuntivo, la que exige mayores dotes de
HACIA UNA ClENCIA DE LOS INDlClOS (SEMlOTICA)
sagacidad y fantasa porque se trata de ir suponiendo, incluso a pie
forzado, una serie de conclusiones diversas a la considerada ab initio
como verdadera. En el ejemplo que d1bamos entonces de Robinson
Crusoe, a qu otras causas pudo ser debida la huella humana en la
playa, si por un momento desl'chamos la idea que en la novela
luego cierta? WIG\IORE nos dio ZlqU un brillante ejemplo de imagina
cin infim1ativa cuando arguy que bien puediera tratarse de un so
Realmente, quizs no SCZl ste un ejemplo que se preste a
hiptesis, pero es e\idente que si dispusiramos de una
abundante casustica sobre huellas indiciarias, tal \CZ nuestra imagi
nacin quedara dispensada de realizar en tan poco tiempo un esfuerzo
tan agotador y de resultados tan pobres.
Por ltimo, es innegable que la semitica puede ofrecer meritsi
mos servicios a la tcnica legislativa, contribuyendo sobre todo a una
mayor factibilidad heunstica de la norma. La s/azdarizacin que aca
bamos de sealar como un fenmeno proveniente de la consolidacin
o estabilizacin del sndrome presuntivo, termina al fin por convertir,
a travs de la va jurisprudencial, la praesumptio homini en una cuasi
praesumpti iuris, y es natural, si se advierte que la naturaleza de las
presunciones legales no difiere de las judiciales ms que por su fuen
te. Como escribe CARBO.\:.\:IER, subrayando el parecer de otros trata
distas franceses, ((de la presuncin homni a la presuncin legal, el
deslizamiento es fcil." Un ejemplo muy actual de deslizamiento lo
tenemos en la jurisprudencia espaola sobre prueba de subarriendo o
cesin de viviendas y locales de negocio, tan criticada por SERRA
ver en ella una irrogacin de funciones legislativas.!l
Las innumerables ventajas que reporta el mtodo casustico no
pueden ocultarnos, sin embargo, la existencia de algunos peligros.
Uno de ellos es el que la tcnica inferencial pueda llegar a enqui
losarse y la semitica se convierta de nuevo en aquellos fros boleti
nes de cotizacin del derecho intermedio. Es decir, en lugar de
actual hipovaluacin tendramos una fosilizacin de las presunciones,
hasta volver a la poca de Alciatus o Menochius, de grave exhausti
vismo y propensin al quietismo mental. Claro es que hoy da traba
jamos en el proceso con una mentalidad cada vez ms espiritualista
y un mayor culto al principio de la libre conviccin judicial en la
prueba. El escolasticismo medieval represent un campo abonado
ob. cito pg. 194.
251
250 TECNICA PROBATORIA
p;ra que las n:gJas w: expenenCIa CriStalIzaran en normas fijas, lo
si cuidamos de
la formacin psicolgica y de nucstros jueces y abogados.
Otro peligro, y ste ms vivo, consiste en que el mtodo casustico
ak,xiuna por igual l que a los justiciables, de modo
pn::cisamente al hcurstico, siempre ser posible
una coartada a de preconstituir pnlebas en apoyo de
a1t-'lJna infirmacin. Pero ste es un peligro que existe por s solo, in
dependientemente que nosotros sistematicemos o no toda esta in
ve;;tigacin que estamos realizando. Como respuesta a tales coarta
das -que siempre se han dado en el proceso-- tenemos el remedio
de 13s inferencias sobre preconstitucin suspectiva 1) y otras armas
ms modernas de crtica instnlmental, aparte de que no conviene
sobreestimar este problema, pues de lo contrario representarfa la
muerte incluso de las presunciones legales. Adems, despus de
tantos aos de jurispnldencia arrendaticia no creemos que pueda ha
con verdadera propiedad de una tcnica de coartadas que haga
un traspaso o subarriendo. Pinsese que los me
dos de que dispone el hombre son siempre limitados y que el coste
econlJmico de la coartada es muchas veces superior al beneficio que
persigue. Y aun vez que queremos procurar sobre unos ex
tremos solemos olvidarnos de los otros.
Desde otro punto de vista, un aparente obstculo para nuestra
ciencia de los indicios viene representado por la dificultad de sistema
tizar los hechos, ya que los hechos son inaferrables, infungibles e in
finitos. Los datos que en un caso pueden servir maravillosamente, en
otro conducira tal vez al absurdo. Yo creo que ha sido precisamente
esta limitacin lo que ms ha contribuido a disaudir de todo intento
de semitica. La inabarcable variedad de los indicios -escribe SILVA
MELERO--- se presta mal a las reglas generales; pero por ello no puede
rcnunciarse al estudio de algunos principios rectores que puedan
guiar al juez y que la experiencia ha acreditado como tiles. La difi
radica en la imposibilidad de generalizar con acierto en materia
que puedan sealarse no pueden tener la pretensin
supuestos indiciarios. As se explica la ausencia
en esta materia."
mximo intento clasificatorio llevado a cabo
en el continente por o EU.ERO ha tomado
siempre como punto partida, no la proposicin que se pro
bar sino el hecho que se nos ofrece como evidente. Es el norteameri
cano WIGMORE quien emprende una clasificacin a la inversa, cuyos
resultados nos parecen los ms prcticos y cercanos a nuestro m
todo. Pero WIGMORE, a parte de tener casi siempre presente la pnleba
13. Vid. infra nm. 44.
14. Presunciones e ndicios en el proceso pe7lll1, RGU 1944, n, p. 547.
HACIA UNA CIENCIA DE LOS INDICIOS (SEMIOTICA)
penal --cosa que tambin sucede en los otro3 autores in
tenta una clasificacin demasiado abstracta y con ello no tiene ms
remedio que generalizar el tlzcma problllzdlllll con sus cuatro tpicas
categoras (la prueba dI..' un suceso, la prueba de la identidad de una
cosa. la prueba de una cualidad del ser humano, y la prueba de una
conducta). De este modo se presenta el incom'cnicnte dc no poder re
ducir el indicio a un punto sumamente pormenorizado y concreto.
Hav infinitas de conductas, de cualidades, de identidades y
de -sucesos, y cada proporciona su tpico cuadro indiciario. La
pnleba de una conducta humana, como el adulterio, una
semitica muy distinta a otra conducta, como el no uso arrendaticio.
Por ello opino que debemos prescindir apriorsticamente de toda
seria preocupacin en torno a una clasificacin de los Lo que
se trata de descubrir son los sndromes o standars
rdico que consideremos relevante para la praxis, y una vez obtenido
esto, ms que clasificar los indicios lo que interesa es exponerlos, es
tudiando a la vez su etiologa, su logicidad y las relaciones con otros
indicios.
l
'
Adems, en todo intento clasificatorio conviene no perder de vista
una peculiar caracterstica de los indicios, Partiendo de la base de
que la hiptesis jurdica (tat bestand) se halla generalmente integrada
por varios hechos simples, no es aventurado afirmar que entre dos
hiptesis jurdicas diferentes cabe a veces encontrar algunos hechos
simples idnticos, lo cual a su vez permite que los indicios emplcac' <;
en la Pnleba un tatbestand puedan aplicarse parcia,
a la prueba. de utru lulboiul!J. He aqu, pue::., UIl rene
meno de polivalencia o mimetismo de los indicios y que bien inve,;ti
gado pudiera contribuir a una mejor sistematizacin y
de la semitica, Por ejemplo, y para acudir a algunos
tantes standarizados, es innegable que algunos qe
do,; para la pnleba de un traspaso o subaniendo arrendaticios sin'en
tambin, en cierta dosis, para probar el hecho de una sociedad civil
oculta entre dos personas demandadas in solidwn; tambin los indi
cios utilizados en una resolucin del contrato de inquilinato por no
uso podrn tener a veces aplicacin para una prueba negativa de la
posesin a interdictales, Quien integre o valore, pues, su
!nnula heurstica debe tener siempre presente esta potencia mim
tica al objeto de aprovechar al mximo tvdus los indicios, trasmu
de una categora a otra.
Digamos por fin que el campo natural de experimentacin de la
semitica lo constituyen las realidades constatadas en un expediente
judicial, y muy particularmente los juicios lgicos probatorios que se
IS. El mimo W1GMORE l(>are<:e comprenderlo cuando
dasfkacin de esta
materia puede Hulr una ngurosa lgica. (The science ...
252 TECNICA PROBATORIA
recogen en la motivacin de una sentencia." Pero el que nos refiramos
frecuentemente a ellos, no significa que debamos atribuirles "terica
mente" un valor superior a otros juicios que a priori pueda intuir o
imaginar el investigador o un equipo de investigadores (pensemos por
ejemplo en la posibilidad de un symposium), ya que la logidad con
t ~ ~ n i d a en Lilla indicacin es independiente de todo reconocimiento ju-
Sucede, sin embargo, en la prctica, que cuando un juicio in
diciario halla su precedente en otro juicio experimentado por otro
juzgador, se establece psicolgicamente entre ambos eso que los l
gicos ingleses llamaran sympathetic inderstanding que hace que su
logicidad resulte ms convincente.
16. Cue,tin nada cmoda es la de depurar los juicios fcticos de todo ingrediente jurldico,
y ello por ms destreza que posea el investigador. pues en cierto modo. escriba FERRI (SociologU$
crimil1elle, Alean 1914, pg. 543) derecho y hecho son inseparables al igual que forma y subs
tancia Acaso no estamos todos saturados de ofr hablar. a propsito de la casacin. sobre la
relatividad de estos dos conceptos? He aqu apuntado. en consecuencia. el carcter anfibolgico
que ostentan a veces ciertos elementos semiticos. Desde el momento en que los hechos "O ad
quieren significado sino por la idea que los aclara (vid. GORPHB, Las re$olones... ob. cit.
pg. 97), estamos en un extremo donde no es posible la pureza conceptuaL
Terecra partc
CRITOLOGIA DE LA PRUEBA
CAPITVLO XI
LA CRITICA DE
33. Condderaclones generales
Hemos tenido ya ocaslOn de hablar de los medios de prueba, ex
presin sta que nosotros deseamos sustituir por la de instrumentos
heursticos o simplemente instrumentos probatOlios, pues la conside
racin ms cientfica y menos sujeta a confusiones (recordemos como
en el lenguaje carneluttiano estos instrumentos equivalen a
llamndose por el contrario medios a
instrumentos, que identificbamos con realidades mateliales (GENS
LER diria exteriores") capaces de producir una representacin
determinado hecho histrico, los clasificbamos tambin en test
y piezas. No baba ni bay para nosotros ms ins
trumentos que los componentes de esta triloga TDP; todos los dems
conceptos que caigan fuera de lo simbolizado por estas siglas y que
ciertos ordenamientos y doctrinas se empean en seguir denominando
medios de prueba al igual que los anteriores, no son para nosotros
ms que actividades intelectivas de perceptivo o
as las llamadas prueba pericial, prueba de
prueba de presunciones.
