ARTIGO

POLMICAS SOBRE A NOVA LEI DE PRISES (Lei 12.043/11) www.professorflaviomartins.com.br

TEMAS POLMICOS SOBRE A LEI 12.403/11

PROF. FLVIO MARTINS (Professor de Direito Constitucional e Direito Processual, Um dos apresentadores do programa Prova Final da TV Justia, Coordenador do curso de Direito do Centro Unisal de Lorena, nos binios 2005-2006, 2007-2008 e no ano de 2009 Mestre em Direito Pblico e Especialista em Direito Processual. Autor de vrios livros, dentre eles "REMDIOS CONSTITUCIONAIS", 3a edio, editora Revista dos Tribunais.

Desde o dia em que a nova lei de prises (Lei 12.403/11) foi publicada, temos feito comentrios pontuais. Duas dvidas podem surgir: a) a nova lei de prises (lei 12.403/11) uma lei processual ou uma norma mista? b) a nova lei de prises (lei 12.403/11) pode ser aplicada durante a vacatio legis? Vamos tentar respond-las. a) A nova lei de prises processual ou mista? Essa pergunta extremamente importante para sabermos qual o critrio de aplicao da lei no tempo. Sendo uma norma processual, aplicar-se- o artigo 2o, do Cdigo de Processo Penal, aplicando a nova lei imediatamente aos processos em curso. Tratando-se de uma norma penal mista (de cunho processual e penal, ao mesmo tempo), teramos que analisar separadamente seus dispositivos, verificando quais so de natureza penal e quais so de natureza processual. Entendemos que a nova lei de prises (lei 12.403/11) uma norma puramente processual, apesar de, em certos momentos, afetar o direito liberdade.

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Dessa maneira, entendemos que a nova lei de prises (lei 12.403/11) deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, no importando se o crime foi praticado antes da sua vigncia. Cuidado: no por envolver a liberdade do agente, que a norma automaticamente se torna mista. Esse erro foi cometido por Luiz Flvio Gomes, quando, ao tratar da revogao do Protesto por novo Jri (recurso extinto do processo penal em 2008), disse tratar-se de uma norma mista, dizendo: Porm, quando h a supresso de um recurso especfico, preciso atentar que a figura toma outra dimenso (material), pois de qualquer forma h supresso de um direito (http://migre.me/4EBoz). Ora, com a devida vnia, toda norma processual tem reflexos penais (alis, a imposio de uma pena no o objetivo do processo penal?). Adotada essa tese errnea, mudanas na citao, nos recursos, no procedimento, seriam consideradas normas mistas, porque tm reflexos penais. Alis, compartilham de nosso entendimento vrios tribunais. Segundo o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Habeas Corpus. Protesto por novo jri. Alegao de que ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso. Entendimento de o novo preceito no se aplica ao caso, frente ao princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, por se tratar de norma de contedo material ligada ampla defesa. Inadmissibilidade do pleito. Inteligncia do artigo 2, do CPP, que prev a imediata aplicao da lei processual penal. Ampla defesa garantida, inclusive porque previsto recurso de apelao na lei vigente. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada (Habeas Corpus 990092575457, Pinheiro Franco, Taubat, 5 Cmara de Direito Criminal, DJ 17.12.2009) Nesse mesmo sentido, entendendo que o protesto se trata de norma processual penal e, portanto, somente aplicvel s decises prolatadas at dia 9 de agosto de 2008, veja as seguintes decises do Tribunal de Justia: Apelao criminal n 99009077729/0 (Comarca: SorocabaProcesso n 762/2002 -, Juzo de Origem: I Vara Criminal, rgo Julgador: Quarta Cmara Criminal, Apelante: Eliomar Costa Leite,

