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Schriften zum Strafrecht

Heft 80
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Das Unrecht "::'


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der versuchten Tat

Von
Prof. Dr. Rain er Zaczyk

Duncker & Humblot · ßerlin


Als Habilitationsschrift auf Empfehlung
des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Universität Frankfurt/M.
gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Zaczyk, Rainer:
Das Unrecht der versuchten Tat I von Rainer Zaczyk. -
Berlin: Duncker u. Humblot, 1989
(Schriften zum Strafrecht; H. 80)
Zugl.: Frankfurt (Main), Univ., HabiL-Sehr., 1987
ISBN 3-428-06649-9
NE:GT

Alle Rechte vorbehalten


© 1989 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41
Satz: Hagedornsatz, Berlin 46
Druck: Werner Hildebrand, Berlin 65
Printed in Germany
ISSN 0558-9126
ISBN 3-428-06649-9
Ernst Amadeus Wolff
gewidmet
Vorwort

Die Arbeit hat im Sommersemester 1987 dem Fachbereich Rechtswissen-


schaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt/M. als Habilita-
tionsschrift vorgelegen. Sie wurde Anfang 1987 abgeschlossen, nachträglich
erschienene Rechtsprechung und Literatur wurde soweit wie möglich eingear-
beitet.
Die Deutsche Forschungsgemeinschaft hat nicht nur den Druck des Buches
durch einen großzügigen Druckkostenzuschuß gefördert, sie hat vor allem die
Fortführung des Arbeitsgangs an einer entscheidenden Stelle durch ein Habili-
tandenstipendium ermöglicht; für beides sage ich hier nochmals Dank.
Mein Dank gilt ferner den Frankfurter Strafrechtslehrern Friedrich Geerds,
Winfried Hassemer, Herbert Jäger, Klaus Lüderssen und Wolfgang Naucke. In
ihrem Dienstagsseminar konnte ich die wichtigsten Thesen der Arbeit referieren
und erfuhr auch bei dieser Gelegenheit kritische, aber hilfreiche Diskussion. Ein
besonderer Dank gilt Wolfgang Naucke, der die Mühe des Zweitgutachtens im
Habilitationsverfahren in einem Forschungssemester auf sich nahm.
Frau Gisela Becher und Frau Astrid Holthus haben mit großer Zuverlässig-
keit die Reinschrift des Textes besorgt. Michael Kahlo hat den gesamten Text
einer für mich sehr wertvollen Kritik unterzogen.
Meinem Lehrer Ernst Amadeus Wolffist die Arbeit als Zeichen des Dankes
und der Verehrung gewidmet.

Frankfurt/M. und Heidelberg, Herbst 1988 Rainer Zaczyk


Inhaltsverzeichnis

Einleitung 17

1. Teil
Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

A. Vennittelnde Lösungen der Gegenwart ................................... 20

I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

II. Die sogenannte Eindruckstheorie 21


1. Die Bestimmung der heute h. L. ................................. 21
2. Die Begründung der Eindruckstheorie durch v. Gemmingen ......... 24
a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

III. Vermittelnde Lehren zum Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28


1. Bestimmung des Unrechts nach den Strafzwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2. Der systemtheoretische Ansatz .................................. 31
a) Seine Einbeziehung durch Jakobs ............................. 32
b) Jakobs' neuere Konzeption 34

IV. Die "Ausweitung" der Unrechtslehre (Kratzsch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36


1. Darstellung dieser Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
2. Kritik ........................................................ 39

V. Zusammenfassung ............................................... 41

B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung ............................. 41

I. Die objektive Versuchstheorie ..................................... 41


1. Ihre Begründung durch Feuerbach ............................... 41
2. Die Fortbestimmung des Gefahrbegriffs durch Mittermaier und v. Liszt;
Kritik an diesem Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
10 Inhaltsverzeichnis

3. Andere Gestaltungen einer objektiven Versuchstheorie 52


a) Die Lehre von der teilweisen Verwirklichung des Unrechts . . . . . . . . 52
b) Die Lehre vom Mangel am Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
4. Der Übergang zum nächsten Abschnitt; die rechtsstaatliche Bedeutung der
objektiven Unrechtsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Il. Objektive Unrechtslehren ......................................... 55

1. v. Liszt 55
2. Mezger 59
3. Der Beitrag der Wertlehren ..................................... 61
a) Der methodologische Ansatz bei Rickert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
b) Rickerts "System der Philosophie" und die Wertlehren Schelers und
Hartmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4. Die Lehre Bindings 69
a) Generelle Bestimmung seines Standpunkts für das Thema dieser
Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
b) Darstellung und Kritik seiner Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

C. Subjektive Lehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

I. Die subjektive Versuchstheorie und verwandte Lehren ................ 76

1. Die ältere subjektive Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76


a) Überblick 76
b) v. Buris Versuchstheorie ..................................... . 78
c) Die subjektive Versuchstheorie in der Rechtsprechung und der Umkehr-
schluß aus §59 a. F. . ....................................... . 79
d) Die subjektive Versuchstheorie und das geltende Recht .......... . 81
2. Abwandlungen der subjektiven Versuchstheorie ................... . 82
a) Die Lehre von der Tätergefahr ............................... . 82
b) Die sog. "Plantheorie" 82

II. Subjektive Unrechtslehren 85


1. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2. Die Imperativentheorie 86
3. Unrecht als Aktunwert 94
a) Einleitende Bemerkungen 94
b) Subjekt und Tat bei Welzel 95
c) Subjekt und Recht bei Welzel und Armin Kaufmann ............. 98
d) Konsequenzen für den Versuch 104
Inhaltsverzeichnis 11

4. Personale Unrechtslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105


a) Überblick 105
b) Unrecht als Pflichtverletzung; die Lehre in den 30er Jahren 106
c) Die Unrechtslehre Maihafers ................................ . 108
(1) Darstellung ............................................. . 108
(2) Kritik .................................................. . 110
d) Weiterentwicklung der personalen Unrechtslehre ............... . 112
(1) Lampe.................................................. . 112
(2) Otto (in Anlehnung an Hardwig) .......................... . 117
(3) Die dort noch offenen Probleme; Hinweise auf die Lösung durch
Arbeiten E. A. Wolffs und Michael Köhlers ................. . 118

D. Bestimmung des Unrechts durch die Lehre vom Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

I. Die Bedeutung der Rechtsgutslehre 119


II. Ihre gedankliche Entwicklung 120
1. Die Anfänge bei Feuerbach 120
2. Die Fortführung durch Birnbaum ................................ 121
3. Der Zusammenhang zwischen geistesgeschichtlicher Entwicklung und
Rechtsgutslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
4. Die Entwicklung im 20. Jahrhundert 123
5. Rechtsgut und Subjektivität 124

2. Teil
Begründung des Unrechts des Versuchs

A. Überblick 126

B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

II. Die Autonomie der Person und das Rechtsverhältnis (rechtsphilosophische


Grundlegung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
1. Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
a) Aufweis der Freiheit in der "Kritik der reinen Vernunft" . . . . . . . . . . 130
b) Positive Bestimmung der Freiheit in der "Kritik der praktischen Ver-
nunft" 136
c) Kritische Positionen gegen Kant (exemplarisch) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
(1) Adorno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
(2) Hegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
d) Die Erscheinung der Freiheit im Recht ....-.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
12 Inhaltsverzeichnis

2. Fichte 154
a) Fichtes Ansatz des Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
b) Entfaltung des Ansatzes in der "Grundlage des Naturrechts" 157
c) Der Ertrag von Fichtes Lehre 162
3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

111. Erste Konkretisierung des Rechtsverhältnisses 165


1. Einleitende Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Grundsachverhalte des Rechtsverhältnisses: Leben 166
3. Körper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
4. Freiheit und Eigentum 168
5. Bedeutung dieser Bestimmungen flir den Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . 169

IV. Zweite Konkretisierung des Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170


1. Auflösung des engeren Interpersonalverhältnisses 170
2. Gesellschaftliche Konstitution von Rechtsgütern 172
a) Kennzeichnung der Konstitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
b) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
aa) "Umwelt" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
bb) Vertrauen des Rechtsverkehrs in Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
cc) Tatsachenermittlung vor Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
c) Die praktische Leistung der Konstituenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
3. Exkurs: Rechtsgüter als zeitlich bedingte Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
4. Ergebnis 180

V; Der Staat und die gesetzliche Konstitution der Freiheit 181


1. Die Notwendigkeit der Dimension des Staats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
a) Der Ansatz beim Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
b) Abweisung des Begriffs "Not- und Verstandesstaat" bei Regel 182
c) Staat und Einzelner: der Staatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
2. Nähere Konkretisierung des Staats 185
3. Rechtsgüter des Staats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
a) Ihre Kennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
b) Verhältnis der Einzelnen zu ihnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
aa) Als "Normalbürger" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
bb) Als Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
c) Das Problem der gesetzlichen Festlegung dieser Rechtsgüter 192

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193


Inhaltsverzeichnis 13

C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts ................................. .'. 194

I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

II. Vollendetes Unrecht als Unterdrückung konkreter Freiheit (Rechtsgutsverlet-


zung) .......................................................... 196
1. Zusammenhang mit den Ausführungen unter B. 196
2. Verletzung von Daseinselementen der Person und der Gesellschaft 198
3. Verletzung von Daseinselementen des Staats 203
a) Grundsätzlicher Unterschied zu Verletzungen der Person 203
b) Gerrauere Bestimmung des Unterschieds 204
c) Bestimmung der Eigenart der Verletzung 205
d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
4. Vorsätzliche und fahrlässige Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
a) Das Verhältnis des Willens zur Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
b) Die willentliche (vorsätzliche) Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
c) Die Verletzung aus Unbedachtsarnkeit (Fahrlässigkeit); Konsequenzen
für den Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

III. Vollendetes Unrecht als Erfüllung der Merkmale des Tatbestandes . . . . . . 215
1. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2. Bedeutung des Gesetzeserfordernisses 215
3. Tatbestandsmerkmale • 0. 0 0 ••••••••• 0 •••••••• • , •••• 0 ••••••••• 0 0. 217
a) Verhältnis zum materiellen Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
b) Verhältnis zur Rechtswidrigkeit als systematischem Begriff . . . . . ... . 219
c) Verhältnis zur Innensicht des Täters 221
4. Die Distanz zwischen tatbestandlieh umschriebenem und materiell vollen-
detem Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
5. Die Transformation materiellen Unrechts in formelles durch den
Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

D. Das Unrecht des Versuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

II. Prinzipien versuchten Unrechts (Erklärung der Möglichkeit des Versuchs) 231
1. Versuch als Übergang eines Konstituenten des Rechtsguts zur Verletzung 231
2. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs bei Rechtsgütern der
Person ....................................................... 232
14 Inhaltsverzeichnis

3. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs bei Rechtsgütern der


Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

4. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs bei Rechtsgütern des


Staats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

III. Differenzierte Bestimmung des Unrechts des Versuchs . . . . . . . . . . . . . . . . 241

1. Aufgabe der folgenden Abschnitte: Konkretisierung der Grundsätze 241


2. Versuch bei Delikten gegen die Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
a) Mängel der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
aa) Kennzeichnung der Innensicht des Täters; der Tatentschluß 243
bb) Kennzeichnung der Außenperspektive der Handlung .......... 248
(1) Der abergläubische Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
(2) Das bloße "Wünschen" eines Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
b) Mängel des Gegenübers (Objektbereichs) der Handlung . . . . . . . . . . 253
aa) Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
bb) Differenzierte Behandlung der Objektmängel, insbes. die Grenze
zwischen Versuch und Wahndelikt bei sog. normativen Tatbestands-
merkmalen; Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 253
c) Mängel des Subjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
3. Versuch bei Delikten gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
a) Mängel der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
aa) Die Innenperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
bb) Die Außenperspektive, insbes. bei "Normativität" der Handlung 273
b) Mängel des Gegenübers (Objektbereichs) der Handlung . . . . . . . . . . 279
aa) Verhältnis zu Mängeln der Handlung bei diesen Delikten . . . . . . 279
bb) Erörterung von Beispielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
(1) § 154 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
281
(2) § 267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
284
c) Mängel des Subjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
4. Versuch bei Delikten gegen den Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
a) Unterschied zu den anderen Delikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
b) Mängel der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
aa) Die Innenperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
bb) Die Außenperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
(1) Fehler des instrumentalen Handlungsvollzugs . . . . . . . . . . . . . 287
(2) "Normativität" der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
(3) Besonderheit bei Amtsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
c) Mängel des Gegenübers (Objektbereichs) der Handlung 291
aa) Erörterung an Beispielsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
(1) Fall zu § 108 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
(2) Versuch bei §370 AO .................................. 292
(3) Versuch bei §258 ..................................... 294
Inhaltsverzeichnis 15
bb) Differenzierung bei Amtsdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
(1)§258a ............................................... 295
(2) §§33lff. 00 00 00 0 00 0 00 00 00 0 00 00 0 0 00 00 0 0 00 0 00 0 0 00 0 00 00 00 296
(2.1) Irrtümliche Annahmen des Extraneus . . . . . . . . . . . . . . . 297
(2.2) Irrtümliche Annahmen des Amtsträgers . . . . . . . . . . . . . . 298
d) Mängel des Subjekts ......... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

IV. Das unmittelbare Ansetzen zur Tat 299


1. Zusammenhang des "unmittelbar Ansetzens" mit der Bestimmung des
Unrechts des Versuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
2. Zur Auslegung des § 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
a) Kriterien fiir "vortatbestandliches" Unrecht und die Formeln zu §22 302
b) Einzelbetrachtung der Formeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
aa) Formeln, die sich am Tatbestand orientieren . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
bb) Formeln, die sich am materiellen Unrecht orientieren . . . . . . . . . 305
cc) Die Formel von der Gefährdung des Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . 306
3. Aus der hier vorgetragenen Lehre resultierende Bestimmung des "unmit-
telbar Ansetzens" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
a) Bestimmung des Übergangs freiheitskonstituierender zu freiheitsunter-
druckenden Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
b) Beispiel aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
c) Bedeutung des subjektiven Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
d) Erörterung von Beispielsfällen aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 313
(1) BGH GA 1980, 24 00 • 00 00 00 00 •• 00 00 • 00 00 • 00 00 00 • 00 • 00 • 00 • • 313
(2) BGHSt 26, 201 . 00 00 ••• 00 00 00 00 00 00. 00 00 •• 00 00 •• 00. 00. 00 •• 314
(3) OLG Koblenz, NJW 1983, 1625 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
(4) BayObLG JR 1978, 38 . 00 00 00 00 00 00 • 00 00 •• 00 00 •• 00 • 00 00 • • • 316
4. Sonderfälle des "unmittelbar Ansetzens" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
a) Versuch des unechten Unterlassungsdelikts ..................... 318
b) Versuch bei "Distanzdelikten" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
c) Versuch bei konkreten und abstrakten Gefährdungsdelikten sowie selb-
ständig pönalisierten Vorbereitungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
(1) §315c .................................................. 322
(2) § 306 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 323
(3) Selbständig pönalisierte Vorbereitungshandlungen 323

Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Einleitung

Die vorliegende Arbeit nimmt eine Fragestellung auf, die seit Beginn der
systematischen Behandlung des Strafrechts durch Feuerbach eines seiner
Grundprobleme darstellt und dementsprechend immer wieder wissenschaftliche
Stellungnahmen herausforderte. Wohl bei keinem anderen grundsätzlichen
Thema der Strafrechtswissenschaft ist andererseits so oft das Ende der
Diskussion mit dem Hinweis gefordert worden, jedes weitere Bemühen um die
Aufklärung des Problems sei fruchtlos 1 . Aber der Schluß einer wissenschaftli-
chen Diskussion ist die Lösung des Problems und nicht das Aufgeben der Arbeit
daran. Es kann gerade im Strafrecht keine Gleichgültigkeit geben in einer Frage,
die die Grenze zwischen Strafbarkeit (und zwar im Extremfall mit der
Strafdrohung der Vollendungsstrafe) und Nicht-Strafbarkeit einer Tat betrifft.
Nun hatte die Entwicklung der Unrechtslehre in diesem Jahrhundert auch
Einfluß auf das hier behandelte Problem. Denn die "personale Unrechtslehre",
die man zu Recht als Summe der dogmatischen Bemühung der Gegenwart
versteht 2 , erklärte stets den Versuch zu einem der Prüfsteine für ihre Richtigkeit.
Im Gang des ersten Teils dieser Arbeit wird sich zeigen, daß diese Überzeugung
trügt. Zwar wird sich ihr Grundgedanke als richtig erweisen: man kann den
Versuch einer Tat als Unrecht angemessen nur erklären, wenn man eine (wie
immer näher zu bestimmende) personale Unrechtslehre vertritt. Aber wenn aus
dieser Grundlage Ergebnisse für das Unrecht des Versuchs abgeleitet werden
sollen, bedarf es einer erheblich differenzierteren Bestimmung dessen, was unter
"personalem Unrecht" zu verstehen ist.
Ein Indiz für diese Feststellung ist, daß weithin die Diskussion um einzelne
Problembereiche des Versuchs von der (allgemeinen) Unrechtslehre ganz
abgekoppelt geführt wird, so, als habe das eine mit dem anderen nichts zu tun 3 .
Dabei ist das Gegenteil der Fall. Der Versuch einer Tat kann Strafe nur
begründen, wenn er Unrecht ist, d. h. wenn er für sich genommen bereits
Elemente aufweist, die auch das vollendete Unrecht kennzeichnen. Mag es auch
Unterschiede zwischen beiden Arten geben (und es gibt sie), dürfen sie doch
nicht so beschaffen sein, daß sie an der Qualität "Unrecht" etwas ändern.
An dieser Stelle wird ein weiterer Gesichtspunkt deutlich. Die Frage nach dem
Unrecht des Versuchs wird häufig mißverstanden als eingeschränkt auf den sog.
1
Vgl. z.B. Stenglein, DJZ 1902, S. 3331. Sp.;Frank, Vollendungund Versuch, VDA V,
S. 163 ff. (263); vgl. auch Seeger, GA 18 (1870), S. 246.
2
s. dazu auch Hirsch, ZStW 93 (1981), S. 831 ff. (833).
3
s. dazu auch Schmidhäuser, AT, 15/13ff.
18 Einleitung

untauglichen Versuch. Das ist aber mit nichts anderem als der höheren
Plausibilität begründbar, mit der ein fehlgeschlagener Versuch als "Unrecht"
I
wegen des eindeutigen Vorliegens einer Gefährdung bezeichnet werden kann.
Keineswegs ist damit aber begründet, daß die Gefährdung ein gleiches Unrecht
wie die Verletzung darstellen kann (vgl. § 23 II 4 ), sondern das bleibt hier nur
mitbehauptet. M. a. W.: eine Arbeit über das Unrecht des Versuchs muß
Kriterien entwickeln, die für den Versuch generell gelten und nicht nur den
untauglichen Versuch bestimmen.
Mit den genannten Aspekten ist auch schon der Umkreis bezeichnet, in dem
sich die vorliegende Arbeit orientiert. Es bedarf einerseits einer Aufbereitung der
Versuchslehre, andererseits einer Stellungnahme zur Unrechtslehre. Der Be-
gründungsgang erfolgt insgesamt in zwei Schritten: der erste Teil der Arbeit
nimmt den Stand der Diskussion in dem gekennzeichneten Umfang kritisch auf,
der zweite Teil unternimmt dann eine Begründung des Unrechts des Versuchs,
die sich an den im ersten Teil aufgezeigten, für den Versuch notwendigen
Positionen orientiert. Der erste Teil wird also deshalb als "kritisch" bezeichnet,
weil er selbst schon Teil der Begründung ist und sich nicht als gleichgültiges
Referat früher vorgetragener Lehrmeinungen versteht. Daher geht es auch nicht
um "Ablehnung" der einen, "Zustimmung" zur anderen Ansicht, sondern um
die Herausarbeitung von verschiedenen Aspekten eines Problems, dessen
Lösung man von mehreren Ansätzen aus unternehmen kann. Auf diese Weise ist
für die Lösung des zweiten Teils aufzuzeigen, daß und in welchem Umfang sie
auf Gesichtspunkte zurückgreifen kann, die von den bisherigen wissenschaftli-
chen Untersuchungen schon bereitgestellt worden waren und nur in einen
anderen Begründungszusammenhang eingebettet werden mußten.
Die Gliederung des ersten Teils mag auf den ersten Blick zu grob und
undifferenziert erscheinen; "bequeme Ausdrücke" sind nach Regel "subjektiv"
und "objektiv" 5 • Die Einteilung ist auch nicht als endgültige Klassifizierung
gemeint, sondern bedient sich der Begriffe "vermittelnd", "objektiv" und
"subjektiv" als Leitfaden, um die Diskussion seit Feuerbachs Zeiten auf eine
auch für den Leser leichter nachvollziehbare Weise zu ordnen. Allerdings liegt
darin doch auch schon ein Teil des Gedankengangs, denn der Versuch stellt nun
einmal einen besonderen Zusammenhang zwischen "Innen" und "Außen" dar
-wenn man so will also eine Vermittlung von Subjektivität und Objektivität.
Die Gliederung des zweiten Teils löst sich dann von diesem Leitfaden und
richtet sich nach dem Gang der Sache selbst, die den genannten Punkten des
ersten Teils ihrenjeweiligen Ort gibt. Zu ihm ist nichts Vorläufiges zu sagen, da er
seine Begründung in sich enthält. Er schließt aber auch insofern an den ersten
Teil an, als er als eine Fortentwicklung der personalen Unrechtslehre begriffen
werden kann. Von seiner Grundlage aus werden dann einzelne Problemfälle des
Versuchs zu einerneuen Klärung gebracht.
4 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.
5
Hege/, Enzyklopädie, Werke Bd. 8, S. 116 (Zusatz zu§ 41).
Einleitung 19

Eine Bemerkung gilt noch dem Umfang des behandelten Stoffs. Ein Thema
wie dieses kann nach jeder Richtung hin ausgedehnt werden; es weist mehrere
Stationen des Gedankengangs auf, die zu eigenen Monographien Anlaß geben
und gegeben haben. Daher ist es keine Salvatorische Klausel, sondern schlicht
Ausdruck einer Notwendigkeit, wenn um Verständnis für die Beschränkung
gebeten wird, die der Verfasser sich insbesondere im zweiten Teil der Arbeit
auferlegt hat; es fehlen dort Ausführungen zum Versuch bei der Tatbeteiligung
mehrerer sowie zu dem Problem des objektiv gegebenen, subjektiv aber
unbekannten Rechtfertigungsgrundes; auch der Rücktritt vom Versuch ist nicht
mehr behandelt. Jeder dieser Problembereiche erfordert für eine Stellungnahme
zusätzliche grundsätzliche Überlegungen, die über den vorausgesetzten Umfang
und Zweck dieser Arbeit hinausgehen.
Die Formulierung ihres Titels geschah nicht unbedacht. Daß vom Unrecht
der versuchten Tat die Rede ist, soll zeigen, daß nicht Hegels Bestimmungen
gefolgt wird 6 , sondern eine Anlehnung an eine Begriffsbestimmung Kants
erfolgt: "Tat heißt eine Handlung, sofern sie unter Gesetzen der Verbindlichkeit
steht, folglich auch sofern das Subjekt in derselben nach der Freiheit seiner
Willkür betrachtet wird. " 7

6
Vgl. Hege/, RPh, §§ 115, 117, 118.
7 Metaphysik der Sitten, Werke Bd. 7, AB 22.
1. Teil

Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes


A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart

I. Einleitende Bemerkungen

Die Diskussion um das Unrecht des Versuchs ist zu einem gewissen Stillstand
gekommen. Das beruht zum einen sicherlich auf der noch nicht lange
zurückliegenden Neufassung der Versuchsbestimmungen (§§ 22, 23, 24)1, mit
der gewissermaßen durch die Autorität des Gesetzgebers noch einmal bekräftigt
wurde, daß der Versuch Unrecht sei 2 . Zum anderen aber glaubt man in der
Wissenschaft eine Formel gefunden zu haben, die vor allem die zweifelhaften
Fälle des Versuchs- also insbesondere den sogenannten untauglichen Versuch
-nach ihrer Strafwürdigkeit unterscheidbar machen soll: Nach einer vielfach
vertretenen Lehre 3 soll maßgeblich sein der rechtserschütternde Eindruck der
Tat auf die Rechtsgemeinschaft 4 . Die Eigenart dieser Problemlösung - die
unter II. näher betrachtet werden soll- fügt sich ein in eine Reihe von ähnlichen
Ansätzen zur Basis des Unrechts, die hier unter dem Oberbegriff "Vermittelnde
Lösungen" zusammengefaßt behandelt werden 5 • Ihrem allgemeinen Inhalt nach
und aus der Perspektive des Versuchs gesehen stellen sie gleichsam "Begleittheo-
rien" einer solchen Lehre zum speziellen Problem des Versuchs dar, und dies
erklärt zum Teil, weshalb in der Gegenwart eine vermehrte Bereitschaft dazu
besteht, eine solche Lösung zu akzeptieren, "Vermittelnd" werden sie hier nicht
deswegen genannt, weil sie etwa den Zusammenhang zwischen Tat und Täter
genauer bestimmten, sondern deshalb, weil sie die Lösung grundlegender
1
Durch das 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4. 7.1969 (BGBl. I, 717), in
Kraft seit 1. 1. 1975 (BGBl. I, 1).
2
Immerhin hat es in der Literatur auch insoweit kritische Stimmen gegeben. Zimmer!,
Aufbau des Strafrechtssystems, S. 128 ff., sah im Versuch eine Systemwidrigkeit, die er aus
dem Strafrecht verbannen und durch den Begriff der "erfolglosen Handlung" ersetzen
wollte, deren Unrechtsgehalt "bis zum Nullpunkt" absinken könne, je nach dem Grad
ihrer Gefährlichkeit und unabhängig von den Intentionen des Täters (S. 136f.). Nowakow-
ski, Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit, ZStW 63 (1951), 287ff. (316ff.) nahm an, beim
Versuch liege nur Schuld, aber kein Unrecht vor.
3 V gl. vorläufig nur Jescheck, AT, § 49 II 3, S. 416 m. w. Nachw.

4
Einen anderen Grund für den bezeichneten Stillstand der Diskussion bildet die
Entwicklung der personalen Unrechtslehre, die in ihre Überlegungen immer auch das
Problem des Versuchs mit einbezogen hatte und dadurch die Versuchsdiskussion
gleichsam in sich aufsog; auf diese Lehre wird erst unter C. näher eingegangen.
5 Zur Bezeichnung "vermittelnd" s. auch Vogler, LK, RN 51 vor§ 22.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 21

strafrechtlicher Probleme in einem von deren ursprünglicher Lokalisation


abgehobeneneu Zwischenbereich suchen, der erst in einem zweiten Schritt
verlassen und an die Tat zurückgebunden werden muß. Man könnte diese
Lehren daher auch abstrakte Lehren nennen.

II. Die sogenannte Eindruckstheorie

1. Die Bestimmung der heute herrschenden Lehre


In seinem Aufsatz "Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim
Versuch" 6 hat Roxin bereits im Jahre 1979 mit gewissem Recht festgestellt, die
Eindruckstheorie stelle die "ganz herrschende Meinung" dar. Denn insbesonde-
re die Lehrbuch- und Kommentarliteratur 7 hat- bei allerdings gewichtigen
Gegenstimmen 8 - das in der Eindruckstheorie liegende Angebot aufgegriffen,
eine Art Vereinigungsformel zu liefern, die "zwischen den Extremen der
subjektiven und objektiven Theorien hindurchführt" 9 • Nicht ganz einheitlich in
den Formulierungen 10 und auch nicht im gedanklichen Ansatz, was das
Verhältnis zu anderen Versuchstheorien betrifft 11 , aber jedenfalls in der
6 JuS 1979, S. 1 ff., hier S. 1 m. Anm. 1.
7
Dreher j Tröndle, § 22 RN 8 (für die Abgrenzung Vorbereitung/Versuch; s. auch
RN 24); Eser in: Schönke/Schröder, RN 17, 23 vor§ 22; ders., Studienkurs li, Fall 31,
RN A34(S. 91 f.); Geilen, AT, 149; Jescheck,AT,§ 491I 3, S. 416;MaurachjGössel, AT /2,
S. 17f. (RN 22f.), Rudolphi, SK, RN 13, 14vor§ 22; Vogler, LK, RN 51ff. vor§ 22, bes. 52
a. E.; Wessels, AT, § 14 I 2, S. 168. Blei hat noch in der 17. Aufl. des AT die
Eindruckstheorie vertreten (§ 67 li c, S. 208f.), doch sind in der 18. Aufl. diese
Ausführungen ganz aufgegeben; in§ 67 I, S. 231, wird nur noch davon gesprochen, daß die
subjektive Theorie logisch einwandfrei sei, wenn man die Bestrafung des untauglichen
Versuchs kriminalpolitisch und dogmatisch anerkenne.- S. aus der übrigen Literatur
Burgstaller, ÖJurBl. 1976, 113 ff. (122); dens., ÖJurBl. 1969, 521 ff. (529 f.), dort aber noch
deutlicher auf die subjektive Theorie abstellend, s. insbes. auch S. 529 m. Anm. 85;
Grünwald, Welzel-Festschrift, 701 ff. (712); J. Meyer, ZStW 87 (1975), 598 ff. (604); Roxin,
a.a.O (Anm. 6); s. auch schon dens. JuS 1973, 329ff. (331m. FN 21); Schünemann, GA
1986, 310ff; Sonnen/ Hansen-Siedler, JA 1988, 17ff. (19). -Zur Eindruckstheorie vgl.
ferner noch die von Roxin betreute Dissertation von Stylianos Papageorgiou-Gonatas, Wo
liegt die Grenze zwischen Vorbereitungshandlungen und Versuch?, bes. S. 200 ff. In dieser
Arbeit wird die Eindruckstheorie verdienstvollerweise bis hin zu Einzelfällen konkretisiert
(228 ff., 238 ff. ); freilich verbleibt die so wichtige Grundlegung dieser Lehre (S. 200 ff.) ganz
im Rahmen der bekannten Argumentation. S. ferner unten Anm. 20.
8
Krit. bes. Baumannj Weber, AT,§ 32 I 2 c, S. 471;Jakobs, AT, 25/20, S. 588f. (s. dazu
aber auch unten im Text bei Anm. 61 ff.); Hellmuth Mayer, AT (1953), 288; Stratenwerth,
AT, RN 657f. S. ferner Alwart, Strafwürdiges Versuchen, S. 208ff (s. auch dazu unten im
Text Anm. 41); Burkhardt, Rücktritt, S. 56 m. Anm. 31; S. 71 f.; Kühl, JuS 1980, 507;
Nowakowski, ÖJZ 1953, 596ff. (599 f. m. Anm. 21 a); dens., JZ 1958, 415f.- Zur älteren
Literatur sehr kritisch Binding, Normen III, 453, FN 23 unter Ziff. III; 477 FN 2 a. E.
9
Roxin, a. a. 0 (Anm. 6), S. 1.
10
Vgl. die Zusammenstellung bei Alwart, Strafwürdiges Versuchen, S. 209f.
11
Zum Teil wird die Eindruckstheorie als objektive Ergänzung zur subjektiven Theorie
angesehen (Beispiel: Eser in: SchönkejSchröder, RN 23 vor§ 22), z. T. als eigenständige
Begründung für das Unrecht des Versuchs, so Roxin, JuS 1979, 1.
22 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Richtung geschlossen, soll die Strafbarkeit des Versuchs "aus dem rechtser-
schütternden Eindruck, den die Betätigung des verbrecherischen Willens in der
Allgemeinheit hinterläßt" 12 , zu erklären sein. Es geht also um eine Wirkung der
Tat bei Anderen. Zwar soll es nicht auf eine aktuelle, faktische Betroffenheit
ankommen (etwa bei Beobachtern der Tat), sondern auf die nachträglich
festzustellende Eignung der Versuchshandlung·zur Herbeiführung dieser Wir-
kung13. Insgesamtjedoch geht es ersichtlich um eine (Sozial-) Psychologisierung
der Kriterien zur Bestimmung des Versuchs 14 .
Betrachtet man das Kriterium des "Eindrucks" genauer, so fällt zunächst auf,
daß der Bereich der Tat selbst verlassen isL Denn "objektiv" ist dieses Kriterium
nicht in dem Sinne, daß es die Handlung des Täters in eine Beziehung setzt zum
angegriffenen Rechtsgut. Vielmehr setzt es die Gesamtheit des Geschehens in ein
Verhältnis zu einem Eindruck der Allgemeinheit, der selbst wieder mit
Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu tun haben soll: erst das Betroffensein
dieser Dimension macht den Versuch "strafwürdig".
Straftatsystematisch bleibt das Merkmal gleichwohl unklar. Häufig wird
versucht, seine Bedeutung für das Unrecht des Versuchs dadurch kleinzuhalten,
daß man es lediglich als Einschränkung der subjektiven Versuchslehre be-
greift15. Burgstaller ordnet es dann als objektive Bedingung der Strafbarkeit
ein 16 . Das ist zwar formal präzise, zeigt aber zugleich die Unzulänglichkeit.
Abgesehen von allen sonstigen Bedenken gegen objektive Bedingungen der
Strafbarkeit würde dies bedeuten, daß eine gesamte Deliktskategorie dem
Schuldgrundsatz entzogen würde. Das kann keine angemessene Lösung sein.
Der Vorwurf kann auch nicht dadurch gemildert werden, daß man die
strafbarkeitseinschränkende Funktion des Kriteriums hervorhebt. Denn wenn
ein solches Merkmal nicht aus gedanklicher Notwendigkeit folgt, sondern dem
Versuch äußerlich interpretatorisch beigegeben wird, bleibt es beliebig; es läßt
sich nicht angeben, weshalb es bei gewandelten Verhältnissen als Wohltat nicht
auch wieder entzogen werden sollte.
Das Eindrucksmoment ist daher ernstgenommen nur dann, wenn man es-
wie ausdrücklich Roxin 17 - als ein das Unrecht des Versuchs konstituierendes
Moment versteht: nur dann ist der Versuch Unrecht, wenn er über die konkrete
Handlung hinaus geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltung
des Rechts zu erschüttern; das wird beim "tauglichen" Versuch stets der Fall sein
und bis hin zum abergläubischen Versuch immer mehr abnehmen.
12
So die Formulierung bei Eser in: Schönke/Schröder, RN 17 vor§ 22.
13
So deutlich Blei in der 17. Aufl. seines AT, S. 209 (zu Bleis veränderter Positions.
oben Anm. 7); s. dazu auch Alwart, Strafwürdiges Versuchen, S. 210.
14
Vgl. Hellmuth Mayer, AT (1953), S. 288 (krit. zur Eindruckstheorie); s. ferner Eser
in: Schönke/Schröder, RN 23 vor§ 22.
15
Von den oben Anm. 7 Genannten etwa Eser, Rudolphi und Vogler, jeweils a.a.O.
16
ÖJBL 1976, 122m. FN 63.
17
JuS 1979, 1.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 23

Faßt man das Eindrucksmoment so auf, dann wäre innerhalb eines Teilbe-
reichs des Problems der Bestimmung von Unrecht ein Kriterium eingeführt, das
den herkömmlichen Begriffsrahmen (gebildet etwa durch die Begriffe Hand-
lungsunrecht einerseits, Erfolgsunrecht andererseits) um einen wesentlichen
Schritt verläßt. Denn innerhalb dieses Rahmens geht es stets um Unrecht in
konkretisierter Form, als einzelnes Delikt, nicht aber um Angriffe gegen die
Rechtsordnung als ganzer. Angesichts einer so fundamentalen Neubestimmung
erwartet man, daß die Vertreter dieser Lösung auf eine entsprechend grundsätz-
liche Ableitung dieses Kriteriums verweisen können. Dies ist aber nicht der Fall.
Es gibt eine einzige Arbeit, die dies unternimmt 18 - und sie wird häufig nicht
zitiert 19 . Als Ursprünge der Eindruckstheorie werden vielmehr einige Arbeiten
bemüht, in denen dieser Ansatz schon vom äußeren Umfang her mehr als eine
Art spontaner Einfall vorgetragen wird denn als schrittweise entwickelte
wissenschaftliche Begründung 20 • Dieser Anforderung genügt nur die Arbeit von
Gemmingens, und daher soll seine Argumentation im Folgenden kritisch
dargestellt werden. Unter III. wird dann gezeigt, weshalb auch ohne eine solch
genauere Begründung die Eindruckstheorie gleichsam "in die Zeit" paßt. Das
wird zu einer zusätzlichen Kritik an derartigen Unrechtsbestimmungen führen.
18
Hans Dieter Freiherr von Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit des Versuchs (1932). S.
ferner vom seihen Verf. ZStW 52 (1932), 153ff. (158f., 165); Deutsches Strafrecht, Neue
Folge 2 (1935), 105ff. (109).
19
In den Literaturangabenzit. bei Maurach/ Gössel,. AT /2, vor§ 41, S. 10; Vogler, LK,
Lit. vor§ 22; bei Jescheck zit. aufS. 416, FN 14.
20
Wohl der erste Ansatz zur Eindruckstheorie findet sich in einem Aufsatz von Bünger,
ZStW 6 (1886), 291ff., bes. 361. Bünger schreibt dort, man könne den Grund der
Strafbarkeit des Versuchs "in der psychologischen Thatsache finden, daß durch die
Vorstellung der Gefährlichkeit der ein Rechtsgut bedrohenden Versuchshandlung in der
Gesellschaft die Vorstellung der Strafbarkeit dieser Handlung oder ( ... ) die instinktive
Reaktion der Gesellschaft gegen diesen ( ... ) Einbruch in die Rechtsordnung wachgerufen
wird." Bünger bezieht sich zum einen auf einen Aufsatz von Lammasch, Grünhut's
Zeitschrift 9 (1882), 221 ff., bes. 268-278, was aber sicherlich ein Mißverständnis ist, denn
Lammasch vertritt dort eine Theorie der Gefahr. Interessant ist aber, daß Bünger sich
weiter auf Franz v. Liszt bezieht. Nun vertrat dieser zwar auch in seinem Lehrbuch eine
objektive Versuchstheorie (s. dazu noch unten BI); auch Büngers Ausführungen werden
etwa von Germann, Grund, S. 19 so verstanden. v. Liszt hatte jedoch in einem
Literaturbericht in ZStW 2 (1882), 613ff., hier 622-624 zu dem genannten Aufsatz von
Lammasch folgende erläuternde Sätze geschrieben, die gewissermaßen um einen Schritt
über das Kriterium einer objektiven Gefahr hinausführen: die Unterscheidung zwischen
gefährlichem und ungefährlichem Versuch liege an "dem letzten empirischen Grunde aller
Strafe, dem ,ressentiment' ( ... ), welches als instinktive Reaktion früher ist als jene
Vorstellung (sc. der Vorstellung der Strafbarkeit, auf die Lammasch abhebt), und daher
nicht bestimmt durch sie ( ... ). Wir, d. h. der einzelne wie die Gesamtheit, ,ressentieren'
gewisse Fälle des Versuchs nicht als Gefährdung von Rechtsgütern, und reagieren daher
gar nicht oder doch nicht in gleicher Weise wie gegen den ,gefährlichen' Versuch gegen
diese Fälle" (624). Hierwird schon im Ansatzjene Umkehrung zwischen Grund (Unrecht)
und Folge (Strafe) sichtbar, die auch heute die Eindruckstheorie wesentlich ausmacht.-
Weitere frühere Vertreter waren dann Horn, ZStW 20 (1900), 309 ff. (324ff., insbes. 357,
wo bereits von der "Beunruhigung der Rechtsgenossen" und der "Störung des Rechtsfrie-
dens" die Rede ist), sowie v. Bar, Gesetz und Schuld II (1907), 490f., 527 ff.
f

24 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

2. Die Begründung der Eindruckstheorie durch v. Gemmingen


a) Von Gemmingen ist in seinem Ansatz wesentlich der sogenannten
südwestdeutschen Schule des Neukantianismus 21 verpflichtet 22 und unterschei-
det drei notwendige Seiten des Rechts: zuerst ist es Bedeutungswelt, "eine
Gesamtheit von Sollens- oder besser gesagt Wollensbedeutungen" 23 ; in dieser
Perspektive ist es geistige Wirklichkeit. Da es aber als· solche erst auf eine
konkret zu ordnende soziale Wirklichkeit bezogen werden muß, gehört diese,
das "Regelungssubstrat", als notwendige zweite Seite ihm zu. Um "ins Leben zu
treten" 24 bedarf das Recht schließlich des Aspekts der Geltung; zu ihr "gehört
eine bestimmte Fähigkeit der Normen, sich durchzusetzen. Und diese beruht auf
einem bestimmten seelischen Verhalten der Rechtsunterworfenen. " 25 Parallel zu
diesen drei notwendigen Seiten des Rechts bestimmt von Gemmingen das
Rechtswidrige. Rechtswidrig kann einmal sein ein Verstoß gegen die Sinnbedeu-
tung als erste Seite des Rechts. Auf nicht genauer erläuterte Weise bezieht von
Gemmingen hier den Täter mit ein und sagt, es ginge in diesem Betracht um das
Zurückbleiben hinter rechtlichen Anforderungen 26 . Zum zweiten ist das
Rechtswidrige begreitbar als Veränderung der Wirklichkeit; es ist Substratwid-
rigkeit. Das versteht von Gemmingen so, daß ein Zustand geschaffen wird, der
der kulturellen Wirklichkeit zuwider läuft 27 •
Die dritte Seite aber wird beeinträchtigt durch den Angriff auf die Machtgel-
tung des Rechts, auf seine Geltungswirklichkeit 28 . Diese Form der Rechtswid-
rigkeit ist "die schädlichste Widersacherin" 29 für das Recht. Sie vollzieht sich so,
daß zum einen der Täter "seinen persönlichen Beitrag zu dem sozialpsychologi-
schen Faktum der Rechtsgeltung hinterzieht" 30 , wobei dies aber noch der
kleinere Teil des Schadens ist: "Schwerwiegender ist die schädliche Wirkung der
Tat auf die Beteiligten. Auf die Geschädigten dadurch, daß sie sich um die
Gegengabe ihres Glaubens, um den ihnen durch die Rechtsordnung gewährten
Schutz betrogen sehen, auf Andere dadurch, daß ihre Scheu vor der Unbotmä-
ßigkeit durch böses Beispiel untergraben wird." 31 Von Gemmingen betont, daß

21
Vgl. zu ihr etwa Radbruch, Rechtsphilosophie, bes. 119ff. ("Der Begriff des
Rechts").
22
Rechtswidrigkeit des Versuchs, S. 9 Anm. 8; S. 19m. Anm. 28. Soweit nicht anders
angegeben, beziehen sich die folgenden Seitenangaben jeweils auf dieses Buch.
23 s. 8.
24
S. 9.
2s S. 9.
26
S. 20, 23ff. Das "Zurückbleiben" ist zunächst aus der Perspektive der Bedeutungs-
welt gesehen.
27
S. 32.
28
S. 36ff.
29
S. 36.
30
S. 38, 161.
31
S. 38.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 25

die drei Aspekte meist verbunden in Erscheinung treten 32 , daß heißt aber auch:
getrennt auftreten können.
Bei der Erörterung des völlig ungefährlichen Versuchs isoliert von Gemmin-
gen dann auch das Geltungsmoment und führt den Eindruck von der Tat zur
Begründung ein 33 : "Auch der Angriffmit völlig unzulänglichen Mitteln, auch
die objektiv ganz ungefährliche Tat kann der Umwelt sehr gefährlich erscheinen.
Und sobald sie gefährlich erscheint, entstehtjene Beunruhigung, welche im Falle
der Schuld das Bedürfnis nach der Reaktion wachruft, damit durch die
Bestrafung das Gefühl des Geborgenseins für die Mitmenschen wieder herge-
stellt werden muß" 34 • Dabei versteht von Gemmingen den Eindruck von der Tat
- ganz entsprechend der heute herrschenden Lehre - nicht als psychisches
Faktum. Aber die Grundlage auch eines normativ zu fassenden "Eindrucks" ist
dann doch ein nicht weiter bestimmtes "Gefühl" - mit der weitreichenden
Konsequenz, daß dadurch ein Verhalten zu einem strafbaren Versuch erhoben
wird 35 .
b) In der Auseinandersetzung mit von Gemmingens Einordnung des Ein-
drucksmoments können die Mängel der Eindruckstheorie deutlicher hervorge-
hoben werden. Am Anfang muß dabei die Frage stehen, ob das Geltungswidrige
der Tat (festgestellt durch den Eindruck, den sie auf andere macht) selbständig
zur Begründung von Unrecht herangezogen werden kann 36 • Immerhin ist
zunächst zuzugeben, daß bei vollendetem Unrecht (also in der Terminologie von
Gemmingens: bei Vorliegen von Anforderungs- und Substratwidrigkeit) in der
Geltungswidrigkeit ein zusätzlicher Aspekt der Gesamttat gesehen werden
könnte, etwa ähnlich wie in Hegels Unrechtslehre als Ausdruck des "Positiven"

32
Vgl. S. 41.
33
Diese Ausführungen v. Gemmingens sind allerdings nicht ganz fugenlos in seine
Unrechtslehre eingepaßt, nach der das Eindrucksmoment isoliert auftreten kann.
v. Gemmingen läßt nämlich keinen Zweifel daran, daß er für das Unrecht des Versuchs
allein eine objektive, d. h. an der Gefahr für das Rechtsgut orientierte Lehre als angemessen
ansieht (S. 93)- jedenfall "de lege lata", also nach§ 43 a. F.; er differenziert sie mit Hilfe
des Adäquanzgedankens, vgl. S. 112f., 141. Offenbar aus der Einschätzung heraus, daß
die Zukunft (die Schrift erschien 1932!) dem Prinzip des Subjektivismus gehöre (vgl. die
Bem. S. 93, 166), unternimmt er dann eine Einschränkung der subjektiven Lehre mit Hilfe
des Moments der Geltungswidrigkeit (160ff.). In diesem Zusammenhang stehen die
Ausführungen, auf die der Text sich hier bezieht.
34
S. 162.
35
V gl. das Beispiel v. Gemmingens S. 165: "Eine Frau, von der die Nachbarinnen sagen,
sie sei schwanger und die es selber glaubt, obwohl es aus irgendwelchen naheliegenden
Gründen völlig unmöglich ist, und die irgendeine harmlose Flüssigkeit zum Zwecke der
Abtreibung nimmt, pflegt erst durch den Klatsch und das Wichtigtun ihrer Gewatterinnen
vor den Staatsanwalt gebracht zu werden. Also nur weil die Umwelt soviel Wesens von
dem für sich betrachtet ungefährlichen Tun macht, ist das Verhalten objektiv eine Gefahr
für die Rechtswirklichkeit."
36
Kritisch auch schon Gallas in der Besprechung dieser Arbeit, ZStW 54 (1935), 281 ff.
(283 f.).
26 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

im Verbrechen in seiner Stellung gegen das Recht überhaupt 37 . Aber dann dürfte
die Beschreibung der Wirklichkeit jenes Moments nicht bei Ausdrücken wie
"Beunruhigung" oder "Gefühl des Geborgenseins" stehen bleiben. Vielmehr
müßte gezeigt werden, welche notwendige Stelle im Unrecht, die die beiden
anderen Kriterien offenlassen, dieses Moment zusätzlich bestimmt. Die Geltung
des Rechts kann aber unmöglich von einer zufälligen psychischen Gegebenheit
abhängen; schon insofern ist das Eindrucksmoment unterbestimmt.
Die beschränkte Kraft dieses Prinzips wird aber dann noch deutlicher, wenn
manes-wie von Gemmingen beim untauglichen Versuch- isoliert: Bei einer
Tat, die mangels Gefahr keine "Substratwidrigkeit" enthält, soll ein tatunabhän-
giges Moment unrechtsbegründend sein. Es geht dabei nicht darum, durch eine
äußere Perspektive auf die Tat diese zu konstituieren, so lange man dies - mit
anderen, objektiven Versuchstheorien- als die Konstitution der äußeren und
damit notwendigen Seite des Unrechts begreift. Vielmehr wird das Gesamtge-
schehen genommen und seine Wirkungen aufDritte werden eingeschätzt. Dieser
"Eindruck" enthält jedoch schon dadurch eine Schwäche, daß er an die
Zufälligkeiten der Gestaltung der Tat anknüpfen kann 38 • Diese Schwäche ist
aber in der Eindruckstheorie selbst angelegt, denn sie bietet ja gerade ein der Tat
selbst äußerlich bleibendes Kriterium als Grundlage für das Unrechtsurteil an.
Nun geht es beim Versuch stets um ein konkretes Delikt; bestraft wird nicht die
Herbeiführung einer Erschütterung des Rechtsfriedens, sondern etwa ein
versuchter DiebstahP9 • Der Eindruck von der Tat soll materialer Grund dafür
sein, sie als Unrecht zu begreifen. Damit wird das Verhältnis von Unrecht und
Eindruck im Vergleich mit der vollendeten Tat beim Versuch umgekehrt: ist bei
der vollendeten Tat das Unrecht Grund dafür, daß die Folge (der Eindruck)
entsteht, soll nun- beim Versuch- der Eindruck Grund dafür sein, daß als
Wirkung eine Tat produziert wird: eine Tat, die nach den sonst geltenden
Kriterien (etwa der Gefährdung eines Rechtsguts) kein Unrecht darstellt, wird
als Unrecht behandelt, weil sie so erscheint. Damit aber wird das Tatstrafrecht
auf eine Stufe zurückversetzt, die es in einer zum Teil mühsamen Entwicklung
verlassen hat: das Eindrucksmoment als Entscheidung über die Strafbarkeit ist

37
RPh, § 99.- Bei dem Neuhegelianer Kahler treten dann auch Formulierungen auf,
die der Eindruckstheorie sehr ähneln (Studien I, S. 20 ff. ), gleichwohl aber immer noch auf
den Willen des Täters bezogen sind. So gesehen profitiert noch die Behandlung des
speziellen Versuchsproblems bei Kohler davon, daß in Hegels System der einzelne in eine
Beziehung zum Ganzen des Rechts gesetzt war. Im Reflex sieht man dann aber auch,
welche gedankliche Anstrengung erforderlich ist, um eine Eindruckstheorie substantiell
und nicht schlagwortartig zu begründen. - Zum Ganzen auch Westpfahl, Versuch,
S.17ff.
38
S. auch Kühl, JuS 1980, 507. - v. Gemmingen selbst stellt in seinem erwähnten
Aufsatz ZStW 52 (1932), S. 165 ausdrücklich etwa auf den Aspekt des "Sensationellen"
der Tat ab: nach seiner dort geäußerten Auffassung muß bei einem Angriff auf einen
Repräsentanten des Staats auch der absolut untaugliche Versuch strafbar sein. S. in diesem
Zusammenhang nochmals das oben Anm. 35 zitierte Beispiel.
39
Vgl. zu dieser Kritik auch Burkhardt, Rücktritt, S. 71 f.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 27

gedanklich anzusiedeln etwa bei Feuerbachs Lehre vom Mangel am Tatbe-


stand40, der Lehre vom versari in re illicita oder der Schuldunabhängigkeit der
Tatfolgen beim erfolgsqualifizierten Delikt.
Hier zeigt sich auch noch einmal deutlicher, weshalb man das Bindrucksmo-
ment nicht dadurch retten kann, daß man es als bloßes Korrektiv einer im
übrigen subjektiven Versuchstheorie verwendet. Denn das heißt, daß man einen
zugegebenen Mangel der subjektiven Theorie (daß sie zu viele Fälle als Versuch
erfaßt) zugibt, ihn aber durch ein selbst mangelhaftes Moment auszugleichen
verspricht. Nun heilt zwar das Leben manchen: Mangel der Theorie; wissen-
schaftlich gesehen kannjedoch darein das Vertrauen kaum gesetzt werden, und
es bleibt festzustellen, daß aus einer solchen Addition unrichtiger Begründungen
schwerlich etwas Richtiges entstehen kann. Derlei Kombinationen sind viel-
mehr ein Ausweg in die falsche Richtung: statt daß die subjektive Lehre -
immerhin an einem Tatstrafrecht orientiert - einer Revision ihres Begrün-
dungsgangs unterzogen wird, tritt man die Flucht aus derUnrechtslehre an. Mit
der Eindruckstheorie werden die alten und schwierigen Fragen des Unrechts als
Versuch nicht gelöst, sondern nur zugedeckt 41 .
40
Dabei geht es nicht um die auch in der Versuchslehre wirksam gewordene Ansicht,
die v. Dohna begründet hat (dazu unten unter B I 2b), sondern um Fälle, in denen
Feuerbach eine (gemilderte) Vollendungsstrafe begründen wollte, wenn eines der Merk-
male des Tatbestandes fehlte bzw. nicht hinreichend gewiß erwiesen werden konnte;
Feuerbach begründete das damit, daß das Gesetz eine Summe gewisser Bedingungen
enthalte, die zusammen das ganze Strafübel begründeten, während jeder einzelnen
Voraussetzung auch ein Quotient des Strafübels korrespondiere. Soviel Teile vorlägen,
soviel Strafe könne auch ausgesprochen werden. Feuerbach, Revision 2, S. 4f. Dazu
Schmid, Gedächtnisschrift für Schröder, 19ff. und- mit den bei ihm häufigen starken
Worten- Binding, Normen III, S. 489.
41
In den Zusammenhang der Eindruckstheorie gehört auch die Ansicht Alwarts,
wonach der Versuch nur dann real strafbares Unrecht sein soll, wenn er "strafwürdig"
erscheint. Anknüpfend an das teleologische System Schmidhäusers (s. AT, 15/18 -
speziell zum Versuch-) unternimmt es Alwart in seiner Untersuchung "Strafwürdiges
Versuchen", eine solche Lehre vertieft zu begründen. Allerdings ist der vorgestellte
Begründungszusammenhang uneinheitlich. Einerseits betont Alwart, daß es nicht in seiner
Absicht liege, bis zur Frage des Unrechts des Versuchs vorzudringen (s. S. 160);
andererseits gibt er selbst zu, daß eine Arbeit über die Begriffe "Strafwürdigkeit" und
"Versuch" wenigstens implizit Stellungnahmen zu diesem Problemkreis enthalten muß
(S.160f.). Daraufweist auch die Fragestellung eingangs der Arbeit hin: es solle geklärt
werden, wegen welcher Versuche gestraft werden sollte (S. 15) und dies solle im
Zusammenhang mit einer "Gesamtkonzeption der Unrechtsbegründung beim Versuchs-
delikt" geschehen. Angesichts dieses Ansatzes überrascht es dann, wenn aufS. 237 als eine
der offengebliebenen Fragen der Arbeit die folgende benannt wird: "Sollte wegen
Versuches überhaupt gestraft werden?" - Ähnlich unklar bleibt der Begriff der
Strafwürdigkeit Einerseits wird von ihm gesagt, er sei inhaltsleer (S. 83); andererseits soll
das Strafwürdigkeitsurteil- hier folgt Alwart wiederum Schmidhäuser- sowohl an das
Gefahrelement des Versuchs als auch an das intentionale Element (beim ungefährlichen
Versuch) anknüpfen können, was Alwart letztlich aus einer Plausibilitätserwägung heraus
begründet (S. 158f.). Damit wird aber lediglich ein Zustand hergestellt, der gleichsam
subjektive und objektive Theorie auf ihrem je eigenen Feld ins Recht setzt- sieht man
einmal von der etwas abweichenden Bestimmung des intentionalen Moments durch den
28 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

111. Vermittelnde Lehren zum Unrecht

Daßtrotz der genannten Bedenken die Eindruckstheorie in der Gegenwart so


viele Anhänger hat gewinnen können, liegt zunächst sicher daran, daß sie gegen
eine rein subjektive Lehre die "Außenseite" des Versuchsunrechts wieder zur
Geltung gebracht hat; sie hat damit einen notwendigen Aspekt versuchten
Unrechts betont, wie auch im zweiten Teil dieser Arbeit noch deutlich werden
wird. Der Aufschwung der Eindruckstheorie liegt aber ferner daran, daß sie sich
einer die strafrechtlichen Grundlagenfragen zunehmend bestimmenden Sicht
anschließt. Diese ist dadurch gekennzeichnet, daß sie die Bestimmungen
strafrechtlicher Kategorien wie Unrecht, Schuld, aber auch das Rechtsgut
zunehmend nach zweckrationalen Gesichtspunkten, also gleichsam von außen,
vornimmt, wobei insbesondere die Strafzwecke im Vordergrund stehen. Noch
um eine Stufe radikaler wird dieser Ansatz, wenn der gesamte Zusammenhang
des Rechts (als bloßer Unterfall der Gesellschaft im Ganzen) überhaupt als
finaler Zusammenhang bestimmt wird, wobei in der gegenwärtigen Diskussion
vornehmlich Gedanken der Systemtheorie von Bedeutung sind. Mit der Kritik
der Eindruckstheorie, wie sie unter II. vorgetragen wurde, sind diese Lehren
gleichsam nur zum kleineren Teil getroffen; daher sollen sie jetzt in ihrem
grundlegenden Ansatz kritisiert werden.

anderen Vorsatzbegriff Schmidhäusers ab (s. zum Versuch AT, 15(28-30). Alwart


begründet schließlich seine Meinung, wegen Versuchs sollte dann doch bestraft werden,
mit einem Hinweis auf die Gerechtigkeit des Strafens sowie mit Gründen der Generalprä-
vention (S. 238 f.). Das zeigt schließlich, daßertrotz seiner Kritik an der Eindruckstheorie
(S. 208- 213) deren gedanklichem Ansatz nahesteht.
Generalpräventive Erwägungen führen auch Wolter dazu, den untauglichen Versuch
trotz fehlender Gefährdung (auf die Woher sonst das Unrecht wesentlich abstellt, vgl.
Objektive und personale Zurechnung, S. 27(28 u.ö.) für strafbar zu halten: bei ihm
bestehe wenigstens der Eindruck der Gefährlichkeit (S. 77ff.) und deshalb "vermag die
Täterhandlung jedenfalls den Rechtsfrieden zu stören und das geschützte Rechtsgut
mittelbar anzutasten. Sie ist deshalb in diesen eng begrenzten Ausnahmefällen durchaus
der Strafe würdig und bedürftig" (a.a.O .., S. 79). S. auch S. 301f., wo die Nähe zur
Eindruckstheorie noch deutlicher ist. (Zur Berechtigung generalpräventiver Erwägungen
bei der Bestimmung des Versuchs s. noch unten im Text unter 111.) - In diesen
Zusammenhang gehören schließlich Salm, Das versuchte Verbrechen, sowie Sax,
"Tatbestand" und Rechtsgutsverletzung, JZ 1976, 9ff., SOff., 429ff., hier S. 431-434, bes.
433. Das gilt fürSalmtrotz seiner Kritik an der Eindruckstheorie (S. 105ff.), denn nach
ihm soll das "Bild" des Delikts den Ausschlag geben (s. etwaS. 3 f., 8, 43, 56, 86, 151), was
nur eine andere Bezeichnung für den Eindruck der Tat bei anderen ist. Nach Sax soll das
schlechte Beispiel der einzelnen Tat beim ungefährlichen Versuch auf lange Sicht das
Rechtsgut dennoch gef'ährden können. - Es soll bei all dieser Kritik nicht bestritten
werden, daß die versuchte Tat auch eine "Außenseite" hat, die einen "Eindruck" auf
andere ausüben kann. Dessen Einbeziehung in die Begründung der Strafbarkeit des
Versuchs erfolgt bei allen genannten Ansichten aber in gleichsam direktem Zugriff, ohne
die notwendige Rückbindung an Kriterien des Unrechts des Versuchs; darauf ist im
zweiten Teil dieser Arbeit noch einzugehen.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 29

1. Bestimmung des Unrechts nach den Strafzwecken


In seinem Vortrag "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem" hat Roxin 1970
gefordert, den alten Gegensatz zwischen diesen beiden Begriffen zu überwinden
und die Kriminalpolitik Einfluß auf das Strafrechtssystem gewinnen zu lassen.
Liest man den Vortrag weniger als Programmschrift, sondern gleichsam
entspannt, so fordert er aufgrund einer etwas einseitigen Bestimmung der
"Dogmatik" (sie wird als von der "Wirklichkeit" abgelöstes Regelsystem
begriffen 42 ) eine (Wieder-) Einbeziehung der "Wirklichkeit" (der Dimension des
Sozialen und Politischen 43 ) ins Recht. Nun ließe sich ein Ausgleich dieses
angeblichen Spannungsverhältnisses schon dadurch erreichen, daß man die
Dogmatik, das "System" als begriffene Wirklichkeit erfaßt; Kategorien wie
Handlung, Unrecht, Schuld etc. sind stets bezogen auf Strukturen des sozialen
Lebens 44 . Auch wenn sie die Einzelphänomene des sozialen Lebens ~n einem
bearbeiteten Begriff integrieren (so daß nicht unmittelbar das Alltagsverständ-
nis im Begriff sich wiederfindet), beziehen sie sich doch keineswegs auf eine
zweite Art von Wirklichkeit. Roxin bestimmt jedoch das Verhältnis beider
anders und findet sich vor die Aufgabe gestellt, Wirklichkeit in die Dogmatik
gewissermaßen von außen hineinzupressen. Auch das Strafrecht soll Sozialge-
staltung betreiben 45 , freilich eingeschränkt durch rechtsstaatliche Prinzipien.
"Rechtliche Gebundenheit und kriminalpolitische Zweckmäßigkeit dürfen
einander nicht widersprechen, sondern müssen zu einer Synthese gebracht
werden ( ... )"~. Bei dem von Roxin eingeschlagenen Weg kann dies nur eine
äußerliche Verbindung sein, bei der dann eine Seite die Regie übernimmt, wie in
folgendem Zitat deutlich wird: Die einzelnen Deliktskategorien- Tatbestand,
Rechtswidrigkeit, Schuld- sind "von vornherein unter dem Blickwinkel ihrer
kriminalpolitischen Funktion zu sehen ( ... )" 47 • Dabei liege dem Tatbestand das
"Leitmotiv" der Gesetzesbindung zugrunde, in der Rechtswidrigkeit gehe es um
die Lösung sozialer Konflikte und in der Schuld wirkten sich spezial- und
generalpräventive Erwägungen, das heißt die Strafzwecke aus 48 •
Betrachtet man diese drei Funktionen oder Motive näher, so fällt auf, daß die
ersten beiden inhaltlich für die angestrebte Zweckrationalität wenig bieten, das

42 S. etwa S. 4, 5, 7.
43
Vgl. S. 7.
44 Daß gerade Roxin diese Auflösung des gesetzten Widerspruchs nicht in Erwägung

zieht, überrascht deswegen besonders, weil sich seine Arbeiten zur Strafrechtsdogmatik
stets durch eine genaue Erfassung der strafrechtlichen Auswirkungen bestimmter
Sachverhaltskonstellationen auszeichnen. Als ein einziges Beispiel von vielen sei der
Beitrag in der Maurach-Festschrift "Der Anfang des beendeten Versuchs" genannt.
45 S. 7, 8.

46
s. 10.
47 S. 15.