Documentos y piezas son trminos unvocos; el testimonio, en cam
se presta a ciertas meditaciones que pudieran hacernos creer que
existe aparentemente una distincin entre este concepto y el de tes-
Nada ms errneo, sin embargo, como muy bien ha puesto de
mani.fiesto CARNELCTTI. Entre el confesante y la confesin, o entre el
testigo v el testimonio, no media ms distincin que la de punto de
vista: ambos no son dos hechos diversos, sino uno mismo contem
plado por el derecho y por el revs.'
Merced a los instrumentos heursticos se hace
al proceso de una serie de hechos de que sern luego so
metidos a unos manejos hasta obtener la historificacin
1. L4 prueba. ob. cit. pg. 197.
257
TECNICA PROBATORIA
250
del hL'cho controvertido. Por eso una de las propieda
de .' Siempre ha de ser
instrumento a la litis o que el juez se desplace al lu
se encuentra. Pero una vez lograda esta traslacin,
asegurar al juez que el instrumento, como toda cosa que
vida, no adolezca de ciertos defectos que repercutan a la
en la historificacin del hecho. El instrumento puede haber
sdn amaii.ado maliciosamente para suministrar una representacin
n,u\oca de la realidad, y ser por tanto un instrumento falso. O puede
sCllL'ilbmente haber recogido o conservado
v SlT un instrumento errneo. De previa del juz
consista en cerciorarse del instrumental que
de practicando en consecuencia lo que
una crtica de los medios o instrumentos, y que
HU (jeja al' ser tambin otra prueba tendente a "comprobar el instru
rrWI1lO de la comprobacin". Ya vemos, pues, como la depuracin del
instrumental heurstico es el presupuesto ms necesario para asegu
rarse unos buenos resultados en la bsqueda de la verdad. Sin esa
labor depuradora, miles de grmenes patgenos pueden adulterar el
logro de toda evidencia judiciaL Ya dijo CARNELUTTI que el falso era
W1a enfermedad de las pruebas.'
En los captulos siguientes vamos a referirnos exclusivamente a la
crtica de los dos instrumentos ms caractersticos de la prueba: el
testimonio y el documento, subdividiendo aquel en testimonio de la
y de terceros, La exclusin del estudio de las piezas se debe a
imposibilidad de dominar toda la inmensa casustica que compor
tan las mismas, a la par que a la relatIva escasez,' al menos en el pro
ceso civil, en verdaderos problemas critolgicos, ya que aqu no suelen
darse muchos casos de falsedad a este respecto, Cuando tengamos
ocasin de referirnos a ellas, lo haremos expresamente.
Por ltimo advirtamos que la actividad critolgica se vale pre
ferentemente de presunciones -presunciones de medio--, y una vez
estas inferencias, que pueden ser muy laboriosas, penniten sentar un
resultado positivo o negativo acerca de la veracidad del testigo o la
documento, simultneamente el iter probatorio pue
de llegar a su trmino, bastando en ocasiones un juicio simplsi
mo, Pero ello no ocurre siempre as, siendo entonces necesaria una
nueva presuncin -presuncin de resultado--, que del hecho histori
ficado por el instrumento conduzca a un nuevo hecho desconocido y
coincidente con el que se controvierte en la litis,
2, Vid, supra nm. 21.
3. Teorl del falso, Padova, 1935, pg. 94.
4. Para una mejor de los oonceptos de presuncin de medio y presuncin de
nIIIUlta.do, vid. supra n.O
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
A. EL DE LA PARTE
34. La confesin judicial o interrogatorio por posiciones
se ha diciendo que la confesin es el tes
que uno de las partes hace contra s misma. En realidad el
de confesin, segn seala Gl'ASP, no alude tanto al testimo
nio sino a un cierto resultado del mismo, a saber, el reconocimiento
de la verdad de un hecho perjudicial.' L1. confesin equi\'ale a una
contra se prommtiatio. La razn de que la ley atribuya a la confesin
la fuerza de plenitud probatoria obedece al criterio de normalidad, en
el sentido de que ninguna persona de buen juicio es capaz de hacer
declaraciones contrarias a sus intereses si no son conformes a la ver
dad, Por excelencia prueba legal hipervaluada, va teniendo, ello no
obstante su declive, que se traduce en una progresiva sustitucin de
misma por el interrogatorio libre de la parte.'
Para una cIitica instrumental de este medio de prueba tiene mu-
importancia el conocer previamente cul es su naturaleza juIidi
ca, sobre todo habida cuenta de que en este punto existen profundas
discrepancias en la doctrina, desde aquellos que le atribuyen una
naturaleza obligacional, bien como contrato, bien como negocio jur
dico unilateral, hasta aquellos que siguen viendo en ella un verdadero
instrumento de prueba, La distincin no carece de prctico
pues por el camino negocial se llega a considerar la confesin como
una declaracin de voluntad, con unos efectos dispositivos tan vincu
lantes que el problema de la verdad histrica deviene totalmente in
trascendente y extemporneo. juez de lo civil, -dir DELLEPIANE
no tiene por qu aveliguar si la confesin prestada es o no sincera,)
En realidad, la confesin slo puede ser sometida a una cierta critolo
ga cuando se la considera como instrumento heurstico, posicin
sta que, indudablemente con ciertas matizaciones derivadas de su
propia estructura legal, es la adoptada por nuestra jurisprudencia:
1. Del'echo.. ob. cit, pg. 355,
2, Para otros detalles vid, supra nm. 12.
3, Ob. cit. pg. 139,
4. La tesis probatoria la siuen, en general, LP"SOSA, ob, cit. 1, pg. 384 Y ss" en especial
n.O 379 y 381; Prmcpios". ob. cit. n, pg, 384; MORTARA, CommenJario, In, n." 488;
DIASA, La concssione giudiziale "el processo civil,:, 1901; y entre nosotros GCASP, Derecho... ob.
ce pg. 360, Fl'RNO (Nef!,oGo de fjaci6n y c011fesion extrajudicial, trad, esp. Madrid 1957, p. 280)
considera la confesin como una declaracin de ciencia o representativa, no negocia! o dlSposi
tiva sino probatoria. Otros autores admiten tambin que la confe3in es una declaracin de
ciencia "oero con efectos bastante ms graves que los de un simple medio de pru<:ba" (BA
RASSI, SU la nalUra gil/r. de/la co"f. stragiudlziale, en SIl/di in 0110re de V. Scia/oa, I1, pg. 675).
WACH (Archiv !ir civilistische Praxis, vol. LXIV, pg. 201 Y ss.) habla de una declaracin
dirigida a la fijaci6n del hecho, independientemente de su verdad, El ordenamiento alemn, al
determinar que la confesin hace innecesaria la prueba, abona el campo para concebirla como
un lH::gex:io jurdico procesal consistente en una relevario al probal1di; la confesin ms
una prueba es un subrogado de prueba (Beweissurrogat) o un medIO de eludir la prueba. El
efecto de la confesin --escribe ROSENFERG- consist" en que el hecho admitido no necesita
prueba y debe ser tenido por el Magstrado en la sentencia como verdadero, an cuando no
J7 PROBATORIA - 1
258
PROBATORIA
consisten especialmente en la
de otros ios de prueba \' la admision
contribuye a distinguirla del testimonio
interrogatorio, -interrogatorio per P'JSilio
lt' oemro del cual no l'S poca exigencia cl quc las deban
afirmativo' v se refieran exclusivamente a
Ello reduce considero.bkmcntc la:;
de este instrumento probatorio, no obs
caben muchas sorpresas. no compartit::ndo por
esceptICIsmo de M'SCllS SCAEVOLA cuando deca CJue la con
o era una habilidosa trampa rn1'a incautos, o una scn
de inocentes; algo, en definitiva, que quita fuel-za de
lllostrativa a las declaraciones prestadas, y que relega en los debates
.udiciales a una escasa prctica el empleo de este medio de prucba/
Contrariamente a lo dicho, y como sagazmente observara FCRNO,
aun prescindiendo por un momento de la eficacia probatoria
terminada que le pueda ser atribuida ex lege, la confesin no es sino
f
t
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
239
una manifestacin de la conducta procesal las partes.' No otra cosa
significa la posibilidad poder interpretar las respuestas evasivas
como una ficta cDrzfessio, o el hecho de reputar como admisin del
procurador ad litem el texto de las posiciones que deban ser absuel
tas. Incluso pueden darse supuestos de valoracin excriminativa,' que
aparentemente contrastan con el principio de la contra se ptonttntia.
tio. Una muestra, a nuestro entender muy laudable, de estas ltimas
inferencias endoprocesales en favor del absoln:nte lo tenemos en la
siguiente resolucin:
La propia confesin de la actora que, no obstante su avanzada edad. v las
numerosas y complejas posiciones, cu;ando se le si las letras' pre
sentadas y hechas efectivas por su nieto Sr. P. fueron al prstamo,
como pago parcial, reafinna la existencia del prstamo, como que su nieto
tena otras relaciones con los demandados distintas a las de autos. (Audiencia
T. Barcelona, 1 maFLO 1965, RJC 1965, pg.
Ciertamente, si la critologa instrumental abunda en el uso de pre
sunciones e hiptesis, ninguna mejor suposicin que aquella de que
se quiere mal a s mismo. El argumento lgico que un da otor
gara a la confesin el cetro real entre todas las pruebas --confessio
est regina probatorum- descansa precisamente en dicha conviccin.
La prctica, sin embargo, nos muestra la existencia de procesos frau
dulentos donde la admisin por los litigantes de un hecho perjudicial
es una declaracin falsa que persigue ciertas finalidades marginales
y a las cuales el derecho no puede tutelar por atentar contra intere
ses que son de orden pblico. As puede suceder, por eiemplo, en Jos
pleitos sobre divorcio, respecto a los cuales el derecho positivo no
suele admitir la confesin como prueba, al menos como prueba plena,
siendo lo ms aconsejable valorar este testimonio libremente y con
todas las prevenciones que indique la experiencia.
Puede admitirse la prueba de confesin del marido adltero, cuando hay
otras circunstancias que descartan toda idea de concomitancia o simulacin,
tales como un sumario anterior por abandono de familia. Adems el proceso
de divorcio fue largo. (Cour Appel. Mrica Ecuatorial Francesa, 16 febrero
1949, RTDC 1949, pg. 411).
En realidad, una buena instrumentacin del medio confesorio slo
tener verdaderas posibilidades el da en que se sustituya por el
interrogatorio libre de la parte, que es precisamente la tendencia que
8. La prueba..
cuando considera
perjudiciales al
los imtes de la
designar todas las
instrumento Je la
9. Para es le concepto 49.
261
TEC:--;ICA PROI3ATORIA
260
p:1rL'Ce recoger el anteproyecto de nuestra futura ley procesal civil,
ponindose en lnea con los modernos ordenamientos.
lo
Ciertamente nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento potencia algu
nas otras soluciones atemperativas del rigor formal en que se desen
vuelve el interrogatorio per positiol1es. Una de ellas es el careo con
templado por el art. 588 y que haca decir a MAKRESA que "dirigido
con prudencia y acierto, ha de dar excelentes resultados para averi
guar la verdad o fijar los hechos con la exactitud conveniente." En la
prctica, sin embargo, los abogados no se han familiarizado demasia
do con este mecanismo, y en su contra pesa tan1bin la proverbial
timidez de los jueces en emplearlo. Otra suavizacin la proporciona
igualmente el art. 586 al permitir al juez solicitar del confesante las
expUcaciones que estime com'enientes; pero tampoco esta medida se
aplica con la frecuencia y oportunidad que fueran de Por su
parte, el art. 57 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 sobre Justicia
Municipal confiere al juez una serie de facultades que han hecho de
duc' SlL\'A MELERO la existencia de un verdadero interrogatorio
a las partes." Sin embargo, a poco que hayamos asistido a una prc
tica de prueba en un juicio de cognicin, veremos que apenas si se
hace uso de este derecho.