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Apelado: Ministrio Pblico); Reviso Criminal 993070007613 (1126262370000000, Relator: Galvo Bruno, Comarca: So Paulo, rgo julgador: 5 Grupo de Direito Criminal, Data do julgamento: 05/02/2009, Data de registro: 13/03/2009); Apelao 990090777290 (Relator: Euvaldo Chaib, Comarca: Sorocaba, rgo julgador: 4 Cmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 06/10/2009, Data de registro 29/10/2009). Nesse mesmo sentido, decidiu o STJ: Cumpre ressaltar que a norma exclusivamente processual, como o caso do dispositivo em questo, se submete ao princpio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigncia, conforme preconizado no art. 2. do Cdigo de Processo Penal, in verbis: "A lei processual aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior." Assim, a norma que exclui recurso tem vigncia de imediato, sem prejuzo dos atos j praticados. Vale observar que, para a aferio da possibilidade de utilizao de recurso suprimido, a lei que deve ser aplicada aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo (REsp 1094482/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 03/11/2009). Diante de todo esse cenrio, no cometamos o mesmo erro de outrora. A lei 12.403/11 trata-se de uma lei processual, motivo pelo qual se aplica o princpio tempus regit actum (a nova lei processual ser aplicada aos processos em curso, no importando se beneficia ou no o ru. b) a Lei 12.403/11 aplica-se durante a vacatio legis. Via de regra, as leis s podem ser aplicadas depois de sua entrada em vigor, ou seja, apos a sua vacatio legis. A vacatio legis, prevista na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (antigamente denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil), tem a funo de dar populao a possibilidade de se adaptar nova lei, bem como aos juristas e demais aplicadores do Direito.

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No obstante, no nova a questo: poderamos aplicar uma nova lei que beneficia de alguma forma o ru? Poderamos dar duas posies diversas: a) NO POSSVEL. A lei, durante a vacatio legis ainda no est em vigor. Aplic-la consistiria num risco muito grande, haja vista que ela pode ser revogada, durante esse Perodo de vacatio legis. Foi exatamente o que ocorreu com o Cdigo Penal de 1969, de Nelson Hungria, que morreu, antes mesmo de ter nascido. Assim, aplicar a nova lei durante o perodo de vacatio feriria a segurana jurdica. b) POSSIVEL. Durante a vacatio, a lei est pronta. Apenas devemos esperar um determinado prazo para aplic-la aos casos concretos. No razovel, por exemplo, deixar o ru preso preventivamente por 60 dias, se existem meios alternativos mais eficazes e mais benficos, que s entraram em vigor depois de um ms, por exemplo. Nelson Hungria dizia: lei em Perodo de vacatio no deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo, se mais favorvel ao ru(Comentrios ao Cdigo Penal, 5 ed., vol I, 1977). No mesmo sentido, Alberto Silva Franco: No necessrio, em verdade, nenhum Perodo de tempo, alem da publica!ao da lei, para que um numero restrito de pessoas juzes e rus processados ou condenados tomem cincia da norma penal que descriminaliza fato delituoso ou que d ao agente tratamento punitivo mais mitigado (Cdigo Penal e sua interpretao Jurisprudencial. P. 78). No mesmo sentido, Eduardo Espnola, mencionando a doutrina espanhola: s impede a aplicao imediata, desde o dia da publicao, em se tratando de leis preceptivas e proibitivas, no assim das permissivas ou facultativas (Sistema de Direito Civil Brasileiro, 1960). Nesse sentido, a jurisprudncia brasileira j se manifestou outrora: Vacatio legis no um tempo destinado maturao da lei, ou uma espera de algum ato de sua modificao A lei est pronta, completa. Destina-se a vacatio legis to-somente s adaptaes necessrias a que as modificaes introduzidas pela lei nova contem com o aparelhamento indispensvel sua aplicao e torn-la conhecida (TACRIM-SP AC Rel. Adauto Suannes RT 595/370).

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No nosso entender, apesar de imaginar ser muito difcil um juiz aplicar a nova lei 12.403/11 durante a vacatio legis, entendemos essa ser Possvel, diante dos motivos acima expostos.