48
S. 15f. S. dazu aber auch Roxin, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrecht-
liche Systemkategorien, Festschrift für Henkel, S. 171 ff. (181 ff.).
30 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

dritte Prinzip aber - die Strafzwecke - in sich eine Richtschnur zu enthalten


scheint, die es ermöglicht, die Ergebnisse auszurichten. Denn offenbar ist es
möglich, etwa unter dem Aspekt der Genralprävention zu untersuchen, ob ein
Verhalten "noch" zugelassen werden kann oder nicht. Daher konnte es nicht
überraschen, daß Roxin selbst diesen Gesichtspunkt auch für das Notwehrrecht
fruchtbar machen wollte 49 und Amelung ihn schließlich auch auf die Konstitu-
tion von Unrecht übertrug 5°. Ersichtlich steht die von Roxin ja auch vertretene
Eindruckstheorie beim Versuch direkt in dieser Linie: Die Rechtstreue der
Bevölkerung muß nur dann stabilisiert werden, wenn sie zuvor beunruhigt
wurde.
Durch diese Verselbständigungen des (general-) präventiven Aspekts wurde
das Anliegen Roxins noch einmal radikalisiert. Denn jetzt geht es nicht mehr um
die Einbeziehung der sozialen Wirklichkeit in das Strafrechtssystem im Sinne
einer Verknüpfung beider Seiten, sondern das Verhältnis dreht sich insgesamt:
das System wird dem Strafzweck unterworfen 51 • Ersichtlich geht hier verloren,
was man die "innere" Rationalität der Kategorien nennen kann; sie wird durch
ein außenbestimmtes Merkmal ersetzt 52 • Zu klären bleibt, was ein solches
Vorgehen rechtfertigen kann und insbesondere, ob Strafzweckerwägungen aus
dem Ansatz der Generalprävention inhaltlich tauglich sind, die in den durch sie
bestimmten Kategorien liegenden Sachgehalte angemessener zu erfassen.
Die Generalprävention in ihrer modernen, gleichsam sanften Fassung wird
als positive Generalprävention bezeichnet (im Gegensatz zur "Abschreckungs-
prävention" bei Feuerbach). Die Strafe soll dazu dienen, "die Rechtstreue der
Bevölkerung zu stabilisieren" 53 . Ist die Bevölkerungrechtstreu- so läßt sich
weiter schlußfolgern - , dann ist die rechtliche Friedensordnung im ganzen
gesichert und die Gemeinschaft lebt in Frieden und Freiheit. Gegen eine solche
(wenn auch sehr allgemeine) Bestimmung wäre wenig einzuwenden, ginge es
dabei um eine Zweckbestimmung des Rechts als einer Ordnung, die alle Bürger
eines Staates umfaßt. Die positive Generalprävention soll aber begründen,
weshalb einem Einzelnen Leid (Strafe) zugefügt werden darf. Wird das mit dem
49
ZStW 93 (1981), 68ff.-73f. u.ö. -.
50
Amelung, Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin, in:
Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 85ff. (90).
51
Mit einem gewissen Recht schreibt daher Schünemann, Roxins Forderung (in dem
zit. Vortrag) habe ein" Erlösungswort für einen neuen Aufbruch des strafrechtsdogmati-
schen Denkens bedeutet" (in dem in Anm. 50 zit. Sammelband, S. 46). Modernität allein
sagt jedoch über Richtigkeit noch nichts aus; s. dazu den folgenden Text. - Dagegen ist
Schmidhäusers in manchem ähnliche teleologische Konzeption viel weniger radikal,
insbesondere beläßt sie die Systemkategorien als solche. S. dazu Schmidhäuser, Gedächt-
nisschrift für Radbruch, S. 268ff., 276; ders., AT, 6/lff., S.139ff.
52
Hieran knüpfte die Kritik an Roxin auch immer an, vgl. etwa Stratenwerth, AT, RN
27; ders., Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, S. 30ff.; ders., MSchrKrim. 55
(1972), 196f.; s. auch Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff, GA 1976, 321 ff.
Vorsichtiger jetzt auch Roxin, SchwZStrR 104 (1987), 356ff.
53
So die Formulierung bei Roxin, ZStW 93, S. 74.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 31

Hinweis begründet, durch die Leidenszufügung ihm gegenüber gehe es den


Anderen besser, so ist aber immer schon vorausgesetzt, daß er zur Gemeinschaft
nicht mehr gehört. Denn die Begründung erfolgt unter Ausschluß seiner
Subjektivität 54 ; er wird von vornherein als Instrument der Interessen der
Anderen behandelt. Eine solche einfach zweckrationale Begründung der Strafe
wird der Stellung auch eines Straftäters als Staatsbürger nicht gerecht.
Ist aber schon eine solche Strafbegründung unzureichend, so wird der Fehler
multipliziert, wenn nun auch noch die als Voraussetzungen der Strafe begriffe-
nen Deliktskategorien nach dem Strafzweck bestimmt werden sollen. Selbst
wenn man etwa das Schuldprinzip -sicherlich auch so noch unzulänglich 55 -
nur als Hemmschuh einer staatlichen Strafgewalt versteht, mißt man ihm damit
immer noch eine stärkere, nämlich ihm selbst innewohnende Kraft bei, als wenn
man es überhaupt nur noch aus der Perspektive des Strafzwecks bestimmt 56 .
Dann wird endgültig der Einzelne als Täter nicht einmal mehr an seiner Tat
gemessen, sondern deren Bestimmung selbst wird ihm heteronom vorgesetzt.
Zwei neuere Arbeiten haben vor allem gezeigt, daß eine den Täter aufnehmen-
de Strafbegründung verwiesen ist auf die Unrechtsbegründung 57 . Nach der Seite
der Begründung der Strafe ist dies hier nicht weiter zu verfolgen. Nach der Seite
des Unrechts bedeutet dies, daß dessen Kriterien dem Strafzweck nicht
untergeordnet werden können, sondern umgekehrt zunächst selbständig be-
stimmt und dann erst zur Rechtsfolge der Strafe fortentwickelt werden können.
Das Unrecht weist dann ihm eigene Sachkriterien auf- so wie es in der
Tradition zurecht auch immer verstanden wurde. Hier bestätigt sich also in
weiterem Rahmen die auch oben vorgetragene Kritik der Eindruckstheorie beim
Versuch.
2. Der systemtheoretische Ansatz
Einer Kritik wie der soeben vorgetragenen könnte man nun noch dadurch
begegnen, daß man ihr das Recht streitig macht, die Subjektivität des Einzelnen
den Zwecken der Gesellschaft entgegenzusetzen, und dagegen eine Konzeption
· vertritt, die auch noch das Dasein des Einzelnen aus einem übergreifenden
Zweckzusammenhang heraus bestimmt. Es läge in der Konsequenz einer
solchen Begründung, daß entsprechend strafrechtliche Kategorien wie etwa das
Unrecht gleichfalls nur aus dem umfassend finalistisch verstandenen Modell des
sozialen Lebens heraus begriffen werden könnten. Die Systemtheorie, wie sie im
54
Vgl. dazu die Kritik E. A. Wolffs, ZStW 97 (1985), 786ff. (799ff.).
55
Und zwar deshalb, weil damit die staatliche Strafgewalt als außerhalb eines
Begründungszusammenhangs stehend begriffen wird, der sich gerade von der Subjektivi-
tät (und damit auch: von der Schuld) des Einzelnen her konstituiert.
56
Vgl. Jakobs' Satz "Nur der Zweck gibt dem Schuldbegriff Inhalt" (Schuld und
Prävention, S. 14). Man muß dabei stets bedenken, welche Möglichkeiten eine solche
Formulierung weniger freundlich Gesonnenen einräumt.
57
Vgl. Michael Köhler, Über den Zusammenhang zwischen Strafrechtsbegründung
und Strafzumessung, bes. S. 29ff.; E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), 786ff. (806ff.).
32 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

deutschen Sprachraum wesentlich von Luhmann vertreten wird 58 , bietet einen


derartigen Anknüpfungspunkt für das Recht. Das Recht wird zum Subsystem
eines umfassenden sozialen Systems 59 • InsbesondereJakobs (für die Rechts guts-
lehre aber auch Amelung 60 ) hat ein solches Verständnis für das Strafrecht
fruchtbar zu machen versucht und vor allem den NormbegriffLuhmanns dabei
herangezogen 61 . Schon in diesem ersten Ansatz sieht man dabei, wie auf diese
Weise erneut der Grundgedanke der Eindruckstheorie - maßgeblich beim
Versuch sei gleichsam das soziale Echo der Tat- eine zusätzliche Stütze findet.
-Die folgende Darstellung nimmt zunächst Jakobs' Ausführungen in seinem
Lehrbuch auf und geht anschließend auf einen jüngeren Text von ihm zum
Problemkreis dieser Arbeit ein, der in seinem Gedankengang sich nicht bruchlos
mit den Ausführungen des Allgemeinen Teils verbinden läßt.
a) Nach Jakobs sind Versuch wie Vollendung "Angriffe auf die
Normgeltung" 62 • Der Täter macht durch sein Verhalten "expressiv", daß er sich
nicht an die Norm hält 63 • Strafgrund (Unrecht) des Versuchs ist die "Verdeutli-
chung des Normbruchs in einem tatbestandsnahen Verhalten" 64 • Für das
Unrecht des Versuchs ist damit jedenfalls ein wichtiges Postulat erfüllt, daß
nämlich ein Zusammenhang hergestellt ist zwischen ihm und dem Unrecht der
Vollendung.
Fragt man nun weiter, was es denn für den Täter verbindlich macht, sich an
die Norm zu halten, so begründet Jakobs dies wesentlich mit Anleihen aus
Luhmanns Rechtsverständnis. Bei Jakobs haben sie folgende Fassung: Das
Strafrecht garantiert den Bestand bestimmter Normen. "Die Garantie geht
dahin, daß die Erwartungen, die zum Funktionieren des sozialen Lebens in der
gegebenen und in der gesetzlich geforderten Gestalt unabdingbar sind, im Falle
ihrer Enttäuschung nicht preisgegeben werden müssen" 65 . Unrecht soll also
wesentlich durch die Enttäuschung einer Erwartung gekennzeichnet sein.
Jakobs bestimmt dies (in enger Anlehnung an Luhmann) folgendermaßen

58
Für das Thema des Rechts besonders wichtig Rechtssoziologie, 2. Aufl., passim;
Ausdifferenzierung des Rechts (Sammelband); dort fehlt leider ein wichtiger Aufsatz:
Normen in soziologischer Perspektive, Soziale Welt 1969, S. 28ff., in dem Luhmann seine
Normentheorie entwickelt. Kritisch und der Systemtheorie ihren der Technik nabestehen-
den Standort zuweisend Klaus Hartmann, Philosophische Perspektiven 1973, 130ff.
59
In Soziale Systeme, S. 509, bezeichnet Luhmann das Recht auch als das "Immunsy-
stem des Gesellschaftssystems".
60
S. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, bes. S. 330ff.
61 AT, bes. Abschn. 1 und 2, S. 3-39; zum Versuch 25/21ff. S. 589f. S. auch schon

Schuld und Prävention, S. 9ff. -Die Eindruckstheorie wird dabei von Jakobs scharf
abgelehnt (25 j 20, S. 588 f.); daß er ihr im Ergebnis doch nahesteht meint auch Eser,
Schönke/Schröder, RN 23 vor§ 22; dazu noch im Text.
62 AT, 25/21, S. 589.

63 a. a. 0. (Anm. 62).
64 AT, 25/23, S. 590f.

65
AT, 2/2, S. 27.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 33

weiter: Soziales Umgehen miteinander erfordere Orientierung; dies setze das


Bestehen gewisser Regelmäßigkeiten voraus 66 • Ein sozialer Kontakt mit einem
anderen erfolge also unter bestimmten "Erwartungen", die sich auf die
Respektierung der geltenden Normen beziehen 67 , wodurch die erforderliche
Entlastung vor Überraschungen gesichert wird. Wird eine solche Erwartung
enttäuscht, so müssen zunächst die "Orientierungsmuster des Enttäuschten"
überprüft werden 68 . Ersichtlich gibt es dabei zwei Möglichkeiten: Entweder
richtet sich der Enttäuschte in Zukunft daran aus, daß die entsprechende Norm
nicht mehr gilt, oder er versucht, seine Erwartung gleichwohl durchzuhalten und
weiter z. B. davon auszugehen, daß der andere sein Eigentum respektiert. Da der
Begriff der Erwartung ganz formal ist (auch Verletzungen kann man erwar-
ten69), müssen zunächst beide Möglichkeiten als gleichwertig behandelt werden,
so daß nach einem inhaltlichen Kriterium für die Unterscheidung zu suchen
wäre. Jakobs hält aber an dieser Alternative nicht fest, sondern leitet unmerklich
auf die eine Seite über: "Eine normative Erwartung muß auch im Enttäu-
schungsfall nicht preisgegeben, sondern kann (kontrafaktisch) durchgehalten
werden, indem nicht die Erwartung des Enttäuschten, sondern der Normbruch
des Enttäuschenden als der maßgebliche Fehler definiert wird. Beispiel: Man
sperrt den Übeltäter zur Demonstration der Fehlerhaftigkeit seines Verhaltens
ein" 70 •
Eine Begründung, weshalb der Normbruch als der "maßgebliche Fehler
definiert" werden darf, wird nicht gegeben. Dem Konzept liegt auch lediglich die
Einschätzung zugrunde, daß durch die Einhaltung von Normen das soziale
Leben gleichsam "glatter" verläuft 71 . Diese inhaltsleere Beschreibung könnte in

66
AT, 1 j 4, S. 4.- Dem liegt die Auffassung zugrunde, daß auch der einzelne Mensch
ein "System" ist, das Umweltereignisse in ihrer Komplexität und Kontingenz reduziert, s.
dazu etwa Luhmann, Rechtssoziologie, S. 29, 31 ff.; Normen in soziologischer Perspektive,
s. 30f.
67
AT, 1/6, S. 5.
68
AT, 1/4, S. 5.
69 Das zeigt auch gut ein Beispiel Luhmanns, Normen in soziologischer Perspektive,
S. 33, das er in Rechtssoziologie, S. 35 wiederholt (wobei das "Erwarten von Erwartungs-
erwartungen" nicht mehr ist als eine einfache Reflexivität des Erwartens, ohne daß der
Zusammenhang qualitativ auf eine neue Stufe gehoben würde): eine Ehefrau erwartet, daß
ihr Mann abends von ihr kaltes, nicht aber warmes Essen erwartet; diese Erwartung der
Frau ist auch ihrem Mann bekannt. Fordert er nun unerwartet warmes Essen, so bringt er
- nach Luhmann - die Erwartungen seiner Frau in bezug auf sein Erwarten
durcheinander, "was, wenn wiederholt betrieben, sehr weittragende Unsicherheiten zur
Folge haben kann" (Normen in soziologischer Perspektive, S. 33). Alle diese Aussagen
behalten ihre Gültigkeit, wenn die Ehefrau etwa erwartet, von ihrem Mann abends
verprügelt zu werden; auch hier kann es zu "weittragenden Unsicherheiten" kommen,
wenn er eines Abends plötzlich freundlich ist. - S. zur Kritik auch Frithard Scholz,
Freiheit als Indifferenz, S. 15ff., 204ff., bes. 228ff.
70
AT, 1/6, S. 5.
71 Luhmann sagt, die durch Normen ermöglichte Stabilisierung von Verhaltenserwar-

tungen sei ein "evolutionärer Erfolg" (Normen in soziologischer Perspektive, S. 30).


34 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

einem totalitären Staat ideal erfüllt sein. Die Subjektivität des Einzelnen ist als
Richtpunkt der Norm aufgegeben; der Täter wird der Gesellschaft untergeord-
net und für ihm gegenüber heteronome Zwecke verwendet 72 •
Die inhaltliche Frage ist zu offenkundig, als daß man sie übergehen könnte;
auch Jakobs weicht ihr nicht aus. Er versucht- genau wie Amelung übrigens in
seiner Rechtsgutslehre 73 - eine zusätzliche Legitimation für die inhaltliche
Ausgestaltung gleichsam zu borgen, und zwar aus dem "Wert der Ordnung", die
mit dem Strafrecht verteidigt wird 74 . Aber das bleibt zum einen der Rechtsbe-
stimmung selbst äußerlich; nicht das Recht als Begriffwird inhaltlich ausgerich-
tet, sondern lediglich die Ordnung, der das Recht dient: auch die schlechte,
wertlose Ordnung kann danach für sich in Anspruch nehmen, Rechtsordnung
zu sein. Zum andern aber setzt diese Legitimation gegenüber der Autonomie des
Einzelnen zu spät ein. DieNorm muß so begriffen werden, daß seine Teilhabe an
der Ordnung, die die Norm repräsentiert, ausgewiesen ist. Ansonsten bleibt es
bei der reinen Zufälligkeit, ob jeman einer "guten" oder "schlechten" Ordnung
ausgeliefert ist, ohne daß auch nur an einer Stelle deutlich würde, daß er sich
gegenüber der schieren Macht der anderen mit eigenem Recht muß wehren
können 75 . Der Einzelne ist nicht etwa nur- wie Jakobs schreibt76 - als
gleichartiges, sondern vor allem als gleichwertiges Subjekt zu respektieren.
b) Nun hat Jakobs in einem Vortrag vor der Strafrechtslehrertagung in
Frankfurt77 seine Begründung speziell zum Unrecht des Versuchs vertieft, wobei
jedoch an der zentralen Stelle der Normgeltung eine Verbindung zu den
Ausführungen im Lehrbuch unklar bleibt. Jakobs führt aus, der freiheitliche
Staat habe eine interne Sphäre des Bürgers zu respektieren; zu ihr gehören neben
der psychophysischen Ausgestaltung der Person die Kleidung, einvernehmliche
72
Jakobs gibt das zu: AT, 1(20, S.11.
73
Rchtsgüterschutz, S. 361 ff. S. dazu die zutreffende Kritik von Roxin, JA 1980, 545 ff.
(546).
74
AT, 1(20, S.11; s. auch 1/18, S.10.
75 Bemerkenswerterweise hat sich die Systemtheorie in jüngerer Zeit in eine Richtung

entwickelt, die die Autonomie des einzelnen zu berücksichtigen scheint. Es ist die Rede
davon, daß die jeweils in Beziehung stehenden Systeme "autopoietischer" (sich selbst
schaffender) Art sind (s. Luhmann, Soziale Systeme, S. 60ff., 296ff., 354ff.). Luhmann
verweist in diesem Zusammenhang (mehr assoziativ) sogar auf Fichte, ohne dies näher zu
erläutern (s. S. 60). Aber damit ist für die Systemtheorie nichts qualitativ Zusätzliches
gewonnen. Denn es geht ihr nicht um ein Herausgehobensein des einzelnen Menschen
durch die Kraft der Selbstreflexion und Selbstbestimmung, sondern Luhmann ontologi-
siert die Selbstreferenz; auch ein Einzeller ist autopoietisch. Bekanntlich geht der Anstoß
zum Einzug der "autopoiesis" in die Systemtheorie von Humberto Maturana aus; dieser
hat bei der Beobachtung von Fröschen und Tauben seine wesentlichen Einsichten
gewonnen (s. M aturana / Varela, Autopoiesis and cognition, Introduction, S. XIV- XVI; s.
auch S. XI: "Since my childhood I have been interested in animals and plants [ ... ]").Es ist
zu bezweifeln, daß von hier aus ein direkter Schritt zur Rechtsordnung getan werden kann.
76 AT, 1(20, S. 11.

77
Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97 (1985), 751-785;
im folgenden sind jeweils nur die Seitenzahlen aus diesem Aufsatz angegeben.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 35

soziale Kontakte, Wohnung, Eigentum 78 • In diesen Privatbereich dürfe der


Staat nicht eindrigen, solle nicht die Subjektstellung des Bürgers enden. Daher
dürfe der Staat mit der Reaktion der Strafe nur an den externen Bereich des
Bürgers anknüpfen; zu ihm gehören wesentlich "nichteinvernehmliche soziale
Kontakte" 79 . Für den Versuch hat das die Konsequenz, daß er primär nur an
extern sich realisierenden Äußerungen des Subjekts als Grund der Strafbarkeit
ansetzen kann; .erst wenn diese als Störung erscheinen, kann nach dem Vorsatz
(als einem Internum) gefragt werden 80 .
Das hat zunächst Konsequenzen, die auch der hier vertretenen- im zweiten
Teil näher zu begründenden- Meinung nahestehen: nicht alles beim Versuch ist
subjektiv ersetzbar 81 ; die äußere Tatseite ist nicht nur Erscheinungsform des
bösen Willens, sondern muß als konstitutives Element in den Zusammenhang
einbezogen werden 82 • Beizupflichten ist besonders auch der Kritik an der zu
weiten Ansatzformel des § 22.
Freilich bleiben viele Fragen offen, was sicher auch der notwendig knappen
Vortragsform zuzuschreiben ist. Denn zu unverbunden stehen Innerlichkeit und
Äußerlichkeit sich bei Jakobs gegenüber. Daß die interne Seite (Vorstellungen,
Motive, Gedanken) auch für den sozialen Zusammenhang der Menschen
Bedeutung hat, erschließt sich schon intuitiv. Nun muß das nicht notwendig
auch für das Recht gelten.Aber man kann auch an Jakobs' Grundlegungen und
Konsequenzen zeigen, daß mit der Gegenüberstellung beider Teile ihre Bedeu-
tung nicht zureichend bestimmt sein kann. Beim Versuch soll allein an der
äußeren Seite angeknüpft werden, was zunächst zurFolge hat, daß ein Verhalten
für die anderen interpretationsbedürftig sein muß 83 • Das kann man als Um-
schreibung der Eindruckstheorie verstehen, deren Schwierigkeit hier aber noch
deutlicher wird. Denn "Interpretationsbedürftigkeit ex re" kann nur so
verstanden werden, daß auch der Täter damit operieren kann; es erscheint aber
fraglich, ob etwa Versuch schon ausgeschlossen sein soll, wenn der Täter eine
denkbare Interpretationsmöglichkeit eines Verhaltens anbietet (denn dann
müßte der Grundsatz in dubio pro reo gelten).
Daß Jakobs' Lösung zu schematisch ist, zeigt sich auch, wenn man die
Zugriffsmöglichkeiten des Staates schon im Ermittlungsverfahren überprüft.
Wird der Bürger als Subjekt vernichtet, wenn seine Interna bei Hausdurchsu-
chungen, der Vornahme von körperlichen Untersuchungen oder der Entnahme
von Blutproben tangiert werden? Aber auch der externe Bereich läßt sich
umgekehrt vom internen nicht lösen; das zeigt im Strafrecht das einfache
78
S. 755.
79
s. 755.
80
S. 760, 761.
81
S. 764.
82
S. 764f.
83
S. 763: "die Interpretationsbedürftigkeit muß sich ex re ergeben". (Hervorhebung
dort.)
36 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Beispiel des Tatumstandsirrtums (§ 16), und beim Versuch gibtes-etwa beim


sogenannten untauglichen Objekt- vielerlei Fälle, die mit einer bloß externen
Betrachtung inadäquat erfaßt werden (Beispiel: der Griff in die Tasche eines
erkennbar Mittellosen; versuchter Diebstahl?).
Insbesondere aber Jakobs'- in diesem Aufsatz nur kurz zur Begründung
herangezogener 84 - Normbegriff zeigt, daß das Verhältnis von "Innen" und
"Außen" nicht zureichend geklärt sein kann. Jakobs schreibt, die Normgeltung
habe ein positives Moment: das Normvertrauen 85 . Ansatzpunkt eines solchen
Vertrauens (dessen soziale Relevanz hier gar nicht bezweifelt werden soll) ist
aber ganz sicher ein internes, in der Reflexion der Beteiligten sich vergewissern-
des Element. Wenn aber schon die Norm als der die Rechtsgemeinschaft
stabilisierende Begriffnur aus einem Internum des Bürgers heraus verständlich
gemacht werden kann, dann zeigt sich, daß "Innen" und "Außen" auch beim
Unrecht so einfach sich nicht scheiden lassen.

IV. Die "Ausweitung" der Unrechtslehre (Kratzsch)

1. Darstellung dieser Lehre


In jüngster Zeit hat Kratzsch in seiner Arbeit "Verhaltenssteuerung und
Organisation im Strafrecht" eine sich schon in diesem Titel andeutende
Radikalisierung des Standpunktes vorgenommen, der hier als "vermittelnder"
bezeichnet wird. Für die vorliegende Arbeit ist Kratzschs Buch schon auch
deshalb von Bedeutung, weil er es gerade als Beitrag für ein besseres Verständnis
des § 22 ansieht 86 .
Für Kratzsch liegt die zentrale Aufgabe des Strafrechts darin, Rechtsgüter
umfassend zu schützen und dabei den Schutz nicht wie bisher dort enden zu
lassen, wo ein Täter "rein zufällig" den tatbestandsmäßigen Erfolg herbei-
führt87. Durch möglichst effektive Gestaltung des von Kratzsch kybernetisch
verstandenen Rechtssystems 88 gelte es, dieses Ziel zu erreichen. Wesentlich für
Kratzschs Auffassung ist es nun, daß an dieser Aufgabe des Rechtsgüterschutzes
nicht nur der Täter (durch Unterlassen gefährlicher Handlungen) mitwirkt,
sondern sich diese Aufgabe aufteilt auf Gesetzgeber, Richter, Opfer, unbeteiligte
Bürger 89 . Die Konsequenz aus dieser Betrachtungsweise ist eine Erweiterung
des Unrechtsbegriffs: "Unrecht ist der Unwert, der verhindert werden muß,
damit die Schutzziele des Strafrechts und der betreffendenNormnach Maßgabe

s. 775.
84

85
S. 775.
86
Kratzsch, Verhaltenssteuerung, S. 35; die Seitenzahlen ohne Titelangabe in den
folgenden Anm. beziehen sich auf dieses Buch.
87 Vgl. etwaS. 31, 73, 119, 202 u.ö.

88
S. 5, 33.
89 S. 33, 101-103, 116, 151.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 37

der genannten Prinzipien verwirklicht werden." 90 "Unter organisatorischen


Aspekten bedeutet Unrecht einen Zustand der sozialen Handlungsorganisation,
der verhindert werden muß, damit diese Organisation (!) die bedrohten
Rechtswerte in optimaler Form erhalten kann." 91 Eigenartigerweise läßt
Kratzsch in seinem umfangreichen Werk die naheliegende Frage unbeantwortet,
weshalb keiner der anderen Teilhaber dieses systemischen Rechtsgüterschutzes
bei Versagen seiner Teilnahme mit Strafe bedroht ist, vielmehr diese Folge nur
den Täter trifft.
Allerdings sieht Kratzsch, daß eine derart effektive Kriminalitätsbekämpfung
nicht schrankenlos sein kann. Eine "optimale" Normzielverwirklichung sei nur
dann zu erreichen, wenn sie mit "Gegenrechten der Norm" 92 in Einklang
gebracht werde, insbesondere mit dem Prinzip der Autonomie der Bürger 93 . Aus
diesem Grund müsse man bei der Verbrechensbekämpfung "gewisse
Abstriche" 94 vornehmen 95 • Rechtsgüterschutz und Gegenrechte müssen also
optimal austariert werden.
Zwei Beispiele sind es, die Kratzschs gesamte Arbeit durchziehen: Neben dem
schon genannten§ 22 (dazu unten 2.) ist es der§ 306 Nr. 2 (Schwere Brandstif-
tung). Bei dieser Norm setzt Kratzsch an der bekannten Streitfrage an, ob eine
restriktive Auslegung dieser Vorschrift für Fälle zu fordern ist, in denen eine
Gefährdung von Menschenleben ausgeschlossen ist 96 . Kratzsch meint, die
Notwendigkeit einer solchen Einschränkung sei nur dann einsichtig, wenn man
der herkömmlichen Auffassung folgt, es komme nur auf den Täter für die
Rechtsgutserhaltung an. Aber auch insoweit sieht Kratzsch in § 306 Nr. 2 eine
Unrechts- und Schulderfordernissen genügende Regelung, denn der Tatbestand
befehle eine bestimmte Handlung bzw. Unterlassung: "Auf dieses Verhalten
beschränken sich der Unrechts- und Schuldvorwurf'. 97 Daß dies aber auch
berechtigt sei, folgert Kratzsch aus der generellen Gefährlichkeit des Anzündens
von Wohnhäusern 98 und bringt dies nun in ein Verhältnis zu einem andern
Organ der Rechtsgutserhaltung, dem Gesetzgeber: Ihm stehe in Gestalt des
"uneigentlichen Gefährdungsdelikts" ein Normtyp zur Verfügung, "mit dessen
90 S. 188.
91 S. 192, Hervorh. dort.
92
Vgl. etwaS. 97, 140.
93 S. etwa S. 140, 152, 166, 206, 214, 223, 246, 256 FN 13, 348ff., 373.
94
S. 97.
95 Bei der Benennung der verschiedenen sich geltend machenden Grundsätze fällt

allerdings auf, daß Kratzsch sie bisweilen wenig stringent durchführt; so beginnt etwa eine
Aufzählung der Prinzipien, die den Gesetzgeber beim Versuch dazu berechtigen, die
Strafbarkeitsgrenze zeitlich vorzuverlegen, mit einem "unter anderem" und endet mit
einem "usw." (S. 423). Darin zeigt sich eine Schwierigkeit des Begründungszusammen-
hangs bei Kratzsch, die unten im Text näher benannt wird.
96
Vgl. S. 111ff. m. Nachw. zum Streitstand.
97 S. 112.

98
S. 113.
38 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Einsatz Rechtsschutzlücken der genannten Art 99 verhindert werden können";


setzte er ihn nicht ein, zöge er sich den Vorwurf zu, "nicht alle Möglichkeiten
eines hinreichenden Lebensschutzes genutzt zu haben." 100 § 306 Nr. 2 bewirke
so auch eine Entlastung des Täters, wird ihm doch eine leicht erfüllbare Aufgabe
gestellt: Er muß nur das lnbrandsetzen unterlassen, es werden ihm nicht noch
Prognosen darüber zugemutet, ob er mit der zu unterlassenden Handlung etwa
Menschen gefährdet, würde er doch dann mit Aufgaben belastet, denen er oft
nicht gewachsen ist 101 .
Diese Ausführungen erfassen aber die Fragestellung derjenigen, die § 306
Nr. 2 restriktiv auslegen wollen, nur unvollständig, und in diesem Mangel zeigt
sich bereits ein Mangel der Arbeit Kratzsch insgesamt. § 306 Nr. 2 ist ein
Verbrechen; die hohe Strafdrohung kann sich nicht allein daraus erklären, daß
ein Gebäude in Brand gesetzt wird, sondern nur daraus, daß durch die Tat
Menschenleben gefährdet werden können 102 . Das aber heißt: das in§ 306 Nr. 2
beschriebene Unrecht impliziert ein Gefahrelement für andere, und für die
Frage des Verschuldeus des Täters macht es durchaus einen Unterschied, ob er
dieses Gefahrelement im Einzelfall gerade glaubt ausschließen zu können.
Daraus wird auch deutlich, daß man die Einführung einer Strafdrohung für
einzelne Bürger nicht zureichend damit rechtfertigen kann, dem Gesetzgeber
stehe ein bestimmter Normtyp zur Verfügung. Vielmehr muß es Gründe dafür
geben, weshalb der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten mit Strafe bedrohen
darJ1° 3 • Der so geforderte Begründungszusammenhang zwischen Einsicht und
Verfehlung des Einzelnen, Schuld, Unrecht und Strafe ist es, der bei den
abstrakten Gefährdungsdelikten problematisch wird, wie insbesondere Arthur
Kaufmann am Beispiel des§ 323 a (330 a alter Fassung) gezeigt hat 104 • Ignoriert
man ihn - wie Kratzsch - so scheint das Problem gelöst, wo es doch nur
übersehen ist.

99 Gemeint ist die Möglichkeit des zufälligen Eintritts der Verletzung, wenn auch der

Täter glaubt, daß niemand in dem Gebäude sich aufhält.


100 S. 114.

101 S. 114f.

102 Vgl. nur Arthur Kaufmann, JZ 1963, 432.

103
Dabei kann auch der Hinweis auf den Rechtsgüterschutz nicht genügen. Faßt man
diese Aufgabe isoliert- wie es bei Kratzsch häufiger klingt-, dann potenziert man noch
einen Fehler, auf den schon Hellrnuth Mayer hingewiesen hat (Strafrecht des deutschen
Volkes, S. 205): man reduziert den sozialen Zusammenhang auf einen Experimentiersaal
der Physik. Begreift man aber, daß die Rechtsgüter in einem sozialen Handlungszusam-
menhang stehen (wie es auch bei Kratzsch sich einmal andeutet, S. 350ff.), dann rückt das
Recht selbst auf die gleiche Ebene. Dann aber muß der Rechtsgüterschutz des Gesetzge-
bers in einer Verbindung stehen mit den Rechtspersonen und ihren Rechtsgütern. Wenn
also z. B. deren Handlungen als notwendig mit Zufälligkeiten belastet angesehen werden,
kann es nicht angehen, Handlungen des Gesetzgebers als von dieser Beschränkung
ausgenommen anzusehen.
104 JZ 1963, 425 ff.
A. Vermittelnde Lösungen der Gegenwart 39

2. Kritik
Reduziert man auch beim Versuch die Fragestellung auf die Möglichkeiten
des Gesetzgebers, die verschiedenen Gestaltungen der Versuchsfälle "in den
Griff' zu bekommen, im Sinne einer "effektiven Verbrechensbekämpfung" 105 ,
dann liegt Kratzschs Lösung nahe: für ihn ist der Versuch ein abstraktes
Gefährdungsdelikt 106 . Der Gesetzgeber sieht ganz ab von der im Einzelfall so
schwierigen 107 Feststellung des Vorliegens einer konkreten Gefahr, sondern
behandelt die einzelne versuchte Handlung als "Großstörung" 108 : Es gehe
einerseits nicht um eine individuelle Rechtsgutsgefährdung, sondern nur um
eine statistische 109 , d. h. zur Beherrschung der Zufallsgefahr werden von der
Norm mehr Fälle erfaßt, als sich in einer realen Gefährdung oder sogar
Verletzung niederschlagen können 110 ; andererseits erfaßt eine solche Regelung
als "Großstörung" nicht nur den Täter als Kausalfaktor, sondern- am Beispiel
des§ 306 Nr. 2- auch das "Verhalten von zufällig hinzukommenden Hausbe-
wohnern, Besuchern und anderen" 111 • Beim Versuch ist diese Regelung noch
dadurch gekennzeichnet, daß in §§ 23 Abs. 3, 24 bestimmte Fälle aus der
Strafbarkeit ausgegrenzt werden 112 .
Gegen diese Auffassung vom Strafgrund des Versuchs ergeben sich zunächst
einige naheligende und mehr vordergründige Einwände. So rechtfertigt
Kratzsch an keiner Stelle seiner Arbeit die Rede vom Versuch als einem
eigenständigen Delikt. § 23 Abs. 2 orientiert aber die Versuchsstrafe am
Strafrahmen des vollendeten Delikts des Besonderen Teils und läßt dabei sogar
Vollendungsstrafe zu. Schon das schließt eine einfache Erfassung "des"
Versuchs als "abstraktes Gefährdungsdelikt" aus. Gerade auch das von
Kratzsch fortwährend benutzte Beispiel des § 306 hätte ihm dieses Problem vor
Augen führen müssen: denn bei§ 306 Nr. 2 ist wegen§§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 der
Versuch selbst strafbar; nach Kratzsch würde also ein abstraktes Gefährdungs-
delikt durch ein noch abstrakteres Gefährdungsdelikt, eine Großstörung durch
eine Größtstörung ergänzt.
Wird auf diese Weise sichtbar, ein welch großes Feld von Handlungen dem
Zugriff des strafenden Gesetzgebers - nach Kratzschs Konstruktion - zur
Verfügung steht, so stellt sich erneut die schon oben angesprochene Frage nach
105
Vgl. etwaS. 73.
1o6 S. besonders S. 430ff.
107 Vgl. S. 432.

108 Dieser Begriff ist mißverständlich, scheint er doch auf die Größe der Störung

hinzudeuten; in Wahrheit soll sie im einzelnen Fall des untauglichen Versuchs klein sein;
groß wird sie nur dadurch, daß sie alle anderen (tauglichen wie untauglichen Fälle)
gewissermaßen mit anspricht; vgl. auch im Text.
109
S. 274ff.; s. auch 419 J420.
110 S. auch S. 283 ff.

111
S. 275.
112
S. 281.
r

40 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

der Berechtigung dieses Vorgehens. Zweifel erheben sich schon bei der
umfassenden Aufgabenbestimmung des (Straf-)Rechts, es diene einer "optima-
len, d.h. möglichst effektiven und angemessenen Form der Unrechtsbekämp-
fung", wobei insbesondere "dem Zufall als Störfaktor der Gefahrenabwehr
grundsätzlich keine Chance" gelassen werden soll 113 . Nun drängt sich die schon
oben angedeutete Frage auf, woher Kratzsch den Optimismus bezieht, die
Verwalter des Rechtssystems könnten ihre Handlungen frei von dem Versagen,
den Zufälligkeiten und der Prognoseunfähigkeit vollziehen, die in Kratzschs
Modell den einfachen Bürger kennzeichnet; staatstheoretisch gesehen bleibt
auch offen, weshalb er einem solchen Staatsverband beitreten sollte, der seine-
des Bürgers - Fähigkeiten geringschätzt, die eigenen aber sehr hoch einstuft.
Noch gravierender wird dieses Problem, wenn man es von der Strafe her sieht:
worin sollte die Berechtigung für einen so gedachten Staat liegen, auf eine der
von Kratzsch benannten "Großstörungen" mit individueller Strafe zu reagieren,
wenn gleichzeitig mitbehauptet wird, auf den Einzelnen als Täter komme es bei
der Gefahrenbekämpfung nur als einen von vielen an.
Schon oben war erwähnt worden, daß auch Kratzsch sieht, daß er mit den
bisher genannten Bestimmungen dem Zwangscharakter des Rechts zu viel
Raum gibt. Er legt daher Wert auf eine "optimale" Realisierung der Norm, d. h.
es müssen stets auch "Gegeninteressen" oder "Gegenrechte" der Norm in
Betracht gezogen werden 114, und ein wichtiges Gegenrecht ist die Autonomie
der Bürger 115 . Darunter versteht Kratzsch die "uneingeschränkte Form" der
"Entscheidungskompetenz" 116 bzw. einen Herrschaftsbereich, der "gegen Ein-
griffe von außen mehr oder weniger abgeschirmt ist" 117 . Aber ein demokrati-
sches Rechtsverständnis fordert eine Beziehung zwischen der Rechtsnorm und
der Autonomie des Einzelnen; das Recht wird von einer Legislative gesetzt, die
die Einzelnen repräsentiert. Schon von daher genügt es nicht, ein als von außen
gesetztes Recht aus der Defensive des Bürgers mit dem Begriff der Autonomie in
seine Schranken zu weisen. Aber auch gedanklich ist es unzulänglich, verschie-
dene Begründungsstränge auf "Prinzipien" zu bringen, deren Verbindung
untereinander ungeklärt bleibt. "Zufallsbeherrschung" als Aufgabe des Rechts
wendet sich an autonome Bürger; deshalb muß beides in einem Zusammenhang
stehen und dieser Zusammenhang auch begreiflich gemacht werden können.
Daher genügt es nicht, eine Disharmonie von Prinzipien festzustellen, die
lediglich von Fall zu Fall in Einklang gebracht werden. Denn dann setzt man bei
demjenigen, der diesen Einklang herstellt, eben jenes Wissen voraus, das man
dem Bürger abspricht und das man in der wissenschaftlichen Begründung selbst
nicht mehr leisten zu können vermeint.

113 S. 31.
114
Etwa S. 140 u. ö.
115
S.348ff., bes. 349,355.
116
s. 349.
117
S. 355.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 41

Geht es um eine Begründung der Frage, weshalb für eine individuelle Tat eine
individuelle Strafe verhängt werden kann, wie dies auch beim Versuch einer Tat
geschieht, führen die Überlegungen Kratzschs von dem Problem weg, anstatt es
zu lösen. Es bleibt dann die Frage ungeklärt, weshalb die einzelne versuchte
Handlung Unrecht sein kann.

V. Zusammenfassung

Die Unrechtsbegründung kann weder beim Versuch noch bei der Vollendung
mit Lehren geleistet werden, die den Täter und die Tat lediglich in deren
gesellschaftlich vermittelter Erscheinungsform begreifen. Vielmehr müssen
Kriterien gefunden werden, die die Bestimmung des Unrechts anonymer
Willkür entziehen.
Für die Versuchslehre als Thema dieser Arbeit bedeutet das, daß jedenfalls mit
den vermittelnden Lehren der Gegenwart das sie ausmachende Problem nicht
zureichend gelöst werden kann. Man ist damit verwiesen auf die Standpunkte,
die die Versuchslehre ursprünglich bestimmten und in die auch die Unrechtsleh-
ren sich aufteilen lassen, in objektive und subjektive Lehren. Ihnen- zunächst
einer objektiven Bestimmung - wendet die Arbeit sich jetzt zu.

B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung

I. Die objektive Versuchstheorie

1. Ihre Begründung durch Feuerbach

In unmittelbarem Zusammenhang mit dem Beginn der systematischen


Behandlung des Strafrechts steht die sogenannte objektive Versuchstheorie in
der Fassung, die Feuerbach ihr gab. Sie bezog damals und sie bezieht noch heute
ihre große Überzeugungskraft vornehmlich daraus, daß sie aus allgemeinen
Prinzipien eines rechtsstaatliehen Strafrechts geradezu zwangsläufig folgt; dies
sicherte ihr seit damals eine große Anhängerschaft 1 . Schon in der Weise, wie
1
Die nun folgende Zusammenstellung ist nicht erschöpfend; in fast allen zitierten
Arbeiten findet man Hinweise auf weitere, auch ältere Literatur; von der Kennzeichnung
kleinerer Abweichungen in der Entscheidung von Einzelfragen wurde abgesehen; sie sind
etwa folgender Art: Kahn, Der untaugliche Versuch und das Wahnverbrechen, vertritt die
Theorie objektiver Gefahr - S. 37ff. - , fordert dann aber die Schaffung von
Sondertatbeständen für alle untauglichen Tötungsversuche sowie für Taschendiebstähle,
wenn die Tasche leer ist, S. 55.- Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen,
419ff.; Berner, Lehrbuch (15. Aufl.), § 77, S. 138ff.; Cohn, Zur Lehre vom versuchten und
unvollendeten Verbrechen, 332ff., bes. 351ff., 395ff., 435ff., 488ff.; ders., Die Revisions-
bedürftigkeit des heutigen Versuchsbegriffs, S.108/109, 166; ders., GA 28 (1880), 361ff.
(381, s. aber auch 384/385); P. J. A. Feuerbach, Lehrbuch, § 42, S. 71 ff.; Finger, Das
Strafrecht systematisch dargestellt, Bd. I, 226ff.; Geib, Lehrbuch, S. 308- 310; Hagemann
GA 32 (1884), 221ff.; Huther, GA 36 (1888), 433ff. (438ff.); Isenschmid, Bestrafung des
r
42 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Feuerbach sie seinerzeit 2 in die Diskussion einführte, zeigt sich die Stärke der
Lehre deutlich. In § 42 seines Lehrbuchs 3 und der zugehörigen Anmerkung 3
spricht sich Feuerbach für die Bestrafung nur des objektiv gefährlichen Versuchs
aus, "weil bürgerliche Strafbarkeit ohne eine dem äußeren Recht widersprechen-
de Handlung unmöglich, eine Handlung aber nur dann (äußerlich) rechtswidrig
ist, wenn sie das Recht verletzt oder gefährdet. Die rechtswidrige Absicht allein
gibt keiner Handlung das Merkmal der Rechtswidrigkeit. Wer von dem
Verbrechen der Mittheilung eines vermeintlichen Gifts, von dem Versuch einer
Tödtung eines Leichnams und dergleichen spricht, verwechselt das Moralische
mit dem Rechtlichen, die Gründe der Sicherungspolizei mit dem Recht zur
Strafe, und muß auch jenen Baiern eines strafbaren Versuchs der Tötung
schuldig erkennen, der nach einer Kapelle wallfahrtet, um da seinen Nachbarn
- todtzubeten." In diesen wenigen Zeilen ist zu der grundsätzlichen Frage des

Versuchs, S. 62f.; Kohn, Der untaugliche Versuch und das Wahnverbrechen, S. 37ff.;
Kriegsmann, Wahnverbrechen und untauglicher Versuch, 29 ff., 41 f., 61; v. Kries, Über den
Begriff der objektiven Möglichkeit, Vierteljahresschrift für wissenschaftliche Philosophie,
S. 299-309; M. E. Mayer, DJZ 1902, 330ff.; ders., Versuch und Teilnahme, 331 ff. (339ff.);
Merke!, Lehrbuch. 116ft., bes. 130ff.; ders., Die Lehre von Verbrechen und Strafe,
S. 140ft., Hugo Meyer, Grundzüge des Strafrechts, S. 36f.; C. J. A. Mittermaier, Beiträge
zur Lehre vom Versuche der Verbrechen, Neues Archiv des Criminalrechts, Bd. I,
1816/17, S.163ff. (183ft., 194ff.); ders., GS 11 (1859), 403ff. (407ff.); Natorp, Der
Mangel am Tatbestand, S. 45 ff.; Niethammer in J. v. Olshausen's Kommentar (11. Aufl.),
§ 43 Anm. 19ff.; Oetker, ZStW 17 (1897), 53ff. (61ff.); Oppenhoff, Kommentar, § 43
Anm. 7-9; Pusinelli, JR 1950, 398f.; ders., JR 1951, 197f.; v. Rohland, Die Gefahr im
Strafrecht, 66ff., bes. 82ff.; Roos, JR 1950, 206ff. (210); Rosenberg, ZStW 20 (1900), 685ff.
(702, 705-707); Rotering, GA 31 (1883), 266ff. (268); Rubo, GS 17 (1865), 1ff. (7ff.);
Scherer, GS 29 (1878), 481/f (506f); Senf, GS 67 (1906), 245ff. (305ff.); Stienen, ZStW
34 (1913), 459ft. (460 m. Anm. 7); Temme, Lehrbuch des Preußischen Strafrechts, § 61,
bes. S. 286ff., s. aber auch §§ 57ff., S. 272ff.; Villnow, GA 35 (1887), 98ff. (122ff.);
Wachenfeld, Lehrbuch, S. 166ft.; Wintritz, Das problematische und das apodiktische
Urteil, S. 43ff., 79ff., 137; H. A. Zachariae, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen,
Theil I, 233ff., 239ff.; ders., GA 3 (1855), 162ff., 289ff.; 5 (1857), 577ff. (bes. 583ff.);
Zimmermann, GA 29 (1881), 182ff. (195f.); Zucker, GA 36 (1888), 370ff. (372ff.); ders.,
GA 37 (1889), 274ff.
Ausneuerer Zeit sind vor allem zu nennen: Dicke, JuS 1968, 157ff.; Rudolphi, Inhalt
und Funktion des Handlungsunwertes usw., Maurach-Festschrift, 51 ff. (70ff.); Schön-
wandt, Grundlagen der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, 60, 94, 123ff.; Spende!,
Zur Neubegründung der objektiven Versuchstheorie, Stock-Festschrift, S. 89ff.; ders.,
ZStW 65 (1953), 519ff.; NJW 1965, 1881ff.; JuS 1969, 314ft.; Treplin, ZStW 76 (1964),
441 ff. (450 ff., vgl. allerdings auch 457).- Weitere Nachweise finden sich in den folgenden
Anm.
2
Zur wissenschaftlichen Diskussion vor Feuerbach s. Seeger, Die Ausbildung der
Lehre vom Versuch usw.; Sellner, Durchbruch der Lehre vom Verbrechensversuch usw.;
Schaffstein, Die allgemeinen Lehren (zum Versuch: S. 157 -169). Die Geschichte des
Problems wird am ausführlichsten wohl bei Baumgarten, Zur Lehre vom Versuche der
Verbrechen, S. 1-227, dokumentiert. Kürzere Abrisse bei v. Bar, Gesetz und Schuld,
S. 487ff.; Delaquis, Der untaugliche Versuch, S. 53-63.
3 Zitiert nach der von Mittermaier herausgegebenen 14. Auflage, die den Text

Feuerbachs unverändert enthält (Vorwort, VI).


B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 43

Unrechts des Versuchs schon alles gesagt, was auch später zur Begründung einer
objektiven Versuchslehre angeführt werden wird 4 .
Die speziellere Frage, wann denn ein Versuch gefährlich ist bzw. in
Feuerbachs Worten "in ursachliebem Zusammenhange" steht, ließ Feuerbach
unbeantwortet. Sie aber war es, die in der Folgezeit die Wissenschaft am meisten
beschäftigte. Dadurch trat eine Trennung zwischen der Begründung des
Unrechts des Versuchs aus prinzipiellen Überlegungen und seiner wissenschaft-
lich aktuellen Behandlung ein. So wurde ursprünglich Zusammengehörendes
voneinander isoliert (und bis in die Gegenwart hinein nicht mehr recht
zusammengebracht 5 ); das Problem des Versuchs schien das Problem der
Bestimmung der von ihm ausgehenden Gefahr zu sein. Darin aber lag eine
Reduzierung des Problems, und nicht zuletzt sie machte es der subjektiven
Versuchstheorie so leicht, sich faktisch durchzusetzen.

2. Die Fortbestimmung des Gefahrbegriffs durch


Mittermaier und v. Liszt; Kritik an diesem Kriterium

Die wohl bekannteste Bestimmung des Gefahrmoments als äußeres Kennzei-


chen einer versuchten Unrechtshandlung stammt von Mittermaier. In der
Abhandlung "Beiträge zur Lehre vom Versuche der Verbrechen" 6 schlägt er vor,
als gefährlich nur den Versuch anzusehen, bei dem ein "im Kausalzusammen-
hange stehendes verbrecherisches Mittel" verwendet wird 7 . Und umgekehrt:
"Nur jene Handlung ist straflos, aus welcher gar nie, unter keinen Umständen
das beabsichtigte Verbrechen entstehen kann, und man muß daher wohl von
unzweckmäßigen straflosen Handlungen die bloß unzulänglichen, welche an
sich zweckmäßig sind, aber in concreto den Erfolg nicht hervorbrachten,
trennen. " 8 Erst später nennt Mittermaier diese zwei Klassen von Versuchen die
absolut und die relativ untauglichen 9 -und verwischt dabei bemerkenswerter-
weise die Feuerbachsehe Einteilung von gefährlichem und ungefährlichem

4 Als Beispiele vgl. nur Schönwandt, Grundlagen der Strafbarkeit usw., S. 48ff., sowie

Spende!, Zur Neubegründung, Stock-Festschrift, 89ff. (90ff.).


5
Man sieht das auch daran, daß bisweilen die sog. "Versuchstheorien" als allein der
Domäne des untauglichen Versuchs zugehörig betrachtet werden (vgl. z. B. Dreher (
Tröndle, § 22 RN 23 ff.). Das wissenschaftliche Problem der Begründung des Unrechts
einer letztlich folgenlos gebliebenen Handlung ist ~ber umfangreicher; es stellt sich auch
beim fehlgeschlagenen Versuch und kann dort nicht etwa mit dem Hinweis auf die
unzweifelhaft bestehende Gefährdung zur Seite gestellt werden.
6 Neues Archiv des Criminalrechts, 1816(17, S.163ff.

7 a.a.O. (Anm. 6), S.172.

8
a.a.O. (Anm. 6), S.194.
9
Erstmals in einer Literaturbesprechung, Neues Archiv des Criminalrechts, X, S. 550
(zit. nach Binding, Normen III, S. 469 Anm. 5); ausführlich dann GS 11 (1859), 403ff.
(407, 414, 430, 437). Über Schwankungen in der Auffassung Mittermaiers vgl. Baurngar-
ten, Lehre vom Versuch, 241-244. Die im Text beschriebene ist die am ausführlichsten
begründete.
r

44 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Versuch, indem es nun so aussieht, als gebe es einerseits taugliche, andererseits


relativ und absolut untaugliche Versuche. Damit wurde tendenziell das Problem
des Unrechts des Versuchs - das dazu zwingt, rechtswidrige von nicht
rechtswidrigen Versuchshandlungen zu trennen- noch einmal verkleinert: Nun
galt es, absolute von relativer Untauglichkeit zu scheiden- daß der gefährliche
Versuch strafbar war, galt für ausgemacht. Nach der genannten Kriterien
Mittermaiers sollte strafbar sein etwa der Versuch der Vergiftung, wenn die
gegebene Dosis zu gering war, straflos hingegen der Versuch, einen Anderen mit
Zucker zu vergiften, denn Zucker sei kein Gift 10 . Stets vorhanden sein mußte
jedoch der Gegenstand (das Objekt) der Versuchshandlung 11 •
Die Differenzierung Mittermaiers erwies sich als zugkräftig 12 und langlebig;
Wachenfeld schrieb noch 1914 13 , sie entspreche der herrschenden Meinung in
der Literatur, was damals wohl kaum noch zutraf14 • Denn schnell war erkannt
worden, daß Mittermaiers Unterscheidung eine Abstraktion vom konkreten
Fall erforderte (man ergänzt die gegebene Menge Gift um die noch zum Erfolg
nötige) ohne jedoch anzugeben, woher der Maßstab für die bei der Abstraktion
ersetzbaren Umstände herkam (ein ungeladenes Gewehr taugt nicht zum
Erschießen, wohl aber zum Erschlagen; ein Diabetiker kann mit Zucker vergiftet
werden) 15 . Mittermaier selbst wollte letztlich "dem Ermessen der Richter und
Geschworenen und dem Einfluß der Fortschritte der Wissenschaft die Entschei-
dung einzelner Fälle ( ... ) überlassen" 16 .
10
Viele Beispielefinden sichindem Aufsatz GS 11 (1859), bes. S. 441ff. -Je entfernter
und relativ unabhängiger von einem Prinzip man die Unterscheidungen setzt, desto mehr
lädt man dazu ein, spitzfindige Gegenargumente zu entwickeln. Immer wieder wurde
Mittermaier vorgehalten, man könne mit Zucker einen Diabetiker vergiften, woraus die
relative Tauglichkeit dieses Mittels resultieren sollte. Anstattaus solcher Argumentations-
weise aber den Schluß zu ziehen, sich das Prinzip noch einmal zu betrachten, entwickelte
man neue Gefahrbegriffe. S. dazu noch näher im Text.
11 NA I, S. 195; GS 1859, 424.

12
Und zwar auch für die Praxis, s. die Bem. bei Baumgarten, Zur Lehre vom Versuche,
S. 248: "Mittermaiers Auffassung wußte sich in ganz Europa ( ... ) allgemeine Anerken-
nung in der Judikatur zu verschaffen". Dazu auch die Dissertation von Dietrich Pinski,
Die Rechtsprechung des Preußischen Obertribunals zum untauglichen Versuch, bes.
S. 66ff.
13
Art. Strafrecht in: Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. V, S. 24 (Wachenfeld
selbst folgt ihr allerdings nicht).
14
Von den in Anm. 1 genannten Autoren machten sich folgende die Unterscheidung
Mittermaiers ausdrücklich zu eigen: Berner, Geib, Scherer, Zachariae; jeweils a. a. 0.; für
die Gegenwart Pusinelli, a. a. 0.; vgl. auch noch Temme, Preuß. Strafrecht,§ 61.- Noch
heute baut§ 15 III öStGB auf dieser Unterscheidung auf.
15
Vgl. nur etwa Baumgarten, Lehre vom Versuche, S. 251; v. Dohna, Mangel am
Tatbestand, S. 56f. m. Anm. 1 aufS. 57.
16
GS 1859, 439, vgl. auch S. 438. In dieser Wendung zum konkreten Rechtsfall dürfte
sich zwar einerseits ein allgemeiner Zug der wissenschaftlichen Arbeit Mittermaiers
niederschlagen, s. dazu Lüderssen, Einleitung zu: Feuerbach/Mittermaier, Theorie der
Erfahrung, S. 42ff.; ders. JuS 1967, 444ff.; aber darüber hinaus kommt darin die Einsicht
zum Tragen, daß beim Versuch die Situation der konkreten Tat eine Rolle spielt, die sich
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 45

Es fehlte dann auch nicht an Ansätzen, am Moment der Gefahr bei der
Bestimmung des Unrechts des Versuchs zwar festzuhalten, den gefährlichen
Versuch aber auf andere Weise als Mittermaier zu bestimmen. So wollten einige
auf die generelle Tauglichkeit des Mittels zur geplanten Tat abstellen 17 , andere
darauf, daß der Tatplan des Täters gefährlich erscheine 18 •19 (was bereits
Kreuzungsstellen mit der subjektiven Theorie ergibt und daher dort nochmals
behandelt werden soll). Wieder andere differnzierten nach der Untauglichkeit
des Mittels und derjenigen des Objekts 20 • Stets blieb es dabei, daß die Situation
ex post betrachtet wurde, so daß das eigentliche Kriterium der Gefahr nicht als
Zustand der Ungewißheit selbständig erfaßt, sondern gewissermaßen in den
Weltzusammenhang hineinverlegt wurde; er wohnte manchen Handlungen inne
und anderen nicht, und dies glaubte man generalisierend feststellen zu können.
Ein wirklicher Fortschritt konnte daher erst zustande kommen, als man
begann, sich in die Situation der Handlung selbst zu versetzen und - trotz
Kenntnis ihres Scheiterns -die Gefährlichkeit prognostisch aus der Situation
der Tat heraus zu beantworten. Pranz v. Liszt prägte das Wort von der
"nachträglichen Prognose" 21 : "Ungefährlich nennen wir den Versuch, wenn,
wie die nachträgliche Prognose ergibt, die Möglichkeit des Eintritts des Erfolgs
eine verschwindend kleine gewesen ist. Bei dieser Beurteilung haben wir
abzusehen von all dem, was der konkrete Verlauf gelehrt hat, und uns
zurückzuversetzen in jene Umstände, unter welchen die Versuchshandlung
vorgenommen ist. " 22 Auch hier ist es der - allerdings aus der Situation der
begrifflich nicht vollständig vorausbestimmen läßt; das zeigt sich deutlich am Problem der
Bestimmung des "unmittelbaren Ansetzens" zur Tat.
17
Hier wirkte sich der Gedanke der Bestimmung der Kausalität als adäquater
Bewirkung aus; vgl. etwa v. Rohland, Gefahr, S. 12ff., 81 f., 96f. und insbesondere v. Kries,
Über den Begriff der objektiven Möglichkeit, S. 299-309 zum Versuch; s. dens., ZStW 9
(1889), 528ff. (534f.); s. aber auch Germann, Strafbarkeit, S. 22m. Anm. 43. Vgl. ferner
Merke!, Lehrbuch, S. 118; Cohn, GA 28 (1880), 361ff. (381).
18
So schon Schröter, Handbuch des peinlichen Rechts, § 80 zit. bei Pfotenhauer,
Einfluß des factischen Irrtums, 17; Köstlin, System, § 83 - allerdings dort nicht den
Strafgrund betreffend -; Walther, KritVJSchr. V (1863), S. 39; Haeberlin, GS 1864,
S. 232. Auch Kohler, Studien I, S. 20ff. ist hier zu nennen, vgl. freilich auch unten C,
FN49.
19
Für den Zweck der vorliegenden Arbeit wäre es unergiebig, den Verästelungen der
objektiven Versuchstheorie im 19. Jahrhundert im einzelnen nachzugehen; für Nachweise
s. die Tabelle bei Germann, Strafbarkeit des Versuchs, S. 30; ferner die Angaben bei
Delaquis, Untauglicher Versuch, S. 63ff.
20
Vgl. die Zusammenstellung bei Rubo, GS 17 (1865), 1ff. (13ff.), Delaquis,
Untauglicher Versuch, S. 243ff.
21
Erstmals wohl in dem Besprechungsaufsatz ;,Das fehlgeschlagene Delikt und die
Cohn'sche Versuchstheorie", ZStW 1 (1881), 93ff. (102); s. dazu Heinitz, ZStW 81 (1964),
572ff. (590). Bei Cohn selbst taucht das Wort "Prognose" aufS. 168 ohne den Zusatz
"nachträglich" auf (Zur Lehre vom versuchten und unvollendeten Verbrechen, Bd. I - =
alles Erschienene).
22
v. Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl. 1884, S. 191 (zit. nach v. Hippe!, Lehrbuch Bd. II, S. 425);
vgl. auch die Fassung der 21./22. Aufl. 1919, S. 200. Zu dieser Lehre Kriegsmann,
46 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Handlung heraus verwendete- Gedanke der adäquaten Verursachung, der das


Urteil über den Versuch bestimmt 23 . Die objektive Versuchstheorie in der in
diesem Abschnitt erwähnten Fassung bezieht sich also letztlich immer noch auf
den Satz von Feuerbach, wonach der Versuch eine im "ursachlichen Zusammen-
hange" StehendeHandlung verlangt. Noch in neuerenArbeiten taucht das auf,
wenn etwa Schönwandt den gefährlichen Versuch mit der Risikoschaffung
beziehungsweise -erhöhung zu erfassen sucht 24 , wobei er gleichfalls eine
nachträgliche Prognose fordert 25 •
Im Folgenden soll nicht die eine Spielart der objektiven Lehre gegen die
andere abgewogen werden, sondern es soll die Berechtigung der mit ihr
gewählten Begründungsweise insgesamt untersucht werden. Zwei Fragen sollen
dabei behandelt werden: a) Wie bestimmt die objektive Versuchstheorie (in ihren
verschiedenen Fassungen) die Beziehung zwischen "Gefahr" und "Erfolg" (also
etwa der Rechtsverletzung bei Feuerbach); dabei muß auch zur Sprache
kommen, welches Bild von der Tat ein solcher Gefahrbegriff entwirft; b) weshalb
kann Gefahr Unrecht sein. Die Antworten auf beide Fragen werden in einem
ersten Ansatz genauer erkennen lassen, was "Objektivität" im Unrecht bedeuten
kann.
Zu a) Durch die Konzentration des Versuchsproblems auf die Bestimmung
der Gefährlichkeit der einzelnen Versuchshandlung blieb dasjenige, was da
gefährdet wurde, ganz am Rande der Betrachtung 26 . Dadurch geriet auf der
anderen Seite der Gefahrbegriff in die Gefahr, verselbständigt zu werden und

Wahnverbrechen und untauglicher Versuch, S. 19 f.; Wintritz, Das problematische und das
apodiktische Urteil, S. 56f.; Henckel, Gefahrbegriff, S. 23, 30; v. Hippe!, Lehrbuch, Bd. II,
S. 425 -430; auch Spende!, Neubegründung, allerdings mit einer Änderung des Beurteic
lungsmaßstabs, S. 105/106: ex-ante - Maßstab nur für die Handlung, ex-post -
Maßstab für sonstige Umstände. - S. auch Gehler, Zweckmoment, S. 120 (allerdings
widersprüchlich zum ungefährlichen Versuch, wo er sich der Meinung Langes anschließt
(s. dazu unten CI 2a); ebenso Reinhardv. Hippe!, Untersuchungen überden Rücktritt vom
Versuch, S. 25f. m. FN 182; S. 27f. zur Tätergefahr.
23 So ausdrücklich v. Hippe!, Lehrbuch, Bd. II, S. 430 m. FN 2; Henckel, Gefahrbegriff,

S. 13 u. passim.
24 Schönwandt, Grundlage der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, Diss. Göttingen

1975. Die einfache Übernahme eines Kausalprinzips in die Versuchslehre lehnt Schön-
wandt zu Recht ab (S. 123ff; dazu noch im Text), argumentiert dann aber mit den oben
genannten Zurechnungskriterien, ohne deren Berechtigung auszuweisen (s. bes. S. 125 ff.),
-Trotz mancher Uneinheitlichkeit in der Begründung (unklar bleibt z. B die Bedeutung
der Elemente Strafwürdigkeit und Verhältnismäßigkeit für den Versuch, s. S. 159ff.) ist
auf Schönwandts Arbeit im Rahmen unserer Bemühungen deshalb besonders hinzuwesien,
weil Schönwandt die Bedeutung des Rechtsguts für die Versuchsbestimmung zutreffend
erkennt (S. 94ff.; 101 ff.).
2s Vgl. die FormulierungS. 180.
26 Es wurde schon oben darauf hingewiesen, daß selbstverständlich das Problem des

"Unrechts" und des "Rechtsguts" in der wissenschaftlichen Diskussion weiter behandelt


wurde. Aber es wurde nicht der Zusammenhang mit dem Problem des Unrechts des
Versuchs gesehen. Damals wie heute verknüpften sich diese Linien immer nur zufällig.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 47

nicht mehr mit Blick auf das Recht und den "rechtlichen" Erfolg gesehen zu
werden, sondern isoliert als für sich bestehende Größe; es entfiel damit die
Kontrollmöglichkeit dafür, welcher jeweils angenommene Inhalt des Gefahrbe-
griffs sich auch noch mit der Bestimmung des Unrechts vereinbaren ließ.
Besonders nahe lag es, den Begriff der Gefahr als Begriff der Erfahrungswissen-
schaft (anders gesagt: als naturwissenschaftlichen Begriff) zu sehen. Das hatte
vornehmlich zwei Gründe. Zum einen ist es der genannten Literatur zum
Versuch eigen - unabhängig davon, welche Meinung im einzelnen vertreten
wird~, die Beispiele aus dem Bereich der Tötungs- und Körperverletzungsde-
likte zu entnehmen. Bei ihnen sieht es so aus, als lasse sich das Delikt auf einen
ganz äußerlich ablaufenden Vorgang reduzieren, der sich in Kausalbestandteile
zerlegen und nahezu experimentell nachstellen läßt. Mit diesem Aspekt steht der
zweite Grund im Zusammenhang. Die objektive Versuchstheorie hielt sich stets
(und zu Recht) etwas darauf zugute, rechtsstaatliehen Anforderungen dadurch
zu genügen, daß sie präzise angeben zu können glaubte, wann äußerlich eine
Versuchshandlung vorlag 27 . Im Lauf des 19. Jahrhunderts und bis in die
Gegenwart hinein wurde aber "Präzision" zunehmend mit Beobachtbarkeit und
naturwissenschaftlicher Exaktheit gleichgesetzt. Trafen sich die Linien- und
das geschah im Begriff der Gefahr beim Versuch-, dann mußte es hier als -
ausgesprochenes 28 oder heimliches 29 -Ziel der Beschäftigung mit dem Begriff
der Gefahr erscheinen, ihn zu einer errechenbaren Größe zu transformieren.
Diese Betrachtungsweise läßt sich aber nicht auf ein Moment der Handlung
reduzieren. Wenn man die Gefahr als kausalgesetzlich und statistischerfaßbar
ansieht, dann gerät einem unter der Hand auch das gefährdete Objekt zu einem
wesentlich in der kausal bestimmten Welt angesiedelten Gegenstand. Wie noch
später genauer zu zeigen sein wird, reduziert eine solche Betrachtung aber die
Verletzung um ihre spezifisch rechtliche (das praktische Handeln der Einzelnen
untereinander betreffende) Dimension. Daß diese Sehweise überhaupt so
eindringliche und überzeugende Ergebnisse für den Versuch lieferte, lag wie
schon gesagt daran, daß man die Beispiele aus reinen Erfolgsdelikten bezog und
vornehmlich an ihnen das Prinzip auch wieder erläuterte. Außerdem kann nicht
geleugnet werden, daß das Recht auch die kausalgesetzlich bestimmte Wirklich-
keit mit aufnimmt und daher ein Teil rechtlicher Phänomene scheinbar
erschöpfend dadurch erklärt werden kann, daß man sie für die Problemlösung

27
S. schon oben das Feuerbach-Zitat bei Anm. 3; in neuererZeitdann wieder Spende/,
Zur Neubegründung, S. 90ff.; ders., ZStW 65 (1953), 519ff. (bes. 531 f.).
28
Z. B. v. Liszt, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 8: Gefahr, wenn der Erfolg in 50% aller Fälle
einzutreten pflegt; Rotering, GA 31 (1883), 268; v. Kries, Prinzipien der Wahrscheinlich-
keitsrechnung, S. 24ff.
29
Z. B. bei Henckel, Gefahrbegriff, S. 27f., der eine Berechenbarkeit ablehnt, sie aber
von der Rückseite her wieder einführt: " ... wenn die betrachteten Bedingungen als
Ganzes genommen zum Erfolge hindrängen, den Erfolg ermöglichen, während das
Ausbleiben des Erfolges uns unberechenbar, nur ein Zufall zu sein scheint." S. auch Horn,
Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 172ff.
48 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

auf diesem Bereich reduziert. Nun gelingt das aber nicht bei allen Delikten. Um
zu erklären, wie etwa ein Versuch eines Tätigkeitsdelikts (z. B. § 154) oder der
Versuch eines konkreten Gefährdungsdelikts (z. B. § 315c) möglich sei, mußte
man von der "Realgefahr" abrücken und den Gefahrbt:griff mit anderen
Kriterien auffüllen 30 . v. HippeP 1 und ihm folgend sein Schüler HenckeP 2
wollten es als Lösung genügen lassen, daß die Gefahr der Verwirklichung eines
Deliktstatbestandes sich feststellen ließ. Aber dieser Ausweg wirft ganz neue
Probleme auf, die weder von v. Hippel noch von Renekel angesprochen wurden.
Denn es muß bei einer solchen Sicht der Gefährlichkeit des Versuchs geklärt
werden, welcher Bereich der Wirklichkeit gemeint ist, in dem die Deliktstatbe-
stände angesiedelt sind. Da das Urteil über die Gefährlichkeit der Handlung auf
ihn sich beziehen muß, kann auch der Begriff der Gefahr nicht mehr problemlos
so verstanden werden, daß er sich mit dem der adäq:uaten Kausalität deckt 33 •34 .
Der Gefahrbegriff müßte dann im Blick auf die Potenz einer Handlung
konzipiert werden, "einen Tatbestand" zu verwirklichen. Das ist zwar nicht von
vomherein ausgeschlossen, bedarf aber so vieler zusätzlicher Begründungsele-
mente, daß das Argumentieren mit dem Gefahrbegriff allein nicht weiterhilft.
So wie der Gefahrbegriff allgemein im Zusammenhang mit dem Versuch
entwickelt und angewendet wurde, erinnert er an eine Kategorie im Kautischen
Verständnis. Nach Kant sind Kategorien· die Konstituenten der sinnlichen
Erfahrungen 35 . Ganz entsprechend wurde der Begriff der Gefahr so aufgefaßt,
als werde mit seiner Hilfe von einem Beobachter (etwa dem Richter) eine äußere
sinnlich erfahrbare Gegebenheit als "gefährlich" erkannt, so wie andere
Gegebenheiten als im Kausalzusammenhang stehend erkannt werden können.
Eine solche Behandlung eines rechtlichen Phänomens bringt aber notwendig
eine Verkürzung der rechtlich-wirklich gegebenen Situation mit sich. Denn zum
einen kann sie den Täter als Rechtsperson und Urheber des Geschehens
ausblenden, kommt es doch nur auf die äußere Qualität der von ihm
ausgegangenen Handlung an; auch die "nachträgliche Prognose" ändert daran
nichts. Zum anderen aber wurde auch auf der Seite des Opfers der Tat eine
Reduzierung insofern vorgenommen, als es ebenfalls in den Kausalzusammen-
hang hinabgesetzt wurde. Es wurde zum festen Block, auf den Kausalstränge
zuliefen oder nicht. Unabhängig davon aber, ob die intendierte Verletzung ein
(auch) als Kausalereignis festzustellender "Erfolg" ist, kommen doch in ihr die
3° Konsequent vom Standpunkt einer Theorie der objektiven Gefahr insoweit aller-

dings Baumgarten, Lehre vom Versuche, S. 416, 425, der in beiden genannten Fällen-
gegen die damals überwiegende Meinung, vgl. die Nachw. a.a.O.- Versuch ablehnte.
31
Lehrbuch, Bd. II, S. 405.
32
Gefahrbegriff, S. 39.
33 s. aber sowohl v. Hippe/, Lehrbuch, Bd. li, S. 430, als auch Henckel, Gefahrbegriff,

s. 13.
34 Insofern zu Recht kritisch zum Verhältnis Wollen - Tatbestandsverwirklichung
Schmidhäuser, AT, 15/27, S. 600.
3s Vgl. KrV, B 148ff.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 49

beiden Seiten des Handelnden und des Verletzten ins Spiel, und von ihnen aus
ordnet sich die Welt nicht einfach in gefährliche und ungefährliche Situatio-
nen36. Eine Lösung könnte also nur so aussehen, daß man das Gefahrmoment in
andere Zusammenhänge einbettet.
Zu b) Soll dabei aber das Gefahrmoment weiter den Ausschlag geben, dann
muß ein solches Unternehmen eine zweite Schwierigkeit bewältigen. Sie liegt
darin zu klären, ob tatsächlich "Gefahr" schon Unrecht ist. Läßt man zunächst
einmal umfassendere, auf normtheoretischen Erwägungen basierende Konzep-
tionen beiseite, die überhaupt nur noch die Gefahr als das zentrale Moment des
Unrechts anerkennen wollen 37 , und fragt gleichsam naiv danach, ob das
"Beinahe" schon das "Ganze" sein kann, findet man nicht sehr ausführliche
Antworten. Sehr häufig ist ein eher formales, die Strafe und das Unrecht
gewissermaßen schon als begründet voraussetzendes Argument: Der Staat
könne über das Strafrecht nicht nur Verletzungen, sondern schon auch
Gefährdungen verhindern 38 . Allerdings fragt sich dann, weshalb das Strafrecht
sich nicht überhaupt auf Gefährdungen konzentriert, um es erst gar nicht zu
Verletzungen kommen zu lassen 39 . Offenbar ist doch auch ein materielles (und
kein bloß funktionales) Argument notwendig, um schon die Gefährdung als
Unrecht begreifen zu können. Instruktiv sind zu dieser Frage Ausführungen von
Gallas 40 , denen sich auch Horn in seiner Untersuchung über konkrete
Gefährdungsdelikte angeschlossen hat41 . Gallas schreibt: "Konkrete Gefähr-
dung ( ... ) bedeutet ( ... ) für das betroffene Rechtsgut eine vom Täter
herbeigeführte Verschlechterung seiner Lage: die Existenz oder Integrität des
Guts sind tatsächlich in Frage gestellt, und die Krise, in die es damit geraten ist,
besitzt, wie etwaige Reaktionen der Umwelt oder Abwehrmaßnahmen des
Rechtsgutsträgers zeigen, ,soziale Realität', unabhängig davon, ob tatsächlich
etwas passiert oder die Krise sich nur als vorübergehend erweist. " 42
Der damit bezeichnete materielle Grund von Gefährdungsunrecht hat es nun
beim Versuch mit einer Schwierigkeit zu tun, der ihn allein noch nicht als ein das
36
Freilich ist anzumerken, daß die ganze Schärfe "rechnerischer" Gefahr deswegen
nicht zum Tragen kommen kann, weil gewissermaßen neben der wissenschaftlichen
Erörterung ein intuitives, alltägliches Verständnis von "Gefahr" immer mitläuft. Unab-
hängig davon, ob es mit Kriterien der adäquaten (potentiellen) Kausalität entscheidbar
ist, "weiß" man, daß das Geld um ein Haar gestohlen worden wäre, hätte man es nicht
zufällig vor dem Zugriff des Taschendiebs von der rechte Tasche in die linke gesteckt. In
diesem "praktischen" Sinne auch immer die Rechtsprechung, s. etwa BGHSt 18, 272ff.
m. w. Nachw. Aber das ist noch nicht selbst die Lösung, sondern deutet nur darauf hin,
daß die wissenschaftliche Behandlung der Frage auszuweiten ist.
37 Dazu Wolter, Objektive und personale Zurechnung usw., passim.