En nuestro pas ya sabemos que la confesin judicial va acompa
ada del juramento en una de sus dos especies: decisorio e indeciso
rio. Se trata, en realidad, como advierte RODRGUEZ ESPEJo, de un fen
meno exclusivo del ordenamiento jurdico espaol. La unificacin ba
jo el epgrafe comn de confesin de dos instituciones tan diferentes
como la Gt'l juramento y la confesin, fue uno de los ms lamenta
10. El interrogatorio de las partes, como verdadero interrogatorio de teotigos, se introdujo
en Inglaterra en 1846 para las County Courts y de all pas al derecho norteamericano. El interro
gatorio puede recaer de ordinario ,obre todos los hechos que son material and ,zeccesary para
la causa, aunque en algunos Estados de la Unin est vigente todava el principio en virtud del
cual una parte puede examinar al adversario solamente en mrito de hechos respecto de los
cuales la carga de la prueba incumbe al interrogante.
En la Ordenanza para cuya redaccin sirvi de modelo la ZPO austraca de 1895,
el interrogatorio de la parte procede nicamente cuando hasta ese momento no se haya produ
cido plena prueba y no se tengan a disposicin otros medios probatorios. Tambin es admisible
para la reh.aacin de una presuncin legaL Al revs, pues, del derecho anglosajn, el interro
gatorio libre se convierte aqu en un medio de prueba subsidiario o auxiliar.
Admiten tambin el interrogatorio los cuatro pases escandinavos, varios cantones suizos.
Rusia y las dems repblicas socialistas de inspiracin sovitica. Tambin la ley francesa de
23 de mayo 1942 que reform el procedimiento civil introdujo la comparation persone/. Segn el
art, 324 el Tribunal puede, en cualquier estado de la causa y en toda materia, ordenar de oficio
o a lnstancia de parte la comparecencia personal de las partes, las cuales (art. 329) pueden ser
interrogadas y luego careadas, dndose intervencin a los abogados para pedir las aclaraciones
que estimen tiles.
En Italia el interrogatorio no formal discurre a travs de lo que la ley llama tambin como
parccenci3 de las partes, que aunque se realiza u a fin de libremente sobre
los hechos ,,' la causa" tiene, como seala CARNELCTTI, la finalidad de garantizar la claridad y la
genuidad de as alegaciones, no la de obtener de eUas aseveraciones, o sea, en ltimo anlisis,
conOCt'r n1t:j-..Jr "liS fayOnes v no pruvocar su k'itlmonio, ni pro se ni contra se (lrlstiluciones ...
ob, eit. Il, pg. 85). lo detlnia como una especie de inspeccin personal que puede
hacer el juez acerca de las partes. no tanto para saber lo que dicen, cuanto para fonnarse una
idea, por el ITIodo como lo dicen, de su cultura y de su (Verdqd y verosht,!i
litud , ob. cit. en Estudios, Buenos Aires 1962, IlI, pg. 339). SI qUlsleramos aqul lograr algun
paradigma con el derecho podnamos pensar en el examen del incapaz por el juez
LA l RITlCA DE TESTl"IONIOS
bIes errores dogmticos e historicos del legislador del siglo XIX."
Ello ha trado como resultado un total desfase con los dems ordena
mientos procesales europeos que siguen admitiendo el juramento
(Francia e Italia, por ejemplo), pues as como en estos pases se cons
tituye como un medio autnomo de prueb:1, en Espaa subsiste como
un complemento de la confesin,
Tal como lo concibe nuestra Ley procesal el juramento no sin'e ab
para nada, El decisorio no se usa porque est fuera de
punto en la LEC Y adems se hace intil por el indecisorio," y este l
timo porque nada aade al valor de la confesin, como no sea el que
puede esperarse de la reaccin espiritual del confesante frente al ju
ramento que se le pide," Asimismo, la carencia de toda sancin penal
para el perjurio de la parte, :1rruina, an ms si cabe, la ya poca
fortuna de esta institucin." No disponemos aqu de las medidas pu
nitivas del ordenamiento francs, italiano o alemn, que permiten,
en los casos que una parte defiere a la otra el juramento, prevenir a
esta ltima de los riesgos a que se expone caso de no corresponder
con lealtad a esta muestra de confianza,
35. La confesin fleta
Esa misma timidez de nuestros jueces y abogados ha esterilizado
casi por completo el contenido del art. 586 que establece que si las
respuestas del confesante fueran evasivas, el juez, de oficio o a instan
cia de parte contraria, le apercibir{ de tenerlo por confeso sobre los
hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categliLZb y
1erminantes. Continuamente estamos oyendo respuestas de este cali
bre: "lo ignora", "no lo recuerda", "no dispone de datos en este mo
mento para contestar a la pregunta, efe., etc" sin que nadie se
atreva a echar mano de este precepto ni advierta al deponente que
sus evasivas podrn interpretarse como admisin en su contra. Creo
que si en dicho momento el juez le hiciera la ad\'ertencia, a ms de
un confesante se le agudizara milagrosamente la memoria,
Una muestra de ese dficit critolgico la tenemos en el hecho muy
frecuente de confesantes que comparecen como administradores o
representantes legales de una persona jurdica y que al ser interroga-
P. fa confesiH judicial baju jllru/)/(!Hto dcci::.orio v su t..'!/ la legislacin csparlo!a, en
RDP 1959, p.lg. 639 Y
1-1.. Cfr. PRlrTO C\Srku, ,\!tll1ual .. , uh. cit. 1, 330,
1'. Cfr. 1.\ PUZA, Derecho.. ob. cit. 1, pig. 4Sb.
lb. La pslcion de nuestrus comL'rlt;.tristds :-,ubrc la falta de tipicidJ.d penal del perjurio e.:i
l' ,1_ tajante. L,:-crlbc \ I\u\ C. PL'Jlf.l1 !.h' 18iLl): El lit.:antc a qUl,_"n se
pilkr; p('iicione,; y nliente, no illcUT"! e en tahu tc<;timonio, por la razSn de que no es
nmgun lL'"Ligu, ya que cunl di,,--;: el lJu_"nfO, Iw.llll'> UlUIIl'I4.5 l re <;ua lfclligiLur, y adem.s,
lo hublL'l"Ll quendu ca"otigar, lu hublt..TJ. Lun\ignadu eTl UIla dispusIcin especial CUll10 hace el
blecido en el arto 216 Ce. Ll.>digo trJ.Ilc'). 1d. !v1\"RE-S-\, Come/luuiu.) J.LC, t, 111, arts. 5:::A J. 589.
En pru de !J. penal, \id. 1. A'-, SJO, I fuli..Uilil'lIlU pL'n,-,-1 Jd perjurio, en RU 1947.
11. Comentario, LEC, 7.' ed. 1. IIl, pg. 382.
P"g, 126.
12. La pmebd.. ob. cit. 1, pg. 178, nota 26.
t
263
262
TECNICA PROBATORIA
dos alegan su ignorancia escudndose en que los hechos ocurrieron
antes de que ellos ostentaran dicho cargo o que no estn preparados
para responder, pues debieran haber realizado ciertas consultas pre
vias. No abundan entre nosotros sentencias del tenor siguiente:
Corresponde tenerlo por confeso con respecto a las poSIcIOnes 1 a 4 y 6 a
24. En efecto, la parte actora al solicitar se citara a absolver posiciones al re
presentante de la parte demandada debidamente autorizado, dej expresa cons
tancia, a fin de evitar cualquier respuesta evasiva, que el absolvente sera pre
guntado sobre todas las incidencias de hecho relacionadas en el escrito de
demanda y de contestacin, as como en el de responde de las excepciones
opuestas y documentacin mencionada en todos los escritos, gastos efectua
dos, constancias contables, etc., por lo que, debidamente advertido, no es vale
dera entonces la alegacin con que en la misma audiencia se sostuvo que el
absolvente no podra conocer hechos y actos ocurridos con mucha anteriori
dad a su designacin. La aceptacin de esta tesis llevara a desvirtuar la po
sibildad para el litigante de valerse de uno de los medios de prueba recono
cidos por el Cdigo (CNCiv. Sala E, 17 julio 1961, lUAL n.O 104, pg. 255).
Aceptar que quien absuelve posiciones afirme, invocando su carcter de pre
sidente de la sociedad annima demandada, que desconoce la correspondencia
que pudo haber recibido dicha sociedad y los daos provocados en una finca
lindera por un inmueble de pertenencia de su representada --daos explcita
mente denunciados en el escrito de demanda y aludidos en los telegramas y
carlas acornpailados con sta- equivaldra a tornar inocua y carente de senti
do la prueba confesional en juicios contra una entidad que no ha credo necesa
rio o no ha querido indicar el director o gerente que, informado del asunto,
pudiese absolver posiciones en reemplazo del presidente del directorio. (CNCiv.
Sala E, 15 mayo 1962, RJAL n.
Q
108, pg. 71).
No ignoro que en el anteproyecto de reforma hay una base que se
refiere concretamente a esta peculiaridad de la fieta eonfessio, de
modo que si algn da es aprobada por nuestra servir ad
mirablemente para resolver estas situaciones tan irritantes y desme
recedoras del proceso. Ahora bien, sinceramente hablando acaso ne
cesitaban nuestros jueces una declaracin tan explcita?
indudable que la aplicacin de la fieta eonfessio requiere del
juzgador un tacto exquisito, y con ello queremos significar que tan
lamentable es pecar por defecto que por exceso. Debemos de pensar
que a la postre nuestra Ley procesal trata ms este remedio como in
ferencia lgica abandonada al prudente arbitrio del juzgador que no
como imperativo legal (autntica ficcin), pues el arto 593 al regular
los efectos de aquella conducta omisiva o reticente del confesante
slo dice que "podr ser tenido por confeso en la sentencia definiti
va." De ah que no de toda conducta de esta clase quepa presumir la
certeza del hecho articulado en la posicin. Indudablemente se dis
culpa mejor la incomparecencia a absolver posiciones' que las evasi
vas o reticencias al contestarlas. Este ltimo supuesto slo puede
justificarse mediante un anlisis muy agudo de la situacin, como por
ejemplo, en el siguiente caso:
L Vase lo que decimos al tratar de las conductas omisivas en nfra nm. 48.
LA CRITICA DE TESTII\IONIOS
Si el absolvente al contestar cl interrogatorio niega la recepclOn de una
carta y despus expresa que no recuerda si la ha recibido, no puede ser consi
derado como c'Onfeso si la carla est fechada 26 aos antes de la puesta de
posiciones. (C2.' CC, La Plata, Sala n, 10 mayo 1960, lUAL n.O 100, pg. 481).
Por lo dems, el tema de la fieta eonfessio no se agota natural
mente en el interrogatorio formal, ya que al margen del mismo pue
den darse otras muchas situaciones, como las va estudiadas al tratar
de los problemas exhibitorios y aquellas que veremos al des
arrollar las inferencias endoprocesales.
36. La confesin extrajudicial
Parece indudable que dentro de nuestra VlSlOn instrumentalista
de la prueba no cabe incluir a la confesin extrajudicial como autn
tico medio probatorio, pues precisamente dicha confesin tiene nece
sidad de ser probada en juicio a travs de documentos o testigos que
sern, ellos s, los verdaderos instrumentos, pero no aqulla. Como es
cribe SILVA MELERO, el Cdigo civil regula a la confesin extrajudicial
como objeto de prueba al decirse en el art. 1239 que se considera
"como un hecho sujeto a la apreciacin de los Tribunales'.' Para FUR
"'0, por ejemplo, el elemento distintivo frente a la otra confesin (la
judicial) radica en que .sta se forma fuera del juicio y exige a su vez
un medio que la revele y la demuestre al juez.' En la confesin extra
judicial prevalece el elemento substantivo sobre el procesal; como
fenmeno probatorio dentro del proceso, esta confesin no es ms
que un hecho pasado, un hecho histrico, igual que otro cualquiera,
aunque cualificado por representar una JtclaraCn contra se. Una
vez fijado procesalmente este hecho por algn instrumento heurs
tico (lo usual es que sea el documento), el juez goza de absoluta
libertad para valorarlo (art. 1239). Desde el punto de vista lgico,
entre el hecho de la declaracin y el hecho objeto de esa declaracin
se producen unos efectos de concatenacin, como los de otras prue
bas complejas (ejemplo: testimonio de referencia); pero esto no auto
riza a considerar siempre, segn pretenden algunos autores, el hecho
de la confesin como un indicio; al menos si se da al tnnino indicio
la conceptuacin ofrecida por nosotros.
Se ha dicho que toda confesin exige el principio de alteridad, es
decir, debe ser hecha por la parte, a la parte y para la parte,' pero este
principio, que en derecho italiano igual rige para la judicial que para
la extrajudicial,' no parece aplicable entre nosotros a sta ltima, de
1. La pru.eba.. oh. dI. I. pg. 179.
2. Negocio de ... ob. dL pgs. 278 y 279.
3. NP2 LAGos. El pasado y su prueba, RDN 1956, 2.0 >emestre, pg. 7 Y ss.
4. Ello no obstante. PASI'CCIO (l confesin trad. esp. Barcelona 1961, pg. 116)
recogiendo las tendcncas ..ns: rnodernas de la que no ohstante la expre..
sin del art. 2735, la declaracin no deb', presencia de la parte a
quien los hechos confesados favoreceu; basta con que st;:a rnO<io destinada a ella.
204 TECNICA PROBATORIA
modo que destinatario de la declaracin lo mismo puede ser la otra
parte que un tercero. Es esta una concesin muy importante que
hace nuestro derecho en pro del favor de la prueba.
Dentro de este clima de libre valoracin, donde precisamente por
ello no son necesarios los formalismos y los requisitos, tanto subje
tivos corno objetivos de la confesin judicial, la confesin extrajudi
cial presenta con respecto a aqulla unas posibilidades heursticas
muy superiores. Bien lo observa QUINTANO RIPOLLS, al decir que en
muchas ocasiones ser ms convincente una confesin en el atesta
do ante un grupo de testigos, en los primeros momentos del hecho,
que las ulteriores ante la solemne presencia de juez y secretario.'
Cuando an no ha surgido el pleito, indudablemente el estado de vi
gilia del interrogado es siempre ms dbil, las respuestas son ms es
pontneas y no acta todava bajo el consejo de ningn asesor. Parti
cularmente en materias DP la preconstitucin de actas notariales en
las que preguntas sean claras y concisas que no den lugar a ambi
gedades -ambigedades que por carecer de un control judicial se
haran sospechosas- pueden ser de suma utilidad para suplir la falta
de otras pnlebas. En tales supuestos muchos jueces suelen dispensar
les el favor probationes si no hay en la litis otras circunstancias que
las hagan desmerecer. Fijmonos adems como en aras a este prin
cipio de la libre valoracin de la confesin extrajudicial la misma pue
de valer igual corno pro se declara to ;
El testimonio del propio actor. .. adquiere en los juicios por accidentes de
trabajo especial sih'1J..icacin contribuyendo principalmente a que deba tenerse
cierta la existencia del hecho, si la exposicin se hizo en el hospi tal donde
atendido inmediatamente despus de acaecido el mismo, en circunstan
cias en que el menor fcil deducirlo- se encontraba bajo la influencia
de la violenta emocin producida por el accidente, grave si nos atenemos a la
poca edad de la vctima, y esta declaracin se relaciona con otros elementos
de juicio concordantes que surgen de autos. (CNTrab. Sala Ir, 17 febrero
1959, RJAL n.O 94, pg. 544). El. relato que el dueo del negocio donde
ocurri el incendio hizo al instructor policial el mismo da del siniestro, sin
presin o violencia ff,lca o moral alguna, libre de todo circunstancial inters,
sin sospecha que pudiera traerle consecuencias, es decir, con el exclusivo fm
de contribuir a la averiguacin de la verdad, sin mezcla de elementos extraos,7
constituye un medio insuperable de conviccin del magistrado en el proceso
(S. C. Buenos Aires, 25 junio RJAL n." 91, pg. 737).
Cuando la
es prm'ocada, el campo usual donde se ma
nifiesta
actas notariales tendentes a preconstituir
prueba,
de la polica, las diligencias sumariales y
5. Adiciones a la obra de Mitramaer, pg. 2S7.
6. Para ms detalles sobre actas testimoniales, vid. infra nm.. 43.
7. Con respecto al testimonio de la propia vctima. vid. tambin nfra nm. A. El
art. 116 de la Instruccin de la Sagrada Congregacin de Sacramentos, reguladora de pr
cesos cannicos sobre nulIdad de matnmomo, establece que la confeSIn extrajudicial cn
yuge litiga contra la validez del matrimonio, si se hizo antes de celebrarse ste o des
pus celebrado. pero en tiempo no sospechoso, constituye un adminiculo de prueba que h1l.
de ser apreciado reCIamente por
LA CRITICA DE TESTIMONIOS 26:'
actos de conciliacin. El problema, bastante debatido, de si la confe
sin judicial prestada en otro pleito puede considaarse confesin
extrajudicial en el actual, queda airosamente marginado en nuestro
ordenamiento al amparo del mismo principio libre apreciacin.
En este ltimo caso, sin embargo, de no existir similitud de causa
entre ambos pleitos, el disposith'o lgico de la contra se promUltiatio
ser mucho ms dbil, ya que no se nos oculta que fcilmente el con
fesante puede haber mentido en el primer litigio en la deposicin que
ahora deviene perjudicial y que entonces, muy al contrario, le favo
reCa. Si las declaraciones vertidas en un proceso anterior lo fueron
en calidad de testigo, jurdicamente tendrn mucho inters en el
actual, ya que cualquier retractacin equivaldra a una autodenuncia
de perjurio. Por lo que atae a las declaraciones emitidas ante la po
lica, el fenmeno no deja de presentar ciertos probIcmas critolgi
cos, de los cuales, sin embargo, podemos prescindir en esta obra, ya
que en la esfera civil raramente existir una preconstitucin policial,
y cuando la haya se referir siempre a cuestiones de poca viru
lencia criminolgica (accidentes de circulacin, incendio involunta
etc.) En todo caso, las denuncias sobre coacciones de la polica,
invocadas frecuentemente por delincuentes habituales, deben valorar
se en relaCin con otras varias circunstancias. Se ha dicho a este res
pc'Cto, que
es probable que en las comisaras se cumplan diligencias con alguna
;eza (advirtase aqu como valientemente la Erfahruhgssatze), p'c:ro es
cin del interesado preocuparse por la defensa de sus eventuales derechos,
si se trataha nt' cumplidn, con tr:1nfJllilidild, del
hecho. No es admisible tampoco que al concurrir, diecinueve das ms al
de lo Correccional se haya ratificado de dicha declaracin
ob:;ervaCn alguna, si aquella constancia hubiese sido falsa
.10 septiembre 1964, RJAL n." 117, pg. 722).
En cambio, en la confesin extrajudicial espontnea su campo de
accin reside frecuentemente en la correspondencia epistolar, los do
cumentos singrficos y liberatorios y los testamentos. Verbalmente,
SI.' dan tambin muchas confesiones en conversaciones con terceras
personas, fuera dc toda solemnidad y constancia oficiaL' De todos es
tos campos instrumentales, el que presenta un problema ms tpico
l'!1 orden a la revocabilidad es el testamento. Habida cuenta de que el
testamento siempre es revocable po\ el testador habrn de enten
derse igualmente revocadas todas las declaraciones contenidas en el
TECNICA PROBATORIA
26
La respuesta afirmativa, para m de muy dudosa aceptacin,
nos la da la siguiente jurisprudencia:
:_a conf.:sin de deuda hecha en un testamento que fue revocado por otros,
no reviste ni cabe atribuirle valor alguno, dado que el propio confesante la
dt."Clar nula y sin valor, al revocar expresamente el testamento en que fue
cOl1;,ignada, y la Sala que lo entendi de otro modo infringi los arts. 1231,
1232 V 1239 CC (T. S. 11 abril 1916). El testamento conteniendo un reconoci
miento de deuda no puede ser invocado como principio de prueba por escri
to, si vive el testador, pues el testamento es revocable (Trib, Bruselas, 12
1956, RTDC 1959, pg. 212).
Con tra esta jurisprudencia entiendo, igual que MANRESA, que por
lo mismo que en el reconocimiento se trata de la confesin de un
hecho pasado, es declaracin de ciencia ms que de voluntad,
la revocacin del testamento no empece los efectos probatorios de
aqul. pues el testador podr disponer de todo excepto del curso ine
ludible de la historia. Al y al cabo idntica directriz favorable a
nuestra tesis se sigue al mantener la validez del reconocimiento de
un hijo ilegtimo caso de revocacin del testamento (art. 741 CC).
En pura lgica de las pruebas, entiendo mucho ms plausible la si
guiente sentencia:
El reconocimiento hecho por el causante, en un testamento revocado, acer
ca de la colaboracin que le prest su ex concubina, tiene el alcance jurdico
de una confesin extraiudiciaL. valioso y decisivo antecedente que demuestra
los sentimientos que ce una parte le suscitaron al demandado el afecto, el
cario v la estimacin que sentfa por la actora". (CNCiv Sala E, 20 noviem
bre 1962, RJAL. n.O 109, pg. 661).