38
Vgl. etwa Baumann I Weber, AT,§ 33 I 1 c, S. 480.
39
Bekanntlich ist diese Auffassung in einem Zu- Ende-Denken der Ansichten Welzels
und Armin Kaufmanns von Zielinski auch entwickelt worden; s. dazu unten C bei
Anm.142ff.
40
Abstrakte und konkrete Gefährdung, Heinitz-Festschrift, S.171ff. (176).
41
Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 106m. Anm. 129.
50 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Unrecht des Versuchs erschöpfendes Moment erscheinen läßt. Beim Versuch ist
die Situation von anderen Fällen einer vollendeten Gefährdung dadurch
unterschieden, daß es dem Täter gerade um die Vollendung geht. Schon die
Objektivierung des Handlungswillens ist aus diesem Grund auch äußerlich
unvollständig; sie ist kein "Gefährdungserfolg" (vgl. Gallas a. a. 0.), und der
Versuch ist kein konkretes Gefährdungsdelikt 43 . Das Urteil über ihn ist mit
Konstatierung einer Gefahr nicht abgeschlossen, sondern sieht diese Gefahr
selbst nur als Teil an. Auch äußerlich wird die Versuchshandlung als ergänzungs-
bedürftig gesehen. Man bleibt nicht bei der Feststellung stehen, die Aktion des
Täters sei abgeschlossen und diese Aktion sei gefährlich für das bestimmte
Rechts gut, sondern man geht anders vor: es wird konstatiert, daß die Aktion mit
Blick auf die Vollendungunvollständig sei, daß aber gleichwohl (so jedenfalls die
objektive Versuchstheorie) der schon geleistete Teil geeignet sei, die Vollendung
herbeizuführen: daß er gefährlich sei. Nur diese Sicht macht auch ein Institut wie
den Rücktritt vom Versuch vorstellbar. Der Versuch bezieht damit die
Vollendung gedanklich immer mit ein, und wenn man überlegt, wie wenig sich
die objektive Versuchslehre um das Unrecht des Versuchs, wie sehr dagegen um
die Analyse der Gefahr bemüht hat, wird auch der diesem Vorgehen zugrunde-
liegende Gedanke klarer. Beim Versuch wird das Moment der Gefahr in
doppelter Weise nutzbar gemacht. Zum einen zeigt sie beim "gefährlichen"
Versuch an, daß schon "etwas" geschehen ist. Zum anderen soll sie die Brücke
zur Vollendung schlagen; es hat beim Versuch nicht mit der Gefährlichkeit sein
Bewenden, es geht nicht allein um die "Existenzkrise" des Rechtsguts. Der
Begriff der Gefahr erhält dadurch einen neuen Akzent, der deutlicher als im Fall
des konkreten Gefährdungsdelikts an ihm das Moment des Übergangs hervor-
hebt. Über ihn wird das Unrecht der Vollendung gewissermaßen in den Versuch
hineintransportiert. Weil die Tötung Unrecht ist, ist Unrecht auch, sie
anzustreben und dabei mit der Tat so weit zu gedeihen, daß der Eintritt des Todes
wahrscheinlich ist.
Das Moment der Gefahr rückt den Versuch einerseits an die Vollendung
heran, macht in der Herstellung dieser Beziehung aber auch klar, daß er defizient
ist gegenüber der vollendeten Tat. Aus welchem Blickwinkel man es auch immer
sieht, bleibt es doch bei einem scheinbar übergangslosen Gegeneinander von
Gefahr und Erfolg, ohne daß deutlich würde, was denn die wirklich über-
brückende Instanz ist. Auch hier wird im Ansatz deutlich, an welcher Stelle eine
subjektive Versuchstheorie ansetzen konnte, indem sie die Subjektivität des
I

42
a. a. 0. (Anm. 40). - Es sei hier nur angedeutet, daß sich eine zusätzliche
Bestimmungsmöglichkeit aus dem Begriff des Rechtsguts ergibt; vgl. dazu vorläufig
Schmidhäuser, AT, 8/34 (Achtungsanspruch); Westpfahl, Versuch, S. 5 (zu Feuerbach).
43
Vgl. auch Binding, Normen I, S. 122. Das wird im Text später noch näher dargelegt.
-Ganz anderer Ansicht Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 203. Der untaugliche
Versuch kann dann aber nicht mehr erklärt werden. S. auch v. Hippe/, ZStW 75 (1963),
443ff. (447f.).
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 51

Täters als das verbindende Element- wenn auch in noch ganz unentwickelter
Weise - ins Spiel brachte.
An dieser Stelle der Behandlung der objektiven Versuchstheorie könnte sich
der Vorwurf erheben, die erörterten Differenzierungen seien haarspalterisch:
das wesentliche Element des Gefahrbegriffs sei es doch, hinzuweisen auf das, was
gefährdet ist und es damit für sich auch zu enthalten. Es genüge dann - etwa
über das Hilfsmittel des Adäquanzurteils - festzustellen, ob die Tendenz zur
Verwirklichung auch stark genug war. Aber das trifft nicht zu.
Dabei ergeben sich erste Zweifel schon an der prognostischen Kraft des
Adäquanzurteils, wie sie schon öfter geäußert wurden44 • Sie beziehen sich auf
die Tatsache, daß das Adäquanzurteil seine Rechtfertigung daraus bezieht, aus
abgeschlossenen Kausalverläufen gänzlich unwahrscheinliche auszusondern 45 •
Diese Möglichkeit bezieht die Lehre von der adäquaten Kausalität aber
vornehmlich daraus, daß sie in dem Gewirr von Notwendigkeit und Zufall
gleichsam einen festen Haltepunkt hat: den eingetretenen und gedanklich
isolierten Erfolg. Diese Basis desUrteilsfällt aber dann weg, wenn verlangt wird,
aus einem nicht beendeten Geschehen ein künftiges Ereignis zu folgern. Hier
wird deutlich, daß ein Wenn-Dann-Schema offenbar in diesem Zusammenhang
davon lebt, das Ziel des Fragens (den bestimmten Erfolg X) immer schon
vorgegeben zu haben. Wird aber gefordert, aus einem "Wenn" ein "Dann" zu
folgern, fehlt das Maß für die Einschätzung. Und das wird auch nicht dadurch
ausgeglichen, daß man durch die Adäquanz einen Kreis "typischer" Gefährdun-
gen sich erschließt46 • Man sieht das daran, daß die Elirninierung des Zufalls-
wesentliches Anliegen der Adäquanzlehre - im Fall der Prognose schon
vorausgesetzt ist: Es kann die Möglichkeit keinen Ort mehr haben, daß der
Erfolg nur zufällig eingetreten oder auch ausgeblieben wäre.
An dieser Stelle kommt das eigentlich zu Begründende erst zu Tage: Weshalb
sollte man nicht gerade wegen der U ndurchschaubarkeit zukünftiger Kausalver-
läufe in dem Fall, in dem feststeht, daß der Erfolg nicht mehr eintreten kann,
nicht bei der Feststellung der Indifferenz der Handlung bleiben? Der Versuch
wäre dann nichts anderes als der Ausdruck der Tatsache, daß man als Mensch in
einem Fall Erfolg, im andern aber Mißerfolg hat. Isoliert man die gefährliche
Handlung 47 und macht sie zu einem äußerlichen Geschehen, trennt man sie in
44 s. etwa Schröder, Gefährdungsdelikte, ZStW 81 (1969), S. 7ff. (9ff.); Schönwandt,

Untauglicher Versuch, S. 122/123; Stöger, Untauglicher Täter, S. 49. Reinhard von


Hippe!, Rücktritt, S. 18.
45 "Es soll also, wo das ursächliche Moment A den Erfolg B verursachte (bedingte), A

die adäquate Ursache von B, B die adäquate Folge von A heißen, falls generell A als
begünstigender Umstand von B anzusehen ist; im entgegengesetzten Fall soll von
zufälliger Verursachung und zufälligem Effecte gesprochen werden." J. v. Kries, Über den
Begriff der objectiven Möglichkeiten, S. 202.
46 s. dazu etwa Reinhard v. Hippe/, Rücktritt, S. 20.

47
Wobei sich nichts ändert, wenn man- mit Horn- auch den Gefahr"erfolg" noch
von der Handlung trennt (Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 13) und so eine zusätzliche
52 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

zwei Richtungen aus dem Zusammenhang: Man entläßt sie aus der Verbindung
mit dem Handelnden und läßt zudem ihre Beziehung zum Erfolg (was das
Unrecht betrifft) im Ungewissen. Man bleibt dann auf gedankliche Operationen
angewiesen, die letztlich nicht mehr sind als theoretisch umformulierte Plausibi-
litätsempfindungen. Die Gabe einer zu geringen Dosis Arsen ist dann (noch)
gefährlich, ebenso der Fehlschuß mit einem geladenen wie der "Schuß" mit
einem ungeladenen Gewehr, die "Vergiftung" mit Zucker ist es nicht mehr usw.
Das vorgeschlagene Prinzip ist nicht so umfassend gebildet, daß der Einzelfall,
der stets gesonderter Einschätzung bedarf, in einem direkten Verhältnis zum
Prinzip stünde. Die objektive Versuchstheorie in der Form einer Theorie
objektiver Gefahr hat das Problem des Versuchs zu verkürzt aufgenommen.

3. Andere Gestaltungen einer objektiven Versuchstheorie

Schon früh gab es Bemühungen, im engeren Rahmen der Versuchslehre selbst


Lösungen zu entwickeln, für die der Begriff der Gefahr nicht mehr das
entscheidende Kriterium war. Sie lassen sich unterscheiden in einen materialen
und einen formalen Begründungsgang; beiden ist gemein, daß sie die Versuchs-
lehre notwendig in Richtung auf eine allgemeine Unrechtslehre vorantreiben,
die dann selbst wieder nur "objektives" Unrecht beschreibt. Es handelt sich zum
einen um die Ansicht, die den Versuch als teilweise Verwirklichung des Unrechts
behandelt, zum anderen um die Lehre vom Mangel an Tatbestand.
a) Die Lehre vom Versuch als teilweise verwirklichtem Unrecht 48 stützte sich
vordergründig auf Wendungen in wichtigen Kodifikationen, etwa dem code
penal (Art. 2: "commencement d'execution") oder später auch dem RStGB (§ 43
"Anfang der Ausführung"). Dahinter stand aber ein entwickeltes Verständnis
des Versuchs als eines Zusammenhangs von Vorsatz (böser Absicht) und der
äußeren Verwirklichung.
Diese Lehre gelangt zu einer weitgehenden Straflosigkeit des untauglichen
Versuchs, denn "was auszuführen unmöglich ist, kann man auch nicht
auszuführen anfangen" 49 . In der Fassung, die Geyer dieser Lehre gibt, ist der
strafbare Versuch dadurch gekennzeichnet, daß er ein teilweises Voranschreiten
auf dem Weg zum Erfolg bedeutet und nur durch ein äußerlich hinzutretendes
Hindernis der Erfolgseintritt ausbleibt 50 ; mit unzulänglichen Mitteln hingegen

Unterscheidung zwischen Handlung, Gefahrerfolg und Verletzungserfolg trifft. Eher wird


bei diesem Vorgehen die Isolierung noch stärker.
48 Vertreten z. B. von Abegg, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, S. 152ff.; Temme,

Lehrbuch des Preußischen Strafrechs, S. 272f., 283ff.; Luden, Abhandlungen I, S. 3ff.;


Geyer, GS 18 (1866), 35ff.; ders., ZStW 1 (1881), 30ff.; später insbesondere Binding,
Normen 111, S. 430 u. ö.; Schoetensack, Frank-Festgabe, Bd. II, S. 55ff. Weitere Nachwei-
se bei Germann, Grund der Strafbarkeit, S. 4f.
49 Berner, Lehrbuch, 17. Aufl., S.140.

so GS 18 (1866), S. 46f., 52, 73f., 78f.


B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 53

(und zwar unabhängig von "relativer" oder "absoluter" Untauglichkeit) kann


man den Weg zum Erfolg nicht einmal antreten.
Diese Lehre litt freilich darunter, daß sie die nähere Bestimmung des
"teilweisen" Unrechts nicht unternahm, sondern in der Eindimensionalität eines
Stranges von Versuch zu Vollendung verblieb und in ihr jenes Deckungsverhält-
nis von dolus und Ausführung aufsuchte. Erforderlich wäre aber. gewesen,
jenseits von Kausalitätsvorstellungen die Möglichkeit und die Bedingungen
teilweisen Unrechts zu bestimmen, d.h. aber: eine über das Problem des
Versuchs hinausgehende Diskussion vorzunehmen und von ihr gewissermaßen
zum Versuch zurückzukehren. Das jedoch war eine Anstrengung, die im
Rahmen der Versuchslehre selbst nicht mehr zu leisten war, sondern eine weitere
Perspektive forderte. Erst im nächsten Abschnitt ist daher auf Binding
einzugehen, der dies unternahm.
b) Die Lehre vom Mangel am Tatbestand 51 kombiniert verschiedene Aspekte
des Versuchs: die subjektiv-objektiv vermittelnde Handlung, die ganz natürlich
verstanden wird, und den in einem normativ bestimmten Bereich angesiedelten
Tatbestand im übrigen. Ihr gedanklicher Ansatz unterscheidet sich nicht von
dem üblichen Ansatz der objektiven Versuchstheorie: Zwischen Handlung und
Erfolg besteht ein "einliniger" Kausalstrang; der Wille des Täters zeichne sich
dadurch aus, daß er über die Handlung den Erfolg herbeiführen wolle und dies
auch könne; nur in der Herbeiführung solcher zukünftiger Ereignisse sei der
Wille auch mächtig 52 • Die Tatbestände des Strafrechts verlangten für die
kriminelle Handlung aber noch das Vorhandensein zusätzlicher Umstände;
etwa die Fremdheit der Sache in§ 242. Das Wesentliche solcher Merkmale sei es,
daß der Wille des Täters nicht auf ihre Herbeiführung gerichtet sein könne,
sondern sie lediglich vorzustellen, d. h. in sich aufzunehmen habe. Fehle es an
ihrem Vorhandensein, so liege ein Mangel am Tatbestand vor; ein Versuch sei
in diesem Fall nicht möglich 53 . Außerdem noch fordert v. Dohna für die
Willensbeziehung zum Erfolg nomologisch zutreffende Kenntnisse des Täters
und nähert sich damit der noch unten zu besprechenden Plantheorie: der Täter
muß allgemein richtig den Kausalverlauf einschätzen; irrt er hier, liegt ebenfalls
kein Versuch vor 54 •

51 Vertreten z.B. von Havenstein, GA 36 (1888), 33ff. (35); Kroschel, GS 41 (1889),

273ff. (286); ders., GS 43 (1890), 216ff. (228); vor allem v. Dohna, Der Mangel am
Tatbestand, Güterbock-Festschrift, 37ff.; ders. Aufbau der Verbrechenslehre. 56ff.;
Frank, Vollendung und Versuch, VDA V, bes. S. 253ff.; ders., StGB, § 43 Anm. I und III;
August Köhler, Deutsches Strafrecht, AT, 440ff., 459 ff. (464f.); i. Erg. auch M. E. Mayer,
AT, 354ff., 364ff.; Mezger, Strafrecht, AT, 396ff.; Beting, Grundzüge, S. 57;
v. Liszt / Schmidt, Lehrbuch, 288ff. (289, 290 Anm. 5, 300ff.); Theodor Rittler,
MSchrKrim. 19 (1928), 520ff. (525). In der Gegenwart dürfte Schmidhäuser dieser Lehre
nahestehen: AT 15/41, S. 606f. m. Anm. 30.
52 v. Dohna, Güterbock-Festschrift, S. 46.

53
a. a. 0. (FN 52), 49.
54
a. a. 0. (FN 52), S. 59f.
54 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Man hat in der Auseinandersetzung mit dieser Lehre immer wieder den
Vorwurf erhoben, es sei zufällig, daß einzig der Erfolg als Endpunkt des Delikts
fehlen dürfe, daß sein Fehlen keinen Mangel am Tatbestand begründe 5 5 • Der
Einwand trifft aber nicht ganz genau. Denn v. Dohna hat einen Grund dafür
angegeben, der den Erfolg (allerdings nur im Sinne eines Außenweltgeschehens)
von anderen Tatbestandsmerkmalen unterscheidet: er allein soll willensabhän-
gig sein. Wie sich auch im Verlauf dieser Arbeit zeigen wird, ist das kein im
Ansatz fehlgehender Gedanke. Die Schwierigkeit liegt vielmehr darin, den Sinn
der Handlungsbedeutung zu verfehlen 56 . Für die Verletzung entscheidend ist
nicht z. B. der Gewahrsamswechsel einer Sache, sondern gerade der einer
fremden Sache. Das muß auch für die Sicht des Täters eine Rolle spielen. Faßt
man freilich den Erfolg als bloßes Kausalereignis auf 57 , dann reduziert man ihn
schon im Ansatz um die wesentliche Seite der Verletzung und hat sich dann für
die Versuchslösung freie Bahn geschaffen. Aber der in der Reduktion liegende
Mangel ist dann doch zu deutlich. Erneut zeigt sich, aus welchen Gründen die
subjektive Versuchstheorie sich mit ihrer theoretisch so schmalen Basis, die aber
große Plausibilität für sich beansprucht, in der Praxis durchsetzen konnte.

4. Der Übergang zum nächsten Abschnitt; die rechtsstaatliche Bedeutung


der objektiven Unrechtsbestimmung
Der Begründungswert einer objektiven Versuchstheorie ist gleichwohl noch
nicht ausgeschöpft. Zwar konnte in den kritischen Ausführungen bisher gezeigt
werden, daß in der objektiven Versuchstheorie allgemein das Verhältnis
zwischen Versuch und Vollendung entweder unbestimmt oder unterbestimmt
ist. Aber damit ist noch nicht der zweite Gesichtspunkt berücksichtigt, der in der
objektiven Versuchstheorie seit Feuerbach mitschwingt und gleichsam von der
anderen Seite- der allgemeinen Unrechtsbestimmung-Rückrechnungen auf
das unvollendete Delikt ermöglichen könnte. Denn wenn es so sein sollte, daß
das Unrecht auf näher zu qualifizierende Weise allein "objektiv" zutreffend
bestimmt werden kann, dann kann auch der Versuch nur Unrecht sein, wenn er
von daher seine Kriterien bezieht. Im folgenden soll deshalb das Anliegen
objektiver Unrechtslehren daraufhin untersucht werden, ob der Versuch in ihrer
Unrechtsbestimmung mitenthalten sein kann. Von da aus läßt sich dann noch
einmal fragen, wie der Versuch als Unrechterfaßt werden könnte.

Vgl. etwa v. Hippe!, AT li, S. 432; auch Jescheck, AT,§ 50 I 3, S. 400 (2. Aufl.).
55

56
Vgl. dazu auch die Feststellung Havensteins, die er als den Fundamentalsatz der
Lehre vom Mangel am Tatbestand bezeichnet: "Eine vollendete Handlung kann niemals
Versuch ( ... ) sein" (GA 36- 1888 - , 33ff. - 35 -). Die Vollendung wird hier
ausschließlich auf die äußere Veränderung bezogen. Das gibt dann auch den Grund ab für
die Unterscheidung v. Dohnas zwischen "ontologischem" und "nomologischem" Wissen
des Täters und dessen Relevanz für das Unrecht des Versuchs, Güterbock-Festschrift, 59 f.
Vgl. zur Kritik auch Binding, Normen III, 493ff.
57 Sehr deutlich v. Dohna, Güterbock-Festschrift, 47.
B. Objektive Lebren zu Versuch und Vollendung 55

II. Objektive Unrechtslehren

Objektiv sollen im folgenden solche Unrechtslehren genannt werden, die das


Unrecht (jedenfalls in einem ersten Schritt) als ein von seiner Verwirklichung
durch eine Rechtsperson ablösbares Geschehen begreifen, also die Selbständig-
keit seines Vorhandenseins gegenüber dem Prozeß seiner Realisierung beto-
nen 58 . Bei dieser anfänglichen Bestimmung liegt die Vermutung nahe, daß solche
Lehren für eine um die Lösung des Versuchproblems sich bemühende Arbeit nur
geringen Ertrag liefern können 59 ; das wird noch bestärkt durch die vorangehen-
de Kritik an den objektiven Versuchstheorien. Wenn gleichwohl die objektiven
Unrechtslehren hier in die Betrachtung einbezogen werden, dann deshalb, weil
sich unter diesem Etikett im einzelnen sehr unterschiedliche Positionen verber-
gen; die Weise, wie sie die Eigenart der Verletzung bestimmen, gibt bei manchen
von ihnen auch Hinweise auf den Versuch. Denn daß er auch eine "äußere" (wie
immer näher zu charakterisierende) Seite hat, ist so lange unbezweifelbar, wie
man ihn überhaupt als rechtliches Phänomen einordnet. Die folgenden Ausfüh-
rungen verstehen sich nicht als historischer Abriß 60 , sondern orientieren die
Darstellung an der Problematik versuchten Unrechts.

1. v. Liszt
"Unrecht ist ( ... ) Veränderung eines rechtlich gebilligten bzw. Herbeifüh-
rung eines rechtlich mißbilligten Zustandes ( ... )" 61 . Dieser häufig zitierte Satz
Mezgers steckt mit den Begriffen "Zustand", "Veränderung" bzw. "Herbeifüh-
rung" und dem Verhältnis des Rechts dazu ("Billigung" bzw. "Mißbilligung")
gewissermaßen das Argumentationsfeld einer objektiven Unrechtslehre ab. Da
Unrecht Negation des Rechts ist, hätte dieses es gleichfalls mit äußeren
"Zuständen" zu tun, wenn man die Interpretation auf das Zitat beschränkt;
allerdings wäre so gefaßt die Negation nicht vollständig, Unrecht ist zugleich
Negation des Rechts, das selbst sich auf äußere Zustände bezieht; das wird noch
näher zu erörtern sein. Mit dieser Konzeption verbunden ist gewöhnlich das
Schlagwort von der Rechtsnorm als Bewertungsnorm.

58
Also anders als bei Zielinski, der objektives Unrecht als schuldloses Unrecht
bezeichnet (Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 26). Das ist erst eine zusätzliche Dimension
der grundlegenden Fragestellung, die schon voraussetzt, daß nur andere verantwortliche
Rechtspersonen als Urheber von Unrecht begriffen werden können.
59
Arthur Wegner, AT, S. 222: "Bei der Versuchslehre ist der richtige Ort, daran zu
denken, daß eine rein objektiv Unrechtslehre undurchführbar ist."
60 Als Überblick über Unrechtslehren vgl. Nagler, Der heutige Stand usw., 275ff.;

Nowakowski, ZStW 63 (1951), 287ff.; Stratenwerth, SchwZStR 1963, 233ff.; Krauß, ZStW
76 (1964), 19ff. Ferner Lampe, Personales Unrecht, S. 13ff.; Zielinski, Handlungs- und
Erfolgsunwert, S. 26ff.
61
Mezger, Subjektive Unrechtselemente, GS 89 (1924), 245/246. Vgl. auch ganz
ähnlich Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff, SOff. (der dieser Konzeption freilich
ablehnend gegenübersteht).
56 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Mit diesem Schlagwort einher geht nun gedanklich zunächst die Möglichkeit,
den Raum der Veränderung (gewissermaßen die Gegenständlichkeit des Un-
rechts) vom Raum der Bewertung getrennt zu halten. Das Ergreifen einer
solchen Möglichkeit lag im 19. Jahrhundert deshalb nahe, weil sich mit ihr
weitgehend ein empirisch-naturwissenschaftliches Verständnis auch der Gegen-
stände des Rechts durchhalten ließ. Man scheint damit sogar einer besonderen,
durch das Verständnis der Neuzeit an das Recht herangetragenen Forderung
genügen zu können, nämlich das Recht an gleichsam beobachtbare Vorgänge zu
knüpfen, die nicht der relativenUngewißheit subjektiver Einschätzung unterlie-
gen. Es überrascht daher nicht, daß Teile eines solchen Verständnisses bis in die
Gegenwart hinein Wirkung entfalten 62 .
Begreift man Objektivität so, dann tritt sogleich ein Problem auf, das für
objektive Unrechtslehren allgemein Nagler formuliert hat: sie haben mit dem
"Gespenst der widerrechtlich waltenden Natur" zu schaffen 63 . Ob ein Mensch
durch die Tat eines anderen oder durch Blitzschlag getötet wird, ist für das
Faktum seines Todes gleichgültig; jedenfalls ist ein vom Recht nicht gebilligter
Zustand eingetreten 64 •
Im Strafrecht war es - mit einer freilich bedeutsamen Modifikation des
Gesamtverständnisses von Recht und äußerer Welt- Franz v. Liszt, der eine
solche Konzeption der Tendenz nach vertrat: "Das, was als Wirkliches dem
Begriffe des Verbrechens entspricht, mag diesergefaßt sein wie er will, ist immer
ein sinnfälliges Ereignis der Außenwelt, ein Geschehen an Menschen und
Dingen, eine Veränderung nach dem die Natur beherrschenden
Kausalgesetzen." 65 Oder, im gleichen Aufsatz 66 : "Nur in der begrifflichen
Abstraktion der Rechtswissenschaft erscheint das Verbrechen als Verletzung
oder Gefährdung von Rechtsgütern; als Ereignis der Sinnenwelt ist es die an
einem bestimmten Ort, zu einer bestimmten Zeit erfolgende Bewirkung einer
sinnfälligen Veränderung an einzelnen bestimmten Personen oder Sachen durch
willkürliche Körperbewegung."
An diesem letzten Zitat ist für unser Thema zweierlei bemerkenswert. Zum
einen benennt v. Liszt die Gefährdung als mögliche Erscheinungsform des
Verbrechens; er vertrat auch bekanntlich eine objektive Versuchslehre 67 . Zum
62
S. z. B. die Bem. bei Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 413, unter Bezugnahme
auf Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz, S. 13.
63
Nagler, Stand der Lehre, S. 64; s. auch Merke!, Grundeinteilung, S. 45.
64
v. Jhering nahm insofern eine Mittelstellung ein, als er zwar schuldloses Verhalten als
unrechtsbegründend ansehen wollte (der gutgläubige Besitzer einer fremden Sache), dafür
aber jedenfalls willentliches Verhalten verlangte. Allerdings argumentiert er bei der
Ablehnung "naturhaften" Unrechts lediglich mit dem Fehlen einer Klagemöglichkeit, und
auch beim unrechtmäßigen Besitzer soll es offenbar nicht auf die Willentlichkeil der
Besitzbegründung, sondern auf die Ablehnung der Herausgabe ankommen (v. Jhering,
Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, S. 155ff., 161).
65
Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingsehen Handbuche, Aufs. I, 222.
66 a. a. 0. (FN 65), 241.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 57

anderen ist das "Gespenst der widerrechtlich waltenden Naturen" dadurch


gebannt, daß eine willkürliche Körperbewegung, d. h. aber - vernünftig
verstanden- ein menschliches Verhalten für das Verbrechen erforderlich ist 68 .
Das kann ja auch kaum anders sein, denn nach den gedanklichen Anstrengun-
gen des 18. und beginnenden 19. Jahrhunderts mußte das Recht vom Menschen
her konzipiert werden, und auch v. Liszt stand auf diesem schon bereiteten
Boden. Gleichwohl konnte er die darin liegende Chance einer prinzipiellen
Neubestimmung des Verhältnisses von Einzelnem und Recht nicht ergreifen.
Das lag daran, daß er zwar mit der Beziehung des Rechts auf die äußere Welt
und die Einbeziehung menschlicher Aktion - wenn auch nur in reduzierter
Form - eine gewissermaßen schlicht empirische Reduktion des Rechts
vermied, aber nur um den Preis, einen dynamisierten Naturbegriff einzuführen,
der Welt, Recht und Mensch umspannte, und die Verhältnisse im Rücken der
Beteiligten vorantrieb 69 . Indem v. Liszt die Entwicklung des Rechts als eine
evolutionistische begriff, war ihm der Weg zu einer Sonderstellung des einzelnen
Individuums in dem Zusammenhang versperrt.
Diese Ausführungen sollen mit einigen Stellen aus v. Liszts bekanntem
Aufsatz "Der Zweckgedanke im Strafrecht" 70 belegt werden, in dem er das
Verhältnis von Verbrechen und Strafe näher beschreibt. Nach seiner Vorstellung
können Verbrechen und Strafe nur aus dem Prinzip der Erhaltung des Einzelnen
und der Art erklärt werden; die hier offenkundige Nähe zur Evolutionstheorie
wird von v. Liszt zugegeben 71 • Generellläßt sich das Verbrechen als Störung der
Lebensbedingungen bezeichnen 72 ; die Strafe ist zunächst bloße Triebhand-
lung73. Im Laufe einer Entwicklung zur immer helleren Erfassung der Gegeben-
heiten klärt sich der anfänglich blinde Reaktionszusammenhang zwischen
Störung und Gegenaggression immermehr auf. In dieser Entwicklung wird nicht
nur das Verbrechen begrifflich näher bestimmt 74, sondern auch Art und Maß
der Strafe 75 . Das teleologische Modell macht sich im Recht ebenso geltend wie
bei der Entwicklung der Knospe zur Blume 76 . Das Verständnis des Unrechts als

67
s. Lehrbuch, S. 192f., 199.
68
Wobei außer Betracht bleibt, daß "menschliches Verhalten" hier offensichtlich
erheblich unterbestimmt ist.
69
Vgl. dazu und zum folgenden E. A. Wolff, ZStW 97 (1985) 795ff.
70
ZStW 3 (1882) 1 ff.; im folgenden zitiert nach dem Abdruck in Aufsätze I, 126ff. V gl.
ferner Lehrbuch, §§ 1-4, S. 1ff.
71
a. a. 0. (FN 70), S. 133, 137. Sehr deutlich auch ZStW 26 (1906) 556: " ... für unsere
menschliche Zwecksetzung bleibt uns nur die Hemmung oder Förderung eines von
menschlicher Willkür unabhängigen Entwicklungsganges."
72
a.a.O. (FN70), 147, 152.
73
a.a.O. (FN70), 127, 142 u.ö.
74
a.a.O. (FN70), 147.
75
a. a. 0. (FN 70), bes. S. 152ff.
76
v. Liszt steht damit den Vorstellungen v. Jherings sehr nahe; vgl. v. Liszt selbst, a. a. 0.
(FN 70), S. 150f.; v. Jhering, Zweck im Recht, passim, bes. Teil I; ein Unterschied besteht
58 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

einer distanziert vom beobachtenden Verstand geleisteten Beschreibung eines


äußeren Vorgangs ist mithin der (vorläufige?) Endpunkt der Entwicklung der
Unrechtsbestimmung nach v. Liszt. Das Verhältnis zwischen Recht und äußerer
Wirklichkeit wird dabei so bestimmt, daß das Recht menschliche Interessen
anerkennend in sich aufnimmt; sie sind dann rechtlich geschützte Interessen.
Dies leistet nach v. Listzt der "allgemeine Wille", der einige Interessen
anerkennt, andere zurückweist7 7 •
Fragt man nach der Bedeutung der einzelnen Individuen in diesem Zusam-
menhang, so läßt sich die Antwort in einem ersten Schritt aus dem Gesagten
ermitteln. Die im gedanklichen Ansatz erfolgende Reduktion der Personen auf
ihre Eigenschaft, Urheber von Lebensprozessen zu sein 78 , kann durch keine
äußerlich hinzutretende zusätzliche Bestimmung dem Prinzip nach näher
aufgefangen werden. Selbst der Rechtswissenschaftler, dem v. Liszt implizit ein
erhöhtes Maß von Einsicht zuweist, wird letztlich von Entwicklungstendenzen
geschoben, die er selbst nicht vollständig überblicken kann (s.o. Anmerkung
71). So bleibt auch ganz unausgewiesen, woher die Qualität des allgemeinen
Willens kommen soll, die Anerkennung bzw. Zurückweisung von Interessen
gerecht vorzunehmen 79 - und nicht nur auf der Höhe des empirisch-zufälligen
augenblicklichen Entwicklungsstandes. Mit dem Begriff des allgemeinen Wil-
lens ist eine Qualität benannt, die zunächst- auch bei Rousseau- an dem
vernünftigen Willen des Einzelnen ansetzen muß; dieser Zusammenhang kann
aber nicht mehr hergestellt werden, wenn er einmal verlorengegangen ist.
Mit der rechnend-rationalen Erfassung des Einzelnen ist aber ein zusätzliches
Moment vorhanden, das für unser Problem einer Versuchsbestimmung aus der
Perspektive einer solchen objektiven Unrechtslehre von wesentlicher Bedeutung
ist. Das Recht ist in dieser Auffassung beschreibend auf die äußere Wirklichkeit
gerichtet. Diese Position des Rechts liegt aber überhaupt nahe, da es sich so auf
die Perspektive des Richters verengt, d. h. die notwendig auch neutrale, den
Lebensvollzügen selbst enthobene Position. Damit entgleitet dem Recht aber die
Möglichkeit, sich in die Realität der Vorgänge als einer ihrer Teile zu integrieren.
Beim Versuch wird das ganz deutlich: Eine solche Auffassung muß beschreiben,
was sich äußerlich verändert, wenn sich der Zustand gerade nicht verändert.
Nun gelingt natürlich eine Beschreibung dann, wenn sie das Moment der Gefahr
mit aufnimmt. Aber sie hat für dieses Vorgehen nichts vorzuweisen als die
Plausibilität, und sie hat stets den Einwand zu gewärtigen, daß die eingetretene

lediglich insofern, als bei dem Zivilisten v. Jhering der Zusammenhang auf eher
unauffällige, also gewissermaßen "verträgliche" Weise sich herstellt, während beim
Strafrechtler v. Liszt das Moment des "Kampfes" mehr im Vordergrund steht.
77 Lehrbuch, S. 4.

78 s. dazu auch Radbruch, Handlungsbegriff, bes. S. 129ff. Vgl. allerdings auch die

spätere Korrektur Radbruchs, Frank-Festgabe Bd. I, S. 158ff., 161f.


79
Und dieses Problem" verdoppelt" sich dann bei der Begründung der Strafe; vgl. dazu
E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), 795f.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 59

Situation für das Unrecht indifferent zu beurteilen ist 80 . Schließlich ist das
Überwiegen des Willensmoments beim untauglichen Versuch nicht mehr
erfaßbar 81 . Damit ist der Mangel noch nicht systematisch nachgewiesen (denn
diese Auffassung könnte ja richtig sein), sondern nur zur Überlegung gestellt.
Eine Unrechtslehre der Art, wie v. Liszt sie vorgetragen hat, kannjedenfalls für
den Versuch keine zusätzlichen Einsichten bringen, die die bereits bei den
objektiven Versuchstheorien benannten Schwierigkeiten überwinden könnten.

2. Mezger
Nicht in seiner systematisch entwickelten Gesamtkonzeption ist Mezger über
v. Liszt hinausgegangen 82 , sondern in einer entscheidenden näheren Bestim-
mung dermaterialen Seite des Unrechts ganz aus der Perspektive des Verletzten.
Das hat auch Auswirkungen auf das Verständnis des Versuchs.
Ganz ähnlich wie v. Liszt bestimmt Mezger das Recht als "Mittel im Dienste
der Erhaltung und Sicherung der Lebensbedingungen der Gesellschaft" 83 . "Die
letzten Zwecke des Rechts liegen nicht innerhalb, sondern außerhalb des
Rechtslebens im Leben der Gesellschaft. .. " 84 • Anders aber als v. Liszt und
mehr an - unter 3. gleich zu besprechenden - neukantianischen Positionen
orientiert, stellt er das Recht als Bild des Richtigen (Bewertungsnorm) schärfer
dem sozialen Leben gegenüber; die bei von Liszt festgestellte Bedeutung des
Evolutionsgedankens ist bei Mezger zurückgenommen. Wichtiger aber ist, wie
er das materielle Unrecht differenzierter behandelt.
Die Lebensbedingungen selbst, die das Recht gestaltet, kennzeichnet Mezger
als menschliche Interessen; das ist "die Anteilnahme des Willens an etwas" 85 ,
und das Recht billigt diese Willensbeziehung und Willensbetätigung 86 • Unrecht

80
Das wird sehr deutlich bei Spende/, Zur Neubegründung der objektiven Versuchs-
theorie, Festschrift für Stock, S. 89ff. (110f.), wo Spende/ selbst letztlichjede Interpreta-
tion eines Geschehens als entlastend zulassen will, die eine mögliche Versuchshandlung als
"nicht so gemeint" verstehbar werden läßt.
81
Die von v. Liszt geforderte "Ernstnahme" der Gefahr durch die "nachträgliche
Prognose" ändert daran nichts, da sie nicht die Grundkonstruktion (äußerer Sachverhalt)
berührt; s. oben bei Anm. 22.
82
Zu nennen sind dafür vor allem die Schrift "Sein und Sollen im Recht" und "Die
subjektiven Unrechtselemente" (GS 89-1924-, 207ff.). Etwas anders sind die Akzente
gesetzt in "Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik", S. 7-10, wo Mezger stärker als
früher auf die Wert- und Existenzphilosophie abstellen will, ohne dies jedoch geschlossen
durchzuführen (s. auch Moderne Wege, S. 20ff.).
83
Sein und Sollen, S. 80.
84
Sein und Sollen, S. 81.
85
Subjektive Unrechtselemente, S. 248. Auch v. Liszt sprach bekanntlich vom
"Interesse" (s. etwa Rechtsgut und Handlungs begriff, Aufs. I, S. 225), aber ohne die in ihm
liegende Dynamik genauer herauszuarbeiten; s. dazu auch Amelung, Rechtsgüterschutz,
S. 85.
86
a. a. 0. (FN 85).
60 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

ist die Verletzung eines solchen lnteresses 87 . Damit ist zweierlei gemeint. Zum
einen stört dasUnrecht das Bild der guten Ordnung, das das Recht vom sozialen
Leben entwirft 88 ; unter 3. wird dies noch genauer zu erörtern sein. Zum andern
aber bestimmt sich das Unrecht ganz aus der Perspektive des Verletzten:
"Maßstab des Unrechts ist grundsätzlich nicht die Zwecksetzung, die Interes-
senrichtung des unrecht Handelnden, des Verletzers, sondern überall die
Zwecksetzung, die Interessenrichtung des unrecht Leidenden, des Verletzten. " 89
Mit dem Begriff "Interesse" werden die Lebensbedingungen der Einzelnen
einmal (wenn auch nur einfach) reflektiert begriffen; es ist eine Distanz gesetzt
zwischen Einzelnem undLebensgut, die durch das Interesse (die Anteilnahme
des Willens) wieder überbrückt wird. Dadurch wird deutlicher als bei v. Liszt,
daß durch das Unrecht nicht nur ein naturhafter Zusammenhang gestört wird,
sondern ein (schon) reflexiv bestimmter. Zwar hat Mezger die Beziehung
zwischen Willen und Interesse und insbesondere die Qualität des Willens nicht
sehr weit aufgehellt; er bleibt dabei stehen, daß der Wille letztlich Interesse an
allem und jedem nehmen kann 90 , ohne daß qualitative Anhaltspunkte ihn dabei
leiteten. Immerhin wird am sozialen Leben durch die Konzeption Mezgers ein
Moment hervorgehoben, das im Selbstbewußtsein der einzelnen Personen auch
anwesend ist: die Gestaltbarkeit durch die Einzelnen; sie sind herausgehoben aus
einem naturhaft fortlaufenden Entwicklungsprozeß. Die Objektivität des
Unrechts wird dadurch (zunächst auf der Opferseite) in einem ersten Schritt an
die Handelnden zurückgebunden.
Nun liegt darin gerade für das Problem des Versuchs eine Chance. Im
Zusammenhang mit der Verbrechenslehre Feuerbachs hat Michael Westpfahl in
seiner Dissertation daraufhingewiesen 91 : wenn das Recht des Einen anerkannt
wird, besteht die notwendig andere Seite dieses Gedankens darin, daß die
Anderen dieses Recht respektieren müssen. Nach Westpfahl- der Feuerbach
diese Ansicht für die ersten Auflagen des Lehrbuchs unterstellt, in denen
Feuerbach die Strafbarkeit des absolut untauglichen Versuchs vertrat- läuft
das auf die subjektive Versuchstheorie hinaus. Der zweite Teil dieser Arbeit wird
zeigen, daß das ein zu schneller Zugriff auf die Lösung ist. Aber gerade auch für
Mezger hätte eine ähnliche Lösung naheliegen müssen. Nicht nur, daß er über
"subjektive Unrechtselemente" spricht, hätte ihm Veranlassung geben müssen,
die konstitutive Beteiligung des Täters am Unrecht im Rückstoß auch am
Rechtsverhältnis zu überdenken. Sondern gerade auch die zentrale Stelle seiner
Rechtfertigung subjektiver Unrechtselemente deutet in diese Richtung, zeigt
aber auch, daß Mezger sie nicht eingeschlagen hat: Er schreibt, die Berücksichti-
gung der Willensrichtung des Täters sei deshalb oft notwendig, weil eine
87
a. a. 0. (FN 85), S. 249.
88
a. a. 0. (FN 85), 239 ff. (bes. 241- 243).
89
a. a. 0. (FN 85), S. 250.
90
s. dazu auch E. A. Wolf(, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht, S. 153f.
91
Zum Unrecht im Versuch, S. 5.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 61

objektive Unrechtsbestimmung allein das Phänomen verkürzt: "So grob und


äußerlich läßt sich das feine und komplizierte menschliche Interessenspiel nicht
fassen." 92 In Mezgers Verständnis erscheinen jedoch subjektive Unrechtsele-
mente bloß als Ergänzung eines sonst farblosen Bildes; es bleibt bei der
Unrechtsbestimmung vom Verletzten aus. Das zeigt sich dann wieder deutlich
beim Versuch: Mezger vertritt eine objektive Versuchstheorie 93 . Das "feine
menschliche Interessenspiel" wirkt sich also beim Versuch nicht dahin aus, daß
der Täter konstitutiv in den Zusammenhang miteinbezogen würde. Immerhin
aber bekommt das Moment der Gefahr des Versuchs durch die von Mezger
duchgehaltene Perspektive des Verletzten eine zusätzliche Qualität. Sie wird
nicht mehr allein prospektiv aus der Handlung des Täters heraus bestimmt,
sondern läßt sich aus der Perspektive desjenigen betrachten, auf den das
Geschehen zuläuft. Und für dessen Position macht es in der Tat einen
Unterschied, ob sie real gefährdet ist oder aber nicht. Insofern ist der Stand der
Indifferenz hier verlassen.

3. Der Beitrag der Wertlehren


Die Unrechtsbestimmung erfährt eine Bereicherung, wenn man in sie den
Widerspruch gegen eine werthaft-gestaltete soziale Welt auftiehmen kann 94 •
Denn damit ist (auf eine noch näher zu zeigende Weise) eine Möglichkeit
eröffnet, die Rechtlichkeit bzw. Unrechtlichkeit einer Tat als eine eigene
Qualität an ihr zu erfassen. In diesem Verständnis steht der Einzelne nicht in
seinem Lebensbezug zur Welt im Vordergrund (wie es im Begriff des "Interesses"
der Fall war), sondern das Ganze seines Daseins wird erst als bezogen aufWerte
und deren Verwirklichung begreiflich. Die Entfaltung dieses Ansatzes im
Rahmen einer Eörterung objektiver Unrechtslehren ist nicht selbstverständlich,
wenn man zur Wertphilosophie wesentlich Welzels Übernahme (d.h. eine
subjektive Unrechtslehre) assoziiert. Doch läßt sich in dem vorliegenden
Zusammenhang die Rolle der Wertlehren angemessen erfassen, lag ihre
Bedeutung im Gang des neunzehnten Jahrhunderts doch darin, das gleichsam
zerfallene Gute an einzelnen Punkten- den Werten- wieder zu sammeln und
fest werden zu lassen 95 • Es wird zu zeigen sein, daß gerade dadurch die
Wertlehren im Hinbick auf die praktische Philosophie, insbesondere die
Rechtsphilosophie, zu einem Rückfall auf vorkantische, d.h.: vorkritische,
Stufen beigetragen haben.

92
Subjektive Unrechtselemente, S. 260.
93
Subjektive Unrechtselemente, S. 266 (wo die subjektive Versuchstheorie ohne
Begründung abgelehnt wird); ausgeführt dann im Lehrbuch, S. 396f.
94
Bei Mezger war das angelegt, aber nicht streng durchgeführt, vgl. etwa ZStW 57
(1938), 675ff. (697), später dann Moderne Wege, insbes. 7-10 (s. aber auch 20-32 zum
Unrecht, wo die alten Standpunkte deutlich noch erhalten sind).
95
Vgl. den Artikel "Das Gute" von Helmut Kuhn in: Baumgartner u.a. (Hrsg.),
Handbuch philosophischer Grundbegriffe, S. 671 f.
62 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

In der Rechtswissenschaft ist diese Lehre (nimmt man sie vorläufig einmal als
Ganzes) ungleich wirkmächtiger geworden als in der Philosophie, auch wenn sie
dort im hermeneutischen Denken, also gewissermaßen versteckt, weiterlebt 96 •
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lebt von ihr 97 ; die Formu-
lierung des § 34 ist nur aus ihr heraus zu verstehen 98 • Ins Strafrecht übertragen
wurden zwei unterschiedliche Ausfaltungen dieses Ansatzes. Einmal die eher
methodologisch ausgerichtete des sogenannten Südwestdeutschen Neukantia-
nismus, vor allem Rickerts und Lasks. Zum anderen- und erfolgreicher als der
erste Ansatz, bis in die Gegenwart- waren es die Wertlehren der Phänomenolo-
gen Scheler und Nicolai Hartmann. Dabei verlief die Aufnahme durch das
Strafrecht in zwei unterschiedlichen Bahnen.
a) Die erste Übernahme hielt sich vornehmlich an Rickert und dessen frühe
Arbeit "Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung"; ihr Ergeb-
nis war der sogenannte teleologische Rechtsgutsbegriff99. Rickert hatte -
vornehmlich auf die Geschichtswissenschaft konzentriert - dargelegt, daß im
Gegensatz zur generalisierenden Methode der Naturwissenschaften (die auf
allgemein geltende Gesetze abzielt) die Kulturwissenschaften eine individualisie-
rende Betrachtung des gegebenen Stoffs vornähmen, d. h. eine Sinnerfassung des
konkret Gegebenen 100 . Erkenntnistheoretisch möglich sei das dadurch, daß sie
den Tatsachenstoff aufWerte bezögen und damit seinen Sinn begriffen 101 . Diese
Erkenntnisform der Wertbeziehung wurde nun von Honig und Schwinge so auf
das Strafrecht übertragen, daß der einzelne Tatbestand zum gegebenen Stoff
gehörig, das Rechtsgut aber als der Wert begriffen wurde, auf den dieser Stoff zu
beziehen sei 102 • Die Elemente der Wertlehre Rickerts wurden dabei nahezu
gewaltsam den gedanklichen Stationen des Strafrechts angepaßt. Was für
Rickert der Wert ist, ist nun "die gesetzgeberische Idee" 103 ; was bei ihm das
geschichtliche Material ist, wird nun mehrerlei: einmal die Lebenswirklichkeit
selbst 104 , dann aber auch das schon rechtlich gestaltete MateriaF 05 . Das
96
Zum "weiteren Schicksal" der Wertphilosophie s. auch Schnädelbach, Philosophie in
Deutschland, S. 229ff.
97
s. dazu etwa die Arbeit von Helmut Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz, zu
Sehe/er,. S. 170ff.
98
s. Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 83ff., 155ff.
99 Vgl. Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 83ff., 90-94: Schwinge, Teleologische

Begriffsbildung, passim (zur Wertphilosophie S. 4-19). Zur Frage, inwieweit Honig von
Rickert beeinflußt war, vgl. Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 129 m. FN 19.
100 Vgl. z.B. Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 188ff., 277ff.

Hinzuweisen ist darauf, daß Rickert selbst für die Rechtswissenschaft ausdrücklich einen
Vorbehalt anmeldet, S. 618 I 619: die Rechtswissenschaft weise wegen ihrer unmittelbaren
Wertbeziehung eine große Nähe zur Philosophie als Wertlehre auf; da sie auch selbst
normativ vorgehe, besitze sie eine andere logische Struktur als Naturwissen-
schaft I Kulturwissenschaft.
101
Vgl. etwa Grenzen, S. 333.
102
Vgl. Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 19ff.; Honig, Einwilligung, S. 91 ff.
103
Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 22.
I

B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 63

Entscheidende am teleologischen Rechtsgutsbegriff war es also, daß er seine


Setzungen vom Gesetzgeber empfing. In Honigs Worten: "Die Schutzobjekte
existieren nicht als solche, sie gewinnen erst Leben, indem wir die Gemein-
schaftswerte als Zweckobjekte der Strafrechtssätze ins Auge fassen." 106 Und
Schwinge: "Genauere Überlegung lehrt nun, daß nur das Auswahlprinzip sein
kann, was man die gesetzgeberische Idee, den Grund oder Zweck des
Rechtssatzes, seine Ratio genannt hat - mit anderen Worten das, was
Triebkraft oder Motiv für die Schaffung der Gesetzesnorm war. " 107 Der Mangel
einer solchen Bestimmung des Rechtsguts (und vermittelt darüber des objekti-
ven Gehalts des Unrechts) liegt darin, daß sie die gesetzgeberischen Vorstellun-
gen als letzte Gegebenheiten der Rechtswissenschaft setzt und damit letztlich
positivistisch bleibt. In der Tat räumt Schwinge ein, der Gesetzgeber habe die
Möglichkeit, auch einen sozialschädlichen Zustand mit Rechtsschutz zu verse-
hen. Eine solche Position schöpft die Möglichkeiten der Wertlehre nicht aus,
auch wenn sie gewissermaßen im kleinen einen Mangel erweist, dem diese Lehre
insgesamt unterliegt 108 . Denn eine verbindliche Wertordnung kann nicht der
Bestimmung durch den Gesetzgeber ausgeliefert sein, sondern müßte ihn selbst
binden. Freilich zeigt der Rückgriff auf ein die Ordnung bestimmendes
Willenssubjekt eine mit der behaupteten Rangordnung der Werte verbundene
Schwierigkeit auf, die besonders dann sich stellt, wenn man die Wertphilosophie
mit dem Gedanken der Autonomie der Einzelnen zusammenhält. Das kann hier
aber vorerst nur angedeutet werden.
b) Die zweite Übernahme war dadurch gekennzeichnet, daß sie sich nicht an
das methodologisch ausgerichtete Frühwerk Rickerts 109 anschloß, sondern an
sein die Wertlehre im Zusammenhang einer Welterfassung entfaltendes "System
der Philosophie I" (1921 ). Sie wurde geleistet von Erik Wolf110 , Mittasch 111 und
Würtenberger 112 und führte zu einem durch die Wertlehre inhaltlich beeinfluß-
ten Rechtsgutsbegriff113 . Deshalb unterscheidet sich diese Strömung im Ergeb-
nis nicht wesentlich von der Anlehnung an die Wertphilosophie der Phänomeno-
logen, also wesentlich Schelers 114 und Nicolai Hartmanns 115 , die von Welzel für

104 a. a. 0. (FN 103), S. 9.


105 So verstehe ich die Ausführungen a.a.O. (FN 103), S. 19.
106
Honig, Einwilligung, S. 94.
107 Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, S. 22.

108
s. dazu auch E. A. Wolf!, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht, S. 150ff.
109 s. die Bem. von Rickert selbst, Grenzen, S. 9.

110
Strafrechtliche Schuldlehre I, S. 2, 73 ff.
111 Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssystematik, bes.

S. 22ff., 84ff.
112 Das System der Rechtsgüterordnung, bes. S. 1- 8.

113 Ich knüpfe insoweit an die Darstellung Amelungs, Rechtsgüterschutz, S. 146ff., an.

114
Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik.
115 Ethik.
64 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

das Strafrecht fruchtbar gemacht wurde 116 • Die Bedeutung dieses Vorgangs
wirkt im Strafrecht bis in die unmittelbare Gegenwart fort. In vielen Kommenta-
ren und Lehrbüchern wird in den Grundfragen des Unrechts immer wieder auf
den Begriff des Werts zurückgegriffen 117 . Die Wertphilosophie erweist sich
damit in der Rechtswissenschaft als lebensfähiger als in der Schulphilosophie, in
der ihr nur ein kurzes Leben beschieden war 118 •
Im Zusammenhang dieses Abschnitts soll zunächst nur auf die Wertlehre
insoweit eingegangen werden, als sie eine objektive Ordnung von Werten als
Richtpunkt praktischen Handeins postuliert. Es bleibt also zunächst noch außer
Betracht, daß eine wichtige Folge der Wertlehre die Möglichkeit der Einführung
eines Aktwertes darstellt, der der sittlich handelnden Person anhaftet. Freilich
wird auch bei dieser Beschränkung schon das Verhältnis des Einzelnen zum Wert
in seiner objektiven Gestalt angesprochen werden müssen.
Dem besonderen Anliegen des Rechts (und des Strafrechts), die Regelung
äußerer Verhältnisse zu leisten, kamen die Werttheoretiker dadurch entgegen,
daß sie einen äußeren Bereich der Verbindung von Wert und Sein anerkannten:
die Güter. Wenn auch die Bestimmung dieser Verbindung nicht einheitlich
geschah 119 , war doch vom gedanklichen Ansatz her das soziale Leben um eine
Sinndimension bereichert und das Recht als im Zusammenhang damit stehend
begreiflich gemacht. Güter sind Verkörperungen von Werten im äußeren Sein,
wobei man sich nicht nur Dinge, sondern auch- in der Formulierung Nicolai
Hartmanns - "reale Verhältnisse" oder "reales Verhalten von Personen" 120
vorzustellen hat. Unterscheidet man dann noch den Objektwert vom Wertob-

116
Wetze! hat immer wieder seine Unabhängigkeit von der Ethik Nicolai Hartmanns
betont (vgl. z. B. Vorwort zu Das neue Bild, S. IX). Doch sind die Berührungspunkte in der
Sache deutlich, und es ist sicher auch kein Zufall, daß Wetze! in "Das neue Bild des
Strafrechtssystems" die Beschreibung der Finalstruktur der Handlung z. T. wörtlich (von
ihm auch ausgewiesen) Hartmanns Ethik entnimmt.- Zum Verhältnis Wetze!/ Hartmann
auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 165m. Anm. 43.
117
Vgl. etwa Schmidhäuser, AT, 2/30 (36f.) (unter ausdrücklichem Bezug auf die
"allgemeine Wertlehre"); 8/28 (205f.); Maurach/Zipf, AT 1, § 7 I (S. 79f.); § 13 Il 2
(162ff.) (hier allerdings unter starker Betonung des Gedankens der Sozialschädlichkeit);
§ 19 Il A (256ff.); Jescheck, AT,§ 1 III (S. 5f.); § 26 I (205ff.); Wessels, AT, S. 2f.; s. auch
Wetze!, Lehrbuch, S. 1-5; Lenckner in: SchönkejSchröder, RN 9 vor§§ 13fT.; Rudolphi,
SK, RN 8 vor§ 1 (Rechtsgüter als "werthafte Funktionseinheiten").
118
Helmut Kuhn spricht von dem "zu kurzlebigen philosophischen Ehren
aufgestiegene(n) Wertbegriff', Art. "Das Gute" in Baumgartner u. a. (Hrsg. ), Handbuch
philosophischer Grundbegriffe, 672. - Die Überlebenskraft der Wertphilosophie in der
Rechtswissenschaft beruht allerdings wesentlich darauf, daß die Ordnung der Werte vom
Zusammenbruch eines politischen Systems und dem Ende eines Weltkriegs scheinbar
unberührt bleibt. Es konnte deshalb leicht eine Brücke geschlagen werden von der hohen
Zeit der Wertphilosophie im ersten Drittel des Jahrhunderts und der Zeit nach 1945.
119
Vgl. dazu die Darstellung bei Schnädelbach, Philosophie in Deutschland 1831-1933,
197ff., 205ff.
120
Ethik, S. 145.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 65

jekt 121 , so bieten sich verschiedene Differenzierungen für die Bestimmung des
Unrechts an, das man etwa als Verletzung des Wertobjekts oder aber als
Schaffung eines wertwidrigen Zustands näher fassen kann 122 (von der Übertra-
gung auf den Aktunwert ganz abgesehen).
Werthaft gestaltet ist das äußere Sein dann, wenn die Werte in ihm wirklich
werden. Da von den wichtigsten Wertphilosophien das Reich der Werte als
prinzipiell unabhängig vom Reich des Seins begriffen wird 123 , die Werte aber
wirklich werden sollen, bedarf es einer Stelle in der Welt, die beide verbindet 124 .
Das Subjekt ist es, das sich in der Entscheidung für den Wert zur sittlich
handelnden Person erhebt.
Für das Recht steht gleichwohl nicht die sittliche Person im Zentrum, sondern
der äußere Bestand der Güter, auf dem die Sittlichkeit dann erst aufbaut 125 .
Nach der Vorstellung derjenigen, die Wertlehren im Strafrecht vertreten, wählt
das (Straf-)Recht aus den Gütern die für die Gemeinschaft besonders wichtigen
aus und erhebt sie damit in den Rang von Rechtsgütern 126 . Schon daran wird
deutlich, daß für das Unrecht- soweit es material verstanden wird - sich an
der Grundstruktur des Werts nichts ändert, daß also auch in der Verletzung
durch ein real wirkendes Subjekt seine Idealität erhalten bleibt. Das bedeutet vor
allem, daß der Wert selbst nicht verletzt werden kann, soweit ihm ein eigenes,
vom handgreiflich-gegenständlichen Sein abgelöstes Dasein zukommt; angreif-
bar ist stets nur sein Träger (in der Sprache des Strafrechts: das Handlungsob-
jekt).