De todos modos, aunque desde un punto de vista psicolgico, la
confesin espontnea presente una fuerza de conviccin aparente
mente superior a la provocada, debemos ser mucho ms cautos para
su estimacin, pues en variadas le faltar a su autor la
consciencia de la gravedad del acto y tender por ello a expresarse
sin controles de mesura. Las palabras que se escapan en una conver
sacin -advierte BONNIER- no se pesan ni meditan por quien las
pronuncia, como las que se profieren en juicio en un interrogatorio
solemne. Sera pues preciso examinar con cuidado en qu circunstan
cias hizo una parte este reconocimiento que se quiere hacer valer
contra ella. As nunca deber dejar de averiguarse si ha tenido lugar
o no en presencia del acreedor. Asimismo se dar ms fuerza en la
confesin extrajudicial de que estamos tratando a la que hubiere re
cibido por el juez de paz, procediendo como conciliador, que a la que
slo se refiriese a una conversacin particular, y en general, la con
fesin consignada por escrito tendr ms peso que la confesin ver
bal: De acuerdo con esta lnea se ha dicho, por ejemplo, que la con
9. Ob. cit. l. pg. 581.
LA CRITICA PE TESTIMONIOS
U,7
fesin de culpabilidad suscrita por uno de los conductores en el mis
mo lugar del accidente automovilstico y en presencia del otro con.
ductor y del agente de seguros de ste ltimo, slo puede ser conside
rada como simple presuncin,lo es decir, carece de la fuerza derivada
de una probatio plena.
37. La admJsln del Procurador ad Utem.
CARNELL'TTI llama admisin a la afirmacin de un hecho va afirma
por la contraparte. La admisin, segn dicho autor, tiene 'de comn
con la confesin ser ambas la afirmacin de un hecho puesto como
fundamento de la demanda contraria. Su elemento difcrcnciativo con
siste en la posicin del hecho mismo como presupuesto de la deman
da propia, el cual se encuentra en la admisin y no en la confesin.'
Aos ms tarde, en el Sistema aclarar que puesto que la confesin
L'S una declaracin de ciencia" y por tanto, un testimonio, II cuando la
declaracin se haga sin declaracin de conocer Jo que se declara, siem
pre que ese quid sea contrario al inters de quien lo haga, existe admi.
sin'y no confesin".'
Sin embargo, pese a estas sutiles diferencias que indudablemente
responden a dos institutos diversos, los efectos procesales vienen a
ser idnticos. La admisin es un medio de eliminacin de la contra
versia acerca de un hecho; los hechos controvertidos, que son los ni.
cos que necesitan prueba, son precisamente los hechos no admitidos.
Por' su narte. la confesin con<;irieraria romo '" in<;tnlm<"nto _ de l.' , _.. .
es un medio de fijacin formal de tales hechos controvertidos. Como
vemos, los dos caminos conducen, pues, al mismo objetivo final.]
Lo que sucede es que, generalmente, la admisin, cuyo continente
es la alegacin, no la hace la parte sino su procurador ad litem; y
tanto es as que incluso se ha intentado descubrir el punta diferencia-
entre confesin y admisin en este elemento subjetivo. De ah que
('n un sistema de libre valoracin la admisin deba tener siempre,
,'omo declaracin de ciencia, una estimacin menor que la confesin
propiamente dicha. El procurador (realmente y en la mayora de los
,:asos el abogado), no siempre conoce todos los hechos tan bien como
su cliente, y no siempre los maneja tampoco con la intencin de fijar-
definitivamente (faltar casi siempre el animus confitendi). Sim
!(l. Vid. comentarios de MAZEA\:D a sen!. Cour Grenoble 6 enero 1958, en RTPC 1958, pg. 621.
1. La prueba. oo. cit. pg. 8.
2. Sistema.. ob. cit. 1I. pg. 482,
3, En el derecho alemn, por ejemplo.
entre la admisin y
confesin propiamente dicha. La nica
en la comparaCin
la adrnisin con el interrogatorio, concebido
como de la parte.
l base en esta experiencia creo que que admi'ln e, una confesin no
provocada por interrogatorio.
TEC\KA PROBATORIA
2o<l
alegaciones y alrmaciones en apoy'o de un sistema de defensa
--did BO\::\lER- no pueden constituir una confesin judicial:
Aunque las manikstacioncs vertidas en los escritos litigiosos vinculan a la
que las formula... no cabe aferrarse inl'xorablementc a las bases de
e:m1iento. o ms concretament;.\ a una versin convencional de los he
chos, tomando determinadas palabras como definitivas, cuando del conjunto
de la rdaci6n fctica conjugndola con el resultado de la prueba puede obte
D('rst: una solucin ms acorde con la realidad de lo sucedido (Audiencia T.
Vall:"r:1cia 10 mayo 1962, RDJ, 1962, pg. 58 V). Las manisfestaciones hechas por
los ddensores de las partes en sus escritos no tienen el valor ele verdadera
c'onosciencia con arreglo a la ley de Partidas, y mucho menos cuando, como
en este los litigantes al absolver posiciones, han negado el contex
to de aquellas manifestaciones (T. S. 17 diciembre 1887),
Ahora bien, esto no quiere decir que tales afirmaciones carezcan
e:; ab:-;oluto de toda importancia probatoria. Ciertamente parece ha
lhrse en lo justo BETTI cuando manifiesta que el poder del procura
dor judicial con respecto a la parte a quien representa implica la fa
tad de sostener v defender en juicio la razn del cliente, y no el
de disponer de tales razones del modo que dispondra el mis
mo cliente. Pero esta objecin slo vale para quienes, como BETTT,
son partidarios de ia doctrina sustancialista la confesin; en cam
p2ra aquellos que asimilan la confesin a una declaracin de cien
cia, los escrpulos no tienen por qu subsistir. Por eso el mismo
autor citado: tras negar valor de declaracin a la admisin del procu
rador (ld [item ("el procurador puede perjudicar al cliente por defec
to en el cumplimiento, pero no por exceso"), termina reconocindole
valor probatorio, como simple declaracin de ciencia, que el magis
ln(lo apreciar libremente:
Si bien las declaraciones y admisiones del procurador no valen como con
ksin de la parte, pueden, no obstante, constituir elementos indiciarios
neos pm'a corroborar el convencimiento del (Cass. 25 febrero
n.O 539), y lo mismo si se hicieron en este juicio como en otro valen como
indicios (Cass. Italia 27 mayo n.O 1985). La admisin del procurador tiene
el valor probatorio ele una. presuncin simple susceptible de ser integrada con
otros elementos de prueba (Cass. Firenze 31 julio 1923, RDiPrC 1924, II,
na
L8S ;::dmisiones del procurador pueden en varios momentos
procesales, v no preeisanwnte en la fase de alegaciones. Fuera de los
escritos de demanda y contestacin lo ms frecuente es hallarlas en

los inten-ogatorios v en los debates orales.
4. Ob. cit. r, pg. 562.
5. S!<1 valore aillrd!co del/e armni5sio11e del procuralore, en RDiPrC 1924,
1. pg. 434 Y SS., nm5. 420 y ss.) quien
(acumularse); C,snu.ARI
el .1,u:z un VR lar
ss. I
269
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
Un lugar idneo a este respecto son las pOSICIOnes. El profesor
GUASP, que tanto censura la frmula de posicioncs, se consuela e:';:::1'i
biendo que" slo cuenta a su favor con la ventaja de proporcionar no
slo la declaracin de ciencia del confesante, sino tambin la de quien
provoca la confesin: que ponit, atetur".' Para ALSl:\:\, cada posicin
constituye la afirmacin de un hecho por parte del ponente, pues de
lo contrario el absolvente no estara en la obligacin de contestar y
no podra aplicrsele ninguna sancin si se negase a ello.' Ahora bien,
conviene aqu no olvidar que dado que el derecho espaol carece de
un interrogatolio libre que permita formular preguntas depuradas de
la inevitable sugestin que envuelven las posiciones, muchas veces los
abogados fuerzan el texto de stas ltimas con afirmaciones que no
comportan ninguna declaracin de ciencia, sino simplemente un ar
did legtimo para evitar aquella sugestibilidad. De ah que el juzgador
deba valorar con mucha prudencia cualesquiera manifestaciones que
se hagan en el texto de las posiciones, y slo tenerlas en cuenta cuan
do por su finneza, reiteracin o acumulacin con otros elementos pro
batorios pennitan inferir que son sinceras,
Parece ms discutible para algunos sectores jurisprudenciales
(CNPaz, Sala n, 12 novbre. 1962; RJAL n," 110, pg. 648), que puedan
darse elementos presuntivos en el texto de las preguntas o repregun
tas a los testigos. Opino que aqu, como ms arriba, al amparo de la
libre apreciacin y dentro de una visin fenomnica de la. prueba,
pueden hallarse tambin datos nada despreciables.
Surge tambin la prueba de otros datos como los propios pliegos de re
:;-cga.l'1tas de 1::;. parte demandad::! p::r::! interrogatorio de- (",tigo<; n. S. 10
noviembre 1965, Aranz. 4992).
E igual podra afinnarse de las alegaciones vertidas durante una
vista pblica. Por ejemplo:
Lo dicho por un abogado, si el cliente est presente y calla es una form:l
de asentimiento tcito. El caso resuelto fue un desistimiento verbal (Ch. Re
quetes, 21 julio 1915, RTDC 1917, pg.
SECCIN B. EL TESTIMONIO DE TERCEROS
38. Hipovaluacin de la prueba testifical: Art. 51 C. de C. y arto 1280 C. C.
El viejo principio tmoins passent [ettres que ms o menos sub
sisti en Francia hasta la Ordenanza Moulins, en 1566, es hoy
todo lo contraro, y ello a pesar de que en el siglo pasado, toda una
7. Dere,ho. ob. cit. 365.
8. Tratado oh. cil. TJI, pg. 346.
271
270
TECNICA PROBATORJA
de probatoristas (FRAMARIS:O, BES:THA\1, BOS:S:IER, MITTER
:\L\IER, ctc.) se empe en hablar de una cierta presuncin de veraci
en los hombres como fundamento lgico de la prueba testifical,
cosa que, naturalmente, hubo de reportarles severas y razonables cn
ticas.' En la actualidad es innegable la gran animadversin que se pro
fesa a la prueba del testimonio, y uno de sus ms ilustres detrac
tores, C'l.RS:EU"TTI, esclibe: "cuando se quiera persuadir uno del gra
do de imperfeccin de la justicia humana, basta pensar que en la ma
"or parte de los casos, la conviccin del juez se ha fundado en la na
o dd testigo".'
sin embargo, es que, como deca BOS:'\IER, aun estando
esta prueba muy lejos de ser infalible, su uso resulta indispensable,'
sobre todo en materia criminal, donde no existe propiamente otro
medio de descubrir la verdad buscada:
Pensemos por un momento en los hechos que hemos convenido en
catalogar como materias DP. Los hechos psquicos, los ilcitos, los n
timos, etc. Cuntas veces podremos decir de ellos que se estam
pan documentalmente? La contratacin escrita es una nfima parte
con respecto a la contratacin verbal,' y si el derecho tutela en defini
tiva los actos de la vida, tendremos que aceptar la evidencia que nos
muestra que infinidad de los mismos no tienen otra posibilidad de
ser historificados ms que a travs del testimonio de terceros, pues si
bien el testimonio de la parte es a fmes informativos la mejor cuando
no la nica posible fuente de prueba, de otro lado, por su inters per
sonal es tambin la de menor fidelidad entre todas ellas"
Dejando a un lado la esfera penal (deficta non probantur per in s
illWlI:l1W), y por extensin el campo de la ilictud civil, donde hasta
el mismo CAR.'\ELUTTI admite el testimonio como un mal menor, la
verdad es que, dentro de la esfera puramente civil hay que aceptar
muchas veces la necesidad del testimonio como nico medio de hacer
justicia. As, por ejemplo, incluso en aquellos ordenamientos prohibi
tivos de la prueba testifical para determinados negocios (el francs,
italiano, argentino), se suelen encontrar excepciones en los siguientes
L ellas la de l\L\>;ZI!'I (Tratado ob. cit. IU.
pg. 247) que es uno de los primeros
que ti. cero c':>a nl:ll Jbrnada presuncin.