121
Vgl. etwa Heyde, Wert, S. 22ff., zitiert b. Welzel, Über Wertungen im Strafrecht, in:
Abhandlungen, S. 24f.
122
s. etwa Schmidhäuser, AT, 2/31, S. 37f. (wobei dann noch bei Schmidhäuser die
Verletzung des Achtungsanspruchs des Werts selbst hinzukommt); oder Lampe, Persona-
les Unrecht, S. 211 ff. (Subjekt/ Objekt/ Beziehungsunwert, s. dazu noch unten C II 4d). S.
ferner Sax, JZ 1976, S. 11.
123 Vgl. die Übersicht bei Schnädelbach, Philosophie, S. 206. - Dabei wird nicht
verkannt, daß Werte "real" begegnen können. - Welzel vertritt in "Kausalität und
Handlung", in: Abhandlungen, S.17, eine andere Auffassung. Wert ist danach "eine
Bezogenheit des Gegenstandes auf ein Ich, dem etwas ,wert' ist." Dabei geht aber die
entscheidende positive Bestimmung des Guten durch die Wertlehre verloren; sie beantwor-
tet gerade über eine naturalistische Interessenlehre hinaus die Frage, wann etwas "zu
Recht" von einem Individuum für wertvoll gehalten wird.
124
Vgl. Rickert, System I, 265ff., oder Hartmann, Ethik, 127ff. s. auch Bruno Bauch,
Wahrheit, Wert und Wirklichkeit, S. 467ff. (501ff.).
125
Das wird an einer Stelle bei Hartmann sehr deutlich gesagt: "Das differenziertere
sittliche Leben kann erst beginnen, wo die roheren Grundbedingungen erfüllt sind. ( ... )
Rechtlichkeit ist das Minimum an Moralität, das aller entfalteten Sittlichkeit vorausgeht."
(Ethik, 422). Die Wertlehre begegnet an dieser Stelle einer Strömung der Interpretation
von Kants Trennung von Legalität und Moralität, s. dazu noch 2. Teil, B II 1 d.- Ähnlich
Sehe/er, Formalismus, S. 558; zu seiner eher negativen Einschätzung des Rechts s. auch
S. 216, Anm. 1.
126
Vgl. Würtenberger, System, S. 1- 8; Mittasch, Auswirkungen, S. 41 ff.; Welzel,
Lehrbuch, S. 2.
66 I. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Es lohnt sich an dieser Stelle, unter Absehung aller Subjektivierungen über


Aktunwert (Welzel) oder aber Verletzung eines vom Wert ausgehenden Ach-
tungsanspruchs (Schmidhäuser), das Problem des untauglichen Versuchs im
Verhältnis zur Wertlehre zu untersuchen. Das mag ein wenig gewaltsam
erscheinen. Gleichwohl können sich aus dieser Betrachtung wesentliche Auf-
schlüsse über das Verhältnis von Willen und Wert ergeben.
Begreift man die einem Wert geschehene Verletzung als Verletzung des ihn
repräsentierenden, verkörpernden Objekts, dann steht inan für den Versuch vor
der Schwierigkeit aller objektiven Lehren: Man kann- mit allen aufgezeigten
Schwierigkeiten - dann nur noch über eine Bestimmung des gefährlichen
Versuchs zum Unrecht gelangen; der ungefährliche Versuch kann kein Unrecht
sein. Denn wenn es so ist, daß die Werte - wie die Wertphilosophen immer
betonten- ein ideales An-sich-Sein haben 127 , dann ist die Verbindung, die sie
mit der Lebenswelt der Menschen eingehen, ihrem eigenen Reich gegenüber
immer nur von sekundärer Art; ob ein Wert verwirklicht wird oder nicht, ändert
an seinem Sein nichts. Entsprechend muß eine daran orientierte Verletzung
mehr sein als bloße Intention 128 •
Wenn der untaugliche Versuch überhaupt ein ernstzunehmendes Ereignis
darstellen soll, dann muß sich in ihrn die Bedeutung der Subjektivität (hier noch
ganz unaufgelöst und vorläufig eingeführt) gegenüber der unzulänglichen
äußeren Veränderung geltend machen. Im Zusammenhang mit der Wertlehre
gibt das Anlaß dazu, das Verhältnis von Einzelnem und Wertordnung zunächst
in einem positiven Verständnis (also bei praktisch richtigem Verhalten) zu
untersuchen. Das soll im Folgenden im Anschluß an Scheler und Nicolai
Hartmann geschehen. Es besteht eine Vermutung dafür, daß das Recht der
Subjektivität im Unrecht nicht weiter gehen kann als seine Mächtigkeit bei der
Herstellung des positiv Richtigen 129 • Von dieser Basis aus kann dann auch
untersucht werden, ob sich für den Versuch eine Lösung ergibt.
Scheler wendet sich in seinem Werk, wiesich schon aus dem Titel ergibt, gegen
den "Formalismus" in der Ethik, den er vor allem Kant vorwirft 130 • Er postuliert
dagegen eine Ethik, die dem guten Willen inhaltliche Bestimmungen gibt. Das
wird dadurch möglich, daß das Handeln sich an einer gestuften Rangordnung 131
der Werte orientiert; gut ist eine Handlung, die einen positiven Wert erkennt
(vorzieht) und ihn in ihrem Vollzug realisiert 132 • Für die sittlich handelnde

127
Vgl. etwa Rickert, System I, S. 114; Sehe/er, Formalismus, S. 279; Hartmann, Ethik,
119ff., 153.
128
Nicht begehbar ist der Ausweg von Sax, "Tatbestand" und Rechtsgutsverletzung,
hier S. 431 ff., der meint, zwar nicht durch die einzelne Versuchshandlung werde der Wert
verletzt, wohl aber könne er durch eine große Anzahl von Taten seine Geltung einbüßen.
Denn es geht beim Unrecht stets um die einzelne Tat, nicht um ein Symptom.
129
s. auch die Analyse der Momente der Handlung bei Sehe/er, Formalismus, S. 137.
130
Vgl. Formalismus, S.173ff., bes. 200ff.
131
Zu ihr etwa Formalismus, S. 39f., 104ff.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 67

Person bedeutet dies eine Stellung gegenüber den Werten, die letztlich ihrer
Stellung gegenüber der Welt als theoretisch erfahrbarer gleicht: es besteht zwar
eine Distanz zwischen Erkennendem und Erkanntem, aber der Kreis der
möglichen Bewußtseinsinhalte steht fest- sei es als Welt der Objekte, sei es als
Rangordnung der Werte. Sittliches Handeln besteht dann in einem Sich-
einfügen in das vorgegebene Gute 133 • Wie die Welt sein soll, liegt als Muster für
die sittliche Einsicht vor; positiv gestaltet wird sie von den Einzelnen nur
dadurch, daß sie ihr sittliches Handeln in den Dienst des Guten stellen.
Die Bedeutung der Person für die Wirklichkeit des Guten liegt also darin, es in
ihrer Handlung gleichsam nachzubilden. Daher überrascht es auch nicht, daß
Scheler dieses Vermögen als Wert der Person selbst ansieht; es gibt gute und böse
Menschen 134 - eine Vorstellung, die für die kritische praktische Philosophie
Kants ausgeschlossen ist. Nach ihm bemißt sich das Prädikat gut oder böse
allein an der Willensbestimmung einer Person, und das heißt: Jeder Einzelne ist
jeweils neu dazu aufgerufen, sich zum Richtigen zu bestimmen; es kann für ihn
keine konstitutionelle "Wertblindheit" geben, die ihn zum Bösen verdammt.
Nun hat Scheler sich gerade als Kautkritiker verstanden (das gilt für Nicolai
Hartmann gleichfalls 135 ). Das Wort "Formalismus" weist bereits in die Rich-
tung der Kritik. Für Scheler ist das Sollen aus Pflicht eine Verkürzung der
ethischen Einsicht in das Richtige, eine Verleugnung des Inhalts für das Gebiet
der Moral. Schon diese Kritik an Kant ist nicht zutreffend 136 , wie im zweiten Teil
dieser Arbeit noch dargetan werden wird. Aber weitergehend wird auch die
Begründung der Autonomie bei Kant unterschätzt. Die Formulierung des
Kategorischen Imperativs "Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit
zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne" 137 verweist
für das praktisch Richtige auf eine Denkbewegung des Einzelnen als nicht
hintergehbarem Punkt vernünftigen Handelns. Damit ist für die Beurteilung
praktisch gestalteter menschlicher Verhältnisse ein besonderer Standpunkt
gewonnen. Die mit dem Kategorischen Imperativ gesetzte Freiheit und
Gleichheit zwischen den Einzelnen verweist sie bei der Frage nach der Realität

1 2
3 z. B. Formalismus, S. 47.
133
Daß darin ein "Wertwesensobjektivismus" liegt, "der fast mittelalterlich anmutet",
hat Sehe/er nur gegenüber Hartmann (für dessen Ethik) gesehen (vgl. Vorwort zur
3. Auflage, S. 21 unten), nicht aber für sich selbst gelten lassen wollen. Etwas bissig, aber in
der Richtung zutreffend das Wort Blochs gegen Sehe/er von der "Moral-Kathedrale aus
Normen", Naturrecht und menschliche Würde, S. 267.
134
Formalismus, S. 49ff.
135
Vgl. Ethik, S. 98ff. (freilich im Ton moderater als Sehe/er).
136
AndereUngenauigkeiten seien hier nur erwähnt, nicht näher behandelt: etwa S. 217
(Sollen aus Pflicht ergebe eine Berührungsangst vor aller Verwirklichung des Guten) oder
S. 483 (die Fundierung des Solleus im Allgemeingültigen lasse es nicht zu, auch ein Gutes
für die individuelle Person anzuerkennen). S. dazu auch lngeborg Heidemann, Untersu-
chungen zur Karrtkritik Max Schelers, bes. S. 119ff.
137
KpV, § 7, A 54.
68 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

des Guten auf sich selbst als deren letzten Grund zurück. Die Tröstung ist
verwehrt, das an sich Wertvolle sei deshalb nicht verwirklicht, weil die Einzelnen
als Instrumente der Wertordnung in der konkreten historischen Situation zu
schwach waren, es zu realisieren. Vielmehr ist der Kreis der Verantwortung
zwischen den Einzelnen und denen von ihnen produzierten Verhältnissen
geschlossen: ihre Leistung schafft das Gute, ihr Versagen führt das Böse herbei.
Das Verhältnis des Einzelnen zu den Werten ist so als heteronomes bestimmt;
daran ändert auch Schelers Betonung der Autonomie der Person nichts 138 , die
stets Autonomie unterhalb der Rangordnung der Werte sein muß. Nicolai
Hartmann war in diesem Punkt kritischer gegen sich selbst. Er stellt ausdrück-
lich fest, daß ein materiales Bestimmtsein durch Werte auf Heteronomie
hinauskomme 139 . Die Person muß aber - so meint Hartmann - auch dem
Sollen gegenüber frei sein; es gebe für sie Freiheit über dem Gesetz 14D. Das
Sollen, das von den Werten ausgeht, ist bloß "Aufforderung zur freien
Entscheidung für den Wert" 141 . Das heißt vor allem, daß auch die Entscheidung
für das Böse freie Entscheidung ist 142 . Hartmann räumt dann ein, daß sich
positiv nicht mehr angeben lasse, was diese Freiheit eigentlich sei 143 . Für die
Freiheit bleibt dann nur noch eine Art kosmisches Rauschen übrig. Es ist nicht
ersichtlich, wie dieses bläßliche Vermögen den "Machtspruch" der Entschei-
dung144 soll leisten können. Eine der wesentlichen Erkenntnisse von Kants
praktischer Philosophie ist damit aufgegeben: die Einsicht von der immanenten
Wirksamkeit praktischer Vernunft im Felde der Erfahrung 145 .
Die Konzeption Schelers von der Inhaltsbestimmtheit des moralisch Guten
durch die Rangordnung der Werte hat Auswirkungen auch auf das Recht.
Scheler versteht das Recht als äußere Ordnung, die Sittlichkeit erst ermöglichen
solF46 und dabei so bestimmt ist, daß es sich vom Unrechtsein her versteht:
Rechtmäßig ist alles, "was nicht ein Unrechtsein einschließt" 147 . Überträgt man
das einmal direkt auf den Versuch, so steht man bei dieser Betonung der äußeren
Ordnungen wieder vor der bekannten indifferenten Situation, bei der offen
bleibt, ob der Versuch nun schon Unrecht ist oder nicht. Bei der Wertlehre aber
verschärft sich das Problem dadurch noch einmal, daß die rechtliche und auch
sittliche Qualität einer einzelnen Handlung ihre Färbung von außen (aus ihrem

138
Formalismus, 486ff.
Ethik, S. 759 I 760.
139

1
"" Ethik, 766-768.
141
Ethik, 774.
142
Ethik, 803.
143 Zum Begriff der Freiheit bei Hartmann vgl. auch E. A. Wolff, Kausalität, S. 68 m.

FN54.
144
Ethik, S. 764.
145 KpV, A 83.

146 Formalismus, S. 558.


147 Formalismus, S. 216, Anm. 1.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 69

Verhältnis zu den Werten) erhält. Es fehlt damit der Punkt im Zusammenhang,


an dem die Willensbestimmung des Einzelnen als notwendig für das Dasein des
Guten begriffen werden kann und dann auch die entscheidende Stelle für das
Dasein des Bösen ist. Denn wenn man so will, realisiert sich im Versuch das Gute
gegen den Willen des Täters; kommt seinem Willen aber keine selbständige
Bedeutung für die Realisierung des Guten zu, muß offen bleiben, weshalb er den
äußeren Mangel an Realisation soll ausgleichen können. Die bloße zentrale
Stellung des Subjekts für die Realisation des Guten als ein Instrument der
Wertordnung reicht dafür nicht aus, denn in der mit ihr gesetzten Heteronomie
liegt gerade ein gestuftes Verhältnis zwischen dem Sein des Guten und dem
Selbstbewußtsein der Person vor. Nur wenn das Dasein des Guten und
Richtigen mit dem Willen des Einzelnen so verbunden ist, daß es nicht nur seine
Existenz von ihm empfängt, sondern durch ihn selbst bestimmt wird, kann
umgekehrt das Unrecht analog verstanden werden. Das in der Wertphilosophie
gesetzte Verhältnis der Heteronomie zwischen einzelnem Willen und den ihn
bestimmenden Werten hat also für das Problem des Versuchs die weitere
Auswirkung, daß die mit ihm einhergehende Dominanz des einzelnen Willens
nicht erklärt werden kann- und es wird noch zu zeigen sein, daß dieser Mangel
auch durch die Hervorhebung des Aktwerts / -unwerts der einzelnen Handlung
nicht behoben werden kann.

4. Die Lehre Bindings

a) Einen gedanklichen Schritt über die Wertlehren hinaus gelangt man


dadurch, daß man zeitlich Gedenfalls was die Rezeption im Strafrecht betrifft)
einen Schritt hinter sie zurückgeht. In der Lehre Bindings ist die "Objektivität"
des Rechts und des Unrechts noch am genauesten bestimmt worden- was
damit einhergeht, daß sie nicht mehr in einem harten Gegensatz zur Subjektivi-
tät steht, sondern eine Tendenz des Übergangs in sich trägt. Daher ist zunächst
auch kurz zu begründen, weshalb Binding an dieser Stelle behandelt wird,
fordert er doch die Einsichtsfähigkeit des Täters zum (strafrechtlich erhebli-
chen148) Unrecht, kennt also nur "verschuldetes" Unrecht. Aber zum einen ist
darauf hinzuweisen, daß Binding beim Versuch eine streng objektive Lehre
vertritt, die nur die Teilverwirklichung des Unrechts für einen strafbaren
Versuch hält 149 , wobei die Betonung auf der Verwirklichung liegt; die subjektive
Lehre lehnt Binding scharf ab 150 . Hinzu kommt aber ein weiterer, für den Gang
der Entwicklung der vorliegenden Arbeit wichtigerer Grund. Binding bewahrte
-wenn auch in einer gleichsam verkapselten und daher von ihm selbst nicht
genügend explizierten Weise 151 - in seinem Begriff der Norm das Erbe der von
148
Vgl. Binding, Der objektive Verbrechenstatbestand, OS 76 (1910), S. 1ff.
149
Vgl. Normen III, S.423ff., 441ff., 470.
150 Normen III, 507ff.
151 Vgl. seine Ausfälle gegen eine "naturrechtlich" vorgehende Rechtswissenschaft,
etwa Normen III, 405f.
70 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Kant ausgehenden praktischen Philosophie in ihrer Verarbeitung durch Regel.


Kurz und vorläufig gesagt ist in Bindings Konzeption der Gedanke entwickelt,
über das praktische Vermögen des Einzelnen hinausgehend das Recht selbst als
geistige Macht zu verstehen, die das soziale Leben aufnimmt und gewissermaßen
durchwirkt. Das Unrecht bleibt dann "objektiv", nur hat dieser Begriff seine
Reduziertheit auf naturhaft Greifbares oder auch ein dies Greifbare überhöhen-
des Reich der Werte verloren. Das Recht ist eine den Einzelnen und sein Dasein
als praktisch Handelnden (in einer historisch-konkreten Gesellschaft) aufneh-
mende Ordnung, in der er sich als Einzelner, aber auch in seiner Allgemeinheit
wiederfindet. Darin ist notwendig mit enthalten, daß der Einzelne als "Teilha-
ber" des Geistes an der Konstitution des sozialen Lebens mitgedacht werden
muß. Eine Ausarbeitung des Begriffs von Objektivität nimmt also die Richtung,
daß in ihrem Ergebnis Subjektivität wieder mitgedacht werden muß.
In Bindings Lehre ist dieser Ansatz enthalten, freilich in einer Weise, die die
ganze Tiefe ihres Ursprungs nicht immer erkennen läßt und häufig vollends
verflacht 152 • Binding hat deshalb selbst dazu beigetragen, daß man seine Lehre
an der Oberfläche messen kann, die sie einem darbietet, so etwa der bekannten
Einschätzung, die ihn zum Positivisten stempelt 153 : so lehnt er zwar jede
Ausweitung des untauglichen Versuchs über die Fälle der Teilverursachung
hinaus ab, stellt sich aber ohnmächtig gegen gesetzliche Anordnungen einer
solchen Strafbarkeit 154 • Daß unter dieser Oberfläche aber mehr an Gehalt
verborgen ist, sei im Folgenden dargestellt.
b) Nach Binding übertritt der Täter bei der Tat kein Strafgesetz, sondern er
erfüllt es gerade: Er ist der anonyme "Wer" des Tatbestandes. Der Täter handelt
vielmehr einer "hinter" dem Strafgesetz stehenden Norm 155 zuwider, die ihn in
Form eines "du sollst nicht ... "oder "du sollst ... "anspricht. Diese Normen
sind - obwohl sie ungesetzt sind - Rechtsnormen, die ausschließlich dem
öffentlichen Recht angehören 156 • Bemerkenswert ist die Begründung, die
Binding dafür gibt, daß es sich hier tatsächlich um Rechtsnormen handelt und

152
Vgl. z. B. den Satz Normen III, S. 481: "Jede Norm bedeutet für die Rechtsgenossen
eine Freiheitsbeschränkung ( ... )";wenn aber die Normen Ausdruck einer allgemeinen
Richtigkeit sind, bilden sie für eine substantielle Lehre von der Freiheit keine Beschrän-
kung, sondern müssen mit ihr in einer näher zu bestimmenden positiven Beziehung stehen.
- S. aber auch Normen II, Schuld und Vorsatz, bes. Tl. 1, § 61; hier spürt man deutlicher,
woher Bindings Lehre ihre Kraft bezieht.
153
Vgl. z. B. Grünhut, Methodische Grundlagen, Frank-Festgabe I, S. 10f.; Hassemer,
Theorie und Soziologie, S. 42ff. (47 f.); Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 77 ff.; Eb. Schmidt,
Einführung,§ 273/2, S. 304fT. (allerdings den Zusammenhang zum Liberalismus mitein-
beziehend): noch vorsichtiger als Schmidt dann Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes,
273ff. (274).
154 Normen III, S. 411, 475f.

155
Normen I, S. 7, 42ff.- Im ganzen zur Lehre Bindings s. die in den Einzelmomenten
sehr sorgfältige Darstellung von Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 1-35.
156
Normen I, S. 97.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 71

nicht um Gebote der Ethik. Das könnte man deswegen annehmen, weil die
Normen in ihrem unbedingten Sollensanspruch sich von Geboten der Sittlich-
keit nicht zu unterscheiden scheinen. Es muß also erklärt werden, woran de.r
Verpflichtete sie als Rechtssätze, d.h. als allgemein und auch von ihm zu
beachtende und notfalls zwangsweise durchzusetzende Regeln erkennen
kann 157 . Binding zeigt das auf doppelte Weise. Zum einen könnte der Einzelne
eine Norm des Rechts schon daran erkennen, daß das Recht die Nichtbefolgung
dieser Normen mit Rechtsfolgen ausgestattet hat 158 • Dieser Gedanke gibt
ersichtlich als Beweis nicht viel her, denn er verwechselt den Grund mit der
Folge; es muß gerade unabhängig von der Tatsache, daß eine Übertretung einer
Norm einer Rechtsfolge angeknüpft ist, nachgewiesen werden, daß die Befol-
gung der Norm Rechtspflicht ist und daher eine Sanktion zu Recht mit ihr
verbunden werden kann. Binding gibt sich mit diesem ersten Gedanken noch
nicht zufrieden 159 • Er folgert den Rechtscharakter der Norm in einem zweiten
Ansatz aus der Einsicht des Einzelnen, wobei er so eng wie kaum sonst Norm
und wirkliches praktisches Handeln verbindet. Er meint nämlich, die alltägliche
Erfahrung gäbe genug zum Beweis her: "Sie drängt jedem Denkfähigen die
Erkenntnis auf, wie zahlreiche Handlungen mit den Interessen unseres Rechtsle-
bens unvereinbar sind; er wird dann regelmäßig den Schluß ziehen, ebenso wenig
wie jemand anderes könne er selbst zu deren Vornahme befugt sein, sie seien
demgemäß verboten; denn er wird vom Staate als geschehen voraussetzen, was
er vom Staate glaubt, verlangen zu müssen." 160 Nun wird man allerdings nicht
übersehen können, daß hier auch ein Repräsentant eines selbstbewußten, den
Staat tragenden Bürgertums spricht, von dessen Selbstgewißheit diese Ausfüh-
rungen wesentlich getragen sind. Doch schwingt darin auch anderers mit.
Zunächst wird hier im Ansatz deutlich, weshalb Binding Unrecht nur als von
einem Täter ausgehend denken kann, der in der Lage ist, sein Tun in einen
allgemeinen Zusammenhang zu stellen, der also "vernünftig" ist. Die Norm wird
als vom Einzelnen gedanklich nachkonstruierbar begriffen, und entsprechend
muß auch seine Reflexion für die Verletzung vorhanden sein. Zusätzlich aber
läßt sich von diesem Punkt aus eine Linie zur klassischen deutschen Philosophie,
insbesondere Kants und Hegels ziehen - wenn auch Binding selbst das in
diesem Zusammenhang nicht getan hat. Aber nur wenn man mit Kant die
Einsicht teilt, daß praktisch richtiges Handeln seinen letzten Grund im
selbstbewußten Einzelnen hat und Ausdruck und Leistung seiner Freiheit ist,

157 Normen I, S. 43f.


158
Normen I, S. 44.
159
Er kann es auch deshalb nicht, weil ihm die Sanktion für den Begriff der Norm nicht
wesentlich ist, vgl. Normen I, § 10 ("Die Norm als echter Rechtssatz und als Iex
imperfecta"), S. 63ff.
160
Normen I, S. 44. Vgl. auch den Satz Normen II, S. 148: "Die Selbstsucht sagt uns,
was wir uns nicht gefallen zu lassen brauchen, und unsere Vernunft folgert meist richtig,
daß diese Handlungen Anderen uns gegenüber und uns Anderen gegenüber verboten sein
müssen."
72 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

kann man, wie Binding, die Norm darauf fundieren und auch das Unrecht im
ganzen auf die Person beziehen. Das im Recht notwendige Verhältnis wechsel-
seitiger Freiheit, das in dem Zitat oben ebenfalls anklingt, findet sich in Kants
allgemeinem Prinzip des Rechts 161 : "Eine jede Handlung ist Recht, die oder
nach deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit
nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann". Und schließlich
kann das Verhältnis Staatsbürger- Staat mit einem Regel-Zitat verdeutlicht
werden: "Der Staat ist die Wirklichkeit der konkreten Freiheit; die konkrete
Freiheit aber besteht darin, daß die persönliche Einzelheit und deren besondere
Interessen sowohl ihre vollständige Entwicklung und die Anerkennung ihres
Rechts für sich ( ... ) haben, als sie durch sich selbst in das Interesse des
Allgemeinen teils übergehen, teils mit Wissen und Willen dasselbe, und zwar als
ihren eigenen substantiellen Geist anerkennen ( ... )" 162 .
Binding hat seine Normentheorie nicht ausdrücklich an diese Gedanken
angeschlossen und sie aus ihnen entwickelt, aber mit ihrer Hilfe läßt sie sich
angemessener verstehen. Hinzukommen muß jedoch ein zweiter Schritt, der die
Bedeutung des Gesetzgebers genauer aufklärt. Denn der Gesetzgeber ist es, der
-sei es ausdrücklich, sei es konkludent 163 - die Normen setzt. Er entwirft die
rechte Ordnung des gemeinschaftlichen Lebens und legt in Geboten und
Verboten die Pflichten des Staatsbürgers inhaltlich fest. Es ist ein wesentliches
Anliegen Bindings, das praktisch Richtige nicht nur nach der Seite der
subjektiven Maximenbildung und deren Läuterung durch den Kategorischen
Imperativ zu erfassen, sondern es darüber hinaus in einen objektiv-allgemeinen
Zusammenhang einzubinden. Wenn eine bestimmte Handlung vom Gesetzge-
ber verboten wird, gilt nach Binding: "Nicht mehr die unverbindliche Ansicht
irgendwelcher Kreise, sondern der Gemeinwille hat sie verworfen: dem hat sich
die individuelle Vernunft und der Individual-Wille zu fügen." 164
Die Normen "geben dem Staat ein Gehorsamsrecht und legen allen Normge-
bundenen die Pflicht der Botmäßigkeit auf." 165 Das Delikt ist daher der Form
nach "Ungehorsam"; es ist "die schuldhafte Mißachtung des öffentlichen
Rechts auf Botmäßigkeit" 166 .
Begriffe wie Befehl j Gehorsam, Recht auf Botmäßigkeit etc. legen -
verständlicherweise - die Auffassung nahe, Binding habe es ganz dem
Gesetzgeber überlassen, die Bestimmung des Richtigen zu treffen und sie den
Untertanen verbindlich vorzuschreiben; aus deren Sicht werden die Rechtsre-
geln heteronom bestimmt 167 . Jedenfalls dem Anliegen Bindings wird man damit
aber kaum gerecht.
lo1 MdS, !fC.
162 RPh., § 260.
163
Normen I, S. 155 und Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 59.
164 Normen li, S. 159.
165 Normen I, S. 82.
166 Normen I, S. 298.
B. Objektive Lehren zu Versuch und Vollendung 73

Zum angemessenen Verständnis dieser Stellen muß noch einmal auf Kant
zurückgegangen werden. Die Notwendigkeit, einen Staat zu gründen, ergibt sich
bei ihm daraus, daß selbst beim besten Willen der Einzelnen immer noch
(gleichsam "naturbedingt") Schwächen übrigbleiben, wie etwa die, ,,über andere
den Meister zu spielen" 168 . Ein gesicherter Zustand des Daseins der Einzelnen
kann daher nur in einer "Vereinigung einer Menge von Menschen unter
Rechtsgesetzen", d. h. einem Staat 169 erreicht werden. Regel hatte das insofern
noch radikalisiert, als er schon die substantielle Freiheit des Einzelnen nur an
deren Übereinstimmung mit dem sittlichen (als einem objektiv geltenden Maß)
gebunden hat: "Es (das Sittliche) ist auf diese Weise die Freiheit oder der an und
für sich seiende Wille als das Objektive, Kreis der Notwendigkeit, deren
Momente die sittlichen Mächte sind, welche das Leben der Individuen regieren
und in diesen als ihren Akzidenzen ihre Vorstellung, erscheinende Gestalt und
Wirklichkeit haben." 170 Eine der genannten "sittlichen Mächte" ist der Staat,
"die Wirklichkeit der sittlichen Idee" 171 • Es kommt in diesem Zusammenhang
nicht darauf an, wie und weshalb man diese Konzeption mißverstehen kann und
auch nicht darauf, ob mit ihr die Freiheit an ihren höchsten Punkt gekommen
ist -: entscheidend ist zunächst nur, daß Regel das Recht als Dasein der
Freiheit 172 begreift und es jedenfalls seinem Anliegen nach dadurch einer
heteronomen Zwangsordnung entgegensetzt.
Sowohl der Kautische als auch der Hegel'sche Ansatz sind bei Binding
verarbeitet- wenn sie einem auch nicht als lebendige Gedanken entgegentre-
ten, sondern eher als geerbte, verfestigte Gewißheiten. Erst vor diesem
Hintergrund wird sichtbar, was in Sätzen wie in folgendem bei Binding
mitschwingt (zum "Zweck" der Norm): "Will es (sc. das Verbot) nichts anderes
als ihn (sc. den Menschen) Gehorsam lehren? In der Tat, diese Auffassung wäre
des Rechts unwürdig. Dazu bestimmt, die menschliche Freiheit in höchstmögli-
chem Maße sicherzustellen, kann ihm deren Beschränkung nicht Selbstzweck,
sondern nur Mittel zum Zweck sein." 173
Auf diese Weise verliert das "Herrscherrecht auf Gehorsam" 174 ein wenig von
seiner heteronomen Härte, steht es doch unter dem Gedanken, daß die
Konkretion des Vernünftigen in der Norm nur Ausdruck dessen ist, was der

167
Dieser Vorwurf klingt etwa bei Hassemer an, Theorie und Soziologie, S. 47, und
kann sich aufviele Stellen im Werk Bindings stützen; zu Recht aber erkennt auch Hassemer
a. a. 0. an, daß die kritische Potenz im Werk Bindings größer ist; vgl. gleich im Text.
168
MdS, § 42; s. auch§ 44; dazu auch E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), 814ff., sowie Die
Abgrenzung von Kriminalunrecht, S. 203f.
169
MdS, § 45.
170
RPh, § 145.
171 RPh, § 257.
172
RPh, §§ 29, 30.
173
Normen I, S. 52; s. auch S.109/110.
174
Normen I, S. 97.
74 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Normunterworfene als Vernünftiger selbst wollen müßte. Durch die Verbindung


derNormmit dem Dasein des Einzelnen im Staat stellt sich bei Binding ein enges
Verhältnis zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit her, von welcher klar wird,
daß sie praktisch gstaltete Wirklichkeit ist. Die Normen betreffen den Einzelnen
nicht als statisches Subjekt, sondern wissen ihn als einen Tätigen 175 : "Sie
verweisen den Menschen nicht nur zur Ruhe, sondern zur rechten Tat" 176 .
Normübertretung ist dann nicht bloß Gesinnungsabfall, sondern Übergang zu
einer Veränderung der Wirklichkeit gemeinschaftlichen Lebens. Berühmt ist
Bindings Satz "In der Schale des Ungehorsam birgt sich eine Gutsverletzung als
Kern" 177 . Hier wird deutlich, in welch spezifischer Weise Binding "Lebenswirk-
lichkeit" und Norm in einem gegenseitig sich bestimmenden Verhältnis sieht 178 •
Das Unrecht hat dann die zwei Seiten des "Wirklichen" (worunter nicht bloß
greifbare Zustände zu verstehen sind) und des Rechtswidrigen (bei Binding:
Ungehorsam).
Freilich klärt Binding die hier entstehenden Schwierigkeiten zu wenig auf179 •
Einerseits bemüht er sich, den "Zweck" der Normen zu erklären, andererseits
schreibt er: "So bleibt uns Juristen nur Resignation übrig ( ... ); hinter Verbot
und Gebot beginnt aber für den, der nach der Rechtswidrigkeit sucht, tiefster
undurchdringlicher Nebel" 180 • Eine Handlung wird verboten, "weil der Gesetz-
geber die Handlung zur Zeit des Verbots als eine nicht zu ertragende Störung der
Rechtsordnung glaubte auffassen zu müssen ( ... )" 181 . Der sich hier deutlich
vordrängende Positivismus entfaltet seine Kraft ganz besonders deutlich beim
Versuch. Binding glaubt - wie schon gesagt -, daß nur das Setzen einer

1 5
7Vgl. Normen I, S. 109.
176
Normen I, S. 110.
177
Normen I, S. 365.
178
Bindings Definition des Guts lautet: "Sonach ist Rechtsgut Alles, was selbst kein
Recht, doch in den Augen des Gesetzgebers als Bedingung gesunden Lebens der
Rechtsgemeinschaft für diese von Wert ist, an dessen ungestörter und unveränderter
Erhaltung sie nach seiner Ansicht ein Interesse hat, und das er deshalb durch seine
Normen vor unerwünschter Verletzung oder Gefährdung zu sichern bestrebt ist" (Normen
I, S. 3531354 I 355). Die Nähe zu v. Liszt ist hier deutlich; umso mehr überrascht dessen
bekannte harte Kritik (Rechtsgut und Handlungsbegriff, Aufs. I, S. 225ff.). Der
entscheidende Mangel wird bei v. Liszt benannt, ohne daß dieser selbst etwas dagegenzu-
setzen hätte: es fehlt ein Kriterium für die Scheidung der Rechtsgüter in "berechtigte" und
"unberechtigte".
179
Das ungenaue Ins-Verhältnis-Setzen des einzelnen und der Norm ist wohl auch die
Stelle, die es möglich macht, Binding als Vertreter der Imperativentheorie anzusehen; vgl.
etwa Giannidis, Theorie der Rechtsnorm auf der Grundlage der Strafrechtsdogmatik,
S. 27 ff. (bes. 28 I 29). Bemerkenswert ist allerdings, daß weder Binding sich so verstand
(vgl. Normen I, S. 101 ff.) noch die Imperativentheorie ihn als einen der ihren bezeichnete
(vgl. etwa die heftige Kritik bei Hold v. Ferneck, Rechtswidrigkeit, S. 179ff.). Und in der
Tat ist es gerade die Zusammenschau von Recht und Wirklichkeit bei Binding, die ihn von
der Imperativentheorie unterscheidet; s. dazu noch unten C II 2.
180
Normen II, S. 160f.
181 Normen II, S. 155f.
C. Subjektive Lehren 75

Teilursache dazu berechtigt, vom Unrecht einer nur versuchten Tat zu spre-
chen 182 • Gleichzeitig steht er ohnmächtig vor der Tatsache, daß der Gesetzgeber
auch den untauglichen Versuch pönalisieren kann und darüber hinaus die Praxis
des Reichsgerichts bereits den (damals) geltenden § 43 entsprechend auslegt.
Hinzu kommt ein weiteres. Gerade Binding hätte für den Versuch einen
wichtigen Schritt nach vorn tun können, da er Recht und soziale Wirklichkeit in
einem Zusammenhang denken konnte. Kann nun gezeigt werden, daß der
Einzelne an beiden Dimensionen gestaltend teil hat (indem er durch rechtmäßi-
ges Verhalten unmittelbar die Wirklichkeit als rechtliche gestaltet), so könnte
der Versuch als von diesem Zentrum ausgehend angemessener verstanden
werden. Indem Binding den Versuch aber ganz auf die Seite der äußeren
Verwirklichung reduziert. ("Teilursache")1 83 , begibt er sich dieser Chance.
Gerade ihm hätte eine nähere Untersuchung des "rechten Tuns" der Rechtssub-
jekte Aufschluß darüber geben können, in welcher Weise der Wille daran
beteiligt ist, so daß daraus hätte klar werden können, welche Bedeutung er für
das Unrecht hat. So aber reihte sich seine Versuchslehre ein in die üblicherweise
damals vertretenen objektiven Lehren, die verkannten, daß sich hinter der
theoretischen Unzulänglichkeit der subjektiven Versuchstheorie ein plausibler
Gedanke verbarg, der ihr gerade in der Praxis zur Durchsetzung verhalf.

C. Subjektive Lehren

Schon ein erster äußerlicher, mehr intuitiver Zugang zum Phänomen des
Versuchs muß geradezu zwangsläufig die Aufmerksamkeit auf den das äußere
Geschehen bestimmenden Willen lenken. Denn bleibt auch die äußere Verwirk-
lichung unvollkommen, so liegt doch der Verwirklichungswille des Subjekts als
ganzer vor. Deshalb drängt es sich gerade beim Versuch auf, an den Willen als
den Grund der äußeren Veränderungen das Unrechtsurteil zu knüpfen. Ein
Weiteres kommt hinzu. Schon die bei Binding nachgewiesenen Spuren der
Bedeutung der Subjektivität für das Sein des Rechts deuten daraufhin, daß man
es dabei nicht mit einem auf den Versuch reduzierbaren Element des sozialen
Lebens zu tun hat. Das Sich-Geltendmachen der Subjektivität im Verständnis
des Unrechts- das im Lauf der wissenschaftlichen Diskussion dieses Jahrhun-
derts deutlich zu beobachten ist- vollzieht im Grunde nur die Transformation
eines der tragenden Prinzipien der Neuzeit in die U nrechtslehre. Um es in Hegels
Worten zu sagen: "Das Prinzip der modernen Staaten hat diese ungeheure
Stärke und Tiefe, das Prinzip der Subjektivität sich zum selbständigen Extreme
der persönlichen Besonderheit vollenden zu lassen und zugleich es in die
substantielle Einheit zurückzuführen und so in ihm selbst diese zu erhalten" 1 .
1 2
8 Normen III, S. 423 ff, 441 ff., 470.
183 Weil er meint, die Normen seien so zu fassen: "Ihr sollt nicht die Ursache zu einem
Tode, zu der oder jener Veränderung erzeugen"; Normen I, S. 115.
1
RPh, § 260. - Hege/ selbst war dabei derjenige, der mit der Rückführung in die
"substantielle Einheit" das Prinzip der Subjektivität in Wahrheit zum Verschwinden
76 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Blickt man auf die Anfänge der subjektiven Versuchslehre und dann auf ihre
Kulmination in der Versuchslehre v. Buris, könnte diese Beschreibung über-
frachtet wirken. Sie zeigt aber ihre Berechtigung deutlicher, wenn man den
Fortgang des Gedankens in der Imperativentheorie und dann der Unrechtslehre
vornehmlich Welzels untersucht und sich insbesondere der personalen Du-
rechtslehre zuwendet, wie sie in der Gegenwart vertreten wird. Diese in sich
deutlich gestufte Entwicklung soll im Folgenden in der skizzierten Weise näher
dargestellt werden.

I. Die subjektive Versuchstheorie und verwandte Lehren

1. Die ältere subjektive Lehre

a) Nach der subjektiven Versuchstheorie ist Grundlage der Versuchsstrafbar-


keit der in einer äußeren Handlung manifest gewordene verbrecherische Wille.
Die Bedeutung dieser Lehre für die Frage nach dem Unrecht des Versuchs liegt
weniger in der ausgearbeiteten Substanz ihrer Begründung als vielmehr in der
Macht, die sie in der Praxis der Rechtsprechung entfaltet hat. Daß sie so lange
diese Stellung halten konnte, spricht allerdings- wie schon mehrfach betont-
dafür, daß sie eine wesentliche Seiteam Unrecht des Versuchs erfaßt hat (und in
der weiteren Entwicklung der subjektiven Unrechtslehre wurde diese Seite auch
zusätzlich aufgeklärt). Doch geschah diese Erfassung im Ansatz mehr intuitiv;
sie war weniger Frucht grundsätzlicher Erwägungen zum Unrecht als vielmehr
Produkt des Wunsches, die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs- die man
für notwendig hielt 2 - zu rechtfertigen.
Vorgetragen wurde sie etwa gleichzeitig mit Feuerbachs objektiver Lehre 3
von v. Grolmann 4 und Tittmann 5 • Tittmann führt aus, der Versuch erfordere
lediglich "die Richtung gewisser Mittel auf einen bestimmten Zweck", so daß es
nicht auf die Unzulänglichkeit (z. B. ungeladene Pistole) oder "ungeschickte
Anwendung" ankomme: "Der Begriff des Versuchs ist also bloß ein relativer
Begriff, weil er immer von der individuellen Absicht des Handelnden abhängt" 6 .

brachte; die heute mancherorts vertretene Ethik des Diskurses ist nur ein schwacher
Abglanz jener grundsätzlichen Bestimmung Hegels, die die Gewichte entscheidend zum
Nachteil der Subjektivität verschob. Zur Diskurstheorie s. auch noch unten, 2. Teil, B,
Anm.166.
2
Ein von Vertretern der subjektiven Theorie gern zitierter Ausspruch stammt von
Saleilles (Essai sur la tentative et plus particulil!rement sur la tentative irrealisable. Melun
1887, S. 34, zit. nach Germann, Grund, S. 12 FN 56), der Meinungen, die den untauglichen
Versuch für straflos erachteten, das Wort vom "scandale de l'impunite" entgegenhielt; s.
auch Delaquis, Versuch, S. 73.
3 Feuerbach vertrat bis zur 3. Auflage seines Lehrbuchs selbst eine subjektive Theorie,

s. Zachariae, Versuch, S. 236 Anm.1; Baumgarten, Versuch, S. 236; Rubo, GS 17 (1865),


s. 4.
4 Grolmann, Grundsätze, § 31 (zit. nach der 4. Aufl. von 1825).

5 Tittmann, Handbuch I,§§ 96-98.


C. Subjektive Lehren 77

In der wissenschaftlichen Diskussion herrschte jedoch die objektive Theorie


in der Fassung Feuerbachs und Mittermaiers vor 7 • Eine Belebung und vertiefte
Begründung erfuhr die subjektive Lehre 8 dann aber in einer Reihe von Arbeiten
Maximilian v. Buris, dem sich viele Wissenschaftler jedenfalls dem Grundsatz
nach anschlossen 9 . Gleichwohl gelang ihr der Durchbruch erst mit der

6 Alle Zitate Tittmann, Handbuch,§ 96, S. 191.


7 Das ist auch die Einschätzung Germanns, Grund, S. 54f. Vgl. aber auch die unter 2. in
diesem Abschnitt erörterte "Plantheorie".
8
Die hier nach ihren Grundgedanken dargestellt wird; bei vielen der genannten
Autoren (vgl. Anm. 9), gibt es - ganz ähnlich wie bei der objektiven Theorie -
Abweichungen im Detail, ohne daß der Grund betroffen wäre.
9
I. Aus v. Buris zahlreichen Schriften sind für unser Thema folgende zu nennen:
Erstmals vertritt er seine Auffassung wohl in dem Aufsatz Zur Lehre von dem Angriff auf
die Ehre usw., in: Abhandlungen aus dem Strafrecht, S. 1-114, dort der Abschnitt über
den VersuchS. 53-90, bes. 53- 57; v. Buri stellt hier noch weitgehend auf die objektive Seite
der Tat insofern ab, als der deliktischeWille an ihr erkennbar sein muß; die Ausführungen
haben noch nicht die Radikalität der späteren Schriften; s. dann Über Causalität und
deren Verantwortung, zum VersuchS. 152-154; Zur Lehre vom Versuche, GS 19 (1867),
60ff.; Der Versuch des Verbrechens mit untauglichen Mitteln oder an einem untrüglichen
(sie!) Objekt, GS 20 (1868), 325 ff.; Über das Wesen des Versuchs, GA 25 (1877), 265ff.;
Versuch und Causalität, GS 32 (1880), 321 ff.; Über die sog. untauglichen Versuchshand-
lungen, ZStW 1 (1881), 185ff.; Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen
(Beilagenheft zu GS 37 - 1885 -), 114-143; Über den Begriff der Gefahr und seine
Anwendung auf den Versuch, GS 40 (1888), 503ff.; Gefahr und Versuch in der zweiten
Auflage des ersten Bandes der Normen 1890, GS 44 (1891), 321ff.
II. Andere Vertreter der subjektiven Theorie (chronologische Ordnung): Hertz, Das
Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, S. 83 ff. (84, 93) (heranzuziehen sind
allerdings auch S. 20f., 39f.); Lammasch, Das Moment objectiver Gefährlichkeit im
Begriffe des Verbrechensversuchs, S. 6ff., 25ff., 51ff.; ders., Handlung und Erfolg,
GrünhutsZ 9 (1882), 221 ff. (275ff.); Hälschner, Gemeines deutsches Strafrecht, Bd. I,
S. 341, 350, 352 (s. aber auch unten Anm. 40 zur Plantheorie); Havenstein, GA 36 (1888),
33 ff. (41f., 54f., 60f.); Eisenmann, ZStW 13 (1893), 454ff. (457); v. Lilienthal, ZStW 15
(1895), 260ff. (290f.); Stenglein, DJZ 1902, 332ff.; Höpfner, ZStW 23 (1903), 643ff.
(643 f.); Delaquis, Der untaugliche Versuch, 189 ff.; Fabian, Abgrenzung von untauglichem
Versuch und Putativdelikt, 21f., 40f.; Redslob, Versuch und Vorbereitung, 144f.; Baer,
Rücktritt und tätige Reue bei untauglichem Versuch, S. 3; v. Bülow, DJZ 1910, 218ff.;
Julius Goldfeld, Über den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen
Objekten, S. 6, 20 ff., 34, 42f.; Germann, Über den Grund der Strafbarkeit des Versuchs,
65 ff. (bes. 127f.,146ff., s. auch 168); Schüler, Der Mangel am Tatbestand, S. 71ff.;
Kadeeka, MSchrKrim 19 (1928), 129ff.; Hellmuth Mayer, Strafrecht des deutschen
Volkes, S. 306ff. (freilich mit großen Einschränkungen über das Erfordernis der
"Objektivierung" des Willens, s. S. 311 ff.); vgl. auch ders. Lehrbuch AT, 278ff.,
Studienbuch AT, 141ff. sowie SJZ 1949, Sp.172ff.; Niethammer in v. Olshausens
Kommentar, Anm. 3 vor § 43, § 43 Anm. 6 (12. Aufl., anders noch in der 11. Aufl.);
Welzel, Lehrbuch, zuletzt 11. Aufl. S. 192f.; Jagusch, LK (8. Aufl.), § 43 Anm. I 1, II 2
(auch mit der Formel des Angriffs auf die Friedensordnung); Maurach, AT (4. Aufl.), § 41
111 B 3 c, S. 508f.(die Formulierung dort deutet allerdings auch auf die Eindruckstheorie
hin: abstrakte Gefährdung des allgemeinen Rechtsfriedens); Bocke/mann, Zur Abgren-
zung von Vorbereitung und Versuch, in: ders., Strafrechtliche Untersuchungen, 135 ff.
(142f.; ders., Zur Reform des Versuchsstrafrechts, ebd., 150ff. (154ff.); Busch, LK
(9. Aufl.), § 43 RN 1; Baumann/ Weber, AT,§ 32 I 2 c, S. 470f.; Fiedler, Vorhaben und
78 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

berühmten Plenarentscheidung des Reichsgerichts 10 , an der v. Buri mitwirkte


und die deutlich seine Handschrift trägt 11 • An den Grundsätzen dieser
Entscheidung hat das Reichsgericht - trotz großen Widerstands auch in der
Praxis 12 - stets festgehalten 13 , der BGH hat sich dieser Rechtsprechung
ausdrücklich angeschlossen 14 .
b) Die Grundlage der Versuchstheorie V. Huris bildet seine Kausalitätslehre:
Ein rechtlich relevanter Erfolg wird als Summe von Kräften betrachtet, deren
jede einzelne gleichen Anteil an diesem Erfolg hat; scheidet auch nur eine Kraft
aus, fällt auch der Erfolg weg 15 • Der menschliche Wille ist dabei lediglich eine
den anderen Faktoren gleichwertige Bedingung 16 . Führt ein angestoßener
Kausalverlauf nicht zu dem geplanten Erfolg, so zeigt sich darin, daß er in seiner
konkreten Gestalt untauglich zu dessen Herbeiführung war. Da alle Bedingun-
gen gleichwertig sind, ist gleichgültig, welche von ihnen den Mangel aufweist: Es
gibt nur untaugliche Versuche 17 .
Diesem Mangel auf der objektiven Seite ist auch durch den Begriff der Gefahr
nicht abzuhelfen: Da die Wirklichkeit kausalgesetzlich festliegt, steht auch der
Mißerfolg einer Handlung fest. Dem Begriff der Gefahr entspricht keine
Wirklichkeit; er ist vielmehr eine Abstraktion von ihr 18 (indem mit ihm für

Versuch, 97ff. (mit Einschränkungen); Stopf/wehen, Strafbare und nicht strafbare Fälle
des untauglichen Versuchs, SOff., 79ff. (allerdings Nähe zur Eindruckstheorie, S. 53);
Albrecht, Der untaugliche Versuch, S. 46 (mit Einschränkungen bei der Strafzumessung, s.
zusf. S. 107); Hruschka, AT, 2. Aufl., S. 182ff.; Blei, AT, 230ff. Weitere Lit. in den
folgenden Anm.- Zu vergleichen sind auch die oben A Anm. 7 Genannten, die meist die
Eindruckstheorie verbunden mit der subjektiven Theorie vertreten.
10 RGSt 1, 439ff.

11
Maurach bezeichnet v. Buri in diesem Zusammenhang als "graue Eminenz" des
Reichsgerichts: AT, 4. Aufl., S. 508.
12
Vgl. etwa LG Lüneburg, mitgeteilt bei Hagemann, GA 32 (1884), 243; OLG
Hamburg, DJZ 1899, 58; LG Köln, aufgeh. von RGSt 17, 158ff.; LG Köln, aufgeh. v.
RGSt 34, 217ff.
13
Vgl. RGSt 1, 451 f. (untaugl. Objekt); dann RGSt 8, 198ff., 201ff.); 11, 72ff. (77); 17,
158ff. (159f.); 34, 217f. (218ff.); 39, 316f.; 42, 92ff.; 47, 65ff., 189ff.; 49, 16ff. (20); 50,
35f.; 56, 316ff. (318); 60, 209ff. (215); 64, 130ff. (131); 68, 45ff. (52f.); 72, 109ff. (112f.);
264 ff. (265).
14
Ausdrückliche Übernahme der subjektiven Theorie in BGHSt 2, 74ff. (76) (vgl. zum
Fall aber auch BGHSt 14, 345ff. (- 350 -);außerdem BGHSt 4, 254; 11, 268 ff. (271);
324ff. (327f.); 15, 210ff. (213); 30, 363ff. (366). In den Entscheidungen seit E 11, 268ff.
wird zunehmend auf die im untauglichen Versuch stattfindende allgemeine Auflehnung
gegen die Rechtsordnung abgestellt.
15
Vgl. zusammenfassend etwa Über die Causalität und deren Verantwortung, S. 1.
16
a.a.O. (Anm. 15), 1f.
17
Siehe GS 19 (1867), 60ff.; GA 25 (1877), 265ff., 272ff. GS 32 (1880), 321ff.;
Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen, S. 119f.
18 GS 32 (1880), S. 348. Dortfindet sichauchdas Beispiel, daß nach seiner-v. Buris-

Auffassung die Soldaten im Krieg, die unverletzt heimkehren, nur in diesem abstrakten
Sinn gefährdet gewesen wären,- was später v. Buriden Vorwurf v. Hippels eintrug, daß
C. Subjektive Lehren 79

möglich erklärt wird, was nie Wirklichkeit erlangen kann). Ist demnach das
äußere Geschehen für den Versuch ganz bedeutungslos 19 , kann nur an die
subjektive Seite angeknüpft werden, die beim Versuch vollständig gegeben ist 20
und in der Tat sich manifestiert. Gegen diese willentliche Auflehnung gegen das
Gesetz wendet sich die Strafe beim Versuch.
Bei dieser Lehre bleiben aber noch zu viele Fragen offen 21 . Zunächst wird
nicht klar, woraus die Berechtigung dafür abgeleitet ist, den streng objektiv
gefaßten Unrechtsbegriff der Vollendung beim Versuch aufzugeben und auf
einen ausschließlich am Willen des Täters orientierten Begriff überzugehen.
Damit fehlt es aber an einer Angabe des Grundes dafür, weshalb nicht der
Schluß zu ziehen ist, daß kein VersuchUnrecht ist. Zudem ist aber das Moment
des Willens selbst unklar. Einerseits soll der Wille lediglich eine den anderen
gleichgeordnete Bedingung im Kausalverlauf sein; in dieser Sicht ist er ganz von
der objektiv gefaßten Vollendung her betrachtet. Andererseits soll er eine die
übrigen Kausalfaktoren deutlich übersteigende Bedeutung besitzen, indem er
sich über den wirklichen ("untauglichen") Kausalverlauf erhebt und dadurch
erst zum Anknüpfungspunkt für die Versuchsstrafbarkeit werden kann 22 . Bevor
der verbrecherische Wille den Grund für das Unrecht des Versuchs abgeben
kann, muß er offenbar seiner rechtlichen Relevanz nach weiter aufgeklärt
werden, als das in der subjektiven Versuchslehre v. Buri geschah.
Die genannten Unklarheiten sind dann der Ursprung für weitere, daran
anknüpfende Ungenauigkeiten: etwa wie der abergläubische Versuch zu behan-
deln ist 23 , wie nach dieser Lehre Vorbereitungs- von Ausführungshandlungen
getrennt werden können und ob sich die Leugnung der "Gefahr" wirklich halten
läßt 24 •
c) Trotz aller Schwierigkeiten der objektiven Lehre in der Unterscheidung
von tauglichem und untauglichem Versuch ist sie auch damals schon v. Buris
Theorie jedenfalls insofern überlegen gewesen, als sie bereits im Begründungsan-
satz grundsätzliche Erwägungen zur Struktur des Unrechts anstellte. Man wird
auch kaum sagen können, daß die subjektive Lehre die herrschende Meinung
offenbar die Jurisprudenz den gesunden Menschenverstand verderbe (Lehrbuch II,
S. 422).
19
GA 25 (1877), 266; GS 32 (1880), 322; GS 19 (1867), 60/61.
20 GA 25 (1877), 266; GS 32 (1880), 323.

21
Ausführliche Kritik der Lehre v. Buris bei Cohn, Lehre vom versuchten und
unvollendeten Verbrechen, 156-202.
22
v. Buri selbst schreibt: es sei "unvereinbar mit dem gesunden Leben der Rechtsge-
meinschaft ( ... ), wenn der auf eine Verletzung gerichtete Wille sich straflos betätigen
dürfte" (GS 44-1891 - , 321 ff. -345).- Die wohl schärfste Kritik an v. Buri und dem
Reichsgericht stammt von Binding, Normen III, 507ff., 527ff. Zur Kritik allgemein auch
v. Hippe!, Lehrbuch II, 422 und Westpfahl, Versuch, S. 13f.
23
Über die verschiedenen Lösungsansätze der Vertreter der subjektiven Theorie
informiert Germann, Grund, S. 60ff.
24
s. ebenfalls Germann, Grund, S. 64; s. auch die Nachweise in der folgenden Anm. 26.
80 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes
,
darstellte (siehe dazu oben B FN 1). Verständlich ist daher die große
Überraschung in der Wissenschaft, als das Reichsgericht die Argumentation v.
Buris bis in die Einzelargumente hinein übernahm 25 •26 und die objektive Lehre
kurzerhand mit dem Satz abtat, die Wissenschaft habe das Unhaltbare dieser
Theorie überzeugend nachgewiesen 27 • An der Begründung für die subjektive
Theorie hat das Reichsgericht stets festgehalten 28 und sie lediglich um einen
Aspekt bereichert, den sogenannten Umkehrschluß aus§ 59 (alter Fassung)29 .
Dieses Argument tauchte erstmals auf in der Entscheidung RGSt 42, 92ff. (94).
Das Reichsgericht grenzt dort den untauglichen Versuch vom Wahndelikt ab
und schreibt zur Begründung: "Wie der tatsächliche Irrtum nach§ 59 StGB die
Schuld ausschließt, so findet er auch umgekehrt zuungunsten des Täters

25
In dem Fall ging es um einen Abtreibungsversuch mit einem möglicherweise
untauglichen Mittel ("bittere, dunkelfarbige Flüssigkeit"). Das RG stellt zunächst fest,
der Gesetzgeber habe mit§ 43 (a. F.) den Streit zwischen objektiver und subjektiver Lehre
nicht entscheiden wollen (S. 440 /441); es komme daher auf die "inneren" Gründe an, ob
der untaugliche Versuch strafbar ist. Nachdem als entscheidend der Wille des Täters
herausgestellt wurde (S. 441 unten) wird die objektive Theorie kurz dargestellt und dann
mit v. Buris Argumenten abgelehnt (442/443).
26
Die Entscheidung löste sofort Reaktionen der Vertreter der objektiven Lehre aus,
darunter auch Praktiker. Vgl. etwa die Aufsätze von Cohn, GA 28 (1880), 361 ff.; Geyer,
ZStW 1 (1881), 30ff.; Zimmermann, GS 33 (1881), 260ff.; ders., GA 29 (1881), 182ff.;
ders., GA 30 (1882), 141ff.; Hugo Meyer, GS 33 (1881), 101ff. (124f.m.Anm.).- Von
dem anhaltenden Widerstand der Instanzgerichte gegen das Reichsgericht legt ein Aufsatz
des Lüneburger Landgerichtsdirektors Hagemann in GA 32 (1884), 221 ff. ein beein-
druckendes Zeugnis ab. Anlaß für diesen Aufsatz war ein Fall des Abtreibungsversuchs
einer Nichtschwangeren mit untauglichen Mitteln (vgl. S. 243), an dessen Strafbarkeit es
nach der Lehre v. Burisund damit des RG keinen Zweifel geben konnte. Das LG Lüneburg
hatte die Angeklagte gleichwohl freigesprochen und Hagemann versuchte nun mit viel
Engagement, durch seine Arbeit diesen Freispruch auch wissenschaftlich zu verteidigen,
indem er wenigstens bei fehlendem Objekt die Strafbarkeit ausschließen wollte, so wie es
der objektiven Versuchstheorie entsprach. Ohne Erfolg: das RG hob das Urteil mit der
gewohnt lapidaren Begründung auf (a.a.O., S. 243/244). s. auch RGSt 34, 217ff., wo
noch 1901 das Landgericht Köln den gleichgelagerten Fall (Abtreibungsversuch einer
Nichtschwangeren mit untauglichem Mittel) gegen das RG entschied; in geduldigem Ton
legt das RG in der Entscheidung daraufhin nochmals die Lehre v. Buris dar (218- 220) und
wünscht sich zum Schluß, die Instanzgerichte möchten sich endlich der eindeutigen Linie
des RG anschließen (221).- Wohl selten ist ein so schwieriges strafrechtliches Problem
durch ein derartiges Maß an Sturheit bei einer derartigen Seichtigkeit der Begründung mit
großer Relevanz für die Praxis gelöst worden.
2 7 RGSt 1, 439ff. (442).