2. La critica della RDiPCr 192i, l. pg.
172.
J. Ob. eH l. pg. 30.
4. Cfr. ob, cit. pg. 156. En
mismo sentido (Pri/cipios. ob. dI.
ms frecuente en 13
el testimonio nO deja de ser el tnimite
para que ten!!a una
pg. 341) para quien "no
conocimientos y noticias y no hay razn
en el proceso que en la vida".
5. Trataremos
cin el:; infra, nm.
problemas comparativos de ambas clases de contrata
fl.
l.a esrimmtia11za della parte, vo!. l. pg 3. Se pregunta ESTEBA" HASZA
las
(A la
, '!.i9. pg. 432) u Qu orden ocupa en la estadstica de
en delitos de injuria y calurnn;a? Yen los de adu:terio? Qll es en
fin
(}cci,"'\'Q en la dilucidacin de rnllchos derechos, sino una
sentenciar la accin real planteada doble faceta
de vistas en pared medianera. por cuando se
existencia la segunda causa del CC? ... Con
COn ms frecuencia, en el de
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
casos: en las obligaciones que nacen de los cuasi-contratos; en los
depsitos necesarios hechos en caso incendio, ruina, motn o nau
fragio, y en los que hicieren los viajeros en las hospederas donde se
alberguen, o a los cocheros que les conducen, v todo esto la ca
lidad de las personas v de las circunstancias del hecho; en obliga
ciones contradas en caso de accidentes o imprevistos que no pl'nni
ten formular por escrito la obligacin, o cuando exista imposibilidad
moral de procurarse dicha clase de prueba; 7 o tambin cuando una
de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cum
plir el contrato.'
Puestos a preguntarnos por las causas profundas de esa hipova
luacin que sufre la prueba testifical, yo creo que la misma no se debe
tanto a un fenmeno intrnseco, dimanante de su propia naturaleza
(aunque tampoco desdeable), cuanto a los efectos de una polariza
cin obtenida por el uso cada vez ms intensificado la. prueba de
documentos, Se ha descubierto que los documentos son ms seguros
debido generalmente a su contenido confesorio, y adems exigen una
capacidad y consiguiente actividad critolgicas mucho menores que en
la prueba testifical; de este modo, un poco por seguridad y un mucho
por comodidad, los jueces han ido arrinconando este instrumento
hasta hacer del mismo un medio indiferente que slo se admite por
pura rutina o para usarlo como elemento pantalla.'
Ciertamente el que se diga que el instrumento testifical est ex
puesto a ms adulteraciones que el documental, lo nico que justifica
es la necesidad de someterlo a mayor presin critolgica, pero no la
necesidad de despreciarlo y tenerlo por intil, y ms cuando queda de
mostrado que el testimonio es el elemento de estampacin mas fre
cuente en los aconteceres histricos. Por otro lado, tambin, el que
el derecho probatorio no haya sabido hacerse con las nuevas tcnicas
que le proporcionan la medicina, la psicologa y la lgica, cuando no
el propio derecho comparado, es ya otra cuestin, que en todo caso
sirve para evidenciar que la culpa no es del instrumento sino de los
juristas.
Resulta curioso comprobar como este complejo hipovaluatorio es
ms propio del derecho continental que del anglosajn, en el cual,
como sabemos, la oral o testimonial evidence es la prueba bsica por
excelencia.
lO
Pero el que se haya llegado a esta diferencia pienso yo
7. Para mAS detalles sobre este punto vid. infra nm. 44.
Art. 1911. CC argentino. Comentando precepto, escribe L\F.'II.LE (CO,!UaIOS, n,0 355):
contrato puede ser probado por medio testigos cuando una de las partes hubiese recibido
una prestacin consecuenCIa de ese mism.o -se negara a Exigir prueba ins..
trumental seria establecer un incentivo a de las personas que se prevalieran de la
confianza de otras para obtener beneficioso aprovechamiento del trabajo ajeno...
Ms an, puede la persona haber realizado pactar ni siquiera tcitamente las
condiciones del contrato y a veces tampoco las lo penniten.
9. Para los efectos pantalla o comodn de la prueba testifical vid. supra numo
10. La prueba testifical.
musulmn (vid. MARINA ENCABO,
en derecho muSt/lmn. en RDPr
teoria que quiera relacionar el uso
273 272 TECNICA PROBATORIA
que no se debe tanto a una diversidad de consideraciones dogmticas
acerca del instrumento como a los distintos criterios imperantes res
de su aplicacin, siempre mucho ms positivo y emprico el
I
Sin oralidad, sin inmediacin, sin concentracin, sin cross-exa
sin taquigrafa, sin una fuerte represin penal del perjurio
y cerrado por completo nuestro sistema al uso de las mo
dernas tcnicas sobre psicodiagnstico, an nos parecen de una he
roicidad e ingenuidad dignas de elogio todos aquellos intentos
construccin de una frmula heurstica con base exclusivamente en
la prueba testifical."
Desde un punto de vista estrictamente normativo, es decir, dejan
do por un momento al lado las ntimas predisposiciontes hipovalua
torias de cada juzgador, esta tendencia hemos visto que subsiste igual
mente en forma de tasaciones legales que cristalizan preferentemente
en la prohibicin de la prueba testifical para la evidencia judicial de
determinados negocios superiores a cierta suma de dinero, a no ser
que concurran con otra prueba. Este es el criterio que recogen los
ordenamientos positivos fral1cs, italiano o argentino, y del cual se
hace tambin eco nuestro derecho, aunque refirindolo a la esfera pu
ramente mercantil (art. 51 C. de C.), muy al revs de aquellos otros,
para quienes precisamente la esfera mercantil es la que tiene va
libre. Por lo dems, he aqu un tpico caso de corroboracin proba
toria 12 que a la postre parece no pueda ser brindada ms que por un
indicio derivado de instrumento documental, es decir, el llamado
principio de prueba por escrito. Si la ley exigiera la concurrencia
de una prueba documental directa, entonces sera absurda e intil la
prueba testifical; y si por el contrario quisiese abarcar toda clase de
indicios, fuese cual fuese su base instrumental, en tal caso podra
conculcarse fcilmente la prohlbicin derivando indicios de otras
pruebas testificales.
A nosotros, naturalmente, no deja de parecemos una .monstruo
sidad jurdica esa pervivencia de prueba legal; lo mismo exactamen
te que se lo pareca a ALCAL ZAMORA cuando sealaba el contrasen
tido de que en lo penal, se pueda condenar a un hombre a base de
testigos y en cambio, en lo civil, el testimonio, aun de mxima sol
vencia, no sirve por s solo para probar un contrato superior a una
suma determinada.
u
Esta prohibicin, que tiene su razn de ser, no
en consideraciones psicolgicas ni lgicas, sino en motivos histricos
muy al margen de los fenmenos de atendibilidad," ha significado,
11. Una laudab:e excepcin en el marco de nuestro ordenamiento la hallamos en el proceso
laboral en el cual, corno nos recuerdan ASENJO y M')RENO MORENO (Comentarios al proce_
dimiento laboral espaol, Barcelona 1959, r, pg. 260) la prueba testifical es casi la nica que 'Se
practica. Croo que no causar ninguna sorpresa si digo que los abogados que se
derecho laboral e intervienen ante los tribunales de MagIstratura dominan mucho
nica. critolgicas del testimonio que sus colegas de lo cvil.
12. Vid. supra nm. 30.
13. Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba, n.O 4, ap. 9.0
t4. Vid. CHlOVENDA, Principios .. ob. cit. n, pg, 341.
especializan en
mejor las tc
LA CRITICA DE TESTIMONIOS
como hace aos pusiera de manifiesto TI r ALLER, un notable obstculo
y causa de retraso para la administracin de justicia," Es pues natu
que para paliar y atemperar algunas irritantes consecuencias
se nubieran producido en caso de una aplicacin estricta de
tribunales han tenido a veces que idear mil sutilezas, muy
fciles de obviar con b abrogacin del precepto, tan ridculo y
desentonante al lado de otros ordenamientos mucho ms progresivos
y reales. Es ste un mrito, naturalmente, de una jurispnldencia cons
tructiva "que raramente se ha mostrado tan audaz", al decir de MEt'
RISSE.
16
En Francia, por ejemplo como observan y
uno de los procedimientos de que ms ampliamente se ha valido la
jurisprudencia ha sido el corroborar la prueba testifical con la propia
acta de absolucin de posiciones, es decir, con las indicaciones
\'adas de la confesin del procurador ad ltem;" de este modo, cual
quier conducta procesal vale como principio de prueba por escrito.
derecho argentino dispone tambin de otra importante escapato
cual es la excepcin, ya aludida, de que una de las partes hubiese
recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. A travs
de esta excepcin -deca ALSINA- puede llegarse a la prueba de
iOdos los contratos cualquiera que sea su monto." No menos inters
representa la interpretacin judicial, comn en todos los ordenamien
tos latinos, conforme a la cual esta prohibicin comprende tan slo
a los que han intervenido en el acto, pero no a terceros a quienes ste
pudiera afectar Tal excepcin ha permitido que, por ejemplo, en ma
teria de sociedades, un tercero pudiera demostrar a base solamente
de testigos la existencia de un ente irregular de dicha naturaleza.
Por lo que atae concretamente a nuestro derecho conviene que
distingamos el citado arto 51 del Cdigo de Comercio, con todos sus
claros ingredientes de prueba legal, de aquel otro precepto contenido
en el art. 1280 del Cdigo Civil, ltimo prrafo, segn el cual "tam
bin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de
dos contratantes exceda de 1.500 pesetas". No hay en este ltimo
caso, como escribe GMEZ ORBANEJA, una norma procesal referente
a la prueba sino una norma material referente a la forma y \'alidez
del contrato. Una cosa es la forma y otra la pmeba, y la muestra est
en que la norma no impedira probar por testigo la existencia, e in
cluso la forma escrita del contrato."