28
Ausnahmen hat es nur zugelassen beim abergläubischen Versuch (s. RGSt 33,
321 ff.- 323) und mit einer allerdings schwankenden und verschieden interpretierbaren
Rechtsprechung beim Versuch des untauglichen Subjekts; s. dazu einerseits die Ausfüh-
rung RGSt 8, 198ff.; 29, 419ff. (420f.); allerdings auch GA 32 (1884), 243 /244; anders
dann RGSt 72, 109ff. (112f.); dazu Stöger, Versuch, S. 15-19; Bruns, GA 79, 161ff. (163f.,
184ff.).
29
§59 a.F. lautete: Wenn jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das
Vorhandensein von Tatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Tatbestand
gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen.
C. Subjektive Lehren 81

Beachtung, wenn er zur Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen


Tatbestandserfordernisses führt". Doch ist dieser Schluß schon aus formallogi-
schen Gründen zweifelhaft, da nicht sicher ist, ob in der Umkehrung des
Ausgangssatzes das Verhältnis von Grund und Folge von gleicher Notwendig-
keit ist 30 . Selbst wenn er sich aber in dieser Hinsicht rechtfertigen ließe, ist er in
der Sache unergiebig (was sich übrigens bei der neuen Fassung des § 16 mit
größerer Deutlichkeit ergibt 31 ): §59 (alter Fassung) regelt den Fall, daß der
objektive Unrechtsbestand zwar vorliegt, jedoch nicht als willentliche Verlet-
zung durch den Täter begreifbar und daher Vorsatzunrecht ausgeschlossen ist.
Aus dieser Regelung ist nicht zu begründen, daß für das Unrecht die
Vollständigkeit der subjektiven Seite genügt, wenn es gerade am objektiven
Unrecht mangelt 32 . Mit anderen Worten: Der Grund für die Unrechtsrelevanz
des vollständigen deliktischen Willens läßt sich aus einer Umkehrung der
Irrtumsvorschrift nicht ableiten 33 .
d) Die subjektive Versuchstheorie bildet nach dem Willen des Gesetzgebers
auch die Grundlage für das Verständnis des derzeit geltenden Rechts (§§ 22,
23) 34 . Freilich ist dort eine konsequente Durchführung der subjektiven Theorie
- was angesichts deren Begründungsdefizits nicht verwunderlich ist - nicht
gelungen 35 . So bleibt schon unklar, wieviel an "objektivem Gehalt" (qualitativ
und quantitativ) das "Unmittelbar-Ansetzen" des§ 22 trotzder Orientierung an
der Vorstellung des Täters aufweisen muß 36 • Völlig losgelöst von theoretischen

30
Vgl. dazu die eingehende Untersuchung von Spende!, ZStW 69 (1957), S. 441 ff., bes.
449ff.; ihm zustimmend Engisch, Heinitz-FS, S. 189; anders Sax, JZ 1964, 241ff.
(allerdings letztlich mit einer mehr inhaltlichen als formallogischen Argumentation, vgl.
S. 244f.); dagegen wiederum Spendet, NJW 1965, 1881 ff. (1886f.). S. schließlich Puppe,
Lackner-Festschrift, S. 199ff.
31
Dafür, daß auch §59 a.F. sich lediglich auf den Vorsatz bezog, Sax, a.a.O.
(Anm. 30), S. 242; dagegen Spende!, NJW 1965, 1886 r. Sp.
32
Die gleicheKritikbei Robertv. Hippe!, Lehrbuchii, S. 422 Anm. 2; Lobe, LK(4. und
5. Aufl.), § 43 Anm. 11 b.
33 Das wird auch im Streit um die formallogische Haltbarkeit des Schlusses stets

angesprochen, s. Spendet, ZStW 69 (1957), 458 f.; Sax, JZ 1964, 245 r. Sp.; Baumann, NJW
1962, 16ff. (18); Engisch, Heinitz-FS, S. 205. Zu diesem Punkt ist bereits von Binding,
Normen III, S. 554f. das Nötige gesagt worden.
34
Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses, BT Drucks. V I 4095, S. 11 I 12.
Als Votum für die subjektive Theorie versteht auch Meyer diese (nicht ganz eindeutige)
Stelle, s. ZStW 87 (1975), 603 m. Anm. 30. Anders- aber offenbar nur die Ansatzformel
betreffend- Jescheck, SchwZStR 1975, 1 ff. (29); Roxin, JuS 1973, 329; s. auch Anm. 36.
35
Daß man diese Schwächen nicht dadurch ausgleichen kan, daß man sie über die
Eindruckstheorie korrigiert, dürfte nach dem oben A II 2 b Gesagten deutlich sein.
36
In diesem Punkt war die Formulierung des§ 43 a. F. (" ... Handlungen, welche einen
Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten ... ") viel hilfrei-
cher, s. dazu auch Jakobs, ZStW 97 (1895), 764f. Dabei ist dies nicht bloß ein isoliertes
Problem der Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch, sondern gleichsam der
Anwendungsfall einer jeden Versuchstheorie in der "Wirklichkeit". S. dazu noch
ausführlich unten 2. Teil, Abschn. D IV.
82 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes
,
Grundlagen bietet sich außerdem§ 23 III dar, der Reste der früheren objektiven
Versuchstheorie in Gestalt von Strafzumessungserwägungen wiederbelebt 37 ;
seiner Funktion nach korrigiert er die plausible subjektive Versuchstheorie mit
einem plausiblen Widerstand gegen deren theoretische Konsequenzen. - Mit
seinen disparaten Lösungselementen weist das geltende Recht also mehr auf die
wissenschaftliche Behandlung der Probleme zurück als ihr eine Richtung zu
geben.
2. Abwandlungen der subjektiven Versuchstheorie
Innerhalb einer prinzipiell subjektiv ausgerichteten Versuchstheorie wurde es
auf zweierlei Weise unternommen, die Relevanz des Täterwillens zusätzlich zu
bestimmen.
a) Der erste Ansatz beschränkte sich wesentlich auf die Erklärung des
untauglichen Versuchs; bei ihm sei zwar der jeweils geäußerte Wille des Täters
für das Rechtsgut ungefährlich, der Täter zeige sichjedoch als dessen Angreifer,
so daß er die Wiederholung des Angriffs - und dann auf taugliche Weise -
befürchten läßt 38 . Reduziert auf eine Erklärung des Unrechts einer konkreten
Versuchshandlung ist dieser Ansatz ersichtlich unzureichend, denn er verläßt die
je einzelne Handlung, um derenUnrecht es gerade geht, und greift auf präventiv-
polizeiliche Gesichtspunkte zurück. Möglicherweise aber klingt in ihm der
Gedanke an, daß der Täter auchjenseits der konkreten Tat in einer Verbindung
mit dem Rechtsgut steht und deshalb die Betrachtung seiner Tat in dieses
Verständnis gewissermaßen eingebettet werden muß 39 • Das rückte diese Lehre
in die Nähe der hier im zweiten Teil vertretenen, bedürfte aber erheblich
genauerer Begründung, als das an den in Anmerkung 38 zitierten Stellen
geschieht.
b) An der Einzeltat orientiert bleibt eine andere Lehre, die eine lange
Tradition hat, eine Verbindung von subjektiven und objektiven Momenten
enthält und bisweilen auch als "Plantheorie" bezeichnet wird 40 • Auch nach ihr

37
Kritisch dazu Gössel, GA 1971, 227ff.; Meyer, ZStW 87 (1975), 614ff.
38
Vgl. Kohlrauschi Lange, StGB, 43. Aufl., Anm. III 3 i. V.m. III 2 vor § 43;
Waiblinger, ZStW 69 (1957), 189ff. (214 Ziff. 3. und vor allem S. 219); Oehler,
Zweckmoment, S. 121; Reinhard v. Hippe!, Untersuchungen, S. 27 f. (wie Oehler sonst aber
der neuerenobjektiven Lehre folgend). Anklänge auch bei Engisch, Unrechtstatbestand,
S. 435 (zu Engisch aber auch der Abschnitt über die Imperativentheorie, unten C II 2).
Früher schon in dieser Richtung Eduard v. Liszt, ZStW 25 (1906), S. 36 (i. Erg. folgt er
allerdings der Plantheorie, s. sogleich im Text unter b). Neuerdings J. Benfer, Allgemeines
Strafrecht, RN 475.
39
Vor allem in Engischs Fassung (a.a.O.- Anm. 38 -)wird das deutlich.
40
s. schon Pfotenhauer, Der Einfluß des factischen Irrtums usw., 81 ff., 100ff.; Köstlin,
System des deutschen Strafrechts, 1. Abt., S. 228, 229; ders., Neue Revision, 339ff.
(371 ff.); Krug, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 22ff.; Hälschner, System des
preußischen Strafrechts I, 182/183, 189, 198 (allerdings enge Fassung der Ausführungs-
verhandlung, vgl. 192, 196f.) (Hälschner vertrat später die subjektive Theorie, s. oben
Anm. 9); Walther, KritVjSchr. V (1863), 34; Häberlin, GS 16 (1864), 218ff. (218, 232f.;
C. Subjektive Lehren 83

ist Grundlage der Versuchsstrafbarkeit der Wille des Täters, doch wird für ihn
eine bestimmte Qualität erfordert: Er muß seinem Inhalt nach gefährlicher Wille
sein, d. h. er muß so beschaffen sein, daß er - umgesetzt in die Wirklichkeit
gedacht - verletzungstauglich ist; auf den Mangel der Verwirklichung der
konkreten Ausführung soll es dann nicht mehr ankommen. So ist es beispiels-
weise der Willensbeschaffenheit nach gefährlich, einen anderen mit einem
Gewehr erschießen zu wollen- unabhängig von der Zufälligkeit im Einzelfall,
ob das Gewehr geladen ist oder nicht. Hingegen ist es schon vom Inhalt des
Willens her ungefährlich, einen anderen mit Zucker töten zu wollen; hier nimmt
der Täter irrig eine Kausalverbindung an, die der Erfahrung nach nicht besteht;
er begeht keinen Tötungsversuch.
Dabei ist jedoch zunächst schon fraglich, ab man sich mit dieser Lehre nicht
alle die Abgrenzungsschwierigkeiten einhandelt, die bereits die ältere objektive
Theorie nicht befriedigend lösen konnte 41 . Denn auch die Lehre von der
Gefährlichkeit des Tatplans muß notwendig mit Tatbildern operieren, die
Abstraktionen vom wirklichen Verlauf sind und daher gleichfalls einer Einschät-
zung bedürfen, welche Mängel im wirklichen Verlauf vernachlässigt werden
dürfen und welche nicht. Ist es- um ein Beispiel v. Bars aufzugreifen 42 -ein
gefährlicher Plan, mit einer 12 Fuß hohen Leiter in ein Haus einsteigen zu
wollen, dessen einzige Einstiegsöffnung fünfzig Fuß hoch ist? "Einsteigen mit
einer Leiter" scheint für einen Diebstahl ein gefährlicher Plan zu sein; nimmt
man aber die ergänzenden Umstände hinzu, wird man zweifeln müssen; es ist
jedenfalls nicht eindeutig, wie die Antwort auszufallen hat 43 .
Hinzu kommt aber, daß die grundsätzliche Frage ähnlich wie bei der
sozusagen "einfach-subjektiven" Lehre v. Buris ohne Antwort bleibt: in
welchem Verhältnis der Wille- und sei er gefährlicher Wille- zum Unrecht
steht und weshalb und in welchem Maß von einer vollständigen Verwirklichung
dieses Willens abgesehen werden kann. Allerdings bedarf diese Kritik hier einer
Erläuterung. Denn bei der Plantheorie ist- das zeigen schon die Namen ihrer
Vertreter - der Anklang an die Ausführungen Hegels zur Handlung unver-

238ff.); ders. GS 24 (1872), 253ff. (262ff.); Bar, Zur Lehre von Versuch und Teilnahme am
Verbrechen, S. 16f. (Bar vertrat später die Eindruckstheorie, s. oben A, Anm. 20 a. E.);
Kahler, Studien zum Strafrecht I, S. 9ff. (allerdings mit starker Betonung der "Gefähr-
dung der Rechtsordnung", bes. S. 20ff.); Wachenfeld, Art. Strafrecht, in: Enzyklopädie
der Rechtswissenschaft, Bd. V; wohl auch Klee, Wille und Erfolg in der Versuchslehre,
S. 34 (allerdings unter Ausschluß des untauglichen Objekts, 26ff., 37ff.); Ralis, ZStW 61
(1942), 1ff. (48ff.). - Binding (Normen III, 527 Anm. 40) nennt Bauer als Begründer
dieser Lehre, vgl. Bauer, Abhandlungen I, 305ff. (378); ders., Lehrbuch, 104 ff. (109 f. m.
Anm. d); an diesen Stellen spricht Bauer aber nur davon, daß der verbrecherische Wille
sich "an den Tag gelegt" haben müsse; das ist eher in die "normale" subjektive Theorie
einzuordnen.
41
Dieser Verdacht drängt sich beso11ders bei der Lektüre der Abhandlung Kohlers auf,
a. a. 0. (Anm. 40), S. 16ff.
42
Zur Lehre von Versuch und Teilnahme am Verbrechen, 15.
43
Vgl. auch Westpfahl, Versuch, 20.
84 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

kennbar 44 • Für Regel stehen die Handlung und ihre Folgen nicht in einem
äußeren (zufälligen) Verhältnis zueinander, das sich etwa über die Kategorie der
Kausalität verbinden ließe. Vielmehr gilt: "Die Folgen, als die Gestalt, die den
Zweck der Handlung zur Seele hat, sind das ihrige ( ... )" 45 • Die Handlung in
vollem Sinne findet sich also ganz in der Wirklichkeit als ihrer Realität wieder.
Geht man mit diesem Handlungsbegriffzum Problem des Versuchs über 46 , also
auf die Fallgestaltung, in der intendierte Folgen nicht eintreten, so kann in dem
umfassenden Sinn von Handlung nur noch dann gesprochen werden, wenn die
Ursache des Ausbleibens der Folgen nicht schon in einem Mangel des
Handlungswillens besteht, sondern wenn sie aus jenen Zufälligkeiten resultiert,
denenjeder Handelnde (auch der Erfolgreiche) unterliegt. Daran wird deutlich,
daß in diesem Zusammenhang "Tauglichkeit des Täterplans" mehr zum Inhalt
hat als eine innere Wiederspiegelung äußerer Kausalverläufe; vielmehr ist die
Substanz der Handlung selbst betroffen: sie muß das Urteil zulassen, die
intendierten Folgen "beseelen" zu können, anderenfalls sie zu einem unsinnigen
Unternehmen herabsinkt.
Sicherlich ist mit dieser zusätzlichen Aufklärung der Handlungsstruktur für
den Versuch eine Dimension zusätzlicher Bedeutung gewonnen. Gleichwohl-
das kann in vollem Umfang allerdings erst der zweite Teil dieser Arbeit zeigen-
ist die Frage des Unrechts des Versuchs damit noch nicht genügend beantwortet.
In Hegels Darstellung erscheint der Versuch als Problem des Verhältnisses des
Geistes zur Endlichkeit und der Frage möglicher Zurechnung von Folgen in
diesem Bereich47 . Die Feststellung des Unrechts einer solchen Handlung
erfordert jedoch die weitergehende Untersuchung, inwieweit der Zusammen-
hang von Intention und Realisiertem (bzw. Nicht-Realisiertem) als solcher einen
Widerspruch gegen das Recht darstellen kann. Nun gibt Regel- nicht für den
Versuch, aber umfassend für das Verbrechen- daraufinsofern eine Antwort,
als er beschreibt (Rechtsphilosophie, §§ 95 ff.), wie im Verbrechen der einzelne
endliche Wille das Recht negiert. Es müßte nun aber für unser Problem ein
Zwischenschritt geschehen, mit dem gezeigt wird, in welchem Verhältnis
Negation des Rechts und äußere Realisation stehen. Es ist keineswegs sicher,
daß dem tatmächtigen Willen- so wie Regel das in§ 118 beschreibt- nach
Hegels Grundkonzeption des Unrechts die nicht-eingetretenen intendierten
Folgen zugute kommen müssen, ja ob nicht sogar auf ein Ansetzen zur Tat
verzichetet werden kann. An der Stelle des Versuchsproblems wird eine

44 Bei Köstlin ist das besonders deutlich, s. z. B. System I,§ 82 i .. V.m. §§ 58, 73.- V gl.

zum folgenden E. v. Bubnoff, Entwicklung, S. 43ff.


45 RPh, § 118.

46
Hege/ selbst erwähnt den Versuch in einem Halbsatz, RPh, § 118, Anm.: "Hierin
liegt, daß es dem Verbrecher, wenn seine Handlung weniger schlimme Folgen hat, zu gute
kommt ( ... )"; vgl. zur "Spiegelbildlichkeit" des § 118 H. C. Jahr, Problem der
Strafmilderung, S. 95ff.
47 Das wird besonders deutlich in den eindringlichen Untersuchungen, die H. C. Jahr

diesem Problem gewidmet hat, vgl. Problem der Strafmilderung, S. 93-108.


C. Subjektive Lehren 85

grundsätzliche Frage der Hegel'schen Rechtsphilosophie- das Verhältnis von


Moralität und Sittlichkeit- gewissermaßen von der Rückseite (dem Unrecht)
her thematisiert: Kann der einzelne, unvollständig realisierte WilleUnrecht sein;
das ist positiv gewendet die Frage danach, in welchem Verhältnis einzelner Wille
zum Dasein des Rechts steht. Bekanntlich mißt Regel- bei aller Anerkennung
des freien Selbstbewußtseins-den Mächten der Sittlichkeit hier eine überlege-
ne Stellung zu4S. Eine Fernwirkung des so bestimmten Zusammenhangs ergibt
sich beim Versuch, und zwar als Unklarheit darüber, ob er (schon) Unrecht sein
kann oder aber vernachlässigt werden könnte 49 .
Man sieht aber hieran, daß in der Plantheorie (der subjektiv-objektiven
Theorie) implizit ein Gedanke zumindest als Problemhinweis enthalten ist, der
sich in den im folgenden zu besprechenden subjektivenUnrechtslehren verstärkt
geltend machen wird: der Gedanke der Tatmacht des einzelnen Rechtssubjekts,
d. h. die Einsicht, daß Veränderungen in der sozialen Welt nicht in ihrer
Reduktion auf äußerliches Geschehen zureichend erfaßbar sind, sondern nur in
einem Verständnis, das sie ursprünglich als Produkt der handelnden Subjekte
begreift. Hier liegt ein Ansatz dafür vor, daß sich das Ernstnehmen des
Verwirklichungswillens am Horizont des Gefährdungswissens der anderen
orientieren muß (ohne daß dies damit schon näher bestimmt wäre). Mit der
Plantheorie ist damit gedanklich ein Niveau erreicht, das eine auf den Versuch
beschränkte Perspektive übersteigt und auf allgemeine Erwägungen zur Rolle
des Subjekts im Unrecht verweist.

II. Subjektive Unrechtslehren

1. Einleitende Bemerkungen
Schon im Ansatz umfassender muß die Bedeutung des Subjekts in all den
Lehren bestimmt werden, die das Unrecht gerade vom Subjekt aus begründen.
Denn es geht nun nicht mehr um ein auf den Versuch reduziertes Problem,
sondern- implizit- um eine Rechtsbegründung auf der Basis der Subjektivi-
tät, d. h. ausgehend von einem Einzelnen, der als selbstbewußter Einzelner
begriffen wird. Das wird allerdings von diesen Lehren nicht immer ausdrücklich

48 Die freilich gemildert wird, wenn man mit Michael Köhler die Sittlichkeit bei Regel

als "institutionell entwickelte Intersubjektivität" begreift; vgl. Begriff der Strafe, S. 57,
sowie Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis, Lackner-Festschrift, S. 13, 16,
25ff.
49 Diesen Punkt zeigen auch gut die Ausführungen Kohlers, Studien I, S. 20ff.

Nachdem er zunächst die "Gefährlichkeit" des Tatplans als notwendiges Element des
Versuchs hervorgehoben hat (insbes. S. 9ff.), lenkt er den Blick anschließend ganz auf die
Seite der Rechtsordnung und schreibt etwa: "Die Rechtsordnung ist an sich eine so heilige
Sache, daß ein Attentat gegen sie eine Repression verdient, ohne Rücksicht darauf, ob die
Handlung so angelegt war, daß hierdurch ein bestimmtes Ding oder eine bestimmte
Person in Gefahr gesetzt wird, oder nicht" (S. 20). Ähnliche Stellen finden sich dann
mehrfach S. 21-25.
1
86 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

behandelt; sie beschränken sich vielmehr vordergründig auf eine Unrechtsbe-


gründung, und deshalb spielt auch der Versuch bei ihnen stets eine besondere
Rolle, läßt er sich doch mit diesem Ansatz vermeintlich bruchlos erklären. Nur
konsequent erscheint es von daher, daß man ihn schließlich zum Prototyp des
Unrechts erhob 5°. Daß darin eine Verkürzung liegt, sieht man schon daran, daß
nun die Differenz von Vollendung und Versuch nicht mehr existiert 51 . Das ist
aber nur der Widerschein eines grundsätzlichen Problems: Eine Unrechtsbe-
gründung aus dem Prinzip der Subjektivität heraus kann deshalb nicht die
Folgen einer Handlung vernachlässigen, weil jede rechtliche Bestimmung den
äußeren Zusammenhang zwischen Subjekten betrifft und ihn in ihre Begrün-
dung miteinbeziehen muß. Hier treten aber Schwierigkeiten auf, die es verbieten,
Subjektivität vordergründig mit "Innerlichkeit" zu identifizieren. Es geht
vielmehr darum, den selbstbewußten Einzelnen als Rechtsperson zu konstituie-
ren, d.h. in seiner Beziehung zu anderen. Das Problem der objektiven Lehren
stellt sich also hier genau umgekehrt: Ging es dort darum, den Einzelnen
konstitutiv in die Rechts-/Unrechtsbegründung einzubeziehen, geht es hier
darum, die äußeren Verhältnisse als mit ihm zusammenhängende Produkte
verständlich zu machen.
Wie schon oben vor I. angedeutet, werden im folgenden drei wesentliche
Positionen einer solchen Begründung untersucht: zunächst die Stellung des
Einzelnen im Verhältnis zur Norm, wie die Imperativentheorie sie entwickelt hat
(2.), sodann das Verständnis des Einzelnen als einem, der die Werte in einer
Gemeinschaft verwirklicht (3.), schließlich die über dieses immer noch isolierte
Subjekt hinausführende Überlegungen der Gegenwart, in denen die personale
Unrechtslehre aus einem Beziehungsverhältnis zwischen den Personen ent-
wickelt wird.
2. Die Imperativentheorie
Eine erste Begründungsmöglichkeit subjektiven Unrechts setzt an dem
Verständnis der Rechtsnorm 52 als Bestimmungsnorm an 53 ; Unrecht ist dann
wesentlich Auflehnung gegen die Norm im Sinne eines "falschen Wollens".
Ausgearbeitet begegnet dieser Ansatz in der sogenannten Imperativentheorie,
die am Ende des neunzehntenJahrhundertsbesonders wirkmächtig war 54 und in
50
Zielinski, Handlungs- und Erfolgswert, S.128ff. (143f.); zu Zielinski s. auch noch
unten b. Anm. 142ff.
51
Bei der Schuld wird dies noch deutlicher. - Armin Kaufmann weist demjenigen, der
ein Mehr an Schuld bei der Vollendung gegenüber dem Versuch feststellen will, die
"wissenschaftliche Beweislast" zu (ZStW 80 [1968], 34ff.- 51-). Doch ist festzuhalten,
daß es hier nicht um Fragen der Beweislast, sondern der wissenschaftlichen Erkenntnis
geht; bei ihr trägt jede Seite die "Beweislast" ganz.
52
"Norm" sei hier ganz unbefangen mit "Rechtssatz" gleichgesetzt; auf die in den
verschiedenen Lehren unterschiedliche Bestimmung dieses Begriffs kommt es in diesem
Zusammenhang nicht an.
53
Vgl. zunächst als ersten Überblick Jescheck, AT,§ 24 II, S. 188f.
54
Über Vorläufers. Nagler, Der heutige Stand, S. 309m. FN 2, 310m. FN 1.
C. Subjektive Lehren 87

einer Reihe von Arbeiten ausgefaltet wurde 5 5 • Den Grundsatz dieser Lehre
formuliert Thon: "Das gesamte Recht einer Gemeinschaft ist nichts als ein
Komplex von Imperativen ( ... ) 56 • Im Recht wendet sich der Gemeinwille
wieder an den Einzelwillen zurück und gibt ihm einen ,Impuls' 57 zum richtigen
Handeln."
Bevor auf die Einzelheiten dieser Lehre eingegangen wird, soll zunächst ihr
Grundgedanke gewürdigt werden: Der Wille des Einzelnen bewegt die Verhält-
nisse, die das Recht zum Gegenstand und Inhalt hat, und rechtliche Verhältnisse
stellen sich nur über Handlungsvollzüge der Einzelnen her. Das verschafft den
Adressaten der Imperative jedenfalls im gedanklichen Ansatz eine prinzipiell
andere Stellung im Verhältnis zum Recht als in vielen der objektiven Lehren
(siehe oben Abschnitt B). Und es ist nicht zu verkennen, daß eine wichtige Seite
einer Rechtsordnung gedanklich erfaßt ist, wenn sie so verstanden wird, daß sie
Ausdruck eines gemeinsamen Wollens ist, das über den Willen des Einzelnen-
bei rechtmäßigem Verhalten- gleichsam lebendig wird.
Nun lassen allerdings Begriffe wie "Imperativ" oder "Adressat der Rechts-
norm" ähnliche Assoziationen aufkommen wie die Normentheorie Bindings:
man vermutet eine von außen aufgesetzte, heteronome Begründung des
Rechts 58 • Die folgenden Untersuchungen sollen die Berechtigung dieses Ein-
drucks überprüfen.

55
Zu nennen sind insbesondere Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, bes. S. 1 -11:
Schuppe, Grundzüge der Ethik und Rechtsphilosophie, bes. S. 276ff.; ders., Der Begriff
des subjektiven Rechts, S. 15 ff.; Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit I, passim. S. auch
v. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. I, 256ff. (257); dazu ist allerdings anzumerken, daß
bei v. Jhering das Recht selbst wieder- wie auch die einzelne Rechtsperson- in einen
Finalzusammenhang der Welt eingebunden ist und man daher v. Jhering nicht in der Weise
als Imperativentheoretiker bezeichnen kann wie die erstgenannten Arbeiten. - Auch
Bierling, Juristische Prinzipienlehre, bes. Bd. I, S. 26 ff., wird gewöhnlich zu dieser Gruppe
gerechnet (vgl. nur Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 29); gemessen aber
etwa an Hold v. Fernecks Schrift sind seine Bestimmungen nicht von vergleichbarer
gedanklicher Konsequenz: aufschlußreich etwa seine Ausführungen zum Unrecht,
Prinzipien Bd. 111, S. 3, 6, 170, in denen er stets mehr auf die unmittelbare Plausibilität der
Aspekte als auf ihren Zusammenhang mit den Grundsätzen der Imperativentheorie zu
achten scheint; s. auch noch unten Anm. 90ff. Daß Binding nicht zur Imperativentheorie
in dem hier behandelten Sinn gerechnet werden darf, ergibt sich aus einem Vergleich der
folgenden Ausführungen im Text mit denjenigen oben Abschnitt B II 4. - Zur
Imperativentheorie in neuerer Zeit vgl. etwa Giorgio del Vecchio, Lehrbuch der Rechtsphi-
losophie, S. 385 ff.; Kar! Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 22 ff. (mit vielen
Nachw. in Anm. 6 b); ders., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 29ff.; Ilmar
Tammelo, Contemporary developments usw., 255ff.; Luis Legaz y Lacambara, Rechtsphi-
losophie, S. 351ff.; Hans Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 8ff., 16ff. Für das
Strafrecht etwa Oehler, Zweckmoment, S. 22ff.
56
Rechtsnorm, S. 8.
57
Rechtsnorm, S. 1/2.
58
Zu hart ist die Kritik Krügers, Der Adressat der Rechtsnorm, S. 13ff., s. aber auch
Lampe, Personales Unrecht, 109ff.
88 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Gewöhnlich dreht sich die Auseinandersetzung mit der Imperativentheorie


allerdings um zwei andere Fragen: einmal um das Problem, an welche
Adressaten die Normen gerichtet sind (an alle Einzelnen oder nur an alle
Vernünftigen)59 ; zum anderen darum, ob sich denn alle Rechtssätze eines
Rechtssystems als Imperative begreifen lassen 60 . Vornehmlich die erste Frage
spielt auch für die zutreffende Erfassung desUnrechtseine wichtige Rolle, denn
mit ihrer Beantwortung wird geklärt, ob Unrecht nur schuldhaft oder auch
schuldlos begangen werden kann. Gleichwohl ist sie für den hier zu erörternden
Zusammenhang nur von sekundärer Bedeutung; für ihn kommt es auf einen
anderen Punkt an: Unabhängig davon, ob sich der Imperativ nur an "Vernünfti-
ge" oder "an alle" richtet, muß zunächst geklärt werden, in welchem grundsätzli-
chen Verhältnis er begrifflich zum Rechtssubjekt steht. Denn daraus kann dann
abgeleitet werden, welches Gewicht dem Einzelnen bei der Normübertretung
zukommt, in welchem Maß es also beim Unrecht des Versuchs auf den
subjektiven Anteil ankommen kann.
In unterschiedlich deutlicher Weise - explizit ·bei Alexander Hold v.
Ferneck 61 -faßt die Imperativentheorie dieses Verhältnis als ein ausschließlich
vom Gesetzgeber gegenüber dem Einzelnen bestimmtes und damit heteronomes
auf. Das Recht nimmt nicht vom einzelnen Subjekt her seinen Ausgang- sei es
auch nur in der Konstruktion als verwoben in einen allgemeinen Willen .
bestimmt - , sondern das Recht bewegt sich als eigene Größe zu ihm hin.
Entsprechend kann das Zusammenleben der Einzelnen nicht etwa als Produkt
ihres autonomen Handelns begriffen werden, sondern vielmehr als ein Handeln,
das- falls es rechtmäßig ist- sich in die vom Recht vorgezeichneten Formen
gleichsam einpaßt. Selbst wenn man also die Normen nur an alle Vernünftigen
ergehen läßt, bedeutet das in dieser Sicht lediglich, daß man nur von ihnen
sinnvoll verlangen kann, sich in die vorgezeichnete Ordnung zu fügen; nicht aber
kommt ihnen damit prinzipiell eine andere Stellung gegenüber dem Recht zu als
den Unvernünftigen.
Besonders deutlich wird dies bei Hold v. Ferneck, nach dessen Ansicht sich die
Norm nur an den zurechnungsfähigen Adressaten richtet 62 . Auf die von ihm
ausdrücklich heteronom verstandene Rechtsbegründung hat das aber keine
Auswirkungen: Nach seiner Ansicht strebt der Mensch- also auch in seiner
Konzeption der Vernünftige- immer nach Lust 63 ; daher müsse es Instanzen
geben, die seine Handlungsfreiheit einschränken, denn der Einzelne sei alleine
nicht in der Lage, die Interessen seiner Mitmenschen zu wahren 64 • Daher muß

59 s. als Überblick Krüger, Adressat, S. 29ff.


60 s. dazu Engisch, Einführung, S. 22ff.
61
Die Rechtswidrigkeit I, S. 46f., 51.
62
Rechtswidrigkeit I, S. 355ff. (361).
63 Rechtswidrigkeit I, S. 35.
64
S. 36/37.
C. Subjektive Lehren 89

eine objektive, zwingende Macht bestehen, die den Einzelnen auf dem richtigen
Weg hält: das Recht 65 • 66 •
Diese prinzipielle Distanz zwischen dem Recht und dem konkreten einzelnen
Individuumweist schon auf Schwierigkeiten hin, die in der Bestimmung gerade
des Unrechts des Versuchs sich verstärken müssen: Je schärfer die Trennlinie
zwischen Recht und Einzelnem gezogen ist, desto unklarer wird dessen Stellung
als Urheber von Unrecht; dieses Problem hat sich schon oben bei der
Darstellung der sogenannten objektiven Lehren gezeigt. Der Einzelne erscheint
in der Imperativentheorie in der Rechtsbegründung rein negativ, wird aber im
Unrecht gewissermaßen "positiv" (gestaltend) tätig; beim Versuch muß das-
wie noch näher zu zeigen ist- zu Brüchen führen. Zunächst sei allerdings der
erste Teil der These, die Negativität der Einzelperson in der Imperativentheorie,
an zwei Beispielen illustriert: bei der Bestimmung des subjektiven Rechts und bei
der Bestimmung der Rechtspflicht.
Bei Thon wird das subjektive Recht wie folgt konstruiert: Die Imperative, die
als den Willen lenkende Handlungsanweisungen auf den Einzelnen zugreifen,
wenden sich im Fall des subjektiven Rechts gleichsam von ihm ab und richten
sich nur noch in seinem Interesse an Andere. "Eigentümer einer Sache ist
derjenige, welcher gegendenGenuß der Sache seitens dritter Personen in relativ
weitestem Umfange durch Normen geschützt wird." 67 Oder 68 : "Das Recht ist
nur Mittel, nie Selbstzweck - nämlich das Mittel oder gerrauer ein Mittel zur
Ermöglichung eines gegenwärtigen oder künftigen Genusses. Letzterer gehört
so wenig zum Begriffe des Rechts, wie zum Gartenzaun der Garten gehört
( ... )". Was- aus der Perspektive des Rechts- jenseits des Gartenzauns liegt,
das also, was den Gartenzaun erst zum Gartenzaun macht, bleibt im Recht
gleichgültig und fremd. Was aus der Perspektive des Berechtigten, also etwa des
Eigentümers, die ursprüngliche Bestimmung ist, daß nämlich dieses oder jenes
sein eigenes ist, gerät in der Imperativentheorie zur Leerstelle, und es wird die
Berechtigung von Bindings bekanntem Spott deutlich, nach der Imperativen-
theorie sei das Eigentum "das Loch im Zentrum eines N ormenkreises" 69 . Wird
aber das Recht insgesamt als ein von außen zugreifender "Komplex von
Imperativen" begriffen, fehlt notwendig die Stelle, etwa Eigentum positiv
begreifen zu können 70 •

65
s. auch Thon, Rechtsnorm, S. 292: "Die natürliche Freiheit der Menschen besteht
rechtlich überall fort, bis ihr durch die Rechtsordnung eine Schranke gesetzt ist."
66
Hold v. Ferneck differenziert diese Bestimmungen in seiner Arbeit, etwa nach der
Rolle der ethischen Mächte - Sittlichkeit, Religion- oder nach der Möglichkeit einer
Verinnerlichung der Rechtsregel; der Grundsatz der Heteronomie im Bereich des Rechts
wird dabei jedoch an keiner Stelle aufgegeben.
6 7 Rechtsnorm, S. 161.
68
Rechtsnorm, S. 219.
69
Kar! Binding, zu Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, in: Strafrechtliche und
strafprozessuale Abhandlungen, Erster Band, 522ff. (539).
90 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Für eine subjektive Unrechtsbegründungjedenfalls auf den ersten Blick noch


wichtiger ist der Begriff der Rechtspflicht Hold v. Ferneck schreibt konsequent
für die Imperativentheorien: "Der Pflichtbegriff ist der Mittelpunkt des
Rechtssystems. " 71 Entsprechend gilt dann für die Rechtswidrigkeit: "Es ist
sonach unmöglich, daß eine Handlung oder Unterlassung ( ... ) rechtswidrig ist,
ohne pflichtwidrig zu sein." 72 Hier zeigt sich erneut der schon oben erwähnte
positive Ansatz, der das Unrecht als ein durch das Subjekt gestaltetes Ereignis
begreifbar werden läßt: "Der Begriff der Rechtswidrigkeit oder Pflichtwidrig-
keit läßt eine Zerfällung in eine objektive und subjektive Seite schlechterdings
nicht zu. Denn das Recht erfaßt weder die Innerlichkeit des Menschen allein,
noch die äußere Sphäre allein, sondern es wirkt durch die Innerlichkeit - als
Motiv- auf die äußere Betätigung. " 73 Sieht man sichjedoch die Konstruktion
der Pflicht näher an, geht dieser positive Ansatz wieder verloren.
Besonders aufschlußreich ist auch hier wieder Hold v. Fernecks Darstellung.
Nach seiner Auffassung entsteht eine Pflicht durch eine Wechselwirkung
zwischen zwei Willenszentren: einem Befehlenden und einem vom Befehl
Betroffenen 74 • Die Entstehung der Pflicht kann nicht so begriffen werden, daß
der Befehlende die Aufforderung ausspricht, der Befehlsempfänger möge in der
konkreten Situation egoistische Motive zugunsten altruistischer Motive zurück-
stellen und im Sine des Rechts handeln. Darin läge nämlich die Anerkennung,
daß der Befehlsempfänger überhaupt das Vermögen besitzt, aus eigener
Entscheidung altruistischen Motiven den Vorzug zu geben; das aber sei
70 Der Notwendigkeit dieser Konstruktion aus dem Ansatz der Imperativentheorie

heraus entgeht auch Hold v. Ferneck nicht, der glaubt, Thons Bestimmung hinter sich zu
lassen (Rechtswidrigkeit I, S. 111), dann aber schreibt (a. a. 0., S. 117): "Subjektiv
berechtigt zu sein heißt sonach, dadurch eine Macht über einen Menschen zu üben, daß
dieser durch ein Motiv (sc. die Strafdrohung) von einem Thun abgehalten wird, das einem
Interesse zuwiderläuft, welches der Gesetzgeber zu schützen strebt ( ... )". An Thons
negativer Bestimmung hat sich nichts geändert; um im Bild zu bleiben, ragt aus dem Loch
im Normenkreis bei v. Ferneck ein Arm, der die anderen wegdrückt; lediglich der
Imperativ wird verstärkt, aber nichts für die positive Erfassung des subjektiven Rechts
gewonnen.
71 Rechtswidrigkeit I, S. 94. s. dazu auch Nagler, Der heutige Stand usw., S. 309ff.

72 Gegen diese Bestimmung spricht nicht die Stelle in Rechtswidrigkeit I, S. 126, wo es

heißt "Verbrechen ist sonach, wie jede pflichtwidrige Handlung, Verletzung eines
abstracten Interesses". Dennda-nach Hold v. Ferneck- das Recht nicht das konkrete
Interesse, sondern nur das abstrakte, d. h. ein Durchschnittsinteresse, schützt, geht es nicht
um individuelle und damit material bestimmte Verletzung, sondern lediglich um die
Verletzung eines generellen Interesses, d. h. aber schließlich um Rechtsverletzung. Wenn
aber das Recht ein Komplex von Imperativen ist, bleibt von der Interessenverletzung nur
die Imperativwidrigkeit übrig. - Vgl. auch Thon, Rechtsnorm, S. 110f.: "Nicht aus
Rücksicht für Hinz oder Kunz wird deren Eigentum von der Rechtsordnung geschützt:
um der gemeinen Interessen willen wird das Rechtsinstitut des Eigentums aufge-
stellt ( ... )".
73 Rechtswidrigkeit I, S. 277.

74 Rechtswidrigkeit I, S. 73ff. Vgl. zum folgenden auch Hans-Ludwig Schreiber, Der

Begriff der Rechtspflicht, S. 82f.


C. Subjektive Lehren 91

Indeterminismus, den Hold v. Ferneck aus dem Gebiet des Rechts als
Wissenschaft notwendig verbannt sehen wil1 75 • Die Konstruktion der Pflicht
müsse vielmehr so aussehen: Es erfolgt der Befehl (etwa: Du sollst nicht stehlen);
der Angesprochene sagt: -Meine Motive treiben mich aber zu der untersagten
Handlung; daraufhin wird die Sachlage der Motive geändert: Motive werden
hinzugefügt (etwa: Strafe) oder weggenommen (Beseitigung der Armut). Dem
Recht als äußere Handlungsanleitung bleibt "in der Tat für den Begriff der
Pflicht, vom Standpunkt der Willensunfreiheit betrachtet, kein anderes Merk-
mal als das des Zwangs: Pflicht ist Zwang." 76 Es gibt keine Norm ohne
Sanktion 77 • Die Tatsache, daß das Zusammenleben der Einzelnen in der Regel
ohne Zwang reibungslos abläuft, erklärt Hold v. Ferneck damit, daß sie- von
den ethischen Mächten beeinflußt- die Rechtsregeln verinnerlicht haben (womit
über deren Freiheitlichkeit nichts ausgesagt ist); sie erfüllen daher die Pflichten
"freiwillig"; einer Rechtspflicht kommen sie nach Hold v. Ferneck damit aber
nicht nach, da das Zwangsmoment fehlt7 8 .
Diese Konstruktion der Rechtspflicht als einer Kombination von inneren
Antrieben und äußerem Zwang ist mit dem Ansatz der Imperativentheorie
notwendig verbunden. Durch die Pflicht wird das Subjekt ins Recht geholt; ist
aber das Recht nur äußerlich, bleibt auch die ins Subjekt versenkte Pflicht ihm
als Person letztlich fremd. Auch bei Thon tritt diese Äußerlichkeit der
Verpflichtung hervor 79 ; bei Bierling ist die Härte des Hold v. Fernecksehen
Pflichtbegriff dadurch verdunkelt, daß Bierling die "Anerkenung" der Normen
fordert 80 ; der Akt dieser Anerkennung verändert aber nicht etwa die Stellung
des Subjekts zum Recht, sondern entschärft lediglich den Begriff der Pflicht ein
wenig, indem dadurch der Boden für Bierlings Auffassung gelegt ist, das Recht
bedürfe nicht primär des Moments des Zwangs 81 .
Wird die Pflicht nur als äußerlich zugeschrieben verstanden und erscheint das
subjektive Recht als Recht nur als Abglanz dessen, was es für das Subjekt real
bedeutet, dann ist die Subjektivität im Recht nur negativ bestimmt. Der Einzelne

75
Vgl. Rechtswidrigkeit I, S. 51 ff. Wissenschaft sei verbunden mit der durchgängigen
Anerkennung des Kausalprinzips (S. 51). Daraus folgt: "Der Jurist ist Determinist"
(S. 72). Dieser Satz sei "streng logisch genommen ( ... ) ein analytisches Urteil" (a. a. 0.).
76
Rechtswidrigkeit I, S. 76 (Hervorh. im Text).
77
Rechtswidrigkeit I, S. 79.
78
Rechtswidrigkeit I, S. 96. Daß Hold v. Ferneck diesen reduzierten Begriff der Pflicht
mit einem Kant-Zitat belegt ("Was jeder schon von selbst tut, gehört nicht unter den
Begriff Pflicht") ist schwer nachvollziehbar. Daß - um es verkürzt zu sagen - der
Zwingende und der Gezwungene ein und dasselbe sind, ist für Kant gerade der Grund für
Autonomie, die dem Begriff der Pflicht und daraus notwendig folgend dem Begriff des
Rechts eine ganz andere Position verschafft, die Heteronomie gerade ausschließt.
79
s. etwa Rechtsnorm, S. 138ff.
80
s. etwa Prinzipien I, S. 29, 45, 171,201 u. ö. Dazu Schreiber, Begriff der Rechtspflicht,
S. 90.
81
Prinzipien III, S. 4 m. Anm. 1.
92 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

tritt nicht als Für-sich-Sein und damit konstitutiv in die Rechtsbegründung ein,
sondern wird vom Recht gleichsam definiert 82 : Die Regeln rücken so nahe an ihn
heran, daß der verbleibende Rest "Subjektivität" genannt werden könnte. Der
Einzelne ist zur Verwirklichung des Rechts als Motor denknotwendig, macht
aber nicht eine begründende Stelle im Zusammenhang aus.
Wie schon eingangs erwähnt, wirkt sich die Blässe des Subjekts notwendig
auch bei der Bestimmung des Unrechts aus. Unrecht als Pflichtwidrigkeit (Hold
v. Ferneck) 83 , Übertretung eines Imperativs (Thon) 84 , Rechtsübertretung sowie
Rechts- bzw. Pflichtverletzung verstanden (Bierling) 85 scheint dem Subjekt die
zentrale Rolle beim Unrecht zuzuweisen. Ist es aber schon bei der positiven
Konstitution des Rechts in der Weise eines bloßen Zugriffsobjekts erfaßt, kann
es beim Unrecht diesen Substanzverlust nicht wieder einholen. Pflichtwidrigkeit
etc. ist dann ausschließlich äußerer Regelverstoß, "falsches Wollen". Wenn aber
nicht festgestellt ist, daß das Subjekt im Recht eine konstitutive Bedeutung hat,
bleibt notwendig die Antwort auf die Frage offen, weshalb seinem falschen .
Wollen so große Relevanz zukommen soll.
Insbesondere das Problem versuchten Unrechts zeigt nun weiter, daß man auf
dieser ersten Stufe einer subjektiven Unrechtsbegründung ganz ähnlichen
Schwierigkeiten ausgesetzt ist wie bei den oben behandelten objektiven Lehren:
Der Zusammenhang zwischen Subjektivität und (U n-)Recht ist ungeklärt. Noch
zusätzlich hat man sich allerdings die Schwierigkeit eingehandelt, nicht einmal
die Vollendung mehr als Gutsverletzung begreifen zu können, was vornehmlich
an der negativen Fassung des subjektiven Rechts liegt.
Die Vertreter der Imperativentheorie hatten dann auch mit dem Versuch
größere Schwierigkeiten, als es ihr Ansatz vermuten läßt. Bei Hold v. Ferneck ist
dieser Ansatz noch am deutlichsten hochgehalten, wenn er schreibt, daß nach
der Imperativentheorie "in Wahrheit ( ... ) immer nur der Versuch verboten"
sei 85 a, daß das Recht "nicht das Treffen, sondern das Schießen " 86 verbiete. Diese

82 Die Distanz zwischen Rechtsnorm und einzelnem, die dem Ansatz der Imperativen-

theorie eigen ist, wurde von Julius Binder (jedenfalls in seinen frühen Schriften) geradezu
zu einem Zentralmoment der Lehre erhoben: eine Rechtspflicht sei juristisch überhaupt
nicht zu begründen (Rechtsnorm und Rechtspflicht, S. 37ff.); das Recht sei "reale Macht,
die sich selbstherrlich durchzusetzen weiß und auf Verpflichtungen überhaupt nicht
angewiesen ist" (S. 38). Das Recht ist dann nur noch äußere Ordnungsmacht. Binder hat
allerdings später diese Position nach und nach revidiert, vgl. Rechtsphilosophie, S. 745ff.
und außerdem Schreiber, Begriff der Rechtspflicht, 118ff. bes. S. 123f. m. w. Nachw.
83
Rechtswidrigkeit I, S. 276ff.
84 Rechtsnorm, S. 25 f.

85 Prinzipien 111, S. 170. Bierling kennt außerdem noch das Moment der Rechtsstörung

(a. a. 0.) und schreibt zu den drei Momenten, jede Rechtswidrigkeit müsse sich "auf alle
diese Dinge" beziehen (Prinzipien 111, 171). Ausgewiesen sind "alle diese Dinge" aber
nicht; vgl. zum Versuch auch alsbald im Text.
85
• Rechtswidrigkeit I, S. 289.
86
Rechtswidrigkeit I, 354.
C. Subjektive Lehren 93

Aussage wird jedoch noch im gleichen Werk wieder fraglich, wenn Hold v.
Ferneck an einer Stelle die Gefährdung des geschützten Interesses für den
Versuch in Erwägung zieht 87 , eine Position, die er in einer späteren Studie zum
Versuch noch deutlicher bezogen hat 88 . Auch Thon verlangt offenbar für den
Versuch eine Gefährdung 89 • Bei Bierling schließlich kommt jede Seite zu ihrem
Recht: In der "Kritik der juristischen Grundbegriffe" 90 und in Band 1 der
"Prinzipien" 91 führt er aus, schon der bloße gegen eine Rechtsnorm verstoßende
Wille sei Unrecht; demzufolge begrüßt er die Praxis des Reichsgerichts bei
untauglichen Versuchen 92 • Bei der Frage der Strafzumessung erklärt er dann
aber den Erfolg zu einem wesentlichen Element 93 .
Die Schwächen eines nur äußerlich bestimmten Pflichtbegriffs kommen beim
untauglichen Versuch besonders deutlich zum Vorschein. Die Pflicht etwa, einen
Andern nicht zu töten, besteht nicht abstrakt, sondern bezieht sich aufkonkrete
Lebensvollzüge, in denen die Einzelnen ihr nachkommen; sie nimmt diese
Umstände so, wie sie real bestehen, in sich auf. Das Gleiche muß dann aber auch
für die Verletzung gelten. Es müßte also begründet werden, weshalb die
Handlungsanweisung "Du sollst nicht töten" in einer konkreten Situation
umformulierbar ist in die Anweisung "Du sollst das Töten auch nicht mit einem
ungeladenen Gewehr versuchen" 94 . Das ist aber nur dann möglich, wenn
übergreifend über die einzelne Situation gezeigt werden kann, weshalb es für das
Recht auf Leben auf die innere pflichtgemäße Haltung des Einzelnen überhaupt
ankommt - damit aber wird ein ganz anderes Verhältnis zwischen den
Beteiligten postuliert, in dem ihre subjektiven Rechte material verstanden und in
eine Beziehung zu ihrem willentlichen Verhalten gesetzt werden. Ist das Subjekt
im Verhältnis zur imperativen Konstruktion der Rechtsordnungen aber als
87 Rechtswidrigkeit I, S. 289.
88
s. Hold-Perneck (so die Schreibweise des Namens nach dem Ersten Weltkrieg), Der
Versuch (Eine rechtsphilosophische Betrachtung zum Deutschen Strafgesetzentwurf), bes.
S. 12f.: der Täter übertrete stets nur die Versuchsnorm, denn das Recht könne nicht den
Erfolg verbieten, sondern nur "das zu bewirken Suchen" (S. 12). Der kausale Nexus dürfe
zwar auch beim Versuch nicht fehlen, doch gehe es dabei nicht um den "individuellen"
Kausalverlauf der konkreten Tat, sondern um die Typizität der Handlung: "Ein
Bewirkenwollen bildet also juristisch nur dann einen Versuch, wenn die Tat im allgemeinen
so beschaffen ist, daß sie zur Vollendung führen kann" (S. 13). Die Unterbestimmung der
Pflichtwidrigkeit für die Bedeutung des Unrechts, bedingt durch die Unterbestimmung der
Bedeutung des Subjekts im Recht, potenziert sich noch im Versuch, weil mit dem Moment
der äußeren Typizität der Handlung dem Täter gleichsam noch einmal das Recht seines
Irrtums aus der Hand genommen und seine Erfolglosigkeit an von ihm unabhängigen
Kriterien gemessen wird. -Ähnliche Ansätze dann bei Engisch, Unrechtstatbestand,
S. 437 (Versuch als Verletzung einer dem Rechtsgut gegenüber bestehenden Sorgfalts-
pflicht). Zu Hold v. Ferneck s. auch Westpfahl, Versuch, S. 27f.
89
Rechtsnorm, S. 19, Anm. 51.
90 Bd. I, 147, 154ff.

91
s. 178.
92 Prinzipien, Bd. III, S. 132.
93
Prinzipien, Bd. III, S. 333ff.
94 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

ohnmächtig begriffen, kann nicht gezeigt werden, wie die irrtümliche Annahme
einer Pflichtverletzung deren objektives Nichtbestehen ausgleichen kann.

3. Unrecht als Aktunwert


a) Das Verhältnis des Einzelnen zur Rechtsnorm, wie die Imperativentheorie
es begriff, entsprach in dem psychologisierenden Verständnis von Wille und
Befehl 95 dem mehr auf die Naturwissenschaften ausgerichteten Denken der
zweiten Hälfte des neunzehnten Jahrhunderts 96 • In dem Maße, in dem die
Philosophie überhaupt wieder an Boden gewann 97 , also insbesondere mit dem
Aufkommen des Neukantianismus und der Wertphilosophie, mußten sich auch
die Fragen nach Recht und Unrecht wieder neu stellen. Wie schon oben bei den
Wertlehren gezeigt 98 , sorgten Autoren wie Honig, Erik Wolf, Mezger, Thierfel-
der und andere für die Wiedergewinnung der Einsicht, daß Begriffe wie "Sinn"
oder "Wert" im sozialen Leben offenbar Wirklichkeiten treffen, die sich einer
kausal-mechanischen Betrachtung entziehen.
Der Ertrag und die Grenzen der Wertlehre für das Recht wurden schon oben
(B II 3) bei den objektiven Unrechtslehren erörtert. Offengeblieben waren dort
noch die zusätzlichen Erkenntnismöglichkeiten, die eine Übertragung des
Wertaspekts auf die handelnde Person mit sich bringt. Eine solche Übertragung
hat für das Strafrecht in zweierlei Hinsicht Bedeutung: Zum einen kann das
Unrecht als ein von einem handelnden Individuum gesetzter Unwert begriffen
werden; zum anderen kann der Begriff der Handlung neu bestimmt werden.
Bemühungen in dieser Richtung fanden vielfältig statt; genannt seien etwa
Regler, v. Weber, v. Dohna 99 . Am entschlossensten aus Grundlagen entfaltet
wurde dieser Ansatz bei Welzel, dessen Lehre- auch in ihrer Fortentwicklung
durch Armin Kaufmann und Diethart Zielinski -im folgenden behandelt
werden soll. Davor ist eine kurze Bemerkung zur Terminologie nötig. Welzels
Lehre wird häufig- auch von ihm selbst 100 -als personale Unrechtslehre
bezeichnet 101 ; das kann man wegen ihrer Ausrichtung auf die handelnde Person

94
Vgl. auch die Kritik bei Westpfahl, Versuch, S. 28/29.
95
s. auch Gallas, Zum gegenwärtigen Stand, S. 50.
96
Vgl. etwa die Darstellung bei Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, in:
Abhandlungen, S. 29 ff.
97
Die damalige Situation läßt sich gut durch Worte von Alois Riehl aus dem Jahr 1902
illustrieren (Philosophie der Gegenwart, hier zit. nach der 4. Auf!. 1912): "Wer sich etwa
um die Mitte des vorigen Jahrhunderts die Aufgabe gestellt hätte, öffentlich über
Philosophie zu reden, würde mit seinem Vorhaben gewiß gescheitert sein. Auch unter den
Höchstgebildeten seiner Zeitgenossen würde er die Hörer für seine Rede nicht gefunden
und sich überdies dem Verdacht ausgesetzt haben, im Zeitalter der Naturwissenschaften so
etwas wie Alchemie anpreisen zu wollen" (S. 1).
98
s. oben Abschnitt B.
99 V gl. dazu Busch, Wandlungen, S. 5 ff.

100
Lehrbuch, S. 62.
C. Subjektive Lehren 95

auch mit guten Gründen vertreten 102 • Der Begriff der personalen Unrechtslehre
sollte jedoch reserviert werden für Lehren, die die Person als in Beziehung zu
anderen Personen und dann auch in Beziehung zurNormstehend begreift; diese
Positionen werden erst im nächsten Abschnitt behandelt 103 . Im vorliegenden
Zusammenhang wird es darum gehen zu zeigen, weshalb bei Welzel der Begriff
Personalität nicht vollständig entwickelt ist, was sich dann insbesondere in der
Versuchslehre auswirkt.
b) Im ersten größeren Aufsatz Welzels "Kausalität und Handlung" aus dem
Jahr 1931 104 findet sich der Satz: "Gewiß ist die Rechtsordnung frei, an jedes
beliebige Geschehen Rechtsfolgen für einen Menschen zu knüpfen." 105 Dieses
"Geschehen" soll hier zunächst nach der Seite seines Seins untersucht werden,
bevor im Abschnitt c das in diesem Satz anklingende Verhältnis von Rechtsord-
nung und einzelner Person behandelt werden soll.
Bekanntlich war Welzel der Auffassung, das in Rede stehende "Geschehen"
sei selbst nicht "beliebig", sondern unterliege bestimmten unveränderlichen
Strukturen, insbesondere der Finalstruktur der Handlung. Nach Welzels
Auffassung sind diese Gesetzlichkeitendes Seins zwar der Erkenntnis zugäng-
lich und können durch sie aufgehellt werden, in ihrer Festgelegtheit sind sie aber
widerständig und vorgegeben. Eine dieser Seinsgesetzlichkeiten ist die menschli-
che Handlung. Daß heißt nun nicht, daß sie auch inhaltlich (etwa durch eine
Triebstruktur) festgelegt wäre (obwohl diese Aussage noch zu überprüfen sein
wird). Vielmehr geht es bei der Festgelegtheit der Struktur der Handlung um die
Form des Vollzugs eines Wollens; über sie jedenfalls kommt keine Erkenntnis
und keine praktische Einsicht hinweg 106 .
Nach Welzels Auffassung orientiert sich das Wollen zunächst an Werten; es
setzt Gegenstände als werthaftoder wertlos 107 . Es ist dabei aber nicht auf die

101
Z. B. Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 ff., bes. 836ff.; Krauß, ZStW 76 (1964), S. 19ff.
(38ff.); Suarez Montes, Welzel-Festschrift, S. 381 m. FN 5.
102
Anders aber ausdrücklich- und m. E. zutreffend- Zielinski: "Finale Unrechts-
lehre", Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 5 m. Anm.1, 80 u.ö.
103
Gegen die Bezeichnung der Welze/'schen Unrechtslehre als "personal" auch
Maihofer, Unrechtsvorwurf, S. 145 und Otto, ZStW 87 (1975), 560f.
104
ZStW 51, 703ff. Wiederabgedruckt in Abhandlungen, S. 7ff. Die folgenden Zitate
aus diesem Nachdruck.
105
Kausalität und Handlung, S. 10, s. auch S. 20. S. ferner Das neue Bild, S. 18; Studien
zum System des Strafrechts, Abhandlungen, S. 129; LehrbuchS. 37, 42.
106
Kausalität und Handlung, S. 7/8, 13. Die Darstellung Welzels S. 13 ff. ist für seine
Begründungsweise charakteristisch, weil sie zeigt, wie er sich das "Sein" und dessen
"Erkenntnis" vorstellt. Der Hinweis auf Kant allerdings ist eher mißverständlich (S. 8).
107
Nach Welzel besitzen die Werte kein eigenes Dasein (Kausalität und Handlung,
S. 17): "Vielmehr ist uns der Wert eine Bezogenheit des Gegenstandes auf ein ,Ich', dem
etwas ,wert' ist." Damit kann allerdings noch nichts Endgültiges über die Wertungen der
Rechtsordnung gesagt sein, denn nach der zitierten Definition ist auch dem Dieb die
begehrte und dann weggenommene Sache ein "Wert".
96 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

bloß passive Erkenntnis gewerteter Zustände beschränkt, sondern kann sie


selbst hervorbringen. Das Ich will einen Wert verwirklichen (z. B. ein Bild
malen), übersetzt seine Vorstellung vom Ziel und dem Mittel, es zu erreichen, in
Tätigkeit um und bildet dann in seinem Sinn die Realität neu. Der Erfolg wächst
stetig aus dem Entschluß: "( ... ) der Handlungszusammenhang zwischen Erfolg
und Entschluß (ist) kein kausaler, sondern ein teleologischer Sinn-
setzungszusammenhang. " 108 Die menschliche Handlung ist also ein Zusammen-
spiel von gedanklicher Vorarbeit und körperlichem Nachvollzug 109 .
Bei dieser frühen Darstellung der finalen Handlung war jedenfalls rudimentär
das Vermögen der Wertverwirklichung durch den Einzelnen mit dem Begriff der
Handlung verbunden. Nimmt man hinzu,· daß die Beurteilung des Guten und
des Bösen, des Rechts und des Unrechts, zwischen den Einzelnen und der
Rechtsordnung nicht völlig disparat sein wird, so kam in dieser Konzeption der
Wert gleichsam auf beiden Seiten vor, so daß die "Beliebigkeit" im eingangs
zitierten Satz nicht schrankenlos und nicht unverbunden mit Wertvorstellungen
des Einzelnen sein konnte. Wie noch im nächsten Abschnitt zu zeigen sein wird,
hat Welzel diesen Ansatz aber nicht weiter ausgebaut, sondern im Gegenteil
betont, daß der Handlungsbegriff strikt vorrechtlich zu denken ist; noch in der
elften Auflage seines Lehrbuchs, fast vierzig Jahre nach dem Aufsatz "Kausali-
tät und Handlung", stellt Welzel als Beispiele finaler Handlungen das Spazieren-
gehen und das Tanzen neben das Unzuchttreiben und Falschschwören 110 . Mit
der Analyse der menschlichen Handlung will Welzel also lediglich aufzeigen, wie
der Gegenstand (das Objekt) rechtlicher, insbesondere strafrechtlicher Wertung
beschaffen ist 111 . Damit aber- und das schließt an das oben Gesagtean-ist
der Einzelne im Bereich seiner Handlungen prinzipiell von einer Teilhabe am
Recht abgeschnitten; es fehlt ein Ansatzpunkt dafür, das Tun des Einzelnen mit
dem Dasein des Rechts zu verbinden.
Die mit Welzels Konzept für das Strafrecht verbundenen innersystematischen
Schwierigkeiten hat die wissenschaftliche Kritik oft herausgearbeitet 112 • Im

108
Kausalität und Handlung, S. 19.
109
Eine genauere Beschreibung dieses Zusammenhangs findet sich in Das Neue Bild, S.
1-4. Zum Verhältnis dieser Bestimmung zu Nicolai Hartmanns "Finalnexus" s. Klug.
Emge-Festschrift, S. 34ff.- Welzel hat später den Namen "kybernetische" Handlung
dem der "finalen Handlung" vorziehen wollen (Maurach-Festschrift, S.3ff.-7-); die
Lenkung und Steuerung der Handlung sollte im Vordergrund stehen (a.a.O.). Den
Hintergrund dieser Neubenennung bildet aber kein Wandel in der Unrechtsauffassung,
sondern nur die bekannte Schwierigkeit der finalen Handlungslehre mit der Struktur der
fahrlässigen Handlung. Die in der "kybernetischen" Handlung implizierten Bezüge des
Täters zum Erfolg und zu Recht/Unrecht haben sich für die vorsätzliche Handlung nicht
geändert.
uo Lehrbuch, S. 36f.
111
Lehrbuch, S. 42: "(Der finalen Handlungslehre) genügt es, das (vorrechtliche)
sachliche Substrat zu finden, an das die Rechtsordnung ihre Wertprädikate anknüpft."
(Hervorh. im Text).
C. Subjektive Lehren 97

vorliegenden Zusammenhang wichtig ist vor allem die Kritik an der instrumen-
talen Fassung der Handlung 113 . Der Handelnde wird nicht als eine Person
begriffen, die Subjekt der Unrechtstat ist, sondern nur als jemand, der äußere
Erfolge (die in einer zweiten Stufe vom Recht negativ bewertet werden) "final"
herbeiführen kann. Das läßt sich gut daran zeigen, wie Welzel die "Sinnhaftig-
keit" der finalen Handlung versteht. Der die Handlung lenkende Wille ist für
Welzel nicht hinreichend damit beschrieben, daß er eine den Kausalprozeß
überholende und beherrschende Kraft ist, denn als Summe äußerlich ablaufen-
der Kausalprozesse ist die rechtliche Wirklichkeit unterbestimmt. Die Welt der
Handlung, soweit sie für das Recht bedeutsam ist, ist "die im praktischen
Handeln gegebene Wirklichkeit des sozialen Lebens" 114 . In diesen Zusammen-
hang fügt sich menschliches Handeln ein; es gewinnt dadurch die Eigenschaft,
sinnvolles Handeln zu sein. Mit "Sinnhaftigkeit" der Handlung meint Welzel
aber keineswegs "Rechtlichkeit" in der Bedeutung, daß der Einzelne durch seine
eigene Entscheidung Recht schafft oder negiert. "Sinn" wird vielmehr von
Welzel wertfrei genommen und betrifft wieder nur die Struktur der Handlung:
"( ... ) die finalen Handlungsabläufe empfangen ihre objektive Gestalt vom
zwecksetzenden Willen, der die Mittel sinnvoll für die Zweckerreichung
angeordnet hat und der ihnen deshalb mit dem Zweck einen Sinn gegeben
hat." 115 Danach ist es für die Tötung eines Menschen "sinnvoll", ein Gewehr zu
laden, zu zielen und zu schießen. Daß ein dann erfolgender Treffer aber auch
nach dem unmittelbaren Verständnis des Täters etwas anderes sein muß als der
Treffer ins Schwarze bei einer Zielscheibe, kommt in diesem Begriff der
Handlung nicht vor.
Gallas hat darauf hingewiesen, daß auch schon die frühere sogenannte
kausale Handlungslehre auf ein Willensmoment in der Handlung nicht verzich-
tet hat 116 • Gleichwohl kommt auch in der bloß instrumentalen Fassung der
Handlung bei Welzel dem Subjekt eine zusätzliche Stellung gegenüber dem von
ihm Bewirkten zu: Es wird erklärt, daß das Bewirkte einerseits auch aus der
Innensicht des Täters sein Bewirktes ist; ferner aber wird der Einzelne als einer
bewußt herbeigeführten Veränderung Mächtiger auch von den Anderen- und
das heißt: schon im Unrecht- begriffen. Der Handlungswille gehört daher
notwendig in seiner lenkenden Macht zum Unrechtstatbestand, und dies stellt
sicherlich einen Erkenntnisgewinn gegenüber der kausalen Handlungslehre dar.
Fraglich bleibt, ob damit tatsächlich das Unrecht subjektiv bestimmt ist-
das aber ist die entscheidende Frage für das Unrecht des Versuchs. Bekanntlich

112
s. etwa Engisch, Kohlrausch-Festschrift, bes. 153ff.; Gallas, Zum gegenwärtigen
Stand, Sammelband, S. 23ff.; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, bes.
S. 101 ff.; Michaelowa, Handlung, S. 32ff.
113
Dazu besonders E. A. Wolff, Handlungsbegriff, S. 12ff.
114
Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 124ff.
115
Studien, a. a. 0. (Anm. 114), S. 130.
116
Zum gegenwärtigen Stand, Sammelband, S. 20.
98 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

hat die finale Handlungslehre es immer als einen Beweis für ihre Richtigkeit
angeführt, daß der Tatentschluß beim Versuch Unrechtsbestandteil sei und er
diese Eigenschaft nicht verlieren könne, wenn die Tat vollendet wurde 117 • Bisher
ist allerdings erst der steuernde Wille als ein Element einer instrumentalgefaßten
Handlung nachgewiesen, dem lediglich von außen (von der Rechtsordnung)
Unwert beigelegt wird, ohne daß die Berechtigung dafür weiter aufgeklärt wäre.
Immerhin wird auf diesem Stand für den Versuch in einem ersten Schritt
erklärbar, weshalb der Einzelne als Tatmächtiger gleichsam an seinem Vorsatz
festgehalten werden kann, auch wenn es an der äußeren Vollendung fehlt. Erst
eine Betrachtung des Verhältnisses von finaler Handlung und Unrecht kann
allerdings zeigen, ob damit für das Unrecht des Versuchs etwas Wesentliches
gewonnen ist.
c) Schon das eingangs des Abschnitts b. angeführte Zitat aus dem Aufsatz
"Kausalität und Handlung" gab einen Eindruck davon, wie Welzel sich das
Verhältnis von Recht und finaler Handlung denkt: Das Recht bewertet die
Handlung und knüpft Rechtsfolgen an sie. Das geschieht durch die Tatbestände
des Strafgesetzbuchs, in denen nach Welzel die "Verbotsmaterie" niedergelegt
ist, das heißt: die "sachliche, gegenständliche Beschreibung, die Verhaltens-
muster des verbotenen Verhaltens" 118 • In den Tatbeständen des Strafrechts
geschieht nicht mehr, als daß aus der Fülle der tatsächlichen Handlungen
(Tanzen, Töten) bestimmte Handlungsvollzüge herausgegriffen und beschrie-
ben werden. Damit ist also lediglich mitgeteilt, daß der Tatbestand ein Verbot
enthält; sachlich ist aber kein Kriterium dafür angegeben, daß auch inhaltlich
ein Unterschied besteht zwischen Tanzen und Töten. Insofern ist Gallas'
Diagnose ganz zutreffend, daß der Begriff der Verbotsmaterie eine bloß formale
Kategorie darstellt 119 und Welzels Erstaunen über diese Klassifizierung 120 zeigt
nur, daß er es so offenbar nicht gemeint hat, ohne daß jedoch klar würde, in
welcher Richtung die Lösung zu finden sei.
Geht man allerdings gedanklich noch einen Schritt weiter und fragt nach den
Aufgaben des Strafrechts, so gewinnt die darauf von Welzel gegebene Antwort
auch Bedeutung für die mögliche Verbindung von finaler Handlung und
Unrecht. "Aufgabe des Strafrechts ist es, die elementaren Werte des Gemein-
schaftslebens zu schützen" 121 , das heißt "bestimmte Lebensgüter der Gemein-
117 Welzel, Um die finale Handlungslehre, S. 13; Das neue Bild, S. 9, 28; Lehrbuch,

S. 60f. Dazu auch Ga/las, Zum gegenwärtigen Stand, Sammelband, S. 48f.; Bocke/mann,
Strafrechtliche Untersuchungen, S. 151; Busch, Wandlungen, S.13; Stratenwerth, Natur
der Sache, S. 19; Hirsch, ZStW 93 (1981), 839.- Kritisch Engisch, Unrechtstatbestand,
S. 436 ("Grundfall" sei die Vollendung; als "Strafausdehnungsgrund" bedürfe der
Versuch notwendig seiner eigentümlichen unrechtsbegründenden Merkmale); s. auch
Engisch, Rittler-Festschrift, S. 173 f.
118
Lehrbuch, S. 49.
119
Zum gegenwärtigen Stand, Sammelband, S. 38.
120 Lehrbuch, S. 54.