15. Fuillites en Droil compar, l887. ,I n.o 37, 160.
16. Le dec/i" de crice, Gazzete del 1951, 2, pg. 52.
17. Cursa ... ob. cit. pg. 489.
18. ob. tt. Il, pg.23.
de
que
lS C'aOBATllRIA - 1
275
174 TECN1CA PROBATORIA.
Pues si bien es cierto que el requiere escl'ituracin de los
contratos cuando b cuanta (L' las de uno (l de lus contra
tantes excede de 1.500 no existen son \;llidos cuando por
prueba testifical los estima Tribunal (conforme declara la
S. de 11 mayo 1903), incluso si adoptan forma verbal, a tenor de la expre
sin que usa el arto 1278 cualquiera sea la forma en que se hay;m cele
brado (T. S. Sala 3,' Contencioso, 4 1964, Aranz, 5434),
Digamos por ltimo que las hipovaluaciones de la prueba testifical
no deben confundirse con aquellos otros supuestos, generalmente ne
gocios jurdicos, en que la exigencia de forma escrita no es ya un
requisito meramente de prueba sino ad soleml1itatem, el cual efecta
de un modo esencial a su constitucin; as por ejemplo, la hipoteca
o el testamento.'"
39. Profilaxis del testimonio
El temor a la prueba testifical, temor que simultneamente significa
desconfianza hacia nuestros jueces/ ha llevado al legslador a la crea
cin de una serie de medios para preservar su pureza, bien desechan
do a priori aquellos testimonios que por ciertas cualidades subjetivas.
pudieran ser inducidos a testificar falsamente (medidas que nosotros
llamaremos eugel1sicas) o bien estableciendo severas sanciones para
quienes, superando la anterior barrera, dieren en juicio falso testi
monio de los hechos (medidas intimidatorias). La verdad, sin embar
go, y en contra de lo que pudiera suponerse, es que ninguna de ambas
medidas ha dado en la prctica un resultado satisfactorio. Ello nos
hace persistir en la opinin, que aqu de nuevo reiteramos, de que'
que una cmoda prohlaxia es una hbil diagnosis. La
interrogatorio -deca BENTHAM- es una garanta ms se
gura y un proceder ms eficaz para obtener la verdad que las ame
nazas ms severas de la ley,l
Adems, y por si fueran pocos tales males, toda esta preocupacin
profilctica ha contribuido a que en el plano forense, el problema de
la valoracin del testimonio se enfoque de una manera asaz unilate
como si slo existiera la posibilidad de deponer mendazmente y
apenas si contara el riesgo de un error inconsciente por parte del
testigo. En la prctica ello conduce al lamentable equvoco, sealado
ya por DO'-:A, de que una vez excluida la mendacidad, y afirmada por
tanto la sinceridad de un testimonio, se pasa sin ms a considerarlo
como un documento autntico, sin pensar para nada en los defectns
o insuficiencias de la percepcin o de la memoria, que son, sin em
bargo, los contratiempos ms usuales y difciles de localizar.'
20. Se han sealado como otros casos los por los arts. ,i""ientes del Cdigo
Civil: 131, 178 Y 179. 316. 633. 689-704. 714-718-736, 1008. 1011, ---- ---- ---"'
1. Cfr. PRIETO CASTRO. Manual,. ob. cit. r, pg. 352.
2. Ob. ct. l. pg, 76.
3. lA testimonianza nel taIta comune e nella vicenda giudiziaria, Torino 1923, pg. 23.
LA CRITICA DE TESTI.\!NJOS
A) MEDIDAS EI.'CEXt.:::>CAS. La eugenesia
se
halla centrada en la cuestin de las disposiciones
dicionan la capacidad p,)l'a testificar. La
..'stc instrumento probatorio es lo que LESSO'-':A
testimonio; el testigo debe ser persona extraa
mente puede cierto grado
que de un modo directo o
lin litigiosa; el instinto de
la subordinacin o el inters
e incluso
En orden contiene dos de
que llama naturales (art. 1246) y
o la ceguera y sordera en las cosas cuvo
dependa de la vista y del odo, y la inpubertad. Las
utras incapacidades son, en cambio, de carcter ms relativo y se
"('cogen en los siguientes supuestos del a1't. 1247: 1. Los que tienen
inters directo en el pleito; 2. Los ascendientes en los pleitos de los
descendientes, y stos en los de aqullos; 3, El suego o suegra en
ios pleitos del yerno o nuera y viceversa; 4. El marido en los pleitos
la mujer y la mujer en los del marido; 5. Los que estn obligados
a guardar secreto, por su estado o profesin, en los asuntos relati
vos a su profesin o estado; 6. Los especialmente inhabilitados para
ser testigos en ciertos casos.
Ahora bien, en nuestro mbito procesal no hay duda que la Ley
de Enjuiciamiento, cronolgicamente anterior al Cdigo civil, contie
ne en su art. 6bO una lista de motivos de sospecha que abarcan si
tuaciones ms amplias que el art. 1247; as por ejemplo, el parentesco
de consanguinidad, el inters indirecto, la dependencia, la amistad o
enemistad manifiesta, etc. Pero debemos entender, con MANRESA, que
el Cdigo civil no deroga sino que complementa a la Ley procesal.
"i bien en aqul, al convertirse las causas de tacha en motivos de
inhabilitacin, se restringen, como es lgico, a los casos de mayor
relevancia, y para aquellos otros en que esas relaciones son ms
dbiles sigue imperando la Ley de
damento para la tacha.' Sin embargo,
aludida en el art. 1248 ce.
rigor
del
testimonio y no ahora.' Por
eugensicas, de prueba
Bueno ser que nos
4. Comen/arios C, C. t. VIII, art. 1247.
5. Vid. ntra om. 42.
T16 TECNICA PROBATORIA
peligros de un dogmatismo a ultranza en orden a esta cuestin de
las incapacidades. Hemos hablado antes de la necesidad del testimo
nio; en los prximos apartados trataremos de las tcnicas de interro
gatorio y valoracin. Si la pragmtica nos ensea que hay pruebas
difciles, respecto a las cuales suprimir los nicos instrumentos heu
rsticos sera una temeridad muy lamentable, la diagnosis nos mos
trar los medios convenientes para interrogar a esos testigos sospe
chosos de parcialidad. Una y otra disciplina nos exigen superar esa
fase histrica de la prueba tasada, uno de cuyos reductos, quizs el
ms fortificado, sea todava y precisamente el problema de las inca
pacidades.' Yo creo que apelar en unos casos a la sana crtica del
juzgador e ignorarla asimismo en otros con esas muestras de descon
fianza que de vez en cuando prodiga nuestra legislatura, es un com
pleto contrasentido. En estos supuestos, como en otros muchos que
hemos estado defendiendo a lo largo de esta obra, nos parece que
lo mejor y ms correcto es no cerrar por adelantado la puerta a nin
guna prueba, donde siempre son posibles desprendimientos indicia
rios,' pues como escribiera VOLTAlRE "me inclinara a creer que todo
hombre, sea quien fuere, puede ser admitido a declarar. La imbecili
dad, el parentesco, el haber sido domstico, la infamia misma, no
impiden que se haya podido or y ver bien; el juez es quien debe
apreciar el valor del testimonio y las tachas que deban oponerse".'
Por ejemplo por qu en nuestro ordenamiento civil se prohbe testi
ficar a los impberes, siendo as que en muchas ocasiones son ellos
precisamente, por su cualidad de nios, los que mejor podran dar
razn de determinados hechos?' No resulta acaso mucho ms rea
lista la norma italiana que deja la apreciacin de esa capacidad de
los menores de 14 aos a la libre discrecin del juzgador, aunque
eximindoles en todo caso de prestar juramento? Acaso el problema
no es tanto de incapacidad del impber cuanto de capacidad tcnica
del instructor para dirigir un interrogatorio adecuado a la menta
lidad del nio interrogado? Y por lo que atae a las incapacidades
derivadas del parentesco inmediato no ha sido precisamente la pro
pia ley la que permite el testimonio de los ms cercanos familiares
en los pleitos en que se trate de probar el nacimiento o defuncin de
los hijos o cualquier hecho ntimo de la familia que no sea posible
justificar por otros medios (art. 1247 CC.)? Pues si en algunos casos
es permisible el testimonio abandonando su valoracin al libre crite
6. Que todo el problema del testimonio se incardina en la cuestin de la prueba legal es una
verdad sagazmente comprobada por CAR"ELUTTI (Lneas generales de la reforma del proceso civil,
en Estudios.. ob. cil. 1, pg. 102) cuando afirma que "ciertas reglas legales constituyen un pode_
roso medio de desinfectacin del proceso contra los bacilos de las pruebas falaces. Me refiero
particularmente a la prueba testifical y a la necesidad de estimular la formacin del documento.
Este es, despus de todo, el ngulo a donde s.e reducen a combatir los paladines de la prueba
libre; llevan la batalla en nombre de la libertad de la prueba testifical".
7. Para una aclaracin de este concepto, vid. supra nm. 24.
8. Cit. por BONNIER, ob. cil. 1, pg. 460.
9. Vid. el desarrollo de esta cuestin infra nm. 42, A.
LA CRITICA DE TESTIMONIOS m
rio del juzgador por qu razones lgicas no se extiende a todos los
supuestos fcticos y se contribuye de este modo a una laudable mino
racin de las dificultades probatorias?
Un caso muy interesante que nos demuestra hasta qu punto de
ben atemperarse estas medidas eugensicas nos lo reporta el motivo
del inters. Sabemos que un instinto de conservacin, de autodefensa,
tan primario como legtimo reduce los estmulos de veracidad en
quienes tienen inters directo en una causa, sea civil o penal. De ah
que el testimonio de la propia parte se venga concibiendo entre no
sotros nicamente como una contra se declaratio y que en toda clase
de procesos donde depone el agraviado o vctima, su deposicin se
valore a veces con unas predisposiciones totalmente negativas. Pat'
t icularmente en el proces civil, donde rige el principio del onus pro
barzdi que obliga a probar el supuesto de una pretensin a quien la
alega en juicio, cualquier testimonio de quien tuviera un inters di
rt:cto en el asunto litigioso, empezando por el propio demandante,
scra rechazado fulminantemente.
Frente a estas consideraciones yo pienso que cuando se trata de
la propia parte agraviada, la eugenesia no puede llevarse a lmites
c.'i.tremos sin perjudicar la misma necesidad de administrar justicia.
Esto lo podemos contemplar ms claramente en la esfera penal donde,
contra el parecer de MITTERMAIER que vea en todo denunciador un
testigo sospechoso,lO se ha dicho que
Nada prolube que el juez de mrito funde su conviccin slo en la denun
cia de la parte lesionada (Cass. italiana 12 mayo 1939, Giust. Peno 1939, IV,
488) Cuando es la vctima del delito (caso de una violacin) la que designa
la persona del delincuente, su dicho adquiere el valor indiciario de cargo, ya
que no cabe admitir que pueda tener inters en acusar a un inocente, dejando
en la impunidad al culpable (el.a erim. Tucumn 8 junio 1960, RJAL n.
V
102,
pg. 435).
En un caso real de la prueba de un robo perpetrado a un viajero
de cierto hotel, prueba a todas luces DP, pues el ladrn no dej nin
guna huella material, muy juiciosamente CARBONNIER escribe: "La
verda.d es que, dada la materialidad misma del robo, no ofrece otra
prueba que las propias afirmaciones del husped robado, corrobora
das por su honorabilidad".ll Por lo dems ya hemos tenido oportu
nidad de estudiar la utilidad de la confesin incluso desde el ngulo
de una pro se declaratio/
2
es decir, como autntico testimonio de par
te, todo lo cual demuestra que el motivo del inters no debe jams
cerrar el paso a ciertas posibilidades heursticas, por muy lejanas
que parezcan. Hay siempre algo de verdad en el testimonio del agra
!O. Ob. cil. pg. 35l.