121 Lehrbuch, S. 1.
C. Subjektive Lehren 99

schaft (Sachverhaltswerte) ( ... ), wie zum Beispiel den Bestand des Staates, das
Leben, die Gesundheit ( ... )" 122 . Dies geschieht durch Pönalisierung der auf
eine Verletzung dieser Güter zielenden Handlungen, die dadurch mit einem
(Akt-)Unwert belegt werden. Wichtig ist nun, daß Welzel es dabei nicht beläßt,
sondern eine jenseits der Unwerte liegende positive Ordnung zeichnet: sie ist
bestimmt von der "Geltung der positiven sozialethischen Aktwerte, wie der
Achtung vor fremdem Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum und so fort." 123
Auch auf diese Seite läßt sich das Strafrecht beziehen: Seine Aufgabe besteht
gerade auch im "Schutz der elementaren sozialethischen Gesinnungs-
(Handlungs-)Werte ( ... )"1 24 .
Durch diese Wendung zur positiven Bedeutung der einzelnen Aktwerte ändert
sich tendenziell die Stellung des Einzelnen zum Wertbestand. Durch sein
wertverwirklichendes Handeln wird er zum Mitträger der sozialen Ordnung als
des Bestands von Werten der genannten Art. Die gesicherte Existenz einer
solchen Ordnung ist gerade auch Ergebnis der Handlungen der Einzelnen. Von
der philosophischen Wertlehre wurde diese Bedeutung des Einzelnen, sein
Verhältnis zum Wert, auch immer hervorgehoben. Sowohl Max Scheler als auch
Nicolai Hartmann - um nur diese beiden zu erwähnen - haben wesentliche
Teile ihrer Hauptwerke zur Ethik dieser Frage gewidmet 125 •
Gleichwohl waren letztlich für sie die (objektiven) Güterwerte das Entschei-
dende126, und trotzder wesentlichen Stellung des Subjekts für ihre Verwirkli-
chung verloren sie nicht ihr dem Einzelnen äußerlich bleibendes Sein. In der
Übertragung dieser Lehren auf das Strafrecht verschoben sich jedoch die
Gewichte. Die Aufmerksamkeit wandte sich ganz dem Handlungsunwert zu; der
Erfolgsunwert wurde nachrangig 127 . Diese gedankliche Entwicklung liegt nun
nicht schon in der Finalstruktur der Handlung beschlossen, denn diese
Kennzeichnung der Handlung lebt ja gerade von der Verwirklichungsmacht des
Einzelnen und bezieht deshalb den "Erfolg" notwendig in die Handlung mit ein.
Der Grund für die Verkümmerung des Erfolges im Rahmen einer "finalen
Unrechtslehre" 128 liegt vielmehr in einer verstärkten Einbeziehung der Gedan-
ken der Imperativentheorie, das heißt also des Verständnisses des Rechts als
System von Ge- und Verboten. Für die Stellung des einzelnen Rechtssubjekts
zum Recht hat das weitreichende Folgen, denn die in der Wertlehre sich

122 Lehrbuch, S. 2.
123
Lehrbuch, S. 2.
124 Lehrbuch, S. 4.

125
Sehe/er, Formalismus, S. 382ff., 469ff. (bes. 481 ff.); Nicolai Hartmann, Ethik,
S. 176ff., 686ff.
126
s. dazu auch Würtenberger, Geistige Situation, S. 59ff. (S. 60 m. Anm. 70, S. 63).
127
V gl. für Welzel Lehrbuch, S. 62.
128
s. die Nachw. unten Anm. 130. Dabei istdie Trennung der Lehre WelzelsvonArmin
Kaufmann und Zielinski, wie Mylonopoulos sie vornimmt (Handlungs- und Erfolgswert,
S. 30ff.) in den Grundlagen nicht notwendig.
100 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

geltendmachende Trennung von Wert und einzelnem Subjekt wurde durch die
Imperativentheorie noch einmal verstärkt 129 . Insbesondere bei Armin Kauf-
mann und Diethart Zielirrski gewann diese Einstellung gegenüber dem "Erfolg"
einer Tat dann den Vorzug 130 ; bei Welzel war sie immerhin noch dadurch
abgefangen, daß er die "sekundäre" Bedeutung des Sachverhaltsunwerts
heraushob 131 . Diese Entwicklung war vor allem für den Versuch sehr bedeut-
sam: Unversehens wurde er zum Prototyp des Unrechts 132 . Es lohnt sich, diese
rasche Wandlung eines Problems (des Unrechts des Versuchs) zu einem Prinzip
(dem Grund des Unrechts) auf den ihr zugrundeliegenden Gedankengang hin zu
untersuchen, wie ihn insbesondere Armin Kaufmann und ihm folgend Zielirrski
entwickelt haben.
Nach Armin Kaufmanns Ansicht erklärt sich geltendes Recht aus einer
Stufenfolge von Wertungen 133 : Auf einer ersten Wertungsstufe, die stets positiv
(im Sinne von wertsetzend) ist, werden die Rechtsgüter geschaffen; diese
positiven Wertungen zusammengenommen ergeben das Ganze der sozialen
Ordnungen. Auf der zweiten Stufe erfolgt die Bewertung von Ereignissen, die
den positiven Zustand stören; sie unterliegen einem negativen Werturteil und
zwar unabhängig davon, wie sie verwirklicht werden, "ob durch Handlungsfähi-
ge oder Handlungsunfähige, ob durch Menschen oder blinde Naturwesen." 134
Die dritte und letzte Wertungsstufe liest aus jenen Wertungen der zweiten Stufe
diejenigen aus, die Menschenwerke sind; im wesentlichen geht es also um die
durch finale Handlungen hervorgebrachten Außenweltereignisse. "Das Ge-
schehnis wird zum Willenszweck, die Finalität macht das Ereignis einem
Menschen zurechenbar, und die Wertung bezieht den Menschen mit ein:
,personales Unrecht'." 135 Dies ist die erste und entscheidende Stelle der
Trennung von Handlungsunwert und dem auf der zweiten Wertungsstufe
angesiedelten Erfolgsunwert Der Gesetzgeber transformiert nämlich diese
Wertung in Normen, die den Einzelnen zu rechtem Verhalten veranlassen sollen.
Indem dem Einzelnen gesagt wird, was er zu tun oder zu lassen hat, "vollzieht die
Norm ihren Sprung in die Rechtswirklichkeit" 136 ; die Norm wird
"Motivationsmittel" 137 • Da Arrnin Kaufmann der Ansicht ist, daß sich diese

129 s. Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes, S. 121 ff.


130
Die Irrelevanz des Erfolges wird außerdem betont von Horn, Konkrete Gefähr-
dungsdelikte, S. 78ff.; Lüderssen, ZStW 85 (1973), 288ff. (292); ders., Bockelmann-
Festschrift, S. 181 ff. (182f.); Suarez Montes, Welzel-Festschrift, 389ff. (fürdie Fahrlässig-
keitstat); Schaffstein, Welzel-Festschrift, 562, 572 (ebenfalls für die Fahrlässigkeit); von
einem anderen Ausgangspunkt aus Schmidhäuser, AT, 8 (79, S. 238.
ut Lehrbuch, S. 62.
132
Am deutlichsten bei Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 143f.
133
Zum folgenden Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, S. 69-74.
134 a.a.O. (Anm.133), S. 70.

135
a. a. 0. (Anm. 133), S. 71.
136 a. a. 0. (Anm. 133), S. 76.
C. Subjektive Lehren 101

Norm zunächst generell "an alle" richtet 138 , muß er klären, wie ein konkreter
Einzelner konkret verpflichtet werden kann (was durch die generelle Fassung
noch nicht geleistet ist). Die Norm soll sich dann zu Pflicht konkretisieren, wenn
ein Adressat "in einer zeitlich und räumlich bestimmten Situation den verbote-
nen Akt" vornehmen könnte, er also "die physischen und psychischen
Voraussetzungen zur Vollziehung des verbotenen Aktsangesichts der konkreten
Situation hat" 139 . Einem solchen konkret Handlungsfähigen legt die Norm die
Pflicht auf, die Handlung zu unterlassen. Bemerkenswert ist die Bestimmung
der Handlungsfähigkeit durch Armin Kaufmann. Sie setzt nur voraus
a) Erkenntnis des Tatobjekts, b) Möglichkeit der Vorausberechnung des
Kausalverlaufs, c) wirkliche Realisierungsmöglichkeit (nach physischen und
psychischen Fähigkeiten)140 • In diesem Begriff der Pflicht kommt das Ergebnis
des Pflichtverstoßes in der Rechtswelt nicht mehr vor; der Pflichtverstoß ist
schon dann gegeben, wenn ein Einzelner sich gegen die Norm auflehnt und eine
pflichtwidrige Handlung vornimmt; ob dann zusätzlich der Erfolg eintritt, ist
bedeutungslos: "Der Akt ist das personale Unrechtsmerkmal schlechthin." 141
Zielinski 142 formulierte daraus die sich aus diesem Ansatz fast zwangsläufig
ergebenden Konsequenzen: "Die Realisierung des Gegenstandes des Erfolgsun-

137
Sie ist "Motiv des Menschen" (S. 105, vgl. auch S. 129, 139); das versteht Kaufmann
ganz psychologistisch als subjektive Widerspiegelung eines äußerlichen Befehls an einen
instrumental begriffenen Willen.
138
Vgl. a.a.O. (Anm. 133), S. 124f.
1 39 a. a. 0. (Anm. 133), S. 139.
140 a.a.O. (Anm. 133), S. 140f. Wie man sich das genauer vorzustellen hat, wird von
Armin Kaufmann sehr anschaulich geschildert: "Es sind recht konkrete, handgreifliche
Pflichten, die dem Handlungsfähigen aus der Norm erwachsen. Die Pflicht verlangt,
Herrn Müller nicht zu ohrfeigen- obwohl man es jetzt könnte. Die Pflicht, die aus dem
Verbot der Urkundenfälschung erwächst, fordert von A die Unterlassung der Abänderung
der Geburtsurkunde- obwohl A die Gelegenheit und die Fertigkeit hierzu hat. ( ... ) Ein
in bunter Folge ständig wechselnder Kreis von konkreten Unterlassungs- und Handlungs-
pflichten begleitet unseren Lebensweg. Die Normen bleiben - bis zur nächsten
Gesetzesänderung; die menschlichen Möglichkeiten dagegen ändern sich im Tagesgesche-
hen und von Tag zu Tag, und mit ihnen wechseln die konkreten Pflichten". Dabei begreift
Kaufmann- wie ein Beispiel, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 40, zeigt- die
genannte Handlungsfähigkeit als ganz auf die instrumentale Seite verkürzt; es ist nicht
ersichtlich, wie sie sich in dieser Bestimmung von der nicht-geistigen (etwa tierischen)
Handlungsfähigkeit unterscheiden soll; s. dazu auch E. A. Wolff, Radbruch-Gedächtnis-
schrift, S. 294. - Am Rande sei bemerkt, daß Kaufmanns Beschreibung des sozialen
Lebens ihren strafrechtlichen Ursprung nicht ganz verleugnen kann: daß ich jeden mir
Begegnenden anderen als (mein) potentielles Opfer begreifen, er sich mich als Täter
denken soll- und umgekehrt-, wird einem (strafrechtlich) unbefangenen Bewußtsein
kaum entsprechen.
141
Lebendiges und Totes, S. 157.
142
In seiner Arbeit "Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff', in der er sich
auf Armin Kaufmann stützt (s. S. 123ff.). - Zur Kritik s. Stratenwerth, Schaffstein-
Festschrift, S. 177ff.; Krey, ZStW 90 (1978), S. 199ff.; Schaffstein, GA 1975, 342f.- Zu
einer solchen Haltung überhaupt s. Hall, Über das Mißlingen, FS für Erik Wolf, 454ff.
102 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes
,
werturteilsist dem Unrecht gegenüber immer nur zufällig mitgegeben. Mangels
jeder Brücke zwischen dem Erfolgsunwert und dem finalen Akt vermag der
Erfolgsunwert weder die Norm noch die Pflicht zu fundieren." 143 Daraus ergibt
sich, daß die Norm, die den Versuch verbietet, genereller ist als die Norm, die den
Erfolg verbietet 144 . Das alles sind Schlußfolgerungen aus dem von Zielinski als
zutreffend angenommenen Satz, daß dieNormden Adressaten nur ein Tun oder
ein Unterlassen befehlen könne; der Erfolg jedes Akts verhalte sich diesem
gegenüber zufällig und stehe daher notwendig außerhalb des Befehlszusammen-
hangs145.
Diese Lehre in der Fassung, die Zielinski ihr gab, leidet zunächst schon an
inneren Widersprüchen, worauf Michael Köhler zutreffend hingewiesen hat 146 :
Der finale Akt als Mitteleinsatz läßt sich selbst noch einmal in ein Ursache-
Wirkungs-Schema auflösen (etwa bezüglich des Motivationsverlaufs), so daß
sich die Frage nach dem "Erfolg" nur erneut stellte. Doch ist dieser Einwand nur
als Konsequenz formuliert; er zielt in Wirklichkeit auf die bei Zielinski
verlorengegangene Einheit zwischen Bewirkendem und Bewirktem, deren
Notwendigkeit sich auch schon einem vorläufigen Verständnis von Handlungs-
vollzügen erschließt 147 . Wäre wirklichjeder Erfolgseintritt zufällig, so gälte das
nicht nur für das Strafrecht, sondern für das Handeln überhaupt. Das würde die
Lebensbewältigung selbst bei einfachen natürlichen Vorgängen wie zum Beispiel
Essen und Trinken zu einer Art existentiellem Glücksspiel machen. Wer ein Glas
Wasser trinkt, erlebt es keineswegs als zufällig, daß er das Wasser tatsächlich in
sich aufnimmt; er geht vielmehr von der vorausgesetzten Einheit von Handlung
und Erfolg immerfort aus. Zahllose Vorgänge des alltäglichen Lebens besäßen
eine grundlegend andere Bedeutung für uns, wenn diese Einheit nicht existier-
te148. Die finale Handlungslehre ist - wie schon bemerkt - von diesem

143 Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 142.


144 a.a.O. (Anm.143), S.138.
14 5 a.a.O. (Anm. 143), S. 142.
146 Bewußte Fahrlässigkeit, S. 329 Anm. 8.
147 Bei Zielinski wird diese Einheit auch nicht mit einem Schritt aufgelöst, sondern in
einer Art immer fortlaufender Schlußfolgerungen, die sich ihres Ursprungs nicht mehr
vergewissert. "Es ist nichts inkonsequenter als die höchste Konsequenz, weil sie
unnatürliche Phänomene hervorbringt, die zuletzt umschlagen" (Goethe, Maximen und
Reflexionen, Nr. 899). - Vgl. zur Kritik auch Stratenwerth, Schaffstein-Festschrift,
S. 186-188, wo er überzeugend darlegt, daß Zielinski erfolglos versucht, den Erfolg beim
Strafbedürfnis als eine Art objektiver Bedingung der Strafbarkeit einzuführen. Kritisch zu
Stratenwerth selbst allerdings Lüderssen, Bockelmann-Festschrift, S. 181 ff. (186ff.).
148 Für eine Einbeziehung des Erfolgs in den Zusammenhang der Handlung nach den

Auseinandersetzungen der neueren Zeit auch Mylonopoulos, Handlungs- und Erfolgsun-


wert, S. 67ff; s. auch seine NachweiseS. 18 FN 4 über die allgemein behauptete Relevanz
des Erfolgsunwerts neben dem Aktunwert. Vgl. auch Küper, Entwicklungstendenzen der
Strafrechtswissenschaft in der Gegenwart- Die Festschrift für Paul Bockelmann, GA
1980, 201ff. (215 ff.); Krauß, ZStW 76 (1964), 42f., 57ff.; Stratenwerth, SchwZStR 79
(1963), zusf. S. 255 f.
C. Subjektive Lebren 103

Zusammenhang auch immer ausgegangen und bezog ihre Kraft gerade aus
seiner Analyse in Blick auf den instrumental steuernden Willen.
Gegen die von Welzel und Kaufmann vorgenommene Bestimmung des
Aktunwerts erhebt sichjedoch außerdem noch ein weiterer und tiefer reichender
Einwand, der an schon Gesagtes anknüpft. Bei beiden ist zwischen dem Subjekt
des Handlungsvollzugs und der objektiven Ordnung kein so geartetes Verhältnis
hergestellt, daß das Subjekt auch noch gegenüber der ihm begegnenden
Ordnung als autonomes Subjekt begriffen werden kann 149 • Indem Welzel und
Kaufmann das Strafrecht wesentlich als System von Verboten begreifen,
erheben sie nur scheinbar das Subjekt zur Zentralgestalt des Unrechts- und
damit im Rückstoß: des Rechts. Entscheidend ist in Wahrheit die objektive
Ordnung (die erste Wertungsstufe im Sinne Armin Kaufmanns), aufgrundderer
sich dann die Verbote solcher Handlungen ableiten lassen, die zu negativen
Ereignissen führen. Zumindest für eine demokratisch verfaßte Ordnung müßte
aber gezeigt werden, daß und wie der Einzelne an der Konstitution der Ordnung
teil hat; dies ist eine notwendige Stelle in der Theorie. Wird sie nicht aufgeklärt,
bleibt eine solche Lehre immer vor-demokratisch, philosophiegeschichtlich
gesprochen: vor-kritisch. Bei Welzel findet sich die Formulierung, daß erst aus
den Verboten der Rechtsunterworfenen und die Richter wissen könnten, was
nicht mehr rechtlich gestattet sei 150 ; das erinnert an das Rechtsverständnis eines
nicht aufgeklärten Absolutismus.
Der Aktunwert könnte erst dann als Zentralmoment des Unrechts angesehen
werden, wenn er in unmittelbare Beziehung gesetzt würde zu dem, was sich in der
Realisierung des Akts ändert. Im zweiten Teil dieser Arbeit wird eine entspre-
chende Begründung unternommen werden, die dann allerdings auch den
"Aktunwert" mit dem "Erfolgsunwert" wieder verbindet. Geschieht dies nicht
- wie bei Welzel und vor allem Armin Kaufmann - bleibt zum einen die
Sphäre außer Betracht, die erklärtermaßen (als unerwünschter Erfolg) den
Aktunwert erst zum Aktunwert macht. Zum anderen aber wird die Person dann
nicht als Rechtsperson bestimmt, die durch ihr verantwortliches Handeln eine
Rechtsordnung mitträgt und im Unrecht deshalb auch die Macht offenbart, jene
Ordnung zu zerstören. Der "Aktunwert" erhält dann jedoch eine zusätzliche
Bestimmung, die weit über die bloße Innensicht des Täters hinausreicht.
Vernünftiges Subjekt und Dasein des Rechts rücken dann insgesamt in ein
engeres Verhältnis zueinander; das Subjekt steuert nicht mehr bloß final-
instrumental seine Handlungen, sondern verwirklicht mit ihnen Recht und
Unrecht.
Weder Welzel noch Armin Kaufmann ist es gelungen, den Gedanken der
verantwortlich handelnden Person bis in die Unrechtslehre hinein durchzuhal-
ten. Welzel selbst hat den Gedanken der Verantwortung des Einzelnen für sein

149
s. zur Kritik auch Lampe, Rechtsanthropologie, S. 18ff. (bes. S. 20).
150
Lehrbuch, S. 49.
,
104 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Tun als bleibende Erkenntnis der Naturrechtslehre behauptet 151 . Verantwortli-


ches Handeln ist dann aber ein generelles Merkmal aller Vernünftigen, das
mithin schon ihren Umgang als Rechtsperson bestimmen muß. Damit verbietet
es sich jedoch, die Frage der Verantwortung auf das Gebiet der Schuld zu
reduzieren, sie also als individuell vorhanden oder nicht vorhanden zu begreifen.
d) Unterzieht man das bei der finalen Handlungslehre öfters beklagte
"Ineinander von Handlungs- und Unrechtslehre" 152 in der unter c. vorgenom-
menen Weise einer Kritik, wird auch die Bedeutung der Lehre vom Aktunwert
für das Unrecht des Versuchs genauer feststellbar. Noch in der Festschrift für
Welzel hatte Armin Kaufmann geschrieben: "Der Versuch ist ein Bereich, in
dem sich die personale Unrechtslehre besonders bewährt; ja, sie liefert für die
Strafwürdigkeit des Versuchs überhaupt erst das sachliche Fundament." 153
Wenn aber der Vorsatz ausschließlich Verwirklichungswille ist, auf den das
Recht sich nur wertend bezieht, so ist für den Versuch durch die finale
Handlungslehre zunächst nicht mehr bestimmt, als daß er eine willensgetragene
Handlung erfordert. Gallas' Kritik an der finalen Handlungslehre, daß sie der
kausalen Handlungslehre näher steht als man auf den ersten Blick sieht, entfaltet
beim Unrecht des Versuchs noch eine zusätzliche Kraft. Denn es zeigt sich, daß
mit der finalen Handlungslehre das Unrecht des Versuchs gar nicht weiter
bestimmt worden ist 154 . Immerhin erklärt ist allerdings, daß das Subjekt der Tat
als Verwirklichungsmächtiger-aber nur im instrumentalen Sinne- verstan-
den werden kann.
Beim Versuch wirkt sich für Welzel und seine Schule aber zusätzlich noch
einmal die Trennung von Handlungs- und Erfolgswert aus. Nach der gesamten
Konzeption Welzels hatte der Erfolgswert immer noch eine Bedeutung insofern,
als er das Ziel der Handlung und damit ihre Wertigkeit selbst prägte. Sieht man
einmal von der Frage ab, inwieweit eine solche Unrechtsbegründung im ganzen
tragfähig ist, kann jedenfalls mit dieser Position der "normale" taugliche
Versuch als Unrecht plausibel gemacht werden: Der Handlungsunwert liegt bei
ihm vollständig vor, der schon überhaupt als nachrangig gesetzte Erfolgsunwert
fehlt zwar durch Zufall, was aber an der Richtung der Handlung auf ihn nichts
ändert. Schwieriger jedoch wird die Situation beim untauglichen Versuch. Auch
er wird als Versuch eines konkreten Delikts, einer konkreten Rechtsgutsbeein-
trächtigung aufgefaßt. Aber hier ist die Bindung des Handlungsunwerts an den
Erfolgswert aufgelöst. Denn wenn bestimmte Akte deshalb mit einem Unwert
belegt werden, weil bestimmte unerwünschte Erfolge aus ihnen resultieren
können, bedarf es jedenfalls noch wenigstens eines zusätzlichen Begründungs-
schrittes zur Beantwortung der Frage, weshalb um der Vermeidung des gleichen
151
Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 239f.
152
Engisch, Kohlrausch-Festschrift, S. 157; s. auch Bloy, ZStW 90, 609ff. (625).
153 Welzel-Festschrift, S. 402.

154
Auch Suarez Monfes sieht die hier auftauchende Schwierigkeit (Welzel-Festschrift,
S. 380), ohne daraus jedoch irgendwelche Konsequenzen zu ziehen (S. 381).
C. Subjektive Lehren 105

Erfolgs willen auch Handlungen unwert sind, die in sich gar nicht die
Möglichkeit tragen, jenen Erfolg wirklich herbeizuführen. Ein unvermittelter
Übergang auf die Vorstellung des Täters ist dabei für die Unrechtsbegründung
notwendig ausgeschlossen: wie oben gezeigt, bleibt der Täter in der Lehre vom
Aktunwert nur ein instrumental gefaßter "Bewirkender"; der Wert selbst bleibt
ihm äußerlich. Seine Vorstellung kann daher nur instrumental mächtig sein,
nicht aber mit Blick auf das Unrecht. Deshalb kann seine Vorstellung allein den
Wert bzw. den Unwert der Tat nicht bestimmen. Bezeichnenderweise lenkt
Welzel bei der Frage des untauglichen Versuchs auch vom konkreten Rechtsgut
ab. Zur Rechtfertigung der subjektiven Versuchstheorie schreibt er: "Dagegen
sieht die subjektive Theorie die Rechtsordnung in einem umfassenden Sinne als
eine das Volksleben gestaltende geistige Macht. Die Realität und Geltung dieser
geistigen Macht wird aber schon durch einen Willen verletzt, der Handlungen
vornimmt, die er für eine taugliche Ausführungshandlung eines Verbrechens
hält. Hier bewegt er sich nicht mehr in bloßen Vorbereitungshandlungen,
sondern setzt unmittelbar zur Verbrechensverwirklichung an. Schon eine solche
Handlung ist für die Rechtsordnung als gestaltende Ordnungsmacht
unerträglich." 155
Dagegen bleibt aber der Einwand bestehen, daß der Täter nicht wegen eines
"Angriffs auf die Rechtsordnung" bei untauglichen Versuch bestraft wird,
sondern wegen eines Angriffs auf das konkrete Rechtsgut. Vom angegriffenen
Rechtsgut aus aber bleibt es unausgewiesen, weshalb mit dem untauglichen
Versuch ein "Ansatz zur Verbrechensverwirklichung" verbunden sein soll. Um
so mehr bleibt bei Welzel unklar, weshalb ein Wille, der ausdrücklich als bloß
instrumentaler Wille bestimmt ist, die gesamte Rechtsordnung soll erschüttern
können. In der sich beim untauglichen Versuch deutlich ausprägenden Einseitig-
keit der Lehre vom Aktunwert wird immerhin auch klar, in welcher Richtung die
gedankliche Arbeit fortschreiten muß und tatsächlich auch fortgeschritten ist:
Es muß begreiflich werden, wie der Wille des Einzelnen mit der Ordnung der
Rechtsgüter und damit auch mit der Rechtsordnung als Ganzer verbunden ist.

4. Personale Unrechtslehren
a) Bereits in der Bemerkung zur Terminologie bei Welzel wurde darauf
hingewiesen, daß in der vorliegenden Arbeit der Begriff der personalen
Unrechtslehre enger als gewöhnlich verstanden wird. Nicht schon die Tatsache,
daß im Unrecht subjektive Merkmale ~ sei es bei der Handlung, sei es als
Element der Unrechtsbeschreibung ~ überhaupt Berücksichtigung finden,
kennzeichnet entscheidend eine personale Unrechtslehre. Wesentlich ist viel-
mehr, daß in personalen Unrechtslehren eine unmittelbare Beziehung zwischen
Person und Recht besteht, daß die Person unmittelbar Rechtsperson ist. Dies
bedarf weiterer Entfaltung. Vorläufig läßt sich aber schon sagen, daß damit

155 Lehrbuch, S. 193.


1
106 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

begreifbar wird, daß nicht erst äußerlich durch die Norm eine Beziehung
zwischen dem Einzelnen und dem Recht hergestellt wird, sonder er es ist, von
dem das Recht seinen Ausgang und Begründungsansatz nimmt. Das Unrecht
des Versuchs muß sich in dieser Perspektive gleichsam von selbst ergeben, hängt
doch dann auch die Rechtsgestaltung notwendig vom verantwortlich handeln-
den Subjekt ab 156 .
In dieser Konzeption liegt allerdings ein bestimmtes Verhältnis von "Recht"
und "Sein" beschlossen, das dem herkömmlichen Verständnis eines Gegensatzes
von "Sollen" und "Sein" zuwider läuft. Gedanklich ausgearbeitet wurde ein
solcher Ansatz in seinem philosophischen Ursprung von Fichte und Regel, die
dabei in bestimmten Punkten auf der praktischen Philosophie Kants aufbauten.
Es wird im zweiten Teil dieser Arbeit unternommen werden, insbesondere
Fichtes Überlegungen für das Strafrecht fruchtbar zu machen, wobei außerdem
wesentlich auf Arbeiten E. A. Wolffs zurückgegriffen werden wird. Zunächst
aber ist darzustellen, auf welche Weise in der engeren strafrechtlichen Diskus-
sion vergleichbare Ansätze entfaltet wurden. In expliziter und entwickelter
Form 157 geschah dies erstmals in den dreißiger Jahren dieses Jahrhunderts (b);
von Maihofer (c), Hardwig, Lampe und Otto (d) wurde eine solche Lehre dann
vertieft begründet.
b) Das erste Stadium einer personalen Unrechtslehre ist bestimmt durch
Arbeiten Dahms 158 , Schaffsteins 159 und Gallas 160 • 161 . Daß sie sich in dieser
Gestalt nicht durchsetzen konnte, hatte sicher auch politische Gründe: sie ging
mit dem System unter, in dessen Herrschaft sie entstand. Aber auch wissen-
schaftlich (nicht nur wissenschaftspolitisch) betrachtet, lassen sich Gründe für
ihre mangelnde Durchsetzungskraft benennen. Sie liegen wesentlich in dem

156
s. auch die Kritik Maihafers an Welzels "subjektivem" (nicht: personalem)
Unrechtsbegriff in: Rittler-Festschrift, S. 145f. Hinter der dort geäußerten Kritik, daß
Welzel objektiv- personale Elemente (bestimmte Pflichtenstellungen, z. B. als Beamter)
nicht in ihrer objektiven Bedeutung berücksichtige, steckt das im Text Gemeinte, wenn es
auch bei Maihofer selbst noch einen anderen Akzent besitzt; dazu noch unten c. - Vgl.
vorläufig dazu auch Lampe, Personales Unrecht, S. 111.
157
Oben Abschnitt B II 4 war gezeigt worden, daß auch der Lehre Bindings ein
vergleichbares Verständnis entnommen werden kann; bei ihr war jedoch die Begrifflich-
keit so fest geworden und gleichzeitig von differenzierten strafrechtlichen Problemen
überlagert, daß sie explizit als personale Unrechtslehre nicht mehr deutlich werden
konnte.
158
s. Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 62ff.; ders., ZStaatsWiss 1935, 283ff.;
Gemeinschaft und Strafrecht, bes. S. 11 ff.; ZStW 57 (1938), 225ff.
159
s. insbes. Das Verbrechen als Pflichtverletzung, S. 108ff. DStR 1935, 97ff.; DStR
1937, 335ff.; ZStW 57 (1938), 295ff.
160
Gleispach-Festschrift, S. 50ff.; ZStW 60 (1941), 374ff.
161
Zu dem Anfang einer personalenUnrechtslehre mit den genannten Schriften s. auch
Lampe, Personales Unrecht, S. 37; Harro Otto, ZStW 87 (1975), S. 542 m. w. Nachw.;
ferner Langer, Sonderverbrechen, S. 77 ff. (der allerdings die Grundgedanken zu sehr nach
Einzelautoren aufspaltet).
C. Subjektive Lehren 107

doppelt negativen Ansatz dieser Lehre: Zum einen richtete insbesondere


Schaffstein und die sogenannte Kieler Schule ihre Angriffe vordergründig gegen
das "Rechtsgutsverletzungsdogma"; das von ihnen stattdessen betonte Moment
der Pflichtverletzung als Kern des Verbrechens erschien so gleichsam erst auf
zweiter Stufe; zum anderen aber- und das gilt auch für die Arbeiten von Gallas
-wurde die Person nicht selbständig bestimmt und dann in ein Verhältnis zur
Gemeinschaft gesetzt, sondern ihr Dasein wurde als Rückrechnung aus einem
primär gemeinschaftlichen Zusammenhang gewonnen. Das ist näher zu zeigen.
In den Arbeiten der genannten Autoren kommt in unterschiedlicher Akzen-
tuierung der Gedanke zum Ausdruck, daß das Verbrechen wesentlich die
Verletzung einer den Einzelnen als Glied einer Gemeinschaft treffenden
Rechtspflicht ist 162 . Die genauere Begründung für diese Auffassung setzt dar an
an, daß der Einzelne als ursprünglich eingebunden in eine Gemeinschaft gedacht
wird, in die er hineingeboren wird und von der her er allererst seinen Status
bezieht 163 ; die Gemeinschaft ist ursprünglicher als der Einzelne 164 . "Rechtsgü-
ter" sind dann nicht -wie in der Tradition Feuerbachs- subjektive Rechte des
Einzelnen, die der Staat begrenzt und garantiert, deren Substanz er aber nicht
schafft. Sie sind vielmehr -umgekehrt- "Volksgüter", die erst in einem
zweiten Schritt dem Einzelnen zuteil werden 165 • Ebenso ist die Rechtsgemein-
schaft nicht etwa als ein durch Zustimmung ihrer Mitglieder hervorgebrachtes
(vertragstheoretisches) Konstrukt begreiflich, sondern nur als organisches
Produkt, in dem das Ganze die Teile bestimmt.
Unrecht ist in einer so verstandenen Gemeinschaft nicht primär als eine
Verletzung fremder individueller Güter gekennzeichnet, sondern vor allem
durch das Sich-verbesondern eines Einzelnen; es ist die Zerstörung eines als
organisch bestehenden und gerade auf den Einzelnen (als Teil des Ganzen)
angewiesenen Zusammenhangs 166 . Da es kraft ihrer Zugehörigkeit zu dieser
Gemeinschaft eine natürliche Pflicht der Einzelnen ist, diesen organischen
Zusammenhang mitzutragen, da er sich nur dann erhalten kann, wenn die
Einzelnen sich seinen Forderungen entsprechend verhalten, wird einsichtig,

162
s. schon den Titel von Schaffsteins Schrift "Das Verbrechen als Pflichtverletzung".
-Die genannten Texte Gallas' sind in der Sache mehr abwägend, versuchen das Moment
der Tat (und damit den Aspekt der Rechtsgutsverletzung) immer auch noch als Korrektiv
zu bewahren (s. etwa Gleispach-Festschrift, S. 69; zwar ist diese Stelle im späteren Aufsatz
ZStW 60-1941-, S. 388 FN 18 aufgegeben, dochfinden sichauch in dieser Arbeitnoch
Gedanken, die in eine ähnliche Richtung gehen, etwaS. 395f.); vergleichbar einlenkend
auch Dahm, ZStW 57 (1938), bes. 234f.
163
Gallas, Gleispach-Festschrift, S. 65; ZStW 60 (1941), 378f.
164
Schaffstein, DStR 1935, S. 99ff.; Dahm, Verbrechen und Tatbestand,S. 85ff.
165
Schaffstein, DStR 1937, S. 337; Gallas, Gleispach-Festschrift, S. 62f.
166
Vgl. Gallas, ZStW 60 (1941), S. 388; wenn dort die Begriffe "Leistung" und
"Willensverwirklichung" in Verbindung mit der Tat genannt werden, sind sie nicht
"individualistisch zu verstehen, sondern zielen auf jenen organischen Zusammenhang; s.
auch Dahm, ZStaatsWiss. 1935, 283 ff., bes. 284f.
108 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

weshalb dem Verbrechen nach dieser Auffassung nicht eine äußerlich bleibende
Verletzungwesentlich sein kann (mag sie auch im Einzelfall mit dem Verbrechen
verbunden sein)167 . Kern des Verbrechens ist der Verstoß gegen die von der
Gemeinschaft auferlegte Pflicht.
Man macht es sich zu leicht, wenn man eine gedankliche Position wie die
genannte als "nationalsozialistisch" kennzeichnet und damit abqualifiziert. Die
in ihr erfolgte Bestimmung des Einzelnen aus der Gemeinschaft heraus ist eine
mit dem Begriff des "zoon politikon" mitgesetzte Möglichkeit, die in der
Gegenwart z. B. von der Systemtheorie fast noch radikaler als etwa bei
Schaffstein für sich in Anspruch genommen wird (siehe dazu oben A 111 2).
Die Kritik muß daher auch grundsätzlicher vorgehen. Sie kann ansetzen an
der Frage, wie das Für-sich-Sein des Einzelnen und allgemeiner noch sein
Selbstbewußtsein in einer solchen Lehre aufgenommen ist. Nach ihr ist der
Einzelne als selbstreflexive Einheit nur negativ begreiflich, als ein Sichabsetzen
von einem umfassenden Zusammenhang. Man sieht das daran, daß das
Verbrechen im Grunde so bestimmt wird: die in ihm liegende Leugnung der
Gemeinschaft schafft erst Raum für das Für-sich-Sein. Aber auch wenn man
nicht so weit geht, zeigt sich für jeden Einzelnen an seiner Selbsterfahrung, daß
ein Begriff von Individualität als von der Gemeinschaft gewährter Freiraum (der
damit auch jederzeit widerrufbar wäre) das Recht der Subjektivität unzurei-
chend bestimmt. Sie muß eine eigene ausgewiesene Stelle im Zusammenleben
mit anderen haben, die sich auch gegen die Gewalt der anderen muß behaupten
können. Eine freiheitliche politische Ordnung ist ohne dieses Element nicht
denkbar.
Hier wird schon deutlich, weshalb man bei der dargestellten Lehre nur in einer
reduzierten Weise von einer "personalen Unrechtslehre" sprechen kann. Die
Verbindung von Recht und Person geschieht nicht so, daß der Person eine
konstitutive Rolle im Dasein des Rechts zukäme; die Person macht sich vielmehr
nur negativ, zerstörend im Unrecht geltend; dort aber muß ihr Wille notwendig
ein nichtiger und zufälliger sein. Von personaler Unrechtslehre kann aber in dem
eingangs geforderten Sinn nur dann gesprochen werden, wenn sie die negative
Erscheinung einer personalen Rechtslehre ist und nicht die Konzeption so
geartet ist, daß in ihr die Person geradezu verschwindet.
c) Eine vertiefte Begründung dieses Verhältnisses von Einzelnem und Recht
unternahm Maihofer 168 •
(1) Auf einem existenzphilosophischen Verständnis des Daseins in der Welt
aufbauend, unterscheidet Maihafer zwei Weisen des Seins der Person. Der

167
s. Dahm, ZStW 57 (1938), S. 234f.
168 Vgl. seine Arbeiten Recht und Sein, bes. S. 83 -125; Vom Sinn menschlicher
Ordnung, sowie Der Unrechtsvorwurf, Rittler-Festschrift, S. 141ff. S. außerdem noch
Naturrecht als Existenzrecht (1963) und Rechtsstaat und menschliche Würde (1968), bes.
S. 57 ff.
C. Subjektive Lehren 109

Einzelne ist zunächst ausschließlich Für-sich-Sein, bestimmt sich und sein


Wollen autonom und erlebt in diesem Selbstbezug absolute Freiheit 169 : er ist
Individualperson. Ferner aber ist er gleich ursprünglich eingeordnet in eine ihn
umgebende Welt, die auch Welt von anderen ist. In ihr tritt jede seiner
Lebensäußerungen in Erscheinung und verläßt schon dadurch den isolierten
Selbstbezug. Zudem gibtjene Mitwelt aber auch die Muster vor, in denen man
überhaupt sich betätigen kann: sie ist ein "vor-gegebenes und vor-bestimmtes
Gefüge, in das alle Daseinsentfaltung sich zu ,fügen' hat, um auch nur zu
,wirken'. " 170 In diesem Bereich seines Daseins lebt der Einzelne als Sozialperson,
"als" Vater, "als" Anwalt, "als" Arzt usw. 171 Die äußere Ordnung tritt dabei
dem Einzelnen als bereits- "von Vor-fahren und Zeit-Genossen"- geschaffe-
nen Kultur entgegen; das Einfügen in sie ist so wesentlich dem Inhalt nach
heteronom bestimmt 172 • "Damit steht alles Dasein-in-der-Welt im Spannungs-
feld von Autonomie und Heteronomie der Lebensgestaltung." 173
Das Recht hat nun die Aufgabe, den Raum des Sozialen mit seinen
"Sozialgestalten des Alsseins" 174 zu entwerfen und zu gliedern; es leistet dies
durch "Vor-Zeichnung, damit Sicher-Stellung, notfalls Durchsetzung der
Sozialgestalten" 175 . Der Maßstab der Gerechtigkeit ist das "suum cuique" der
austeilenden und ausgleichenden Gerechtigkeit 176 .
Durch die Rechtshandlungen tritt der Einzelne in diese Sozialgestalten ein.
Entsprechend gilt für die Unrechtshandlungen, daß er mit ihnen "auf eine vor-
bestimmte, durch eine Norm ,negativen Sollens' gesperrte Sozialgestalt sich
einläßt. " 177 Die Nähe zur Tätertypenlehre Erik Wolfs- auf den sich Maihofer
selbst auch bezieht 178 - wird hier deutlich. Maihofer selbst aber hat in seiner
Arbeit "Der Unrechtsvorwurf' diesen Ansatz insoweit präzisiert, als das
Unrecht nicht primär ein Sich-begeben in die Rolle des Betrügers, Diebes,
Mörders ist, sondern immer auch eine Interessenverletzung darstellt 179 • Es ist
anzunehmen, daß Maihafer beides meint, wenn er von dem Sich-Einlassen auf
eine gesperrte Sozialgestalt als wesentliches Merkmal des Unrechts spricht.
Denn da der Raum des Sozialen in seinen Elementen und Beziehungen gerade
von den Sozialpersonen gestaltet wird, bringt eine "gesperrte" Sozialgestalt

169
Recht und Sein, S. 95f. "Autonomie" und "Freiheit" sind hier also nicht im
kantischen Sinne gebraucht, sondern bedeuten Selbstsein unter Ausschluß aller anderen.
11o Recht und Sein, S. 102.
171 Recht und Sein, S. 114ff.; Vom Sinn, S. 47ff.

172
Recht und Sein, S. 123; Vom Sinn, S. 22.
173
Recht und Sein, S. 124.
174 Recht und Sein, S. 125.

175
Recht und Sein, S. 125.
176
Recht und Sein, S. 121.
177 Recht und Sein, S. 113.

178
Rittler-Festschrift, S. 147ff.
179
Rittler-Festschrift, S. 149ff.
110 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

immer auch eine Störung jener äußeren Ordnung mit sich, die positiv von allen
gemeinsam getragen wird.
Es scheint so, als sei bei Maihofer jene geforderte Beziehung zwischen Recht
und Person hergestellt. Dabei fällt allerdings auf, daß in Maihofers Konzeption
das Recht es mit dem "Teil" der Person zu tun hat, der heteronom bestimmt ist.
Aus der Sicht der Person muß das- als abgespalten von ihrem Für-sich-Sein-
ihr gleichsam "schlechterer" Teil sein. Im folgenden soll deshalb das Verhältnis
dieser Seite des Einzelnen zu seiner "asozialen", "autonomen" Daseinsform
untersucht werden.
Maihofer trennt jene beiden Extreme, das "Selbst" und das "Man" scharf
voneinander, auch wenn er anerkennt, daß es dabei jeweils um denselben
Einzelnen (als Individuum) geht. Er spricht von einem "Widerstreit, in dem es
,reine' Lösungen nicht gibt und der aus der fundamentalen Antinomie unseres
Menschseins ,im Grunde' gar nicht ,aufgehen' kann." 180 Die Frage liegt nahe,
weshalb diese Spannung notwendig besteht, und aufschlußreich für die Antwort
ist eine nähere Betrachtung der Interpretation des Kategorischen Imperativs
Kants, die Maihofer anbietet 181 • Er meint, daß Kants berühmte Formulierung
"Handle nach einer Maxime, welche zugleich als ein allgemeines Gesetz gelten
kann" 182 den Einzelnen zu einem "Werde allgemein!" auffordert 183 . Sicherlich
liegt hierin einer der wesentlichsten Aspekte des Kategorischen Imperativs.
Maihofer zweifelt allerdings daran, daß in diesem Aufruf zu einer Angliederung
des eigenen Handeins an Maßstäbe, die für alle vernünftigen Wesen gelten
können, noch das "eigentlich" Menschliche des Einzelnen enthalten sei.
Autonom sei nach dem Kategorischen Imperativ nur die Form der Unterwer-
fung unter das allgemein Vernünftige; "dem Inhalt nach ist sie (s.c. die
Unterwerfung) reine Heteronomie eines nach den Maßstäben des Jedermann
gelebten Lebens." 184
(2) Die Kritik dieses Verständnisses des Kategorischen Imperativs ermöglicht
zugleich eine Kritik an Maihofers Rechtsbegriff
Man braucht keine ausführliche Kautexegese zu leisten 185 , um zu zeigen, daß
Maihofers Interpretation des Kategorischen Imperativs eine von Kant stets
mitgemeinte Seite vernachlässigt. Dabei geht es um die Tatsache, daß gerade der
Einzelne es fertigbringt, sein Handeln an allgemeinen Gesetzen auszurichten.
Anders ist gar nicht verständlich, weshalb Kant sowohl in der "Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten" als auch in der "Kritik der praktischen Vernunft" so

180
Recht und Sein, S. 124.
181
Recht und Sein, S.18ff.; vor allem Vom Sinn, S.17ff.
182
So die Formulierung in der MdS, AB S. 25, Weischedel, Bd. 7, S. 331.
183
Vgl. Vom Sinn, S. 21.
184
Vom Sinn, S. 22.
185 Zum Kategorischen Imperativ noch näher unten 2. Teil, B II 1 b.
C. Subjektive Lehren 111

großes Gewicht auf den Willen der Einzelnen und die durch ihn erfolgende
"Umsetzung" des als richtig Erkannten legt.
Das hat nach zwei Seiten Konsequenzen. Die erste betrifft die Realität einer
Aktion des Ich. Wenn ich so handle, wie es einem für alle geltenden Gesetz
entspricht, so ist die Handlung als das Produkt dieser Gedankenbewegung selbst
Bestandteil jener Welt der anderen, denn sie ist Äußerung. Der Kategorische
Imperativ gilt aber- und zwar auch in Maihofers Verständnis- nicht nur für
mich als Einzelnen, sondern für alle anderen ebenfalls. Respektiere ich sie als
moralische Personen, muß ich unterstellen, daß auch ihre Handlungen Produkte
jener Ausrichtung des eigenen Tuns am allgemeinen Gesetz sind, in dem ich
immer schon aufgenommen bin. Da es aber unsere wechselseitigen Handlungen
sind, die unser gemeinschaftliches Leben konstituieren, ist die soziale Welt in der
hier entscheidenden Perspektive nicht die gesichtslose Welt des "Jedermann",
sondern eine von uns gemeinsam gestaltete Wirklichkeit. Dann aber ist es nicht
zutreffend, wenn man sagt, der Einzelne unterwerfe sich heteronomen Festle-
gungen, wenn er sein Tun an allgemeinen Gesetzen ausrichtet. Deren Vermitt-
lung in dem Selbstbewußtsein des Einzelnen muß vielmehr eine Stelle im
Zusammenhang haben, auch wenn man die Bedeutung der Sittlichkeit (im
Hegeischen Sinn) nicht verkennt.
Das führt zu der zweiten Konsequenz einer Korrektur von Maihofers
Verkürzung des Kategorischen Imperativs. Dabei geht es um seine Ansicht, der
Kategorische Imperativ enthielte Autonomie nur in "formaler" Rücksicht. Zu
dieser Auffassung wird Maihofer dadurch gedrängt, daß er "Selbstsein"
eingestandenermaßen als "un-sozial" auffaßt 186 : Im Selbstsein ist der Einzelne
ganz und ausschließlich bei sich, ist allein sein Gegenstand und Mittelpunkt der
Welt. Wie schon oben angedeutet, ist an einem solchen "Reservat" des Für-sich-
Seins nicht vorbeizukommen, und es besitzt eine notwendige Stelle im Verständ-
nis der Einzelnen. Gleichwohl fragt sich, ob diese Stelle in der Reflexion
festgehalten und fixiert werden muß, d. h., ob es notwendig unmöglich ist, dieses
"Ich" mit anderem zu verbinden. Maihofer nimmt das an, und von daher rührt
dann auch eine entsprechend verkürzte Interpretation des Kategorischen
Imperativs: Sein "Ich" kann nur der Form nach "selbst" ja sagen zu einem
allgemeinen Gesetz; in Wahrheit muß es dieses Über-Sich-Hinausgehen als
Selbstverleugnung, ja als Selbstvernichtung empfinden 187 . Bei Kant ist das
Vermögen, sich in der je eigenen Handlung als Allgemeines zu begreifen, gerade
Ausdruck des Selbstseins eines freien Wesens. In der Autonomie versenkt sich
das einzelne Bewußtsein nicht in sich, sondern öffnet sich dem vernünftigen Sein
der anderen. Autonomie bei Kant verweist dann schon auf Interpersonalität.

186
Recht und Sein, S. 94ff.
187
Durch die Formel "Dasein in der Welt ist Selbstsein im Alssein" (Recht und Sein,
Vorwort) wird nur das Problem bezeichnet, nicht aber ~vor dem Hintergrund der
Ausführungen Maihafers ~die Lösung.
112 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Die bei Maihofer so strikt getrennten Sphären des Selbstseins und des Alsseins
werden durch diesen anderen Ansatz miteinander vermittelt. Die von Vernünfti-
gen gestaltete Welt ist dann nicht mehr der Bereich heteronomer Festlegungen,
sondern das Resultat der Autonomie der Einzelnen, das ihre Freiheit als seinen
Ursprung enthält. Damit ist aber das "eigentliche" Sein als Ich nicht dem Recht
entzogen, sondern selbst sein Bestandteil 188 . Erst dann auch kann das Gewicht
des personalen Unrechts- als Unrecht eines Konstituenten der Rechtsgemein-
schaft - klarer hervortreten.
d) Einen Schritt in der bezeichneten Richtung über Maihofer hinaus
unternehmen Lampe und- mit etwas anderer Akzentuierung- Otto. In seiner
Arbeit "Das personale Unrecht" geht Lampe das Thema mit folgender
Fragestellung an: "Sollte es nicht möglich sein, den Weg der Verbindung von
Mensch und Recht bzw. Unrecht vom Menschen her zu beschreiben, indem man
der Einheit gewahr wird, die Recht und Mensch in der Rechtspersönlichkeit
eingehen?" 189 Aus einer Betrachtung des Menschen als reflektierendes, sein
Leben planendes und gestaltendes Wesen 190 versucht Lampe zu analysieren, wie
die Lebensplanung und-gestaltungvor sich geht und welche Bedeutung dem
Recht in ihr zukommt. Weil ein vergleichbarer Ansatz auch der vorliegenden
Arbeit zugrundeliegt, muß zur Verdeutlichung der Unterschiede etwas genauer
auf Lampes Argumentation eingegangen werden.
(1) Die Person wird von Lampe in einem ersten Schritt in ihrer physischen und
psychischen Realität gekennzeichnet: als Wesen mit Bedürfnissen, Gefühlen,
Trieben, aber auch- nicht mehr naturhaft, sondern schon geistig bestimmt-
mit Vorstellungen, Beweggründen etc. 191 • Das Zentrum der Person, aus dem
heraus sie ihr Leben planend gestaltet, ist ihre Freiheit 192 • Freiheit ist zunächst
negativ Distanz zu den Kausalprozessen der eigenen physischen und psychi-
schen Realität, von denen die Person nicht einfach fortgerissen wird 193 • Mit
dieser Ablehnung einer deterministischen Haltung ist allerdings nicht eine
völlige Indifferenz gegenüber Bestimmungsgründen verbunden, worauf Lampe
zu Recht hinweist 194 . Denn immer ist es ja ein Ich, das sich in Distanz setzt, und
zwar ein solches, das in seinem Dasein nicht in der Indifferenz stehenbleibt,
sondern sie in der praktischen Leistung einerseits aufzeigt, andererseits sie aber
in ihr auch überwindet und damit sich als gestaltende Kraft erweist. Dies ist das

188
Vgl. auch die Kritik von E. A. Wolff, Handlungsbegriff, S. 34, FN 15; s. ferner
Allessandro Baratta, Natur der Sache und Naturrecht, in: ders., Philosophie und
Strafrecht, S. 115ff.
189
Personales Unrecht, S. 111.
190
Vgl. Personales Unrecht, S. 114/115.
191
Personales Unrecht, 115-117. Zur Bestimmung des Individuums im Rechts. ferner
Lampe, Rechtsanthropologie I, passim.
192
Personales Unrecht, S. 158.
193 Personales Unrecht, S. 163-169.

194
Personales Unrecht, S. 169f.
C. Subjektive Lehren 113

positive Moment der Freiheit. "Die Freiheit bestimmt sich durch die Gründe,
die sie sich selbst als Gründe setzt. Oder, mit anderen Worten: Selbstsein ist vom
Selbst gesetztes Sein." 19 5
Leider verfolgt Lampe die in der Autonomie des Einzelnen liegenden Ansätze
für das Recht nicht energisch genug weiter, sondern reduziert Freiheit gewisser-
maßen eindimensional auf das Verhältnis des Einzelnen zur Gesamtwelt im
übrigen: er zeigt am Beispiel einer Tötung aus Eifersucht, daß dort offenbar
werde, wie der Täter einerseits nicht von seiner Eifersucht einfach fortgerissen
werde, sondern sich durch seine Tat auch selbst setze: "Das ,Selbstsein' des A
zeigt sich darin, daß er sich seine Eifersucht als Triebfeder und die Vorstellung,
daß, ,wenn er sie (die F) nicht haben könne, sie auch kein anderer haben solle',
als Beweggrund seines Handeins gesetzt hatte." 196
Nun ist diese Bestimmung von Freiheit gegenüber einem bloß naturhaft
ausgerichteten Dasein weniger weit entfernt als es scheint. Denn in dieser Art
von Freiheit wird lediglich ein Beweggrund herausgehoben und zum bestimmen-
den gemacht. Auch ein Hund kann sich entscheiden, ob er lieber eine Wurst
frißt, die in der Sonne liegt, oder ob er selbst im Schatten liegen bleibt. In dem
Reflexionsprozeß einer qualitativ zusätzlich bestimmten Freiheit muß dasjenige
eine ausgewiesene Stelle haben, in dem Freiheit wirklich wird; d. h. es muß einen
Unterschied ausmachen, ob ich mich in einem Mord oder einer Rettungshand-
lung "selbst setze" 197 •
Eine Rechtsbegründung kann bei einer solchen Position - wie Lampe
zutreffend erkennt - nicht stehenbleiben. Freiheit in dieser Form muß
notwendig selbst wieder ausgerichtet und inhaltlich gebunden werden. Nach
LampesAuffassung geschieht dies durch das Sollen, das von Werten ausgeht 198 •
Allgemein läßt sich das hier auftretende Gebot als "Du sollst wollen"
formulieren 199 . Lampe eröffnet damit der wirklichen praktischen Entscheidung
doch noch einen mehrdimensionalen Raum: "Die jeweils entscheidende Frage
geht daher nicht nur dahin, ob der Täter etwas gewollt oder nicht gewollt habe,
sondern auch, ob er etwas habe wollen oder nicht wollen sollen. " 200 Der Inhalt
dieses Sollens wird durch die Wertordnung bestimmt 201 , an der die Selbstsetzung
des Einzelnen ihre Ausrichtung findet.
Man könnte hier auf die schon oben geäußerte Kritik zu den Wertlehren
verweisen, wenn nicht Lampe in der näheren Bestimmung des Unrechts
gleichsam noch einmal den Ansatz aufnähme, eine Beziehung zwischen

95
1 Personales Unrecht, S. 170.
196 Personales Unrecht, S. 171; vgl. dazu BGHSt 3, 180ff.
197 Daß dies keinen Unterschied macht, sagt Lampe ausdrücklich (S. 176).
198 Personales Unrecht, S. 189.
199
Personales Unrecht, S. 189.
200
Personales Unrecht, S. 199.
201
Personales Unrecht, S. 189f.
1
114 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Rechtsperson und Recht herzustellen. Das Urteil kann daher noch nicht gefällt
werden, auch er habe die oben beschriebene Heteronomie der Wertlehren nicht
überwunden. Vielmehr bedarf es dazu noch einer Untersuchung seiner Bestim-
mung des personalen Unrechts.
Er setzt dabei an der Einheit der Person an und betont zu Recht, daß damit
auch deren sozial-ethischen Bindungen mitgemeint sind: "Es ist nicht etwa so,
daß dem Menschen nur Rechte angeboren, Pflichten aber auferlegt sind. " 202
Daher könne man auch die Rechtsnorm nicht- wie es die Imperativentheorie
unternahm- außerhalb des Einzelnen ansiedeln, sondern müsse sie schon als
innere Bindung begreifen. Das führt Lampe zu dem Schluß: "Personales
Unrecht ist der Verstoß nicht gegen die äußeren, sondern gegen die inneren
Bindungen, welche in der Rechtspersönlichkeit von Natur aus enthalten
sind. " 203 Lampe konkretisiert diese innere Bindung weiter dahin, daß sie nur
verletzt werden kann, wenn der Einzelne die Rechte derer, die er verletzt, auch
erkennen kann 204 . Dies setzt allerdings jene Rechte "objektiv", als dem Andern
zugehörig, voraus; es kommt nun darauf an, ihre Gestalt zu umreißen.
Lampe wendet sich zunächst gegen die Vermutung, seine personale Unrechts-
lehre sei nur die Spielart einer subjektiven Unrechtslehre; vielmehr setze sich der
Täter ins Unrecht und werde dadurch "objektiviert" 205 . Bei der vorsätzlichen
Handlung etwa verletze der Handelnde den von fremden Gütern ausgehenden
Achtungsanspruch 206 . Dieser Punkt wäre nun dringend aufklärungsbedürftig,
denn wenn die äußere Güterordnung konstitutiv in die Unrechtssetzung
einbezogen wird, bedarf es einer näheren Bestimmung der hier bestehenden
Relationen. Auch Lampe räumt ein, daß mit den genannten Grundsätzen noch
nicht genügend geleistet ist, um die Objektivität der Verletzung mit der
Täterpersönlichkeit, also Erfolgs- und Handlungsunwert zu vereinen. Er meint
aber, der von ihm neu eingeführte Begriff der "Verletzung des Rechtsfriedens"
sei im Stande, "sämtliche strafrechtlich relevanten Handlungs- und Erfolgswerte
zum einen in sich aufzunehmen und zum andern auf einer übergreifenden Ebene
zu vereinen." 207 Voraussetzung dafür ist aber, daß es zwischen Subjekt- und
Objektunwert überhaupt etwas beide Vermittelndes geben kann. Hier greift
Lampe auf eine Stelle in Schelers Ethik zurück, in der dieser einen solchen
Beziehungsunwert bei Verbindungen von Personen annimmt. In der Ehe
beispielsweise sind nach Scheler Wertträger nicht nur Mann und Frau als
Einzelne, sondern auch die Form (Ehe), in der sie verbunden sind, wie auch
schließlich die Beziehungen innerhalb dieser Form zwischen den beteiligten
Personen (die wirklich gelebte eheliche Gemeinschaft) 208 •
202 Personales Unrecht, S. 203.
203
Personales Unrecht, S. 204.
204 Personales Unrecht, S. 205.
205 Personales Unrecht, S. 207.
206 Personales Unrecht, S. 207.
207 Personales Unrecht, S. 211.
C. Subjektive Lehren 115

Lampe überträgt diese Einsicht Schelers auf das Strafrecht und meint, dort sei
nicht auf den Wert, sondern auf den Unwert einer Beziehung abzustellen; wer
einen Anderen körperlich verletze, bringe auch in seiner Beziehung zu diesem
einen Unwert hervor 209 . Dieser allgemeine Beziehungsunwert im Verbrechen
lasse sich materialisieren im Begriff des Rechtsfriedens, "welcher über allen
menschlichen Beziehungen im Rechtsbereiche liegt" 210 • Der Bruch des Rechts-
friedens also ist Beziehungsunwert 211 .
Bei aller Anerkennung der Wichtigkeit des Rechtsfriedens fragt sich gleich-
wohl, ob dieser Begriff genügend inhaltlich bestimmt ist, um aus ihm für das
Strafrecht konkrete Ergebnisse abzuleiten. So führt Lampe ohne zusätzliche
Begründung auf Seite 218 in seiner Arbeit vor, daß etwa der abergläubische
Versuch den Rechtsfrieden nicht störe, hingegen störe ihn der Versuch (auch der
untaugliche), allerdings dieser weniger als die Vollendung usw. Das bleibt mehr
im Bereich von Behauptungen. Besonders deutlich aber zeigt sich die Unklarheit
des Verhältnisses zwischen Handlungs-, Erfolgs- und Beziehungsunwert an
einem Beispiel Lampes, das die Funktion des Beziehungsunwerts noch einmal
verdeutlichen soll, aber wohl eher das Gegenteil bewirkt. Wenn A den B tötet,
verwirklicht er einen Subjektunwert (er tötet); der Objektunwert liegt im Tod des
Anderen. Der Beziehungsunwert "liegt in der Bedeutung, welche der Tötung für
den Rechtsfrieden zukommt" 212 • Als Beispiel nun dafür, daß dieser letzte
Unwert fehlen kann, wählt Lampe den von Engisch im Zusammenhang mit
Kausalitätsproblemen gebildeten ScharfrichterfalL Der Vater eines getöteten
Kindes wohnt der Hinrichtung des Mörders bei; es gelingt ihm, den Scharfrich-
ter beiseite zu stoßen und selbst das Fallbeil auszulösen. Lampe ist der Ansicht,
hier liege kein Beziehungsunwert vor; da er aber für das Unrecht ausschlagge-
bend sei, sei eine rechtswidrige Tötung nicht gegeben.
Dieses Ergebnis ist schwerlich haltbar 213 . Der Beziehungsunwert als Rechts-
friedensstörung soll offenbar deswegen nicht vorliegen, weil der Verurteilte
208
Scheler, Formalismus, (6. Aufl.), S. 119undLampe, Personales Unrecht, S. 211 (wo
die 4. Aufl. zit. wird).
209
Personales Unrecht, S. 211 f.
210 Personales Unrecht, S. 217.

211
Personales Unrecht, S. 219.
212
Personales Unrecht, S. 224.
213
Das gilt ebenfalls für ein weiteres Beispiel Lampes, gebildet an der Operation eines
Schwerkranken durch einen Arzt. "Subjektiven Wert besitzt beispielsweise der Arzt, der
den Schwerkranken nach den Regeln seiner Kunst operiert ( ... ). Objektwert kommt dem
Leben des Schwerkranken zu ( ... ). Der Beziehungswert schließlich liegt in der Operation
des Schwerkranken - er liegt in der Bedeutung, welche die Operation für die
Gemeinschaft hat ( ... )" (S. 224). Nach Lampe erweist sich nun die Selbständigkeit des
Beziehungswerts darin, daß er fehlen kann, obwohl Subjekt- und Objektwert vorliegen:
etwa bei der Operation eines zum Tode verurteilten Mörders (a. a. 0.). Dieses Ergebnis ist
verwunderlich; kein Arzt ginge etwa davon aus, er könne mit diesem Patienten nach
Belieben umgehen (z. B. die Operation unterlassen) und befände sich dabei auch noch im
Einklang mit der Gemeinschaft. - S. auch im Text.
116 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

schon außerhalb des Gemeinschaftsfriedens stand. Nun zeigt schon eine ganz
vorläufige Annäherung an den Fall, daß mit einer solchen Auffassung
wesentliche Aspekte nicht erfaßt sind: Für den Vater ist es offenbar nicht das
Gleiche, ob eine Instanz der Gemeinschaft oder er selbst die Todesursache setzt.
Daraus folgt zwar einerseits - ganz in Lampes Sinn - die qualitative
Eigenständigkeit der gemeinschaftlichen Sphäre. Andererseits aber zeigt gerade
das feststellbare Eigengewicht der Tat des Vaters, daß die beteiligten Werte ihre
Beziehung gerade auch im interpersonalen Bereich entfalten, sich also nicht im
Rechtsfrieden verflüchtigen. Es müßte also ein Zusammenhang bestehen (und
von Lampe gezeigt werden) zwischen dem Beziehungsunwert unter Personen (so
wie Lampe ihn von Scheler übernommen hat) und dem allgemeinen Rechtsfrie-
den der Gemeinschaft. Bei Lampe dagegen bleibt der Beziehungsunwert als
Mitte zwischen Subjekt- und Objektunwert abstrakt; er ist kein wirklicher
Zusammenschluß beider Seiten des Unrechts, sondern nur ein äußerer Wider-
schein, der als "Rechtsfrieden" zudem noch blaß bleibt. Dabei sind das Anliegen
Lampes und sein erster Lösungsansatz wichtig: aus der Enge des Gegensatzes
"subjektiv" und "objektiv" hinauszukommen und zu zeigen, daß die Person
selbst in Beziehung mit anderen Personen steht 214 • Formuliert man Lampes
Anliegen so, dann wird auch die Stelle sichtbar, an der sein Begründungsgang
eine Ungenauigkeit aufweist: Der bei Scheler an einer konkret bestehenden
positiven Beziehung (Ehe) entwickelte Beziehungswert wurde von Lampe in
einem ersten Schritt auf Unwert-Verhältnisse übertragen (was nach der
Wertlehre sicherlich noch zulässig ist), dann aber erweitert auf Verhältnisse
"ohne Dauer" 215 • Die Beziehung Täter-Opfer bei einer Körperverletzung etwa
unterscheidet sich nun aber so grundlegend von einer positiven Dauerbezie-
hung, daß die Eigenart des zugrunde liegenden Verhältnisses den Charakter der
Beziehung im ganzen wandeln muß. Sie ist nicht mehr von beiden Seiten
freiheitlich gesetzt, sondern wird von einer Seite der anderen aufgezwungen,
bleibt insofern ganz Werk des Täters, und es ist nicht recht ersichtlich, welche
eigenständige Bedeutung sie gegenüber Subjekt- und Objektunwert dann noch
haben soll. Daß mit der Verletzung des Anderen auch der Rechtsfrieden verletzt
wird, ist in der Beziehung zwischen Täter und Opfer unmittelbar nicht
anwesend.
Hierin steckt allerdings auch wieder ein Hinweis auf eine mögliche Lösung.
Wenn sich schon im positiven, rechtlichen Verhältnis der Einzelnen zueinander
eine Mitte finden ließe, dann könnte in ihr die von Lampe gesuchte Möglichkeit
liegen, Subjekt- und Objektunwert aufzunehmen 216 • Dann aber dürften beide
214
Stratenwerth hebt daher zutreffend die "Mehrdimensionalität" dieses Ansatzes
hervor; Schaffstein-Festschrift, S. 186, Anm. 34.
215
Personales Unrecht, S. 212.
216 Lampe mag das im Begriff des Beziehungsunwerts mitgedacht haben: in seiner

Rechtsanthropologie schreibt er im Vorwort (S. 7), im "Personalen Unrecht" habe er das


Unrecht als "Störung" der mitmenschlichen Beziehungen entwickelt. An der entscheiden-
den Stelle des "Personalen Unrechts", S.211/212, ergibt sich aber das nicht klar: bei dem
C. Subjektive Lehren 117

nicht in dieser Mitte verschwinden, sondern müßten sich aus ihr heraus erst
bestimmen lassen 21 7.
(2) Auch die Bemühungen Ottos gelten der Aufklärung der Beziehung
zwischen den Rechtspersonen und deren Bedeutung für das Recht 218 • Auch er
setzt an der Autonomie des Einzelnen an 219 , begreift sie aber nicht- wie etwa
Maihofer-als ein den Einzelnen von den Anderen isolierendes Moment. Das
Selbstsein des Einzelnen beruht vielmehr auf einem Verhältnis zwischen
Personen, das Otto in Anlehnung an Luhmann 220 "Vertrauen" nennt: "Ein
Gefühl innerer Verbundenheit mit dem Anderen ( ... ), dietrotzaller sonstigen
Verschiedenheit nicht in Frage gestellt ist. Es ist ein Akt der Erkenntnis des
,Selbst' im Anderen, der es ermöglicht, mit ihm eine Einheit zu bilden, in der ,ich'

Fall der Körperverletzung wird ganz offensichtlich davon ausgegangen, daß erst mit der
Tat die Beziehung hergestellt wird. Jedenfalls bleibt der Gedanke - auch soweit er im
Begriff des Rechtsfriedens enthalten sein sollte - unentwickelt.
217 Vgl. zur Kritik auch Schmidt-Klügmann, Fremdexistenz, S. 72 Anm. 51.

218 Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87 (1975), 539ff., bes. 550ff., 554ff.

- Otto ist dabei im Ansatz seinem Lehrer Hardwig verpflichtet. Hardwig hat in zwei
Arbeiten (Die Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, ZStW 68 - 1956 -, 14ff., und
Personales Unrecht und Schuld, MonSchrKrim 44-1961 - , S. 194ff.) Beiträge zu einer
personalen Unrechtslehre erbracht. Er baut- anknüpfend an Tesar und den Soziologen
Tönnies-auf einen grundlegendenUnterschied von Gesellschaft und Gemeinschaft auf:
erstere ist ein äußerer, von Zwecküberlegungen getragener Zusammenschluß von
Individuen, letztere ein auf der inneren Verbindung von einzelnen beruhender Zusammen-
hang (ZStW 68, S. 17 f.). Daraus folgt nach Hardwig eine unterschiedliche Bestimmung
des Unrechts: mit Blick auf die äußere Verbindung der Gesellschaft ist es Erfolgs- und
Gefährdungsunrecht, mit Blick auf die Gemeinschaft ist es personales Unrecht i. S. eines
Verstoßes gegen innere Bindungen (ZStW 68, S. 20; MonSchrKrim. 44, S. 195, 198).
Hardwig meint nun, diese beiden sozialen Grundstrukturen- die er in sich noch weiter
differenziert - seien als "polare und verschränkte" (MonSchrKrim. 44, S. 195) zu
verstehen, ohne jedoch dabei zu klären, in welchem Verhältnis die Unrechtsarten in der
sozialen Wirklichkeit stehen. So erscheint einerseits das auf die Bindung der Gemeinschaft
beschränkte personale Unrecht als Kern des Verbrechens (MonSchrKrim. 44, S. 205),
andererseits kann es aber auch fehlen (z. B. bei Zurechnungsunfähigkeit), wobei jedoch
Akt- und Erfolgsunrecht bestehen bleiben sollen (ZStW 68, S. 31). Grund und Berechti-
gung für diese Aussage werden nicht genannt. Hardwig bestimmt an einer Stelle das
Verhältnis von Gemeinschaft und .Gesellschaft so, daß er die Gesellschaft als "äußerst
verdünnte Gemeinschaft" bezeichnet (ZStW 68, S. 17, FN 9). Das würde aber bedeuten,
daß personales Unrecht auch in der Gesellschaft (obgleich in "verdünnter" Form)
vorliegen müßte, also etwa der bloße Erfolgsunwert nicht genügen kann. - Kritisch zu
Hardwig auch Langer, Sonderverbrechen, S. 305f.
219 ZStW 87 (1975), 547f.
220 a.a.O. (FN 219), S. 553f. Luhmanns Schrift: "Vertrauen" bestimmt diesen Begriff

im Zusammenhang der Systemtheorie als eine (von mehreren) Möglichkeiten, Komplexi-


tät zu reduzieren, s. S. 23ff.
E. A. Wolf! hat in seiner 1965 erschienenen Schrift "Kausalität von Tun und
Unterlassen" bereits das Vertrauensverhältnis für ein konkretes Problem des Strafrechts
fruchtbar gemacht, freilich mit Implikationen, die über jenes Spezialproblem hinauswei-
sen, vgl. dazu S. 57ff. ("Die Freiheit, sich zu entscheiden"), ferner ZStW 81 (1969), bes.
S. 896ff. sowie Die Abgrenzung von Kriminalunrecht, S. 212f.
118 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

und ,du' problemlos als ,wir' erscheinen. " 221 Otto will allerdings diese "Wirheit"
"überhaupt nur existentiell" 222 verstehen. Dies ist offenbar skeptisch gemeint
gegenüber der die Wirklichkeit gestaltenden Kraft dieser Beziehung, denn Otto
meint, die Einsicht in die Verschiedenheit der Einzelnen löse Mißtrauen aus 223 .
Nun ist dies ein Gedanke, der in vielfältiger Gestalt die vertragstheoretische
Begründung des Staates in der Neuzeit trägt; darauf ist im zweiten Teil noch
einzugehen. Er muß dann aber immer auch eine positive Seite aufweisen- etwa
wie bei Kant das Vermögen des Einzelnen zum praktisch richtigen Handeln.
Wird sie nicht mit durchgehalten, wird gar nicht ersichtlich, aufwelche Weise die
staatliche Ordnung eine Verbesserung der Verhältnisse bringen kann. Bei Otto
ist das "Vertrauen" schon an seiner Grundbestimmung entkräftet: da es sich
notwendig immer auf einen Anderen -ein "Du" -richtet, Mißtrauen aber
allein schon aus der Tatsache resultieren soll, daß dieses "Du" kein "Ich" ist,
kann notwendig das Vertrauen nicht weit tragen. Das wird dann auch in der
Bedeutung sichtbar, die es im Recht besitzt: Die Rechtsregeln bewirken durch
"Planung und Vorzeichnung" 224 des Verhaltens der Einzelnen, daß deren
Handlungen erwartungssicher werden; das ursprüngliche Vertrauen wird durch
Systemvertrauen ersetzt 225 ; eine Spur von ihm bleibt gleichwohl als zwischen-
menschliche Substanz im Recht erhalten 226 . Es bleibt auch ein zusätzliches
Verhältnis zwischen dem Einzelnen und der Rechtsnorm einsichtig: die in ihr
dem Einzelnen angesonnene Entscheidung nimmt für sich in Anspruch, richtig
und vernünftig zu sein und appelliert gerade dadurch an seine eigene Vernunft,
diese Richtigkeit anzuerkennen und sich ihr gemäß zu entscheiden 227 •
Nach diesen Überlegungen kann Otto das Unrecht dahin bestimmen, daß es
die ursprüngliche interpersonale Vertrauensbeziehung trifft, daß es damit nicht
isoliert ist auf die Person des Täters, sondern umfassende Auswirkungen hat auf
seine Stellung als vernünftige Rechtsperson und die Einbindung in die
Gemeinschaft 228 • Offenbar direkt auf den Versuch bezogen ist der Satz, es
genüge "die Manifestation der Absicht", ein Rechtsgut zu verletzen 229 .
(3) Mit den ArbeitenLampesund Ottos ist die personale Unrechtslehre bis zu
einem Punkt getrieben worden, der einen neuen Einsatz gerade für das Unrecht
des Versuchs ermöglicht. Lampe und Otto halten einerseits an der Autonomie
des Subjekts und damit an seiner herausgehobenen Stellung in der Rechtsord-

221
a. a. 0. (FN 219), S. 554.
2 22a. a. 0. (FN 219), S. 555.
223
a.a.O. (FN 219), S. 554f.; 556.
224
a. a. 0. (FN 219), S. 556.
225
a.a.O. (FN 219), S. 556, 561. Die Nähe zu Luhmann wird von Otto ausgewiesen,
obwohl sein Verhältnis zur Systemtheorie unklar bleibt, vgl. S. 549, 554.
226
a. a. 0. (FN 219), S. 556.
zz7 a.a.O. (FN 219), S. 563ff.
228
a. a. 0. (FN 219), S. 562.
229
a.a.O. (FN 219), S. 562.
D. Bestimmung des Umechts durch die Lehre vom Rechtsgut 119

nung fest, andererseits zeigen aber beide, daß Autonomie selbst gebunden ist.
Das Gewicht und die Eigenart dieser Bindung wird freilich in beiden Arbeiten
nicht hinreichend aufgeklärt. Mit welchem Recht gesagt werden kann, daß der
Person "von Natur aus" 230 innere Bindungen auferlegt sind, bleibt genauso
offen wie die Frage, ob das "Gefühl" einer Verbindung zum Anderen schon
genügender Aufweis der existentiellen Bedeutung dieser Beziehung ist231 . Erst
wenn die Notwendigkeit jenes interpersonalen Verhältnisses gezeigt ist, besteht
auch die Möglichkeit, das Verhältnis als Basis des Rechts zu etablieren -
unbeschadet zusätzlicher Bedingungen, die näher aufzuweisen sind und die es
dann weiter ermöglichen, das Recht als "objektive Ordnung" (und dennoch
nicht heteronom) wie auch den Einzelnen als Rechtsperson (und dennoch nicht
solipsistisch) zu begreifen. Es stellt sich damit am Ende der Betrachtung
subjektiver Lehren bei Versuch und Unrecht die gleiche Situation dar wie am
Ende der objektiven Lehren: Verwies dort ein entwickelter Begriff von
"Objektivität" auf das handelnde Subjekt zurück, verweist hier ein entwickelter
Begriff von "Subjektivität" auf die vom Einzelnen gestaltete Ordnung. Recht
und Individuum stehen in einem wechselseitig bestimmten Verhältnis zueinan-
der.
In Anlehnung an die Philosophie des deutschen Idealismus ist es möglich, eine
freiheitliche Verbindung beider Sphären herbeizuführen. E. A. Wolff und
Michael Köhler haben in mehreren Schriften den Weg zu einemsogefaßten
Verständnis des Rechts gewiesen 232 • Im zweiten Teil dieser Arbeit soll es
unternommen werden, einen derartigen Gedankengang für das Problem des
Versuchs zu entwickeln. Bevor dies aber geschehen kann, ist in einem
Zwischenschritt auf ein mit dem gesamten hier vorgestellten Fragenkomplex eng
zusammenhängendes Gebiet einzugehen: die Lehre vom Rechtsgut.

D. Bestimmung des Unrechts durch die Lehre vom Rechtsgut

I. Die Bedeutung der Rechtsgutslehre

Der in diesem Teil der Arbeit unter A. bis C. dargestellte Zusammenhang läßt
sich ähnlich für die Lehre vom Rechtsgut aufweisen, auch wenn er dort sowohl
historisch als auch in seinen verschiedenen gedanklichen Positionen eine andere
Gestalt gewonnen hat. Der Begriff des Rechtsguts ermöglicht es, den allgemei-
nen Begriff des Unrechts zu konkretisieren und gewissermaßen auf anschauliche

230
Lampe, Personales Unrecht, S. 204.
231
Otto, a. a. 0. (FN 219), S. 554/555.
232
V gl. E. A. Woljf, Kausalität von Tun und Unterlassen, ders., Ehre und Beleidigung,
ZStW 81 (1969), S. 886ff.; ders., Gallas-Festschrift, S. 197ff.; ders., ZStW 97 (1985),
786ff.; ders., Die Abgrenzungvon Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, S. 137 ff.
Michael Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit; ders. Über den Zusammenhang von Strafrechts-
begründung und Strafzumessung; ders., Der Begriff der Strafe.
I
120 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

Größe zu konzentrieren 1 . Als Kennzeichnung der materialen Seite des Unrechts


wird er heute duchgängig begriffen; seine dadurch begründete Bedeutung für
Wissenschaft und Praxis (etwa bei der Kommentierung des Besonderen Teils)
hat Hassemer zu Recht hervorgehoben 2 •
Man verschenkt jedoch eine in diesem Begriffliegende Potenz, wenn man ihn
für die Plastizität des Unrechts reserviert. Denn zunächst ist festzustellen, daß in
ihm der Begriff des Rechts positiv (und nicht schon als Unrecht bestimmt)
vorkommt. Offenbar kann er also in einem primären Zugang dazu verwendet
werden, rechtliche Verhältnisse als richtige Verhältnisse anzugeben. Daraus wird
dann auch deutlich, daß mit ihm allein eine hinreichende Bestimmung des
(strafrechtlichen) Unrechts nicht gegeben sein muß, sondern daß- aus ihm
entwickelt oder zu ihm hinzutretend - zusätzliche Kriterien sich geltend
machen können 3 • Jedenfalls wird hier unmittelbar die Anknüpfung an die
Ausführungen von Teil C. deutlich: Der Begriff des Rechtsguts schafft in seiner
positiven Bedeutung die Möglichkeit, rechtlich-richtiges Verhalten näher zu
bestimmen und damit auch die Autonomie des Einzelnen konkreter zu fassen.
Diese Chance wurde in der historischen Entwicklung zu selten ergriffen, was
wohl vor allem daran lag, daß "Rechtsgut" als genuin strafrechtlicher Begriff
und damit immer schon von der Unrechtsseite her aufgefaßt wurde.
Dank der Arbeiten von Sina4 und Amelung 5 ist es unnötig, den chronologi-
schen Verlauf der Diskussion um den Begriff des Rechtsguts hier nachzuzeich-
nen. Er soll vielmehr lediglich daraufhin untersucht werden, ob und wie er im
Verlauf dieser Diskussiön als mit der Freiheit (Autonomie) des Einzelnen
verbunden gedacht wurde.

II. Ihre gedankliche Entwicklung

1. Die Anfänge bei Feuerbach


Aufschlußreich in dieser Beziehung ist der Beginn der Geschichte des Begriffs,
obwohl er dort noch nicht "Rechtsgut" hieß. Feuerbach knüpft die Berechti-
gung des Staates zur Strafe an die Verletzung eines subjektiven Rechts 6 . Darin

1
Für die Rechtsgutslehre war das nicht nur vorteilhaft; bis in die Gegenwart hält sich
untergründig die (verkürzende) Vorstellung, das einzelne Rechtsgut sei etwas Anschauli-
ches und Greifbares; vgl. etwa Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 413; Hassemer,
Religionsdelikte, S. 1323.
2
Hassemer, Theorie und Soziologie, S. 12.
3
Vgl. dazu auch E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), S. 827.- Die Kritik von Jakobs an der
Rechtsgutslehre (die sich dahin zusammenfassen läßt, daß aus der Bestimmung der
Rechtsgüter sich nicht eine indirekte Bestimmung des strafrechtlichen Unrechts ableiten
läßt, vgl. AT, 2/22ff., S. 36f.) geht daher in die falsche Richtung.
4
Peter Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut" (1962).
5
Knut Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft (1972).
6
Lehrbuch,§§ 19, 21, 23; Revision I, S. 56, 65f.
f
I D. Bestimmung des Unrechts durch die Lehre vom Rechtsgut 121

ist mehr enthalten als eine bloße Unrechtskonkretisierung. Denn der Grund für
diese Bestimmung des Unrechts liegt in Feuerbachs an Kant angelehntem
Verständnis des Einzelnen als autonomen Individuums 7 • Nur zur Sicherung
seines Daseins als Freien tritt der Einzelne dem Staat bei, dessen Gewalt dann
notwendig darauf reduziet ist, die Rechte seiner Bürger zu bewahren 8 •
Entsprechend kann auch nur die Verletzung der rechtlichen Subjektivität (des
subjektiven Rechts) die Strafgewalt des Staates auslösen. Folgerichtig ist es
dann, zwar noch die Verletzung des Staates selbst- als Garanten der Ordnung
-als strafbares Unrecht zu begreifen 9 , nicht aber mehr Delikte gegen die
Religion oder die Sittlichkeit 10 •
Unbeschadet der Tatsache, daß Feuerbach die in der Autonomie des
Einzelnen liegenden Dimensionen nicht vollständig ausgemessen hat - was
dann auch bald seine Lehre scheitern ließ - , hat er jedenfalls eine zusammen-
hängende Begründung vom Status des Einzelnen über die Konstitution des
Staates zurück zum Unrecht geleistet. Er hat damit dem Strafrecht einen
Begründungsrahmen vorgezeichnet, der es ermöglicht, seinen einzelnen Begrif-
fen ihren festen Ort im Zusammenhang der Begründung zuzuweisen und der für
ein rechtsstaatliches Strafrecht notwendig ist. Die in Feuerbachs Lehre liegende
wissenschaftliche Substanz ging alsbald verloren, was nicht zuletzt mit dem
rapiden Verfall des philosophischen Denkens im neunzehnten Jahrhundert
zusammenhing.
Äußerlich knüpfte die Ablehnung seiner Konzeption an den Delikten an, die
sich nicht unmittelbar mit einem subjektiven Recht der Person verknüpfen
ließen, den Religions- und Sittlichkeitsdelikten 11 . In dieser Kritik kam aber
mehr zur Geltung als der Wunsch, auch solche Delikte bestraft zu sehen.
Vielmehr lag in ihr auch der Hinweis, daß die Subjektivität von Feuerbach zu
statisch und unvermittelt mit dem Staat in eine Beziehung gesetzt worden war,
so daß vermittelte (und das heißt auch: historisch gewachsene) Formen ihres
Daseins nicht angemessen begriffen wurden.

2. Die Fortfohrung durch Birnbaum


Für die Rechtsgutslehre wirkte es sich schädlich aus, daß Feuerbachs
Gesamtkonzeption nicht in dieser Richtung weitergedacht wurde (also unter
Beibehaltung ihrer "Eckpfeiler"), sondern daß der Aufsatz, mit dem allgemein
der Anfang der Rechtsgutslehre gekennzeichnet wird, nur am Symptom

7 Anti-Hobbes, S. 13ff.
8 Anti-Hobbes, S. 9ff. S. zum Ganzen auch Naucke, Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, S. 45 ff.
9
Vgl. Lehrbuch,§§ 161ff.
10 Vgl. Lehrbuch,§ 22; § 303 (zur Gotteslästerung als Rechtsverletzung der Kirche);

§§ 446ff.
11 Vgl. zur Entwicklung Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 38ff.
122 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

kurierte: Birnbaum 12 forderte eine Ausweitung des Rechtsgutsbegriffs, so daß


eine Rechtsverletzung auch bei Verletzung von Gütern der Gesamtheit ange-
nommen werden konnte. Indem die Schärfe von Feuerbachs Begrifflichkeit
aufgegeben wurde, wurde der Begriff freigegeben: jeder Inhalt konnte nun zum
Rechtsgut werden 13 ; die Bestimmung blieb dem Staat überlassen. Birnbaum ist
zu konzedieren, daß er diese Ausweitung nicht im Blick hatte; seine Wendungen
gegen einen schlechten Gesetzespositivismus 14 sollten nicht als bloße salvatori-
sche Klauseln aufgefaßt werden. Auch kann wegen der schon genannten
geistesgeschichtlichen Hintergründe die spätere Entwicklung kaum ihm alleine
angelastet werden. Wesentlich bleibt aber, daß der Rechtsgutsbegriff damit die
Verbindung zur Autonomie des Einzelnen verloren hatte.

3. Der Zusammenhang zwischen geistesgeschichtlicher Entwicklung


und Rechtsgutslehre

Die Bedeutung dieses Verlusts wurde durch die geistige Entwicklung im


Verlauf des neunzehnten Jahrhunderts- also zunächst außerhalb der Rechts-
gutslehre und des Rechts selbst - noch gesteigert. Das starke Aufkommen
naturwissenschaftlichen Denkensließ einem Begriffwie "Autonomie" für (dem
Geist der Zeit nach) "ernstzunehmendes" Denken keinen Raum mehr; die
Wirkungen dieser Evolution reichen bis in die Gegenwart. So konnte dann auch
die Ersetzung des Rechtsguts durch das rechtlich geschützte Interesse etwa bei
Franz von Lisztl 5 zwar das einzelne Individuum wieder in den Blick rücken, aber
nur reduziert auf ein naturhaft bestimmtes Wesen, das durch den- mit ihm
unvermittelten - Staat als Wahrer des Zusammenhangs auf der Bahn des
Rechten gehalten wird 16 .
Was bei Amelung dann die "geisteswissenschaftliche Wende" in der Rechts-
gutslehre genannt wird 17 , war gleichwohl ungeeignet, den verlorenen Gedanken
wiederzugewinnen. Zwar war die Wertphilosophie ausdrücklich angetreten, die
Einseitigkeit der "naturwissenschaftlichen Begriffsbildung" aufzuheben, doch
geschah dies mit Mitteln, die nicht prinzipiell genug am Selbstverständnis und
12 In seinem Aufsatz "Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des

Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkränkung", NA 1834,
149ff. bes. 166, 177.
13
Vgl. Birnbaum, a.a.O. (FN 12), S.177.
14 a. a. 0. (FN 12), S. 152, 153. Birnbaum ist deshalb in Schutz zu nehmen vor dem Satz

Amelungs, "Birnbaums Erfindung" ebne "den Weg dafür, daß die Strafrechtslehre
politische Wertentscheidungen ohne Voreinstellungen getreulich nachvollzieht". Auch
Amelung konzediert jedoch gleich im nächsten Satz die "Ambivalenz" dieser Aussage
(Rechtsgüterschutz, S. 50).
15
Vgl. vor allem Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingsehen Handbuche,
Aufsätze I, S. 212ff. (bes. 218, 222, 224f.); s. auch Lehrbuch, S. 4 und ZStW 26 (1906),
556, wo die Nähe zur Evolutionstheorie ganz deutlich wird.
16 s. insbesondere Zweckgedanke, Aufsätze I, S. 159ff., 163ff.

17
Rechtsgüterschutz, S. 121 ff.
D. Bestimmung des Unrechts durch die Lehre vom Rechtsgut 123

am Handeln des Einzelnen ansetzten. Die Wertphilosophie bestimmte nur das


Material von Theorie und Praxis unterschiedlich, ohne jedoch dessen jeweilige
Vorgegebenheit zu leugnen. Das damit gesetzte heteronome Element der
Wertphilosophie war oben schon beschrieben worden, und ebenso, daß die
Subjektivierung des Wertbegriffs, seine Inkorporierung in den Akt des Han-
delns, an jenem grundsätzlichen Element nichts änderte.

4. Die Entwicklung im 20. Jahrhundert


Die Entwicklung in diesem Jahrhundert ist wesentlich durch zwei Strömun-
gen gekennzeichnet. Die eine führt letztlich vom Rechtsgut weg, bestimmt als
entscheidend das Verhältnis des Einzelnen zur Norm und endet in einer
Subjektivierung des Unrechts (siehe oben C II 2 u. 3). Die andere wurde für das
Rechtsgut (immer gemessen an Feuerbachs Ansatz) äußerst folgenreich: Sie
wechselte radikal die Perspektive, indem sie nicht mehr vom Begriff des
Einzelnen ihren Ausgang nahm, sondern gerade umgekehrt den Einzelnen aus
der Perspektive der Gemeinschaft betrachtete: Das vorausgesetzte Ganze (das
man als Volksgemeinschaft oder Sozialsystem bezeichnen kann, was in dieser
Beziehung ganz gleich ist) zerteilte sich erst in einem zweiten Schritt in einem
Zusammenhang von Einzelnen und je eigenem Selbstverständnis. Die Basis der
Rechtsgüter war damit der Gemeinschaft nicht mehr vorgeordnet, sondern die
Sphäre von Selbständigkeit wurde von der Gemeinschaft gewährt. Das beginnt
mit der teleologischen Rechtsgutslehre 18 und verbindet sich später mit dem
stärker werdenden soziologischen Denken. Selbst ein Autor wie Rudolphi, der
in seiner Rechtsgutslehre bemüht ist, die "verschiedenen Aspekte des
Rechtsgutsbegriffs" 19 zu vereinen, landet schließlich mit der Bestimmung des
Rechtsguts als "sozialer Funktionseinheit" 20 auf der Seite der Gemeinschaft,
wie insbesondere seine Ausführungen zum Eigentum zeigen 21 . Bei Amelung
schließlich ist diese Wendung explizit vollzogen. In Übernahme wesentlicher
Gedanken der Systemtheorie 22 wird der Einzelne nur noch als Systembestand-
teil betrachtet; Unrecht ihm gegenüber wird auf das Problem der dadurch
bewirkten Dysfunktionalität des Systems reduziert 23 . Die dieser Konzeption
eingezogenen liberalen Grenzen 24 bleiben dem Gedankengang selbst äußerlich
und damit zufällig 25 •

18
Vgl. Honig, Einwilligung, S. 94: "Die Schutzobjekte existieren nicht als solche, sie
gewinnen erst Leben, indem wir die Gemeinschaftswerte als Zweckobjekte der Strafrechts-
sätze ins Auge fassen."
19
So der Titel seines Beitrags in der Honig-Festschrift, S. 151ff.
20
a. a. 0. (FN 19), bes. 162ff.
21
a.a.O. (FN 19), S. 164.
22
Rechtsgüterschutz, bes. S. 350ff.
23
a. a. 0. (FN 22), S. 388.
24
Wie Anm. 23.
25
Dazu auch die Kritik von Hassemer, ZStW 87 (1975), 146ff. (bes. S. 162f.).
124 1. Teil: Kritische Aufnahme des Diskussionsstandes

5. Rechtsgut und Subjektivität


Doch auch in der Gegenwart gibt es Bemühungen, die verlorengegangene
Beziehung zwischen Einzelnem und staatlicher Ordnung im Begriff des Rechts-
guts wiederzugewinnen. In Hassemers Rechtsgutskonzeption etwa spielt die
"normative gesellschaftliche Verständigung" eine wichtige Rolle: Aus ihr- in
die der Einzelne als Gesellschaftsmitglied nötwendig im Diskursprozeß mit
einbezogen ist- soll sich die Berechtigung von Rechtsgütern ergeben 26 • Freilich
wird dort der Einsicht der Einzelnen wenig zugetraut; der genannte Gewinn wird
durch Hassemers Favorisierung einer "rationalen Kriminalpolitik" 27 - deren
Vollstrecker ersichtlich als mit einem höheren Grad von Vernunft begabt
verstanden werden als die Teilnehmer der gesellschaftlichen Verständigung 28 -
wieder eingezogen.
Michael Marx schließlich spricht die Autonomie direkt an, wenn er Rechtsgü-
ter definiert als "diejenigen Gegenstände, die der Mensch zu seiner freien
Selbstverwirklichung braucht" 29 • Die Verbindung zu Feuerbach scheint damit
wieder hergestellt zu sein. Sieht man allerdings näher hin, werden entscheidende
Abweichungen deutlich. Marx begreift die Freiheit und damit die Basis der
Rechtsgüter nicht als Denknotwendigkeit, sondern letztlich als zufällige
(Wert-)Entscheidung für ein so geartetes Begreifen des Einzelnen 30 . Das ergibt
einen ganz anderen Begriff von Freiheit: Selbst wenn sich im Nachdenken
erhellt, daß es "besser" ist, daß es Freiheit gibt als daß es sie nicht gibt 31 , ist doch
das Faktum, daß es sie zur Zeit gibt, historisch aufhebbar.
Hinzu kommt, daß bei Marx einer der kritikwürdigen Punkte Feuerbachs
noch verschärft auftritt. Indem die Subjektivität als in einer Beziehung mit ihren
Rechten (Leben, Körper, Eigentum, etc. 32 ) stehend begriffen wird, wird sie
selbst statisch und unhistorisch; nicht die Subjektivität selbst steht in einer
wirklichen Interaktion mit anderen Subjekten, sondern nur einige Vergegen-
ständlichungendes Subjekts (die Rechtsgüter). Von dieser gedanklichen Posi-
tion aus wird dann auch der Staat nicht in seiner Wirklichkeit (etwa als mit

26
Theorie und Soziologie, S. 160ff.
2
a.a.O. (FN 26), S.192ff.
7
28
Das wird gut deutlich an dem Beispiel S. 242f. Hassemer erörtert dort die
Strafbarkeit der Verletzung staatlicher Symbole (§§ 90-90b) und bindet dabei den
Strafgesetzgeber an eine vorgängige normative Verständigung in der Gesellschaft, die zu
dem Ergebnis kommt, daß dieser Strafrechtsschutz richtig ist. Hassemer bezeichnet aber
gleichzeitig dieses Für-Richtig-Halten als irrationale Tabu-Reaktion und mißt der
Rechtsgüterpolitik die Aufgabe zu, den Bürgern zu einem "rationalerem" Verhalten
gegenüber dem Staat zu verhelfen. Die "normative gesellschaftliche Verständigung" ist
also nur vorläufig rational.
29
Zur Definition, S. 62.
30
Sehr deutlich Zur Definition, S. 27, 34.
31
Zur Definition, S. 32.
32
Zur Definition, S. 61.
D. Bestimmung des Unrechts durch die Lehre vom Rechtsgut 125

Zwangsbefugnis gegenüber dem Einzelnen ausgestattet) begreiflich, sondern als


im Miteigentum seiner Bürger stehend 33 • Auf diese Weise macht es sich Marx
unmöglich, das vermittelte Dasein von Freiheit in seiner Selbständigkeit zu
erfassen - eben jener Punkt, an dem auch schon Feuerbachs Lehre vom
subjektiven Recht scheiterte.
So behält Marx' Arbeit zwar einerseits das große Verdienst, an die Freiheit des
Einzelnen als Basis der Rechtsgüter wieder erinnert zu haben, läßt aber
andererseits die Aufgabe bestehen, die Autonomie des Einzelnen so mit der
sozialen Welt (den Andern) zu verbinden, daß sie gerade auch in diesem
Zusammenhang ihren Platz behält. Der Rechtsgutsbegriff-der durch das
Wort "Gut" leider immer die Nähe zur Wertphilosophie suggeriert - verlöre
dann seine Fixiertheit gegenüber dem Dasein des Einzelnen und würde aus
seiner Interaktion mit Anderen heraus begreifbar. Indem so das Dasein des
Rechts als Ergebnis eines Konstitutionsprozesses der einzelnen Rechtspersonen
verstanden werden kann, kann auch die versuchte Verletzung neu bestimmt
werden. Dies wird nun im zweiten Teil der Arbeit unternommen.

33 Zur Definition, bes. S. 79-83 (82).


2. Teil

Begründung des Unrechts des Versuchs


A. Überblick
Die kritische Übersicht des ersten Teils führte zu dem Ergebnis, daß die
bisherigen Lösungsansätze zum Unrecht (auch des Versuchs) jeweils an einem
bestimmten Punkt in Begründungsschwierigkeiten geraten, und zwar die beiden
wichtigsten in einem komplementären Verhältnis. Etwas vereinfacht gesagt:
Objektive Unrechtsbestimmungen leiden zum einen daran, daß sie den Anteil
des Täters an der Tat zu sehr ausblenden, zum andern aber auch daran, daß sie
das Unrecht des Versuchs nicht selbständig erklären können. Subjektive Lehren
einschließlich der personalen Unrechtslehre dagegen schneiden den Täter von
dem ihm gegenüberstehenden sozialen Zusammenhang ab, in dem er als Person
und mit seiner Tat steht; das führt beim Versuch dazu, daß sie adäquat nur ihn,
nicht aber mehr die Vollendung erklären können.
Das Ziel der folgenden Ausführungen ist es, diesen Zirkel komplementärer
Schwierigkeiten zu lösen. Die Lösung kann nicht nur äußerlich erfolgen, indem
man einer "Vereinigungsformel" ein neues Gebiet dadurch erschließt, daß man
eine subjektive Lehre mit objektiven Elementen (oder umgekehrt) koppelt. Im
Versuch gehen diese scheinbar disparaten Elemente eine viel zu eigenständige
Verbindung ein, als daß derartige Halbheiten auch nur zur Erklärung des
Phänomens taugen könnten. Damit ergibt sich aber die Notwendigkeit, eine
weiter ausholende Begründung des Unrechts des Versuchs zu unternehmen-
ungeachtet der Zustimmung zu manchen Einzelergebnissen, zu denen die
bisherigen Lösungsansätze gelangen.
Die Untersuchungen des ersten Teils lassen die Richtung der folgenden
Überlegungen sichtbar werden.
Einerseits muß ein Verständnis von Unrecht begründet werden, mit dem der
Versuch selbst (aus sich heraus) alsUnrecht begriffen werden kann. Andererseits
muß dabei aber auch angegeben werden können, weshalb mit der Vollendung
einer Tat wirklich ein zusätzliches Moment des Unrechts hinzutritt. Beide
Aufgaben bedingen eine genauere Fassung des Unrechts. Sie muß das Subjekt
ebenso konstitutiv miteinbeziehen wie die Tatsache, daß dieses Subjekt in einem
Zusammenhang steht mit der äußeren Welt als solcher und anderen Subjekten in
ihr. Hier zeigt sich schon, daß in einer solchen Bestimmung Begriffe wie
"objektiv" und "subjektiv" nicht beziehungslos nebeneinander stehenbleiben
können, sondern aufeinander verweisen. Damit kann dann für den Versuch eine
A. Überblick 127

Unrechtslehre entfaltet werden, die erklärt, weshalb und wie bei ihm der Wille
mit rechtlicher Relevanz objektiv wird, ohne doch schon sich vollendet
verwirklicht zu haben.
Den folgenden Untersuchungen liegt aber noch eine weitere prinzipielle
Annahme zugrunde, von der auszugehen ebenfalls der kritische erste Teil
nahelegte. Dort hatte sich gezeigt, daß die Bemühungen um eine begriffliche
Fassung des Unrechts in seinen verschiedenen Verwirklichungsstadien gerade
im Blick auf den Versuch zu spät einsetzen, wenn sie sich allein auf den Einzelnen
und seine unrechte Tat konzentrieren. Besonders beim Versuch als dem
gewissermaßen halben Schritt zum Unrecht scheint es aussichtsreich anzuneh-
men, daß eine materielle Erfassung des Unrechts nur dann gesichert möglich ist,
wenn sie auf einer materiellen Erfassung des Rechts beruht 1 . Konstitutive
Merkmale des Einzelnen als Rechtsperson wie auch seine Beziehung zu anderen
Subjekten sind nicht Elemente des Daseins, die im Unrecht primär erfahren
würden. Vielmehr baut dasUnrecht auf ihnen auf, denn es ist nur als Negation
eines vorher schon rechtlich bestimmten Miteinander-Umgehens erfahrbar.
Nicht der Diebstahl und nicht der Dieb sind das erste, sondern eine vorher
bestehende Eigentumsordnung, der der Täter selbst als Rechtsperson zugehört.
Aus diesem positiv gestalteten Bereich des Rechts- an dessen Gestaltung er
selbst teilhat - tritt er mit seiner Unrechtstat heraus, und erst unter dieser
Voraussetzung ist Unrecht in seiner ganzen Bedeutung verstehbar.
Für den Versuch ergeben sich dadurch - das kann hier schon vorgreifend
festgestellt werden - begrifflich ganz neue Möglichkeiten. Denn er muß nun
nicht mehr lediglich prospektiv auf das Ziel, das mit ihm erstrebt wird (die
Vollendung), hin bestimmt werden, sondern er kann auch aus dem Bereich
betrachtet werden, der mit ihm verlassen wird. Es wurde schon in der Einleitung
dieser Arbeit darauf hingewiesen, daß das nicht für jedes Einzelproblem beim
Versuch zu neuen Ergebnissen führen kann und wird, daß aber die gewonnenen
Einsichten diese Ergebnisse zusätzlich fundieren.
Der damit projektierte Begründungsgang muß notwendig mehrere Schritte
umfassen, und zwar genauer folgende drei: Zunächst muß der Einzelne in seiner
Teilhabe am positiv, rechtlich gestalteten Bereich dargestellt werden; dies wird
im Abschnitt B. unter dem Titel "Die Konstitution rechtlicher Freiheit" 2
geschehen. Im Abschnitt C. "Das vollendete Unrecht" wird dann die Negation
jenes Bereichs dargestellt. Schließlich werden in Teil D. "Das Unrecht des
Versuchs" die Folgerungen für unser Thema gezogen. Bei diesem Begründungs-
gang wird eine große Zahl von Problemen des Strafrechts und der Rechtsphilo-
sophie angesprochen. Es sei hier - in Wiederholung eines Satzes aus der

1
s. dazu Michael Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 324.
2
Sprachlich möglich wäre auch die Formulierung " ... Konstituierung ... ". Mit der
Anlehnung an das Substantiv (constitutio) statt an das Verb soll zum Ausdruck gebracht
werden, daß das Dasein rechtlicher Freiheit sowohl Prozeß wie auch Produkt ist.
,
128 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Einleitung oben - abermals der Hinweis erlaubt, daß alle diese Fragen nur so
weit behandelt werden können, wie es das eigene Thema dieser Arbeit erfordert.

B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit

I. Einleitung

Auch wenn die Darstellung des ersten Teils nicht chronologisch aufgebaut
war, wurde aus ihr doch deutlich, daß in den Bemühungen der letzten Jahrzehnte
um die Bestimmung des Unrechts das Subjekt der Tat immer mehr in den
Mittelpunkt gestellt wurde. Bisweilen wird in einer personalen Unrechtslehre
eine Art Summe der Geschichte der deutschen Strafrechtsdogmatik gesehen 1 .
Nach der kritischen Intention des ersten Teils und nach dem soeben unter A.
Gesagten kann nicht zweifelhaft sein, daß diese Entwicklung mit Blick auf eine
freiheitliche (Straf-)Rechtsbegründung notwendig und richtig ist. Gleichwohl ist
auch erkennbar, daß der Stand der personalen Unrechtslehre für den im
folgenden zu unternehmenden Begründungsgang nicht entwickelt genug ist; zu
sehr ist diese Lehre darauf fixiert, das Personale am Unrecht zu ermitteln. Ihren
eigenen gedanklichen Voraussetzungen nach erfordert sie aber im Grunde eine
Klärung der Frage, in welcher Beziehung die Person zum Recht steht, woraus
dann erst folgt, weshalb es bei der Verwirklichung von Unrecht so sehr auf die
Person ankommen muß 2 • Dabei genügt es ersichtlich nicht, den Einzelnen der
Norm gegenüberzustellen und die Bemühungen darauf zu konzentrieren, diese
gleichsam als ursprünglich-erste verstandene Beziehung zu klären 3 . Denn im

1
Vgl. Hirsch, ZStW 93 (1981), 831ff. (839).
2
s. dazu auch Michael Köhler, Begriff der Strafe, S. 49 und passim.
3
Die heute zur Rechtsgeltung oft vertretenen "Anerkennungstheorien" setzen an
dieser Stelle und damit gedanklich zu spät an; vgl. die Nachweise bei Neumann, Theorien
der Rechtsgeltung, S. 25m. Anm. 8. Denn es muß nicht nur zusätzlich gezeigt werden,
welches Vermögen in der einzelnen Person wirksam wird, wenn sie jene Anerkennung
vollzieht, sondern vor allem, weshalb es auf die Anerkennung überhaupt ankommen soll.
Sie kann unmöglich beliebig sein, wenn die Norm allgemein gelten soll; aber erzwungen
werden kann sie auch nicht, denn die Geltung der Norm soll erst mit der Anerkennung in
Kraft gesetzt werden. Daher muß es einem entfalteten Begründungszusammenhang
gerade um die inhaltliche Anerkennung der Norm gehen, wie Neumann a. a. 0. richtig
schreibt. Daß er allerdings mit Bittner, Moralisches Gebot oder Autonomie, Abschnitte
86ff., 124-127, meint, damit würde das Prinzip der Autonomie aufgegeben, ist schwer
verständlich. Bittners Kritik an Kant trennt den kategorischen Imperativ von einem
"Prinzip der Autonomie", das formal mit Selbstgesetzlichkeit identifiziert wird
(Abschn. 87); Kant habe beides fälschlich ineinsgesetzt (Abschn. 90ff.). Da Bittners
Prinzip der Autonomie leer ist, bedarf es dringend inhaltlicher Anratungen, guter Gründe;
konsequent landet er dann weit vor der Neuzeit bei Aristoteles (Abschn. 151).- Bittners
Arbeit hebt an von der Frage eines Kindes, das seinem Bruder ein Stück Marzipan
wegessen will: "Warum soll ich moralisch sein?" (Abschn. 3) Aber es geht in der
praktischen Philosophie nicht um Probleme von Kindern, sondern von Erwachsenen, und
da hat eine solche nörgelnde Frage schon einen anderen Klang: indem der Frager gerade
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 129

Verhältnis zu einem autonom verstandenen Einzelnen stellt sich die grundsätzli-


chere Frage nach der Begründung der Norm selbst, wenn sie für ihn eine
Verpflichtung soll erzeugen können. Das aber heißt, daß die Position des
Einzelnen als Rechtsperson überhaupt erfaßt werden muß, um dann erst auf
dieser Basis in der Begründung fortschreiten zu können.
Die Problematik der strafrechtlichen Unrechtslehre treibt so zu einem Punkt,
an dem sich ein Überschritt zu Grundfragen der (Rechts-)Philosophie als
notwendig erweist. Denn zum einen kann die Strafrechtswissenschaft mit ihren
eigenen Mitteln die hier auftauchenden Fragen nicht mehr bewältigen. Zum
anderen aber ergeben sich bei der genannten Problemstellung deutliche
Berührungspunkte mit der Entwicklung der neuzeitlichen Philosophie seit
Descartes 4 . Denn ersichtlich greift der in einer personalen Unrechtslehre stets
mitschwingende Gedanke, daß der Einzelne selbst Grund einer Veränderung ist,
weiter als nur bis zur Verwirklichung von Unrecht. Man muß in ihm vielmehr
einen Ausdruck des die Neuzeit überhaupt prägenden Prinzips der Subjektivität
sehen 5 • Dieses Prinzip fordert aber mehr als eine nur punktuelle "Berücksichti-
gung" des "Eigenwerts" des Einzelnen in einem ansonsten heteronom bestimm-
ten System von Bindungen. Es verlangt vom Denken jene "Kopernikanische
Wende", deren gedankliche Richtung Kant mit dem Satz "Habe Mut, dich
deines eigenen Verstandes zu bedienen" 6 populär umschrieb. Kant war es auch,
der als erster für die praktische Philosophie eine solche Position gedanklich
durchgearbeitet begründete. Bei ihm und seiner kritischen Philosophie -
beginnend mit der Kritik der reinen Vernunft - müssen daher die folgenden
Überlegungen ansetzen. Sie führen über Einsichten in die Konstitution von
Erkenntnis zu Einsichten in den Begriff von Freiheit (Autonomie) und lassen
dann auch deutlich werden, an welchem Punkt zusätzliche gedankliche Momen-
te hinzugenommen werden müssen, um das Dasein rechtlicher Freiheit (das
immer auch Freiheit der Andern ist) angemessen zu erklären.

voraussetzt, daß es um seine Selbständigkeit bei dem ganzen Problem geht, setzt er
gewissermaßen die Leistung Kants mit voraus. Er wird dann auch bald einsehen, daß es
außer ihm noch andere gibt, die Selbständigkeit haben und behalten wollen, und das heißt
letztlich: zu begreifen, daß Autonomie und kategorischer Imperativ zusammengehören.
4
s. dazu auch Böckerstette, Aporien der Freiheit, der S. 35ff. Verbindungslinien bis zu
Nikolaus von Kues zieht.
5
s. vorläufig nur Joachim Ritter, Subjektivität und industrielle Gesellschaft, in: ders.,
Subjektivität, S. 11ff.; Walter Schulz, Ich und Welt, passim; Klaus Hartmann, Politische
Philosophie, S. 17ff., 95ff.
6
Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung, Werke 9, 53ff. (53).
130 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

II. Die Autonomie der Person und das Rechtsverhältnis


(rechtsphilosophische Grundlegung)

1. Kant
Kants Aufweis der Freiheit erfolgt in zwei Schritten, die gesonderter
Darstellung bedürfen. In der Kritik des theoretischen Erkenntnisvermögens
zeigt er, daß Freiheit (denk-)möglich ist (a); in einer Kritik der praktischen
Einsicht weist er nach, daß Freiheit (denk-)notwendig ist (b)?.
a) In der "Kritik der reinen Vernunft" (KrV) unternahm Kant eine Kritik
"des Vernunftvermögens überhaupt in Ansehung aller Erkenntnisse, zu denen
sie, unabhängig von aller Erfahrung, streben mag" 8 . Geleitet wurde er dabei von
der Überzeugung, daß alle Versuche, die Erkenntnis nach den Gegenständen
auszurichten, auf die sie geht, gescheitert waren 9 ; es sollte daher einmal der
entgegengesetzte Standpunkt - der also primär am Erkenntnisvermögen
ansetzt - eingenommen werden: "Es ist hiermit also, als mit den ersten
Gedanken des Kopernikus bewandt, der, nachdem es mit der Erklärung der
Himmelsbewegungen nicht gut fort wollte, wenn er annahm, das ganze
Sternenheer drehe sich um den Zuschauer, versuchte, ob es nicht besser gelingen
möchte, wenn er den Zuschauer sich drehen, und dagegen die Sterne in Ruhe
ließe." 10 Nicht also fällt Erkenntnis in den Einzelnen von außen hinein und
bestimmt seine Erfahrung, sondern er verhält sich schon im Vorgang der
Erkenntnis aktiv 11 . Das gilt zunächst für die Sinneseindrücke, die mit Hilfe der
Anschauungsformen Raum und Zeit in eine Ordnung gebracht werden 12 ; es gilt
dann aber auch für die denkende Erfassung des in der Anschal.lung Gegebenen,
die der Verstand leistet 13 . Will man es nun unternehmen, eine Einsicht in diese
Leistung des Verstandes zu gewinnen, so bedarf es dazu einer das Denken
gleichsam aufbauenden Logik 14 , die Kant eine transzendentale nennt: In ihr geht
7 Ausführlich zum Begründungsgang Kants mit Blick auf das Freiheitsproblem auch

Böckerstette, Aporien der Freiheit, S. 207ff. (zur praktischen Vernunft 310ff., zum Recht
349 ff.).
8 KrVA XII.- Die KrV wird wie die KpV nach der Seitenzählung der ersten (A) und

zweiten (B) Auflage zitiert. ·.


9 Das bezieht sich vor allem auf die ältere (vorkritische) Metaphysik; vgl. etwa Delekat,

Kant, S. 25ff.
1
° KrV B XVI.
11 Friedrich Kaulbach führt diesen Gedanken so weit, daß er sagt, der Begriff

"Handlung" könne in der theoretischen und der praktischen Philosophie im Aspekt einer
"strukturellen Analogie" gesehen werden (vgl. Prinzip Handlung, S. VII und öfter). Es
erscheint fraglich, ob man das- wie Kaulbach meint- ohne den Überschritt zu Fichte
annehmen kann. Das gilt noch verstärkt für die Arbeit von Prauss, Kant über Freiheit als
Autonomie, etwa S. 19ff., 160ff.; kritisch dazu auch Bartuschat, Philosophische Rund-
schau 1985, 236ff. (245).
12 Vgl. KrV, Transzendentale Ästhetik, B 33ff./A 19ff.

13 Vgl. KrV B 74, 75/ A 50, 51.

14 s. dazu auch Grayeff, Deutung und Darstellung, S. 10ff.


B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 131

es um eine Erkenntnis "dadurch wir erkennen, daß und wie gewisse Vorstellun-
gen (Anschauungen oder Begriffe) lediglich a priori angewandt werden, oder
möglich seien (AA: sind)", nur sie könne "transzendental (das ist die Möglich-
keit der Erkenntnis oder der Gebrauch derselben a priori) heißen" 15 . Nach Kant
besteht eine solche transzendentale Logik aus zwei Teilen: der transzendentalen
Analytik und der transzendentalen Dialektik. Die erste trägt die reinen
Verstandesbegriffe oder Kategorien vor, "ohne welche überall kein Gegenstand
gedacht werden kann" 16 . In der transzendentalen Dialektik dagegen wird eine
Kritik des Verstandes und der Vernunft (sofern sie als Vermögen begriffen wird,
in die Regeln des Verstandes selbst wieder Einheit zu bringen 17 ) unternommen
"in Ansehung ihres hyperphysischen Gebrauchs, um den falschen Schein ihrer
grundlosen Anmaßungen aufzudecken" 18 • Freiheit beispielsweise ist sicher auch
"Gegenstand" des Denkens; in der transzendentalen Dialektik wird aber
nachgewiesen werden, wie unzulänglich eine Annäherung an sie ist, wenn man
vergiBt, daß es sich bei ihr nicht um einen raum-zeitlich fixierbaren Gegenstand
handelt.
Der Unterschied wird deutlich, wenn man - aus der transzendentalen
Analytik - als Beispiel die Kategorie der Kausalität heranzieht. Nur mit ihr
kann verständlich gemacht werden, weshalb man in zwei zu unterschiedlichen
Zeitpunkten wahrgenommene Zuständen das Verhältnis von Ursache und
Wirkung bringen kann 19 • Die Annahme Humes, es handele sich dabei um eine
durch Gewohnheit verfestigte Erfahrung dieser Abfolge 20 , wird einerseits nicht
der Notwendigkeit des in ihr erlebten Vorganges gerecht und kann zum andern
nicht begreiflich machen, daß wir den Grund der Veränderung in das Objekt
legen und nicht in unsere subjektive Erfahrung 21 . Vergessen werden darf bei
diesen Bestimmungen der transzendentalen Analytik - die hier nicht im
einzelnen weiterverfolgt werden sollen - keinesfalls, daß es bei ihnen um
Grundsätze des reinen Verstandes geht; für ihn aber gilt: "( ... ) alles, was der
Verstand aus sich selbst schöpft, ohne es von der Erfahrung zu borgen, das habe
er dennoch zu keinem anderen Behuf, als lediglich zum Erscheinungsge-

15
Beide Zitate KrV B 80/ A 56.
16
KrV B 87/ A 62.
17
Allgemein: Vermögen d,er Prinzipien, s. KrVB 356/ A 299.
18
KrV B 88/ A 63, 64.
19
s. KrV B 163 sowie B 232ff. (A 189ff.).
20
Vgl. Ein Traktat über die menschliche Natur, Buch I, Teil 111, Abschn. 6, S. 124f.;
Abschn. 8, S. 141ff.; Abschn. 14, S. 210ff.; Abschn. 15, S. 233ff.
21
Kant erläutert das an einem Beispiel: wenn man ein Schiff einen Strom hinabfahren
sieht, so folgt auf die Wahrnehmung des Schiffs oberhalb einer bestimmten Stelle die
Wahrnehmung unterhalb ihrer; es ist unmöglich, diese Wahrnehmung umzukehren, ihre
Ordnung ist bestimmt. Betrachte ich hingegen ein Haus, so kann ich oben, unten, rechts
oder links mit der Wahrnehmung beginnen; diese ist also nicht durch seine Erscheinung
vorbestimmt.- Zu diesem Beispiel und einer an ihm geäußerten Kritik Schopenhauers s.
Walter Bröcker, Kant über Metaphysik und Erfahrung, S. 71 f.
1

132 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

brauch" 22 ; seine Grundsätze "enthalten nichts als gleichsam nur das reine
Schema zur möglichen Erfahrung ( ... )" 23 . Unternimmt es nun die Vernunft-
was ihre notwendige Aufgabe ist - Einheit in die Regeln des Verstandes zu
bringen, so ergibt sich eine wichtige Folge: Sobald sie die Einheit mit Begriffen
herstellt, die nicht auf eine gegenständliche Erfahrung gerichtet sind, gaukelt sie
eine Erkenntnissicherheit vor, die es nicht gibt und für die sie die Kategorien
nicht zur Vergewisserung heranziehen kann. Der ganze zweite Teil der transzen-
dentalen Logik (die transzendentale Dialektik) ist damit befaßt, ein solches
Vorgehen zu entlarven, "eine Kritik des Verstandes und der Vernunft in
Ansehung ihres hyperphysischen Gebrauchs, um den falschen Schein ihrer
grundlosen Anmaßungen aufzudecken" 24 •
Die Vernunft schafft Einheit durch Prinzipien, die die gegenständlich
beschränkte Verstandeserkenntnis übersteigen und von Kant "Ideen" genannt
werden. Nach dem Gesagten ist einsichtig, daß eine Idee "niemals zum
unmittelbaren Gegenstande wissenschaftlicher Erkenntnis werden kann, weil
(sie) die Grenze aller möglichen Erfahrungen übersteigt" 25 . Gleichwohl sind sie
nicht etwa Phantastereien, sondern notwendige Ordnungsprinzipien 26 . Eine
dieser Ideen ist die einer transzendentalen Weltwissenschaft (cosmologia
rationalis)27 , mit der die Vernunft versucht, eine absolute Einheit der Reihe der
Bedingungen einer Erscheinung herzustellen. Zu ihr- wie auch zu den anderen
Ideen 28 - gelangt die Vernunft durch Vernunftsschlüsse, "die keine empirischen
Prämissen enthalten, und vermittelst derer wir von etwas, das wir kennen, auf
etwas anderes schließen, wovon wir doch keinen Begriff haben ( ... )" 29 .
Für das Thema des Freiheitsbegriffs bei Kant sind nun die Vernunftsschlüsse
wichtig, die die "unbedingte Einheit der objektiven Bedingungen in der
Erscheinung zu ihrem Inhalt machen" 30 • Kant behandelt sie unter dem Titel
"Antinomie", d. h. Widerstreit der Gesetze 31 . Unter den insgesamt vier Antino-
mien zu der genannten Aufgabe ist für uns die dritte wichtig, denn in ihr wird
22
KrV B 295 I A 236 (Hervorh. von mir).
23
KrV B 296 I A 236f.; s. auch B 303 I A 245 f.
24
KrV B 88 I A 63 f.- Es ist nicht ganz zutreffend zu sagen, die KrV sei Kritik "im
negativen Sinne" (so Beck, Kants "Kritik der praktischen Vernunft", S. 35). Sie ist Kritik
im Wortsinn, indem sie durch Bestimmung eines festen Bereichs von Gewißheit einen
anderen Bereich von diesem abscheidet; s. dazu auch die sehr anschaulichen Einleitungs-
sätze zu dem Abschnitt "Von dem Grunde der Unterscheidung aller Gegenstände
überhaupt in Phaenomena und Noumena", B 294ff.IA 235ff.
25
Delekat, Kant, S. 159.
26
KrV, B 383 I A 327.
27
KrV, B 391 f.l A 334f.
28 Sie sind: Idee einer transzendentalen Seelenlehre (psychologia rationalis) und einer

transzendentalen Gotteserkenntnis (theologia rationalis), s. Anm. 27.


2
9 Kr V, B 3971 A 339.
3
° KrV, B 433 I A 406.
1
3 KrV, B 434IA 407.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 133

Freiheit thematisch. Ihre ausführlichere Behandlung erscheint auch deshalb


geboten, weil durch sie auch ein im Strafrecht begegnendes Mißverständnis
aufgeklärt werden kann (siehe dazu unten nach Anm. 47).
Die dritte Antinomie legt folgenden Gesetzeswiderstreit zugrunde: Die Thesis
behauptet: "Die Kausalität nach Gesetzen der Natur ist nicht die einzige, aus
welcher die Erscheinungen der Welt insgesamt abgeleitet werden können. Es ist
noch eine Kausalität durch Freiheit zur Erklärung derselben anzunehmen
notwendig." 32 Die Antithesis lautet: "Es ist keine Freiheit, sondern alles in der
Welt geschieht lediglich nach Gesetzen der Natur. " 33 Kant beweist 34 die Thesis
mit der Unmöglichkeit, durch die Annahme durchgehender naturgesetzlicher
Kausalität im Weltganzen die in der Aufgabe geforderte Einheit im Weltver-
ständnis herzustellen. Denn es liegt im Kausalprinzip selbst, immer auf einen
vorangehenden Zustand zu verweisen und gleichsam nicht zur Ruhe zu
kommen. Also muß angenommen werden, daß es eine absolute Spontanität
gibt, eine Ursachenreihe selbst anzustoßen, d. h. transzendentale Freiheit.
Im Beweis der Antithesis klingt schon die spätere Lösung an. Die Möglichkeit
transzendentaler Freiheit hat zum Inhalt- sagt Kant -, daß es eine besondere
Kausalität gibt, die selbst Kausalität anstoßen kann. Als eine solche muß sie
aber mit dem anzustoßenden Kausalzusammenhang schon eine Verbindung
eingehen; als transzendentale Freiheit im Sinne einer völligen Losgelöstheit jener
besonderen Kausalität von den Gesetzen der Natur sei sie "ein leeres
Gedankending" 35 • Es muß also durchgängige Kausalität angenommen werden,
auch wenn dadurch ein immerwährendes höhersteigendes Suchen nach Ursa-
chen verbunden ist 36 .
Zur Lösung des so verdeutlichten Widerspruchs erinnert Kant noch einmal an
die Erkenntnisse der transzendentalen Ästhetik 37 : Die Gegenstände der Er-
kenntnis sind uns nicht an sich, sondern stets nur als Erscheinungen gegeben.
Was immer wir über sie wissen, wissen wir durch unser Erkenntnisvermögen;
keine Erkenntnis kann diesen ihr in sich gesetzten Rahmen je verlassen. Also
sind auch in einem Regreß von Kausalgliedern einer Reihe diese immer als
Gegenstände einer möglichen Erfahrung gedacht.
In der Thesis wird diese Einschränkung gleichsam vergessen, denn nur dann
kann eine Ursachenreihe als vollständig angesehen werden, wenn man das

32
KrV, B 472, 4741 A 444, 446. Ausführliche Darstellung bei Heimsoeth, Transzenden-
tale Dialektik, Bd. II, S. 237ff., 329ff.
33
KrV, B 473 I A 445.
34
Zum folgenden KrV, B 472ff.IA 445ff.
35
KrV, B 475 I A 447.
36
Ausführliche, auch philosophiegeschichtliche Einordnung der 3. Antinomie bei
Delekat, Kant, S. 196-202. S. ferner Forschner, Gesetz und Freiheit, S. 163ff., 180ff.;
Beck, Kritik der praktischen Vernunft, S. 33ff., 175ff.
37
KrV, B 518ff. 1A 490ff.
134 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

einzelne Bedingte (die Wirkung) als Ding an sich ansieht; nur dann ist mit ihm
auch die ganze Reihe seiner Bedingungen gegeben 38 . Fassen wir es aber als
solches auf, wie es uns notwendig in der Erfahrung begegnet, dann kommt nicht
nur der zeitliche Sukzess der Reihe hinzu (indem wir sie nun als in der Zeit
ablaufende Reihe vorstellen müssen), sondern es holen uns auch die Gesetze
unseres Verstandes ein: Solche Gegenstände sind immer Erscheinungen für uns,
sie setzen mithin wenigstens mögliche Erfahrungen voraus. Die Antithesis muß
daher~ weil am empirischen Verstandesgebrauch orientiert~ wahr sein. Nur
die Antithesis wird der Forderung der (theoretischen) Vernunft nach Einheits-
stiftung gerecht. Immerhin kann aber soviel gesagt weren: Sie gibt kein
konstitutives Prinzip der Erfahrung wieder (so daß ihr niemals etwas Gegebenes
in der Erfahrung entsprechen wird), sondern kann nur ein regulatives Prinzip
der Erfahrung sein 39 , d.h. die Richtung der Erkenntnisbemühungen angeben.
Die schließliehe Lösung des Widerstreits ist bemerkenswert, denn Kant
verknotet gleichsam beide Gedankenstränge im Subjekt40 • Die Antithesis ist
wahr, weil sie der Konstitution des Verstandes entspricht. Die Thesis immerhin
verweist auf eine Idee der Vernunft (Freiheit), mit der jene Einheit geschaffen
wird, die der Verstand alleine nicht leisten kann. Unter Freiheit wird dabei hier
die Freiheit im kosmologischen Sinne gefaßt 41 , d. h. das Vermögen, einen
Kausalzusammenhang von selbst anzustoßen. Das Subjekt eines solchen
Eingriffs in den Weltzusammenhang ~ als innerweltliches Subjekt (Mensch)
verstanden 42 ~ zeichnet es aus, daß es einerseits selbst dem Reich des
Beobachtbaren zugehört und daher empirisch bestimmbare Kausalreihen
gewissermaßen durch es hindurchlaufen; andererseits aber~ und das ergibt sich
schon aus der transzendentalen Deduktion der Kategorien, d. h. einer Erkennt-
nis des Verstandes als nicht-sinnlich affizierter Erkenntnis 43 ~ist es intelligibles
(nicht-sinnliches) Wesen; als solches (als homo noumenon) ist es empirisch
unbedingt und damit frei. So kann verständlich gemacht werden, daß das
Subjekt einerseits unter die Naturgesetze fällt, andererseits aber aus einem
Bereich, der ihnen entzogen ist, auf sie einwirkt.
Mit dieser Lösung der Antinomie ist kein positiver Beweis von Freiheit
verbunden, wie Kant selbst an mehreren Stellen hervorhebt 44 und wie es auch

3
KrV, B 525ff./A 497ff.
B

39 KrV, B 537/ A 509.


40
s. auch Kritik der praktischen Vernunft (KpV), A 10, Anmerkung.
1
4 KrV, B 562/ A 533.
42
Das ist nicht selbstverständlich, denn die kosmologische Freiheit verweist zunächst
auf Gott als ein "prima causa mundi"; s. dazu Delekat, Kant, S. 196ff.
43
Vgl. KrV, B 574/A 547.
44
s. vor allem KrV, B 585f./A 557f., s. auch B 310f./A 255: "Der Begriff eines
Noumenon ist aber bloß ein Grenzbegriff, um die Anmaßung der Sinnlichkeit einzu-
schränken, und also nur von negativem Gebrauche." Und weiter: "Die Einteilung der
Gegenstände in Phaenomena und Noumena, und der Welt in eine Sinnes- und
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 135

nach der Konstruktion der Vernunfterkenntnis, die aus Verstandeserkenntnis


aufsteigt, nicht anders sein kann. Es verbleibt ein Zwiespalt in der Beurteilung
einer Handlung, von der Kant sagt, daß sie einerseits vollständig nach Gesetzen
der Natur beurteilt werden kann, andererseits als rein vernunftbestimmt zu
betrachten ist45 , und man kann auch fragen, ob es Kant später gelungen ist, diese
fundamentale Trennung von so bestimmter Subjektivität und Welt ganz
aufzuheben46 • Dabei darf man aber nicht übersehen, daß für die Möglichkeit
von Freiheit mit der dritten Antinomie der Kritik der reinen Vernunft ein
entscheidender Schritt geleistet ist, der auch rechtsphilosophisch von unmittel-
barem Ergebnis ist.
Mit ihr ist nämlich zweierlei klargelegt. Zum einen liegt es nicht in der
gedanklichen Reichweite einer Erklärung der Welt als nach Gesetzen der
Kausalität ablaufender Vorgang, Freiheit auszuschließen; sie muß immer
wenigstens als denkbar angenommen werden 47 . Und zweitens wird eine
Betrachtung der Welt handelnder Subjekte als eine Summe von Kausalbezie-
hungen notwendig deshalb unvollkommen bleiben, weil sie nicht auf die
Konstitutionsbedingungen dieser Betrachtung selbst reflektiert. Sie gibt damit
eine beschränkte Wahrheit (denn die einzelnen sind unaufhebbar auch N aturwe-
sen) als die ganze Wahrheit aus. Beließe man es bei der beschränkten Wahrheit
der Kausalitätsreihe, so verlöre man jede Möglichkeit, im Denken haltzuma-
chen und damit sich selbst erst zu verstehen. Das aber ist der erste und
notwendige Schritt, um zu einem Verständnis der anderen Subjekte zu gelangen.
Eine besondere Leistung dieses Aufweises von Freiheit liegt darin, daß Kant ihn
aus den Bedingungen des Denkens des Einzelnen selbst ableitet; die Freiheit
zeigt sich damit schon in diesem ersten vorläufigen Schritt als etwas, das der
Einzelne im Denken auf sich nehmen muß 48 •
Die Brücke zu einer positiven Bestimmung von Freiheit schlägt Kant in der
Kritik der reinen Vernunft selbst. Denn offensichtlich muß Teil der Freiheit die
Unabhängigkeit von naturgesetzlich bestimmten Abläufen sein. Damit verweist
die transzendentale Idee der Freiheit (der Kritik der reinen Vernunft) als

Verstandeswelt kann daher in positiver Bedeutung gar nicht zugelassen werden" (a. a. 0.,
hervorgehobener Zusatz von B).- Vgl. auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 158ff.
45
s. etwa KrV, B 577ff./A 549ff. und das Beispiel B 582ff./A 554ff.
46 s. dazu auch Forschner, Gesetz und Freiheit, S. 201 ff. und Köhler, Bewußte

Fahrlässigkeit, S. 173 f.
47
Der Gehalt von Kants Argumentation reicht daher weiter als bis zum sog.
"Erkenntnisargument" von Freiheit (wonach schon die Tatsache der Möglichkeit der
Distanzierung von Subjekt und Objekt im Erkennen ein Aufweis der Freiheit sein soll); s.
dazu Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 166f. m. Anm. 7, 8.
48
Die herablassende Kritik Hegels gerade an den Antinomien- vgl. etwa Enzyklopä-
die 1830, § 48, s. auch Logik I, S. 183ff.- verdeckt nur allzuleicht, daß Kant mit der
Selbstbeschränkung des Denkens diesem auch einen Gewinn verschafft und nicht
halbherzig auf umfassendere Einsichten verzichtet hat. Auf Hegels abweichende Position
wird erst bei den eigentlichen rechtsphilosophischen Bestimmungen eingegangen.
136 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Ausdruck eines Unbedingten schon aufjene praktische Freiheit, die es positiv zu


begründen gilt 49 • Und Kant benennt auch schon in der Kritik der reinen
Vernunft das Phänomen des Sollens, an dem sich zeigt, daß die Vernunft
beansprucht, Kausalität zu haben 50 •
b) Kant behandelt das Problem menschlicher Freiheit vornehmlich in zwei
Schriften und dabei auf methodisch unterschiedliche Weise: während die
"Grundlegung zur Metaphysik der Sitten" (1785) den Leser gleichsam an die
Hand nimmt und ihn Stufe um Stufe zur Einsicht in die Gesetzlichkeiten
praktischer Vernunft führt, setzt die "Kritik der praktischen Vernunft" (1788)
mit systematischer Geschlossenheit an der höchsten Stufe mit einer "Analytik
der reinen praktischen Vernunft" an 51 • Beiden Werken gemeinsam ist eine
gegenüber der Kritik der reinen Vernunft erweiterte Perspektive 52 . Dort fand
das Denken Halt in den Erscheinungen der äußeren Welt; aus diesem Grund
konnte sich reine theoretische Vernunft auch nur problematisch (in ihren Ideen)
von dieser Verankerung lösen. Nunmehr geht es um das Problem des Handelns,
also des Hineinwirkens in die äußere Welt der Erscheinungen. Es geht also um
die Frage, wie das Denken aus sich heraus gehen und die Welt nach seinem Bild
ordnen kann 53 . Schon von daher wird klar, daß für die Erkenntnis der
Prinzipien jenes Vermögens (Praxis) die Materie seiner Wirksamkeit keine
alleinige konstitutive Bedeutung haben kann, geht es doch gerade um ein sie
übergreifendes Vermögen.
Daß überhaupt menschliches Handeln ursprünglich Kausalreihen anstoßen
kann, ist eine nicht wegzuleugnende Tatsache, die jeder kennt: Ich kann jetzt
aufstehen und mir Essen zubereiten, kann aber auch weiter in einem Buch lesen
etc.; die jeweils ganz unterschiedlichen Änderungen in der Welt der Erscheinun-
gen weiß ich als allein von meinem Entschluß abhängig. Nun ist damit noch
nicht geklärt, ob dieses Anheben einer Kausalreihe nicht bloß seinerseits wieder
kausal bedingt war. Gegenüber diesem Einwand hatte jedoch Kant- wie oben
dargestellt- schon in der Kritik der reinen Vernunft gezeigt, daß sein genaues
Gegenteil (Freiheit) mit ihm keineswegs widerlegt ist. Hinzu kommt aber, daß
ein Verharren des Denkens in dieser Alternative eine Beschränkung in der ihm
möglichen Aufhellung des Phänomens (nämlich des Grund-Seins für eine
Kausalreihe) bedeutet. Das zeigt sich schon daran, daß in der Alternative

49
Vgl. KrV, B 561 1A 533: "Es ist überaus merkwürdig, daß auf diese transzendentale
Idee der Freiheit sich der praktische Begriff derselben gründe, und jene in dieser das
eigentliche Moment der Schwierigkeiten ausmache, welche die Frage über ihre Möglich-
keit von jeher umgeben haben."
5
° KrV, B 575ff./A 547ff.
51 KpV, A 35ff.