11. Cemenl. en RTDC 1957, pg. 556.
12. Vid. supra nm. 34.
279
2i8
TECICA PROBATORIA
,iadu. Cumu deca B.\UER, todo el que sostiene un pleito debe ya, por
jntt.:rL's propio, no ,iolar demasiado la verdad de los hechos. 1l
B) MEDIDAS INTIMIDATORIAS. Al revs de las anteriores, las
medidas intimidatorias no se oponen a la declaracin del testigo, sino
que slo pretenden despertar en l un sentido de responsabilidad
bajo la amenaza de una sancin religiosa, moral o jurdica. La frmu
la tpica de tales medidas viene representada generalmente por el
juramento.
Jurar es afirmar o prometer solemnemente alguna cosa toman
do a Dios como testigo; de ah que el contenido religioso de dicho
acto haya podido actuar o acte todava en algunas conciencias in
ducindolas a la verdad bajo el temor de una ofensa gravsima a la
Divinidad. El testigo falso no quedar sin castigo, y el que esparce
la mentira no escapar (Proverbios, 19, 5-9).
No vamos a hacer aqu una historia del juramento sino simple
mente rendirnos a la evidencia de su escaso valor positivo. El uso
judicial 14 lo ha laicizado sustrayndole poco a poco su fuerza religio
sa y simblica hasta convertirlo, en frase de GORPHE, en un acto
hbrido, sin significacin bien definida. Por tanto, desde su perspec
tiva religiosa, constituye una medida profilctica prcticamente nu
la, una pervivencia arcaica, sobre todo si la mayor parte de los jue
ces se empean en exigirlo sin solemnidad alguna y con un tono de
voz tan rutinario que los testigos ni se enteran de la existencia del
acto. Solamente cuando nuestros jueces sean a la vez buenos psic
logos, el juramento volver a tener en ciertos casos determinada uti.
lidad."
Adems, como escribe SEELIG, y aparte, claro est, del hombre
religioso, en amplios crculos de la poblacin el juramento se con
sidera slo como simple deber jurdico abstracto y no fundado ti
camente. Aumentar en general la precaucin del testigo sincero al
enjuiciar un hecho, pero no garantizar frente al testimonio cons
cientemente falso."
Por todos estos motivos, paralelamente a la sancin religiosa, la
ciencia jurdica ha introducido una sancin legal. Se sigue exigiendo
13. Ob. cit. pg. 488.
14. Y no tan slo el U'o judicial. Para PRIETO CASTRO, por ejemplo, la decadencia del jura
mento procesal se debe precisamente al uso V abu30 de las IOdeclaracones juradas" n matria
econmica. (La eficacia del proceso civil o poltica del pragmatismo procesal. en RDPr 1950,
pg. 6!5).
15. He podido comprobar personalmente la eficacia del juramento en un caso en que como
abogado hice observar al juez la llece-;idad de solemnizar el acto, dados los hondo.> sentimientos
catlIcos del testigo. Claro es que ello exige una buena anamnesis (vid. infra nm. 40 B). Por
otro lado. experiencias hechas por los psiclogos (STERN, BORST, SCHRf.NK, GMELIN, BREUKING y
otros) han arrojado siempre, en conjunto una mayor fidelidad en los datos jurados que en los
carentes de juramento (citados por GoRPHE, De la apreciacin.. ob. cit. pg. 387).
16. SEl'LIG, Tratado de Criminologa. trad. esp. Madrid 1958, pg. 350. MIRA LPEZ (Psicologa
jurdica, Barcdona 1932, pg. 152) considera que precisamente son los testigos ms morales los
que ms se acostumbran a impreionar ante las amenazas y severidad y ceremonial que se desa
rrollan durante el ntl'rrug;ltorio. En c3.mbio, los inmorales o amorales no reaccionan ni poco ni
mucho ante l.
l.A CRITICA DE TESTIMONIOS
el jW'amento (aunque algunos cdigos ya lo sustituyen por la simple
promesa de decir verdad) pero este juramento acta slo como una
amada a la responsabilidad jurdica; segn Gt;ASP, anuncia la su
misin del testigo a la imposicin de las penas que se establecen
para el falso testimonio, penas de que, si el testigo se declara igno
rante, le instruye el juez hacindole saber en qu consisten.
l1
En este
,cntido, el libro 4. del ttulo segundo del Cdigo Penal dedica expre
"amente un captulo a tipificar el delito de falso testimonio.
Ahora bien, si intil es la prevencin religiosa no le va en zaga la
jurdica, y ello, segn BENTHAM, por dos motivos: dificultad de prue
ba e insuficiencia de la pena.!'
La dificultad de prueba tiene, claro est, un sentido muy relativo.
Al menos tericamente, cabra entender que cada vez que el juzgador
diese por demostrado determinado hecho contrario a lo afirmado
por los testigos, stos habran cometido perjurio. Pero esta ilusin
se desvanece un tanto a poco que se piense en la mecnica de la per
n:pcn, la memoria y la deposicin que como sabemos constituyen
res momentos en la formacin del testimonio. La percepcin com
porta unas condiciones objetivas (tiempo, lugar, luminosidad, etc.),
y subjetivas (atencin, emociones, integridad cerebral) capaces de
deformar el testimonio del ms honesto. Nada digamos ya de la
memoria, dentro de la cual los recuerdos se hallan en continua
transformacin, de modo que, como deca LACAME, "la imagen no
\:.'5, deviene".!' No menos influencia tienen, por ltimo, las condicio
nes en que la deposicin se desarrolla; as, por ejemplo, el caso de
los testimonios "ciegos", las preguntas sugestivas, la timidez, etc.
Con todas estas circunstancias por delante, es imposible prefigurar
la simple disconformidad del testimonio como una prueba evidente
haberse cometido perjurio. Para ello, y ante todo, habra de es
tudiarse si esa disconformidad recae sobre elementos accidentales o
esenciales de la narracin y hacer un buen examen sobre la perso
nalidad del testigo.
20
La dificultad de la prueba del falso testimonio es una cuestin
que se inscribe en el cuadro general de las dificultades probatorias,
y por tanto debe ser tratada como cualquier otra materia DP. Aun
que por su tipicidad penal no debemos perder de vista que si por
un lado parece exigible el favor probationes, por el otro se alza in
compatiblemente el principio in dubio pro reo. La solucin del pro
17. Derec}o.. ob. cit. pg. 389.
18. Ob. cit. 1, pg. 75.
19. Sur le tmoigtlage des alins, Pars, 1910.
20. Se da a veces el caso de que ante la carencia de pruebas de un hecho verdadero. la
parte presenta falsos. Se tratar de un supuesto de falsedad para probar hechos verda
deros, y como. tal, Juridicarncnte punible, pues como CARNELUTrI (Teora del 10..150, ob. cit.
pg. 3), el hecho es verdadero falso segn que sea Idneo para determinar un JUICIO verdadero
o falso, no segn que lo determine. A lo ms que puede llegarse desde el punto de vista penal
es a una benvola graduacin de la pena.
2!0
TECNICA PROBATORIA
blcma no es, empero, tan intrincada como aparenta; en gran parte
depende de que el juez se lo proponga. Y aqu, por desgracia debe
mos censurar, lo mismo que censurara el profesor RODRGCEZ DEVE
SA, la improcedencia de un criteriG poltico-criminal que viene a
limitar inexplicablemente la persecucin de los delitos de falso testi
monio como desacertadamente, en contra de la ley, viene haciendo
nuestra jurisprudencia"." En Espaa, por lo menos, el juzgador ci
vil, basado en clculos empricos, ha preferido optar por la solucin
ms cmoda de no dar credibilidad a casi ningn testigo, o sea, el
considerar la prueba testifical como una engorrosa e intil actividad
que se admite casi a regaadientes y para cuya celebracin procuran
sealarse los ltimos das del perodo probatorio, sin demasiado te
mor a que pueda malograrse por falta de tiempo. De este modo el
juzgador evita que tal vez prospere una mentira, y aunque el delito
de falso testimonio no es precisamente de los que puedan llamarse
de resultado, la frustracin de dicho resultado hace innecesaria la
accin penal. En el fondo, sin embargo, todo consiste en una lgica
probabilstica un tanto arriesgada y aupada en lo que BENTHAM
llamaba "almohada de pereza"."
La rigurosidad punitiva del falso testimonio indudablemente no
terminara con el mal que denunciamos, pero contribuira a situar
lo a niveles no tan escandalosos. Si a todas luces se nos aparece co
mo bochornoso el espectculo de ciertas deposiciones testificales en
la sala de audiencia, la verdad es que tambin resulta muy poco edi
ficante y ejemplar la actitud impasible de jueces y fiscales que escu
chan la agresiva declaracin de] perjuro Adems esta rigurosidad
producira un efecto muy saludable incluso sobre los testigos hones
tos al presionar en su sentimiento subjetivo de certidumbre y desper
tar en ellos una especie de autocrtica.
Pese a lo dicho, no creemos tampoco que el testimonio falso co
metido inconscientemente, es decir, por error, pueda sin ms ser
exonerado de toda culpa. Tal vez no quepa hablar de punibilidad, en
el sentido criminal, pero es probable que si el error sufrido por el
testigo haya perjudicado imprudentemente a otra persona, sea jur
dicamente factible buscar un nexo causal que por el camino de la
culpa aquiliana conduzca a la obligacin de reparar el dao causa
.21. Notas <l la trac\lccin dl' la obra de SEF.l.IG, ob. cit. pg. 345. Abundando en es,a ceTl5Ura se
quep PRIETO CA.qRO (La. ob. cit. p!. 633) de este invento de la Saja 2." del T. S.
sobre condiciones. de procedibiJidad del de ita de falso teHimonio y que no hace que
obstaculizar la penal del mismo. CARLOS J. C01..o\!BO (Conducta procesal, RJAL n.O 111,
pg. 1085) al referirse a este tipo de delito alude llanamente a un Mmito jurldico". Pues bien,. si
esto es Cmo puede sinceramente pensarse en los efectos intimidatorios de esta medida
profilctica?
22. SITlIG (ob. cir. pg. 345) opina que la c:qx:riencia s-obrc la rareza de la de
los falsos da tamb.in al test.igo, sobre todo si ya ha inducido a LTror una vez :-m
pu

nemente a un tnbunal, una Clena segundad y conduce a que. a veces, en torno a que
llevan freeuentemente proceso" se forme todo un complejo de testigos falsos cuyos testImOnIe,
5e apoyan reclpnxarnenle.
lA. CRITICA DE TESTIMONIOS
,.,
do." Ello sin hablar ya de la posibilidad de tipificar el hecho como
un delito culposo por imprudencia o negligencia inexcusables.
Nos da pie a esla ltima interpretacin la circunstancia admitida hoy da
por