52
Zur philosophiegeschichtlichen Einordnung beider Schriften s. Delekat, Kant,
S. 255ff. ~ Zur Philosophiegeschichte vor Kant, geschrieben im Blick auf seine
philosophische Leistung, s. auch Böckerstette, Aporien der Freiheit und ihre Auflösung
durch Kant, S. 15-203.
53 s. dazu auch KpV, A 77ff.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 137

Freiheit einerseits zu weit bestimmt ist (sie muß letztlich bis zur "kosmologi-
schen Freiheit" erhoben werden), andererseits zu reduziert (denn Freiheit als
"Anstoß einer Kausalreihe" begriffen gibt jedenfalls das Selbstverständnis
menschlicher Handlungsmöglichkeit unangemessen wieder). Oder anders ge-
sagt: Bleibt man in jenem Gegensatz, so begibt man sich der Möglichkeit, die
Scheinalternative Determinismus/ Indeterminismus 54 hinter sich zu lassen.
Diese Möglichkeit ist nicht erträumt, sondern baut darauf auf, daß die
Alternative in der scheinbaren Unversöhnlichkeit ihrer Glieder eine Alternative
theoretischer Betrachtung ist. Schon daraus ergibt sich, daß sie der Eigenart
menschlichen Handelns, in dem immer auch ein selbstreflexives und damit aller
theoretischen Betrachtung vorausliegendes Element steckt, nicht gerecht wer-
den kann.
So ist auch die erste Bestimqmng praktischer Freiheit in der Kritik der reinen
Vernunft noch negativ: "Unabhängigkeit der Willkür von der Nötigung durch
Antriebe der Sinnlichkeit." 55 Immerhin ist mit dem Begriff "Willkür" gewisser-
maßen eine Wegweisung für weitergehende Überlegungen gegeben. "Willkür"
definiert Kant 56 später als ein Vermögen, nach Belieben zu tun oder zu lassen,
das verbunden ist mit dem Bewußtsein, durch eigene Handlung das Gewählte
hervorzubringen 57 • Auch diese Bestimmung von Freiheit im Sinne von Wahl-
freiheit läßt sich an eigenem Erleben aufzeigen; es ist zu vermuten, das sie auch
einem geläufigen Verständnis von Freiheit entspricht 58 • Doch muß man sie nicht
scholastisch auf die Spitze treiben 59 , um zu erfassen, daß damit die gestellte
Aufgabe (wie Vernunft selbst praktisch werden kann) noch nicht gelöst sein
kann. Nicht die Indifferenz zwischen zwei Möglichkeiten kann Freiheit im
positiven Sinne sein, sondern der gesuchte Begriffmuß einen Vernunftgrund für
die Entscheidung enthalten, angeben, warum ich dies tue und nicht das andere.
54
Dazu auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 169f.
55
KrV, B 562/A 534.
56
Zur Verwendung der Begriffe "Wille" und "Willkür" bei Kant und seinen unmittel-
baren Vorläufern s. Beck, Kritik der praktischen Vernunft, S. 170f. und Anm. 1 (S. 287).
Daß in der MdS allerdings Kant die Willkür auf die Wahlfreiheit reduziere, wie Beck
schreibt (S. 171), ist ungenau; s. dazu MdS, AB 5 und unten (b. FN 122f.); s. auch Beck
selbst, S. 187 m. Anm. 66 (S. 291).
57 MdS, Einleitung, AB 5. - Hierzu und zum folgenden E. A. Wolff, Kausalität von
Tun und Unterlassen, S. 62ff.
58
s. Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 172ff. Zur Wahlfreiheit vgl. auch Winde/band,
Über Willensfreiheit, S. 32ff.
59
s. Winde/band, Über Willensfreiheit, S. 50: "In der Geschichte des Problems der
Willensfreiheit geht ein mythisches Tier um. Sein Ursprung ist unbekannt, denn in den
Schriften des Scholastikers, nach welchem es heißt - J ohannes Buridan - findet es sich
nicht. Aber in der Literatur spukt diese Erscheinung oft, immer in derselben Lage. Ein Esel
ist's, der zwischen zwei gleich weit entfernten, gleich großen, gleich duftigen Heubündeln
steht und hungert - hungert, weil er kein Motiv hat, das eine Bündel vor dem anderen
anzubeißen. Nun, in solcher Lage verhungern, das mag wohl das Schicksal des
metaphysischen Esels sein: der wirkliche Esel ist klüger- er frißt alle beide, eins um das
andere."
138 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs

Jedenfalls ist man an dieser Stelle schon so weit, feststellen zu können, daß der
Bestimmungsgrund der Handlung im Einzelnen selbst liegen muß. Eine
heteronome Bestimmung der Handlungen würde weder den bereits beschriebe-
nen Stufen des Selbstbewußtseins gerecht werden, noch könnte sie auf das
gestellte Problem eine befriedigende Antwort geben. Denn wenn die Vernunft
durch das je einzelne vernünftige Wesen soll praktisch werden können, dann
muß im Einzelnen jeweils selbst die Stelle liegen, die die Verbindung zwischen
dem Handeln und dessen Vernünftigkeit leistet. Jenseits allen argumentativen
Abweises von Heteronomie sonst (dazu gleich im Text) ist daher mit dem
Aufwerfen des Problems- vor allem auf dem Hintergrund der Kritik der reinen
Vernunft- ein Teil der Antwort schon geleistet.
Nicht der bestimmte (im Sinne von: entschlossene) Wille allein kann es nun
sein, der - als Basis der Handlung - diese zu einer freiheitlichen macht, d. h.
Freiheit besteht nicht schon darin, sich bewußt für die Aktion A zu entschei-
den 60 . Ein vernünftiger Wille bedarf offenbar eines Maßes und der Maßstab
muß in der Vernunft selbst liegen. Wie er sich geltend macht, beschreibt Kant am
Phänomen des Solleus an einer berühmten Stelle der Kritik der praktischen
Vernunft: "Setzet, daß jemand von seiner wollüstigen Neigung vorgibt, sie sei,
wenn ihm der beliebte Gegenstand und die Gelegenheit dazu vorkämen, für ihn
ganz unwiderstehlich: Ob, wenn ein Galgen vor dem Hause, da er diese
Gelegenheit trifft, aufgerichtet wäre, um ihn sogleich nach genossener Wollust
daran zu knüpfen, er alsdenn nicht seine Neigung bezwingen würde. Man darf
nicht lange raten, was er antworten würde. Fragt ihn aber, ob, wenn sein Fürst
ihm, unter Androhung derselben unverzögerten Todesstrafe, zumutete, ein
falsches Zeugnis wider einen ehrlichen Mann, den er gerne unter scheinbaren
Vorwänden verderben möchte, abzulegen, ob er da, so groß auch seine Liebe
zum Leben sein mag, sie wohl zu überwinden für möglich halte. Ob er es tun
würde, oder nicht, wird er vielleicht sich nicht getrauen zu versichern; daß es ihm
aber möglich sei, muß er ohne Bedenken einräumen." 61 Untersucht man dieses
Phänomen näher, gelangt man auf diesem Weg zu einem Vernunftgrund der
Willensbestimmung.
Im Sollen spricht sich nicht nur der negative Begriff der Freiheit aus (indem
ich erlebe, daß nicht meine Neigungen und Triebe mich fortreißen, ich vielmehr
Distanz zu ihnen habe), sondern es findet auch eine inhaltliche Ausrichtung
statt: Im zitierten Beispiel weiß der zum falschen Zeugnis Aufgeforderte, daß es

60
Daher genügt es nicht, Freiheit aus der Offenheit menschlichen Handeins (i. S. einer
Nichterkennbarkeit zukünftigen Tuns) abzuleiten (Kennzeichnung dieser Meinung bei
Pothast, Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 177ff.). Denn dieser Standpunkt bleibt
nur negativ, gibt er doch kein Maß dafür, wie der Einzelne denn nun im Angesicht der
Offenheit seines Tuns konkret handeln soll. Es bleibt deshalb die bloße Entschlossenheit
selbst übrig. Das bedeutet aber ein Wegschieben des Freiheitsproblems in einen
unendlichen Progreß: bestimmbar ist immer nur die geschehene Handlung, nicht die
zukünftige.
61 KpV, A 54.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 139

richtig ist, der Aufforderung zu widerstehen. Erbracht wird damit über meine
egoistische Perspektive hinaus eine den Anderen mit umfassende Leistung des
Willens- und unabhängig von der Frage, ob ich die geforderte Handlung auch
wirklich vollbringe, liegt dochjene Leistung vor. Möglich ist sie auf einer ersten
Stufe 62 dadurch, daß der Wille nur überhaupt subjektiv gerichtet ist, und zwar
durch subjektive Bestimmungen oder Maximen. In ihnen wird der Inhalt einer
Handlung gleichsam in einem ersten Schritt zu einer subjektiven (für mich
geltenden) Allgemeinheit erhoben, indem er auf sein innewohnendes Prinzip
untersucht und damit als in einem ersten umfassenden Sinne selbst gesetzt
begriffen wird. So läß sich etwa das Behalten eines entliehenen Gegenstandes auf
den Grundsatz zurückführen, sein eigenes Vermögen durch alle tauglichen
Mittel zu vermehren; es kommt also auf dieser Stufe noch nicht auf den
moralischen Gehalt der Maxime an.
Sie wird erst auf der zweiten Stufe von Kants Argumentation thematisch.
Kant fragt nach objektiven Bestimmungsgründen des Willens, d. h. solchen mit
Verbindlichkeit für alle vernünftigen Wesen. Kant nennt sie Imperative und teilt
sie in hypothetische (bedingte) und kategorische (unbedingte). Bedingt heißen
die ersteren, weil sie den Willen auf einen vorausgesetzten Zweck hin ausrichten,
mithin durch diesen Zweck bedingt sind; will ich ein Haus bauen, muß ich die
Regeln der Baukunst einhalten, soll das Haus nicht einstürzen. Der kategorische
Imperativ (es ist nur ein einziger) dagegen gebietet unbedingt. Er stellt
gewissermaßen die begriffliche Form des im Sollen vernommenen Aufrufs der
Vernunft dar und Kant zeigt in einzelnen Schritten, weshalb dieser Imperativ
unbedingt gebieten muß. Denn sobald einzelne Zwecke (etwa die Glückseligkeit
des Einzelnen oder vieler Einzelner) zu letztgültigen Bestimmungsgründen des
Willens werden, maßt sich der Einzelne für die praktische Entscheidung nicht
nur ein Wissen an, das er gar nicht besitzen kann 63 • Er liefert sich zudem der
Zufälligkeit dieser Zwecke aus. Sie mögen ihm oder anderen gegeben sein oder
nicht, erreichbar sein oder nicht: stets würde die Vernunft von ihnen gezogen
und bestimmt, ohne selbst für sich praktisch zu werden, also die Zwecke an sich
(der Vernunft) auszurichten 64 . Nur wenn die Vernunft in ihrem Grundgesetz für
62
Vgl. zum folgenden KpV, A 36f.; Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (GMS),
BA 36ff.
63
s. GMS, BA 46/47: "Nun ist's unmöglich, daß das einsehendste und zugleich
allervermögendste, aber doch endliche Wesen sich einen bestimmten Begriff von dem
mache, was er hier eigentlich wolle. Will er Reichtum, wie viel Sorge, Neid und
Nachstellung könnte er sich dadurch nicht auf den Hals ziehen. Will er viel Erkenntnis und
Einsicht, vielleicht könnte das ein nur um desto schärferes Auge werden, um die Übel, die
sich für ihn jetzt noch verbergen und doch nicht vermieden werden können, ihm nur um
desto schrecklicher zu zeigen, oder seinen Begierden, die ihm schon genug zu schaffen
machen, noch mehr Bedürfnisse aufzubürden."
64
In dieser Einschätzung ist Kant auch sein Kritiker Sehe/er gefolgt, vgl. Formalismus,
S. 32ff. Freilich verlor Sehe/er dann den Grund dieser Argumentation Kants aus den
Augen, und indem er vorgab, praktische Vernunft nur zu materialisieren, lieferte er die
Selbstbestimmung des einzelnen der Hierarchie der Werte aus; sehr deutlich etwa
Formalismus, S. 47f., 486ff.
140 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

das Handeln von den Befindlichkeiten des je Einzelnen absieht, ermöglicht sie
prinzipiell ein Beieinanderstehen der Vielen, die ja gerade in ihrer Bedürfnis-
struktur auf eine endliche Welt treffen, wodurch die Notwendigkeit von deren
Aufteilung (und damit einjenseits ihrer selbst liegendes Prinzip) deutlich wird 65 •
Kant zeigt nun weiter, daß der kategorische Imperativ- eben weil er ohne
jeden materialen Bestimmungsgrund gebieten muß - nur der Form nach den
Willen bestimmen kann 66 • Das Ergebnis dieser Schritte ist dann die bekannte
Formel des kategorischen Imperativs: "Handele so, daß die Maxime deines
Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten
könne. " 67 Kant bezeichnet das Bewußtsein dieses Sittengesetzes - das er für
unleugbar hält 68 - als ein "Faktum der Vernunft" 69 ; die Vernunft kündigt sich
in ihm als ursprünglich gesetzgebend an.
Der große Gewinn dieses Aufweises von Freiheit liegt darin, daß Freiheit
nicht als etwas Gegenständliches behauptet wird, sondern auf eine von jedem
Einzelnen zu erbringende Leistung aufbaut. Entsprechend leugnet Kant, daß
Freiheit in reiner Form erkennbar sei 70 . Vielmehr erscheint sie uns lediglich im
kategorischen Imperativ; Freiheit und moralisches Gesetz weisen wechselweise
aufeinander; die Freiheit ist "die ratio essendi des moralischen Gesetzes, das
moralische Gesetz aber die ratio cognoscendi der Freiheit ( ... )" 71 • Wenn sich
aber die Freiheit in einem für jeden erlebbaren Phänomen zeigt - das uns
gedanklich unaufgelöst zunächst als Sollen erscheint-, so ergibt sich daraus in
einem ersten Schritt ein wichtiges Element rechtlicher Freiheit. Die Wirklichkeit
freiheitlichen Daseins ist nicht gleichsam im Zugriff unmittelbar herstellbar,
indem etwa einige wenige Freiheit für alle anderen "schaffen", sondern nur als
Produkt einer von allen erbrachten Leistung. Der kategorische Imperativ ist
damit die Basis von Autonomie (da er die Leistung unabweisbar dem Einzelnen
auferlegt) und zudem der Grund für die Verwirklichung allgemeiner Freiheit

65
s. KpV, A 51. Kant zitiert zur Illustration "ein gewisses Spottgedicht auf die
Seeleneintracht zwei er sich zu Grunde richtender Eheleute: "( ... ) 0 wundervolle
Harmonie, was er will, will auch sie ( ... )".-Bei Hobbes ist es dieses Argument, das den
Naturzustand kennzeichnet und gleichzeitig zwingt, ihn zu verlassen; s. Leviathan,
13. Kap., 17 Kap. Zum ganzen auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 168.
66
Vgl. Kp V, A 48 ff.- Auf die an jenem angeblichen "Formalismus" geäußerte Kritik
wird noch einzugehen sein.
67 Kp V, A 54. Zu anderen Formulierungen s. Paton, Kategorischer Imperativ, S. 152f.

68 KpV, A 56.

69 Kp V, A 56.- Hermann Krings, Die systematische Struktur der Normbegründung,

S. 638, will dabei "Faktum" als "im Sinne eines in transzendentaler Aktualität generierten
Faktums" und nicht als ein mit der Vernunftnatur gegebenen Faktums verstehen. Dabei
fragt sich jedoch, ob diesem Verständnis nicht bereits notwendig Fichtes Erweiterung des
Kantischen Ansatzes zugrundeliegt. Dazu s. später im Text.
7
° KpV, A 52f.
71 KpV, A 5, Anm.- S. dazu auch Böckerstette, Aporien, S. 310ff.; Walter Schulz,

Philosophie in der veränderten Welt, S 701 f.


B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 141

(denn ihr Dasein ist in seiner Formel der Richtpunkt der Sollensanforderung).
Es ist also dem Einzelnen gegeben, sich zur Freiheit zu erheben, und dies gelingt
ihm nur, wenn er sein Handeln in eine Gemeinschaft mit anderen Vernünftigen
einordnen kann. Dabei ist das keine heroische Tat- worauf auch Kant immer
wieder hinweist 72 - , sondern liegt alltäglichem, als "richtig" verstandenem
Handeln zugrunde. Die Richtigkeit dieser Einschätzung kann dabei übrigens
nicht nur am Phänomen eigenen Erlebens eines Sollens (siehe schon oben das
Beispiel des falschen Zeugnisses) aufgewiesen werden, sondern gerade auch aus
der Sicht der Anderen. Denn nur eine Praxisvernunft wie die von Kant
beschriebene kann der Grund für Vertrauen der Anderen sein. Wäre das
Verhalten der Einzelnen den Gründen eigener Glückseligkeit ausgeliefert, wäre
das nicht möglich. Auch dies erläutert Kant an einem Beispiel: " . . . setzet, es
empfehle euch jemand einen Mann zum Haushalter, dem ihr alle eure
Angelegenheiten blindlings anvertrauen könnet, und, um euch Zutrauen
einzuflößen, rühmete er ihn als einen klugen Menschen, der sich auf seinen
eigenen Vorteil meisterhaft verstehe, auch als einen rastlos wirksamen, der keine
Gelegenheit dazu ungenützt vorbeigehen ließe, endlich, damit auch ja nicht
Besorgnisse wegen eines pöbelhaften Eigennutzes desselben im Wege stünden,
rühmete er, wie er recht fein zu leben verstünde, nicht im Geldsammeln oder
brutaler Üppigkeit, sondern in der Erweiterung seiner Kenntnisse, einem
wohlgewählten belehrenden Umgange, selbst im Wohltun der Dürftigen, sein
Vergnügen suchte, übrigens aber wegen der Mittel (die doch ihren Wert oder
Unwert nur vom Zwecke entlehnen) nicht bedenklich wäre, und fremdes Geld
und Gut ihm hierzu, sobald er nur wisse, daß er es unentdeckt und ungehindert
tun könne, so gut wie sein eigenes wäre: So würdet ihr entweder glauben, der
Empfehlende habe euch zum besten, ober er habe den Verstand verloren." 73
Da Kant die Freiheit mit dem Dasein des Einzelnen als eines Vernünftigen in
eins setzt, ist dieser Freiheitsbegriff jedenfalls seiner gedanklichen Konsequenz
nach nur als sich innerweltlich verwirklichend zu begreifen. Damit muß er (wenn
auch über zusätzliche gedankliche Vermittlungsschritte) notwendig über die
Bedeutung für die Person auch Bedeutung für das Recht erlangen. Die
Rechtsbegründung muß notwendig an der autonomen Person als solcher
ansetzen 74 •
72
s. etwa KpV, A 277; GMS, BA 34.
73
KpV, A 62f.
74 s. dazu auch E.A. Wolff, ZStW 97 (1985), 786ff. (806ff.); Michael Köhler, Bewußte

Fahrlässigkeit, S. 178ff.; ders., Der Begriff der Strafe, bes. S. 44ff.- In seinem Beitrag
"Die praktische Ohnmacht der reinen Vernunft" (Neue Hefte für Philosophie, 22, S. 1 ff.)
leugnet Oswald Schwemmerden mit diesem Autonomieansatz verbundenen Wirklichkeits-
bezug von Kants Ethik; letztlich verbleibe nach ihr alles in der Innenwelt des Handelnden
(s. etwaS. 15). Wenn auch nicht zu bestreiten ist, daß Kant mit dem "Erscheinen" der
Freiheit Schwierigkeiten hat (dazu noch im Text), kann doch andererseits kaum
angenommen werden, er verstehe unter Handeln ausschließlich die Innensicht von Praxis,
geht es ihm doch in der praktischen Philosophie um die Kausalität (!) von Freiheit.
Schwemmer übersieht, daß Kant bei der Suche nach Bestimmungsgründen des Handeins
142 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

c) Bevor diese aus dem Kategorischen Imperativ selbst sich ergebende


Konsequenz näher untersucht wird, sollen zunächst beispielhaft zwei Einwände
gegen Kants praktische Philosophie diskutiert werden. Es handelt sich zum
einen um eine mehr politisch inspirierte Kritik (Adorno ), zum anderen um die-
mit der ersten zusammenhängende - "Formalismus"-Kritik, die wohl am
häufigsten gegenüber Kant geäußert wurde.
(1) Adorno wirft Kant vornehmlich zweierlei vor: Einerseits trenne er die
(reine) praktische Vernunft von der Materie ihres Wirkens 75 , andererseits
verkenne Kant, daß über das für den Kategorischen Imperativ so bedeutsame
"allgemeine Gesetz" gesellschaftlich verfestigte Realität repressiv auf Autono-
mie einwirke und diese damit vernichte. Das beiden Argumenten gleichermaßen
zugrundeliegende Mißverständnis läßt sich deutlicher zeigen, wenn man sie vor
ein positives Verständnis von Kant hält. Dabei soll zunächst gar nicht
abgestritten werden, daß Kant in seiner praktischen Philosophie notwendig mit
der Schwierigkeit konfrontiert wird, empirische und intelligible Welt- in der
Kritik der reinen Vernunft so fundamental geschieden- zusammendenken zu
müssen, denn Freiheit muß erscheinen können. Aber diese Schwierigkeiten
stehen am Ende seiner Überlegungen zur Freiheit, nicht an deren Anfang; und
das läßt darauf hoffen, daß sie gleichwohl auf der von Kant geleisteten
Grundlegung zu lösen sind. Das ist keineswegs eine gleichgültige Unterschei-
dung. Schon oben im Text wurde bemerkt, daß Kants Überlegungen zur
menschlichen Freiheit am erlebbaren Phänomen des Sich-selbst-bestimmen-
Könnens ansetzen; damit haben sie aber immer schon eine "ganze" Person zum
Ausgangspunkt. Das zeigt sich auch daran, daß Kant etwa die Bedeutung der
Glückseligkeit für die Einzelnen stets betont76 . Die von Adorno (wie auch z. B.
von Schwemmer 77 ) so mißbilligte "Reinheit" der praktischen Vernunft kommt
dadurch zustande, daß Kant das Schwergewicht seiner Erörterungen auf den
Bestimmungsgrund von Handlungen legt und es dabei unternimmt, den
Bestimmungsgrund vonjedem empirischen Einfluß freizuhalten. Das heißt aber
keineswegs, daß Kant die Seite der Realisation dieses Willens vergäße, geht es
ihm doch gerade um die Verwirklichung von Vernunft. F;Iinzu kommt: Auch mir
als empirischem Einzelnen tritt ein vom Kategorischen Imperativ bestimmter
Wille nicht gleichsam fremd gegenüber, unirdisch rein, sondern es bleibt mein
eigener Wille (freilich nicht betrachtet als versenkt in Alltäglichkeiten, sondern
analysiert bis auf seinen Grund).
Hält man dies fest, dann relativiert sich auch die angebliche Repressivität des
Kategorischen Imperativs. Zum einen bestimmt Kant ihn nicht so, daß das

doch dieses selbst nicht vergiBt. S. dazu auch Paton, Kategorischer Imperativ, S. 80f.;
Kaulbach, Handlung, S. 200f.
75 Negative Dialektik (ND), etwa S. 212, 222.

76
s. etwa Anm.II zu§ 3 der KpV, A 46ff; s. auch A 223ff. und GMS, BA 11f.
77
s. o. Anm. 74.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 143

empirische Ich von einem ihm fremden Gesetz heteronom zum Handeln
getrieben würde, sondern so, daß das empirische Ich sich selbst zu ihm erhebt
und über diese Bewegung zur Freiheit gelangt. Zum anderen ist es ein von
Adorno viel zu schnell unternommener Schritt, von der (zudem bei ihm noch
unzureichend aufgeklärten) Autonomie des Einzelnen zu einer "bestehenden
Gesellschaft" überzugehen 78 , die wesentlich als Klassengesellschaft begriffen
wird. Gerade der Soziologe könnte von seiner Profession her ein unmittelbares
Verständnis dafür haben, daß aufgrund der Wechselwirkung des Einzelnen mit
Anderen seine Autonomie sich nicht gleichsam "rein" im sozialen Zusammen-
hang wiederfinden kann. Man muß dann aber bei der Beurteilung Kants auch
die einzelnen Vermittlungsschritte heranziehen, die Kant in seiner Rechtslehre
unternimmt, um den Kategorischen Imperativ in die Sozialität hinein zu
verlängern. Adorno unternimmt dies nicht. Seine Kritik leidet deshalb daran,
daß sie einen ausschließlich am Einzelnen entwickelten hochdifferenzierten
Begriff von Autonomie einem eher plakativen Begriff von Gesellschaft konfron-
tiert und glaubt, damit das Ungenügen von Kants Freiheitsbegriff gezeigt zu
haben 79 .
(2) In Adornos Kritik klingt aber einer der zentralen und besser ausgearbeite-
ten Einwände gegen Kants Ethik an, der schon von Regel vorgebracht wurde 80
und den dieser gleichsam systematisch in der "Philosophie des Rechts" zu
überwinden glaubte: der Einwand des Formalismus der Kautischen Ethik 81 .
Mann kann ihn wohl kaum so wie Paton zurückweisen: Wenn ein Philosoph wie
Kant sehr fundamental über Moralität nachdenke, so entstehe eben eine
"abstrakte philosophische Analyse des moralisch Guten" 82 . Denn der Einwand
ist ganz unabhängig von der Abstraktionshöhe des Nachdenkens über Morali-
tät formuliert; er zielt vielmehr allein auf das Ergebnis von Kants Bemühungen:
den Kategorischen Imperativ. Daher ist die Frage nach der Berechtigung dieser
Kritik identisch mit der Frage nach der richtigen Bestimmung von Autonomie
selbst. Nur dann kann ein Rechtsverständnis auf Kants Leistung aufbauen,
wenn es gelingt darzulegen, daß diese Kritik unberechtigt ist.

78
Vgl. etwa ND, S. 279.
79
Bemerkenswert ist, daß dieses schiefe Verhältnis auch einer positiven Bestimmung
von Freiheit bei Adorno selbst im Wege steht. Er meint (ND S. 260): "Wäre der
Produktions- und Reproduktionsprozeß der Gesellschaft den Subjekten transparent und
von ihnen bestimmt, so würden sie auch nicht mehr von den ominösen Lebensstürmen hin-
und hergeworfen." Oder: "Vielleicht wären freie Menschen auch vom Willen befreit ( ... )"
(ND, S. 261). Nun plötzlich wird der Tatsache der Vermittlung überhaupt keine
Bedeutung mehr zugemessen, und Freiheit bekommt Züge des Lyrischen. An keiner Stelle
seiner Schriften war Kant je so weltfremd wie der Soziologe aus unseremJahrhunderthier.
80
s. Behandlungsarten des Naturrechts, Werke Bd. 2, 459ff. RPhil., § 135. - Zu
Hegels Kant-Kritik auch Andreas Wildt, Autonomie und Anerkennung, S. 44ff. m. w.
Nachw.
81
Dazu auch E.A. Wolff, ZStW 97 (1985), S. 809 m. Anm. 59.
82
Kategorischer Imperativ, S. 77.
144 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

In den "Behandlungsarten des Naturrechts" schreibt Hegel 83 , durch den


Kategorischen Imperativ könne man nicht zu einer inhaltlichen Erkenntnis
dessen gelangen, was Recht und Pflicht sei. Denn in ihm träfe ein inhaltlich
Bestimmtes (die einzelne Maxime) mit einem formalen, reinen Prinzip (ihrer
Verallgemeinerbarkeit) zusammen; ein solches Prinzip könne aber- soll es nur
"rein" bleiben- eine bestimmte Einzelheit nicht zur bestimmten Allgemeinheit
erheben, sondern nur zur formalen. Außerdem wendet Regel ein, einer jeden
Bestimmtheit (als solcher genommen) stehe die ihr entgegengesetzte gegenüber,
und es bleibe ganz zufällig, welche denn nun auf ihre Verallgemeinerbarkeit
untersucht werde. Das führt Regel später in der Rechtsphilosphie zu dem Satz:
"Im Gegenteil kann alle unrechtliehe und unmoralische Handlungsweise auf
diese Weise gerechtfertigt werden.'' 84 Regel demonstriert diesen Einwand an
dem bekannten Beispiel aus der Kritik der praktischen Vernunft; das Kant
folgendermaßen bildet: Jemand hat die Maxime, sein Vermögen durch alle
sicheren Mittel zu vergrößern. Nun hat er ein ihm anvertrautes Gut (Depositum)
in Händen, dessen Eigentümer verstorben ist; Beweismittel existieren nicht.
Darf er den Besitz gegenüber den Erben ableugnen? Kant argumentiert: erhöbe
ich diese Maxime zum allgemeinen Gesetz, so vernichtete sich dieses selbst, denn
dann gäbe es kein Depositum mehr 85 • Fast spöttisch wendet Regel dagegen ein:
"Daß es aber gar kein Depositum gäbe, welcher Widerspruch läge darin?" 86 Auf
den ersten Blick ist diese Argumentation geradezu modern, gefällt sie sich doch
darin, alles als möglich zu setzen und so jede Bestimmtheit gewissermaßen ihrem
Gegenteil auszuliefern. Was allerdings den von Kant immer mitgemeinten
Grund der Sache betriffe, nämlich die Verwirklichung von Freiheit, wollte
natürlich auch Regel selbst eine solche Beliebigkeit gerade nicht gelten lassen.
Daß er aber Kants Lehre in seiner Interpretation nicht einmal die Chance gibt,
diese mitgemeinten Dimensionen geltend zu machen, läß seinen Vorwurf fast
hinterhältig erscheinen.
Um Kant angemessen zu würdigen, muß man sich das Beispiel noch einmal
näher ansehen. Kant setzt nicht abstrakt an (etwa: Ist es gut, daß es ein
Depositum gibt o. ä.), sondern bezieht sich auf einen interpersonal sich
abspielenden Vorgang: das Anvertrauen einer Sache. Viel zu vordergründig ist
es, ein solches Geschehen unter der Alternative zu betrachten, daß es genausogut
nicht existieren könne; mit dem bloßen Faktum eines solchen Instituts
argumentiert Kant auch gar nicht. Vielmehr setzt das ethische Problem (Soll ich

83
a. a. 0. (FN 80), S. 461 ff.
84
RPhil., § 135, Anm.- Für das Problem des Rechts selbst liegt in diesem Vorwurf
etwas Richtiges, das aber Kant selbst auch gesehen hat, s. dazu unten im Text.
85
KpV, A 49ff.
86
Behandlungsarten des Naturrechts, S. 462.- In der RPhil. (§ 135, Anm.) wird das
sogar noch gesteigert: "Daß kein Eigentum stattfindet, enthält für sich ebensowenig einen
Widerspruch, als daß dieses oder jenes einzelne Volk, Familie usf. nicht existiere oder daß
überhaupt keine Menschen leben." (Hervorh. i. Original). - Zur Kritik an Hegels
Kautkritik s. ausführlich Andreas Wildt, Autonomie und Anerkennung, S. 44fT.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 145

die Sache zurückgeben?) schon in einem Kontinuum von Freiheit und betätig-
tem Vertrauen ein: Die Hinterlegung einer Sache bei einem Anderen setzt dessen
Freiheit (im Sinne Kants) schon voraus 87 ; denn betrachtete ich den Anderen als
ein triebgeleitetes Wesen, bedeutete die Hinterlegung einer Sache bei ihm, daß
nur der Zufall seiner Triebbefindlichkeit entscheiden würde, ob ich die Sache
wiederbekomme oder nicht. Man sieht nun deutlich, daß die zur Prüfung
stehende Maxime des derzeitigen Besitzers (sein Vermögen durch sichere Mittel
zu vergrößern, d. h. hier: die Sache zu behalten) es in der Tat nicht verträgt, zum
allgemeinen Gesetz erhoben zu werden: Vordergründig betrachtet macht sie
dann ein Depositum unmöglich, ihrem ganzen Sinn nach aber zerstört sich
Vertrauen zwischen den Beteiligten als Vernünftigen. Erst durch die von Kant
mit dem Kategorischen Imperativ beschriebene Leistung des Einzelnen, sich zu
einer vernünftigen Entscheidung (die den Anderen mitumgreift) zu erheben,
wird ein Institut wie das Depositum auch nur denkbar. Denn nur so kann
überhaupt begriffen werden, wie der Einzelne zu einem Verhalten kommt, das
seine Richtigkeit gleichsam zwischen ihm und dem Andern ansiedelt. Mit
anderen Worten: Nur so kann das Dasein von Freiheit begriffen werden, an dem
auch Regel so viellag 88 • Der Vorwurf des Formalismus unterstellt, Kant habe
die ethische Frage ausschließlich aus der Perspektive eines allgemeinen Gesetzes
betrachtet. Abgeschnitten wird dabei, daß Kant nicht nur an einer konkreten
Maxime einer konkreten Handlung ansetzt, sondern immer auch an einem
konkreten Subjekt, von dem die Erhebung zur Freiheit als eine nur von ihm zu
erbringende Leistung gefordert ist. Nach Kant fallen also die Kompetenzen der
Beurteilung des Guten und der Kraft des Guten (principium executionis) 89
zusammen 90 .
Freilich bleibt eine solche Interpretation einer schon oben angedeuteten
Schwierigkeit ausgesetzt: Noch in der Kritik der praktischen Vernunft hielt
Kant daran fest, daß ein prinzipieller Unterschied besteht zwischen dem
Einzelnen als Teil der Sinnenwelt (als solcher ist er der Naturgesetzlichkeit
unterworfen) und als dem sich freiheitlich bestimmenden Vernunftwesen 91 ).
Wenn aber die Vernunft wirkliche Handlungen bestimmen soll, dann müssen
87
s. auch schon oben b. Anm. 73.
88
Die Konsequenzen aus der Denkmöglichkeit, daß es kein Depositum gäbe, reichen
also weiter als bis zu bloßen äußeren Zusammenhängen, die auch Hege/ konzediert: "Daß
kein Depositum sei, wird anderen notwendigen Bestimmtheiten widersprechen; sowie, daß
ein Depositum möglich sei, mit anderen notwendigen Bestimmtheiten zusammenhängen
und dadurch selbst notwendig sein wird." (Behandlungsarten, S. 462).
89
Vgl. dazu Henrich, Ethik der Autonomie, in: ders., Selbstverhältnisse, S. 6ff., 17ff.,
28ff.
90
Indem Sehe/er die das sittliche Handeln bestimmenden Werte als außerhalb des
Einzelnen existierend begreift, den Einzelnen als sittliche Person also nur als an den
Werten ausgerichtet bestimmt, läßt seine Ethik dem Einzelnen als Träger der Entscheidung
weniger Raum als der des Formalismus bezichtigte Kant; s. Formalismus in der Ethik,
etwa S. 278, 505; zu Sehe/er auch schon oben Anm. 64.
91
s. KpV, A 174ff.; s. auch GMS, BA 74ff. (Reich der Zwecke).
146 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

diese Handlungen an sich selbst das Zeichen der Freiheit tragen, oder anders
gesagt: Freiheit muß erscheinen können 92 . Der Einzelne bleibt als diese oder jene
konkrete Person unterbestimmt, wenn er in der Erfahrung der Anderen als
Sinnenwesen reduziert auftreten könnte, wenn seine Handlungen als raurnzeitli-
che, kausalgesetzlich festgelegte Abläufe verstanden würden. Erst die Erfassung
"freiheitlicher" Kausalität erlaubt es, das menschliche Dasein mit Anderen als
selbstproduziertes Dasein in Freiheit zu begreifen (womit der fortbestehende
Zusammenhang mit der Kausalgesetzlichkeit der Natur nicht geleugnet wird).
d) Man kann die Rechtslehre in der Metaphysik der Sitten als einen Hinweis
darauf ansehen, daß Kant sich dieses Problems bewußt war. "Metaphysik" wird
in der Kritik der reinen Vernunft 93 definiert als Teil der Philosophie der reinen
Vernunft, nämlich "die ganze (wahre sowohl als scheinbare) philosophische
Erkenntnis aus reiner Vernunft im systematischen Zusammenhange" 94 ; Meta-
physik der Sitten enthält "Die Prinzipien, welche das Tun und Lassen a priori
bestimmen und notwendig machen" 95 • Trotz der Verwendung des Begriffs "a
priori" läßt sich zeigen, daß Kant in der Metaphysik der Sitten eine Überwin-
dung des genannten Gegensatzes zwischen intelligibler und empirischer Welt
anstreben muß, und zwar wegen der Eigenart der sich im Recht ergebenen
Schwierigkeiten.
Der kategorische Imperativ bestimmt den Willen und über ihn die Handlun-
gen des Einzelnen; in ihrem Vollzug gibt er sich nach außen, er wirkt. Das ist eine
notwendig mit einer sittlichen Bestimmung verbundene Konsequenz und man
kann Kant nicht vorhalten, er habe sie nicht berücksichtigt 96 . Denn während es
in der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten und der Kritik der praktischen
Vernunft um den Bestimmungsgrund des Willens ging 97 , bezieht gerade die

92
Dazu auch E.A. Wolff, Kausalität, S. 58f. (bes. S. 59). Dieser Übergangist von Kant
in der Kritik der Urteilskraft angesprochen, s. Werke Bd. 8, S. 599: " ... die Idee der
Freiheit, deren Realität als einer besonderen Art von Kausalität ( ... ) sich durch
praktische Gesetze der reinen Vernunft, und diesen gemäß, in wirklichen Handlungen,
mithin in der Erfahrung, dartun läßt." (Hervorh. vom Verf.) S. ferner a.a.O. S. 606.
93
B 869/ A 841; s. auch GMS, BA V.
94
Wobei "scheinbare" Erkenntnis nicht so verstanden werden darf, als umfasse die
Metaphysik auch falsche Erkenntnisse; vielmehr geht es darum, gerade den Schein der
Erkenntnis als solchen zu erkennen.
95
KrV, B 869/ A 841.- Zur weiteren Bedeutung der Einschränkung "Metaphysische
Anfangsgründe" vgl. besonders Monika Sänger, Kategoriale Systematik, S. 75ff.; ferner
Otfried Höffe, Kants Begründung des Rechtszwangs und der Kriminalgesetze, 335ff.
(338 f.).
96
Vgl. aber etwa Schwemmer, Die praktische Ohnmacht der reinen Vernunft, a.a.O.
(FN 74), S. 10: "Ausschließlich durch Vernunft bestimmt ist daher nur die Maxime oder
Gesinnung, die sich lediglich auf das Wollen des Handelnden bezieht, unabhängig davon,
um welche Handlungen es geht." Sehr mißverständlich auch eine Stelle bei Sehe/er,
Formalismus, S. 46 unten.
97
Aber auch diese thematische Konzentration kann nicht das Mißverständnis
herbeiführen, Kant sei es um reine Innerlichkeit in der Ethik gegangen. Es geht jeweils um
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 147

(freilich oft in der Literatur vernachlässigte 98 ) Rechtslehre die Wirksphäre der


Handlungen mit ein. Indem der Einzelne nach außen wirkt, tritt er in ein
bestimmtes Verhältnis zu anderen Menschen, die gleich ihm sich in ihren
Handlungen nach außen geben; eine äußere Handlung ist so gleichsam in der
Mitte zwischen den Einzelnen angesiedelt. Vorschnell ist es, allein wegen der
Möglichkeit gegenseitiger Störungen durch diese Handlung das Recht als bloßes
Ordnungsinstrument zu denken. Denn auf diese Weise wird das Recht als eine
den Einzelnen äußerlich bleibende Macht verstanden; ihre Autonomie fordert es
aber, das Recht aus ihrer Selbstbestimmung heraus zu begründen, d. h. also in
einem inneren Zusammenhang mit Autonomie stehend zu begreifen 99 • Der
Einzelne selbst muß einsehen können, wie weit er mit seiner Freiheit gehen darf.
Wenn daher Kant als allgemeines Prinzip des Rechts im§ C der Einleitung in die
Rechtslehre formuliert: "Eine jede Handlung ist Recht, die oder nach deren
Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem
allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann", so kann das angeführte
"allgemeine Gesetz" kein heteronom begründetes sein, sondern muß selbst als
aus der Autonomie des Einzelnen hervorgegangen bestimmt sein 100 •
Mit dieser Fragestellung erweitert und verengt sich zugleich der hier relevante
Begriff von Autonomie. Es geht nun einerseits nicht mehr ausschließlich um
Selbstbestimmung meiner selbst als eines moralischen Wesens, sondern um mich
und die Anderen; andererseits aber kann dies nur zum Problem werden im
Bereich äußerer Handlungen mit interpersonaler Relevanz. Erst beides zusam-
men läßt die besondere Schwierigkeit der Rechtsbegründung deutlich werden.
Denn gegenüber der Erweiterung der Autonomie auf alle Anderen könnte man
einwenden, dieser Bereich sei doch mit der Formel des kategorischen Imperativs
immer schon mit geklärt: Zur allgemeinen Gesetzgebung tauge eine Maxime ja
nur dann, wenn sie als für alle verbindlich gedacht werden kann, d. h. wenn der
Andere als selbst Vernünftiger ebenfalls als jenem Gesetz unterworfen gedacht
werden kann.
Gleichwohl reduziert ihn eine solche Aufnahme ins allgemeine Gesetz. Wenn
Freiheit Selbstbestimmung ist, so liegt darin beschlossen, daß sie des je eigenen
Vollzugs durch jeden Einzelnen bedarf; sie ist durch einen Anderen nicht

die Frage: was sollen wir tun- nicht nur: was sollen wir wollen. S. auch KrVB 566ff. 1A
538 ff. und KpV A 9, 10m. Anm., wo jeweils von Kausalität durch Freiheit bzw. Kausalität
als Freiheit die Rede ist.
98
Das beklagt auch Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, S. VII. Allerdings ist in den
letzten Jahren eine Besserung der Situation eingetreten, vgl. dazu etwa die Sammelrezen-
sionen von Küsters, Philosophische Rundschau 1983, 209ff. und Smid, ARSP 1985,
404ff., neuerdings Küsters, Kants Rechtsphilosophie, passim.
99
Dazu auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 133 ff.
100
So interpretiert etwa Gertrud Scholz in ihrer Dissertation "Das Problem des Rechts
in Kants Moralphilosophie" den Begriff des "allgemeinen Gesetzes" (im Prinzip des
Rechts) dahin, daß es wechselseitige Geltung bedeute (S. 26). Das führt in die im Text
gemeinte Richtung, bedarf freilich weiterer Begründungsschritte.
148 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

ersetzbar. Hinzu kommt, daß die mir begegnende Wirklichkeit eines Anderen
schon auf eine Weise selbstbestimmt ist, die es von vorneherein ausschließt, mich
an seine Stelle zu setzen; sie ist vielmehr in einem noch zu bestimmenden Umfang
hinzunehmen. So bildet sein Dasein als freies Wesen (um das ich weiß 101 und das
ich allen seinen Handlungen unterstelle) eine eigentümliche Barriere. Das gilt
sowohl für die Beurteilung seiner Handlungen, die mich nicht selbstunmittelbar
berühren, wie auch vor allem für den Spielraum meines eigenen sittlichen
Verhaltens. Ein Beispiel: Ich möchte einem Bedürftigen helfen, habe im Moment
kein Geld zur Hand, sehe aber in der Tasche meines Nebenmannes einen
Geldschein. Stelle ich die Frage, ob ichdieses Geld dem Bedürftigen geben darf,
komme ich in eine Schwierigkeit 102 : Einerseits ist Hilfe geboten und auch der
Eigentümer des Geldes müßte einsehen, daß er Not lindern muß 103 . Andererseits
würde die einfache Realisierung der Handlung (Weggabe des fremden Geldes)
offenbar Bedenken unterliegen. Daß ich nicht wissen kann, wer von den beiden
das Geld dringender braucht, ließe sich noch beheben. Mit meiner Handlung
aber würde ich nicht nur in fremde Autonomie eingreifen, sondern ich würde
zudem die vom kategorischen Imperativ geforderte Gedankenbewegung für den
Anderen vornehmen. In der Realisierung einer Handlung, deren Vollzug
(abstrakt genommen) er als Vernünftiger selbst zustimmen müßte 1()4., ergibt sich
also dann ein zwiespältiges Bild, wenn die Richtigkeit interpersonal relevant
wird und unversehens eine Überlegenheit des Einen über den Anderen
begründet. 105
101
Die Qualität dieses Wissens ist hier noch unklar, bei Kant wird es vorausgesetzt; es
muß sich allerdings vom Wissen etwa des Daseins eines Dings im Raum dadurch
unterscheiden, daß es Wissen von einem Gleichen ist. Fichte hat das dann später näher
aufgeklärt.
102
An ihr zeigt sich das Problem einer Kollisionsregelung im Recht, wie sie etwa§ 34
darstellt. Denn wenn deren Maßgabe nicht einer den einzelnen übersteigenden Werteord-
nung entnommen werden kann, muß sie an der konkreten und selbst schon rechtlich
konstituierten Freiheit der Beteiligten ansetzen. Die Lösung der Kollision gewinnt dann
die Dimension, eine gemeinschaftlich-vernünftige zu sein und nur so ist dann auch der
Unrechtsausschluß begreiflich.
103
Obwohl auch das nicht ohne weiteres selbstverständlich ist. Wäre nämlich die
gebotene Hilfe ein gleichsam materialisiertes allgemeines Gesetz (als bestimmtes Gebot an
alle einzelnen), so entfiele der Ursprung der Pflicht: es gäbe keine Armut mehr.
Bekanntlich hat Hege! so argumentiert (Behandlungsarten des Naturrechts, Werke 2,
465 f.). Als Einwand gegen die Wirkweise des kategorischen Imperativs als ratio
cognoscendi der Freiheit ist diese Argumentation nicht stichhaltig, denn sie beseitigt die
zur Erkenntnis notwendige Situation und damit den Anlaß richtigen Handelns. Als
Konsequenz aus einer Rechtspflicht genommen ist Hegels Einwand gegen Kants Lehre ein
kritischer Hinweis darauf, daß Kant im Recht immer schon bei handlungsfähigen
Eigentümern ansetzt; erst bei Fichte wird die Handlungsfähigkeit selbst zu einer vom
Recht zu gewährleistenden Bedingung.
104
Auch die Formulierung des kategorischen Imperativs: "Handle so, daß du die
Menschheit, sowohl in deiner Person als in der Person eines jeden, jederzeit zugleich als
Zweck, niemals bloß als Mittel brauchst" (GMS, BA 66f.), löst das Problem für das
sittliche Handeln nicht. Denn der andere müßte auch nach dieser Formulierung als
Vernünftiger (Menschheit in sich) der Hilfe gegenüber dem Bedürftigen zustimmen.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 149

Daran läßt sich folgende weitere Überlegung anschließen: Wenn man die
wirklich geschehene Handlung als "Außenseite" der Autonomie des Einzelnen
ansieht, dann ist sie dadurch wesentlich gekennzeichnet, daß sie sich in einem
Bereich abspielt, der selbst eine Einheit darstellt (der äußeren Welt)1° 6 . Aus der
Tatsache nun, daß nicht nur ich in diese Welt wirke, sondern neben mir noch
Andere, mir prinzipiell Gleiche, ergibt sich auf einer zusätzlichen Stufe das
Problem von deren Einbeziehung in mein Handeln. Der kategorische Imperativ
allein nimmt sie nur wieder als allgemein Vernünftige auf, nicht aber in ihrer
konkreten mir begegnenden Wirklichkeit (in der sie Teil der Endlichkeit sind,
aber zugleich Vernunftwesen). Wenn aber zum einen nicht zu leugnen ist, daß
Handlungen auch eine interpersonale Relevanz haben (indem jede für sich die
Welt neu teilt: durch dieses Tun schließe ich den Anderen vom gleichen Tun aus),
wennjedoch zum anderen der kategorische Imperativ kein Kriterium dafür gibt,
in welchem Maß mein Raum in der Endlichkeit zu Recht gegenüber dem jedes
Anderen als eines gleicher Weise endlichen besteht: dann fordert praktische
Vernunft selbst ein zusätzliches Prinzip, das jenen Mangel der sittlichen
Autonomie beseitigt. Das muß der Tatsache Rechnung tragen, daß praktische
Vernunft nicht nur in mir selbst (im kategorischen Imperativ) als allgemeines
Prinzip meiner konkreten Handlung erscheint, sondern zusätzlich gleichsam
eingekapselt in einem mir begegnenden Anderen. Daß durch dieses Phänomen
das Recht eine notwendige Ergänzung zur sittlichen Autonomie wird, zeigt sich
auch an folgender einfacher Überlegung: nach dem kategorischen Imperativ
scheint es möglich zu sein, daß ein Einzelner allein (der sich etwa als besonders
beherrscht, einsichtig und weise gezeigt hat) die Richtigkeit für alle verbindlich
festlegt. In Wahrheit aber würde hier Freiheit vernichtet, denn sie besteht nur,
wenn jeder Einzelne die für sie erforderliche Leistung erbringt 107 . Es genügt
daher nicht ein ihm selbst äußerliches Schrankenziehen, das nur Heteronomie
wäre, sondern er selbst muß den gedanklichen Vollzug, die Einordnungsleistung
zu Anderen erbringen. Dann aber machen sich die immanenten Konsequenzen
jener Notwendigkeit geltend, d. h. das Recht wird als Prinzip gefordert.
Indem für das Recht das Blickfeld erweitert wird und alle Einzelnen als
konkret Freie begriffen werden, wird die ihm erreichbare Totalität einge-
schränkt. Das zeigt sich auch an dem oben angestellten Gedankenexperiment,
einen Einzelnen allein richtige Verhältnisse herstellen zu lassen; eine solche
Möglichkeit ist durch die Einsicht in die Freiheit aller ausgeschlossen. Das

105
Sehr weit vorausgreifend liegt hier m. E. der Grund für die zweistufige rechtliche
Reflexion bei Rechtfertigungsgründen, die die Stufe des Unrechts von der Stufe der
Rechtfertigung unterscheidet.
106
Und zwar prinzipiell einheitlich; hingewiesen sei auf Kants erhellende Bemerkung
(das Grundeigentum betreffend), daß die Erde keine unendliche Fläche, sondern eine
Kugelgestalt sei (MdS, AB 84). Zur Bedeutung dieses Arguments s. auch Kersting,
Wohlgeordnete Freiheit, S.151f., kritisch Brocker, Kants Besitzlehre, S.107ff.
107
Auch Kant selbst wollte von einer "väterlichen Regierung" nichts wissen, vgl.
Gemeinspruch (Werke, Bd. 9), A 236.
150 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

bedeutet vor allem, daß Recht immer nur eine gleichsam gebrochene Freiheit-
nimmt man es im ganzen - darstellt; es ist immer auch eine gemeinschaftliche
Leistung aller und es wird die Tatsache der darin liegenden Anstrengungen stets
auch widerspiegeln 108 .
Das Recht steht somit zur Sittlichkeit nicht in einem funktionalen Verhältnis
(daß es also gleichsam dienend die Möglichkeit von Sittlichkeit einräumt) und
auch nicht im Verhältnis der Unabhängigkeit 109 , sondern im Verhältnis der
wechselseitigen N otwendigkeit 110 • Nur in sittlicher Autonomie wird der Mensch
richtig verstanden, und im Recht erscheint die Autonomie in der Sozialität von
Wesen, die je für sich autonom sind und einer endlichen Welt angehören.
Es lassen sich Belege dafür finden, daß Kant das Recht in der bezeichneten
Weise verstanden hat 111 • Das zeigt sich zunächst schon äußerlich in der
Einleitung in die Metaphysik der Sitten, in der verschiedene Grundbegriffe
gemeinsam behandelt werden, die sowohl von Bedeutung für die Rechts- wie für
die Tugendpflichten sind 112 . In diesem Zusammenhang macht Kant auch
wiederholt deutlich, daß es in beiden Fällen immer um die Regeln geht, die
gleichsam durch das gemeinsame "Dach" der menschlichen Freiheit verbunden
werden 113 . Demgegenüber tritt die sonst in der Literatur so sehrhervorgehobene
Trennung zwischen Legalität und Moralität zurück 113 •, denn es wird schon aus
dem Zusammenhang der Einleitung zur Metaphysik der Sitten deutlich, daß es

108 Dies ist in der Sache auch ein Argument gegen Hegels Rechtsphilosophie, die

vorgibt, über jene dem Recht anhaftende "Erdenschwere" hinaus zu sein. Wenn aber die
Moralität des Einzelnen von der Sittlichkeit des Ganzen überwölbt wird, geht der
entscheidende Teil des Gedankens verloren, daß das Ganze (das Recht) auf der Moralität
beruht.
109 Beide Meinungen werden wesentlich in der Kant-Literatur vertreten; s. dazu die

Zusammenstellung bei Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, S. 35ff. und Scholz, Das


Problem des Rechts usw., S. Xff.
110 s. auch Monika Sänger, Die kategoriale Systematik, S. 140 (Recht als Glied einer

Einteilung, deren Oberbegriff der Akt der freien Willkür überhaupt ist.)
111 Auch Kersting interpretiert Kant in gleicher Richtung, vgl. Wohlgeordnete Freiheit,

S. 85ff., 89ff., 94ff., bes. 95f. u. Anm. 207. M.E. ist dort die Interpretation der
eigenständigen Bedeutung des Rechts angemessener als im ersten Teil von Kerstings
Arbeit, in dem er wesentlich mit der moralischen Möglichkeit rechtlicher Zwangsbefugnis
argumentiert (bes. S. 29-31). Dabei ist aber zu wenig berücksichtigt, daß die Zwangsbe-
fugnis eine Befugnis zweitstufiger Art sein muß (s. dazu auch Hege!, RPh, § 94, Anm.),
wenn man auf der ersten Stufe das Recht als positives äußeres Verhältnis von Freien
begreift, wie das gerade in Kerstings Absicht liegt. Die Frage nach der moralischen
Begründung von Zwang hängt aber gewissermaßen in der Luft, wenn sie (noch dazu aus
der Perspektive der Moral) den ersten Schritt zum Recht unterschlägt. Kant selbst spricht
aus der Sicht der Tugendlehre von der moralischen Möglichkeit des Rechtszwangs, MdS,
Einl. zur Tugendlehre, A 9.
112 AB 1-30.

113 Etwa MdS, AB 7, 12.

113
• Gleichwohl behält diese Unterscheidung ihr Recht, wie sich insbesondere in einem
entfalteten Rechtszustand im Verhältnis des Einzelnen zum Staat zeigt.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 151

dabei doch immer um Handlungen vernünftiger und freier Wesen geht, daß diese
Kennzeichnung im äußeren Umgang miteinander (Legalität) nicht etwa verlo-
ren geht. Bekanntlich bestimmt Kant die Legalität so, daß es bei ihr um "die
bloße Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem
Gesetze, ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben" gehe 114, während
Moralität dadurch charakterisiert ist, daß "die Idee der Pflicht aus dem Gesetze
zugleich die Triebfeder der Handlung ist" 115 • Wer moralisch handelt, scheint
demnach "besser" zu sein als der, der "nur" legal handelt. Wenn es auch Stellen
gibt, an denen Kant dieses Verständnis selbst nahelegt 116, wird es doch
insgesamt der Problematik des Rechts nicht gerecht. Denn im Recht tritt mir das
allgemeine Gesetz des Handelns nicht als ein gedankliches Prinzip, sondern
gleichsam verkörpert in anderen Individuen gegenüber. Die uns verbindende
Allgemeinheit kann nun gar nicht mehr von mir allein gesetzte Allgemeinheit
sein, sondern stellt als wechselbezügliche 117 eine Allgemeinheit dar, die uns als
reale Wesen aufnimmt. Sie ist gleichsam von uns gemeinsam zwischen uns
gesetzte Richtigkeit. Versteht man ein Rechtsgesetz als Ausdruck jener so
gefaßten gemeinsamen Richtigkeit, so wird auch erklärlich, weshalb es für diese
Seite nicht wesentlich darauf ankommt, daß ich auch noch den Inhalt jenes
Gesetzes mir zur Triebfeder meines Willens mache, d. h. also moralisch handele.
Denn dabei ginge jene spezifische interpersonale Allgemeinheit des Rechtsgeset-
zes notwendig verloren. So gesehen ist also aus der Perspektive des Rechts die
Moralität die weniger taugliche Sphäre, wenn es um die Lösung von Problemen
beieinanderstehender endlicher Wesen als Freier geht 118 .
Diese eigenartige Fragestellung des Rechts wird auch deutlich an der
Bestimmung der Freiheit, die Kant in der Rechtslehre gibt: "Unabhängigkeit
von eines Anderen nötigender Willkür." 119 Oft wurde dies als bloß negativer
Begriff von Freiheit verstanden und herabgesetzt 120 ; der rechtliche Freiheits-
raum wird dann zu einer Art natürlichem Revier, indem der Einzelne Auslauf
hat 121 . Beschlossen darin liegt die Vorstellung, daß das Recht verzichtbar wäre,

114 MdS, AB 15.


115
MdS, AB 15.
116 Ebenso MdS, AB 15, wo von der juridischen Gesetzgebung gesagt wird, sie müsse

ihre Triebfedern von den pathologischen Bestimmungsgründen der Willkür hernehmen.


117 s. schon oben FN 100.

118
Das hat- in der Darstellung allerdings zu überspitzt formuliert- Hege! wieder
richtig gesehen, vgl. RPh, §§ 105ff., bes. 135.
119
MdS, AB 45.
120
So schon Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, I, 2. Teilband, Anhang:
Kritik der Kautischen Philosophie, Zürcher Ausgabe Bd. II, S. 644. S. auch Dulckeit,
Naturrecht und positives Recht bei Kant, S. 29.
121
An dieser Stelle setzen dann auch die Interpretationen ein, die das Rechtsgesetz als
Bedingung der Möglichkeit sittlicher (und das soll heißen: erst wahrer) Freiheit ansehen.
Dadurch wird aber das Recht instrumentalisiert, wird zu einer "Schutzveranstaltung für
moralisches Handeln verwandelt" (Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, S. 43). Zu einer
152 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

wenn nur alle sich moralisch verhalten würden. Das aber überschätzt weit die
Möglichkeit einer ausschließlich subjektiv geleisteten Weise des Umgangs mit
Anderen und unterschätzt dabei die Bedeutung von deren Selbst-Sein. Kant
benennt das auch in der zitierten Freiheitsbestimmung. Denn der Begriff
"Willkür" darf nicht etwa im Sinne von "Unrecht" verstanden werden, sondern
allgemein in der Definition, die Kant in der Einleitung gibt: Ein Vermögen, nach
Belieben zu tun oder zu lassen, das mit dem Bewußtsein des Vermögens der
Handlung zur Hervorbringung des Objekts verbunden ist 122 • Dies umfaßt auch
die freie Willkür, d. h. sittlich richtiges Verhalten 123 • Daraus kann man ableiten,
daß für Kant das Rechtsproblem auch noch für sittlich richtiges Verhalten
bestand: auch durch ein solches Verhalten kann eine Nötigung auf mich
ausgehen; erst durch das Recht wird die in der Sittlichkeit immer latent
vorhandene Gefahr des Terrors der Moral beseitigt.
Mit dem Recht wird demnach gewährleistet, daß viele Einzelne als freie Wesen
miteinander leben können; es ist "der Inbegriff der Bedingungen, unter denen
die Willkür des Einen mit der Willkür des Anderen nach einem allgemeinen
Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann" 124 • Und entsprechend
ist das allgemeine Prinzip des Rechts nur an der Möglichkeit dieser äußeren
Übereinstimmung orientiert: "Eine jede Handlung ist Recht, die oder nach
deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach
einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann." 125
Damit ist zwar gewissermaßen das Gebiet des Rechts abgesteckt, aber gerade
bei Kants Verständnis vom Verhältnis zwischen äußerer erscheinender Welt, die
Verstandesregeln unterliegt, und der intelligibelen Welt, die die Ordnungsprinzi-
pien der Vernunft für jene Welt der Erscheinungen enthält, müssen nun die
schon oben - b. Anm. 92 - angedeuteten Schwierigkeiten erneut auftreten.
Denn wenn im Recht Freiheit in ihrem äußeren Gebrauch zum Gegenstand der
Betrachtung wird, so wird damit vorausgesetzt, daß Freiheit äußerlich erschei-
nen kann, und zwar so, daß sie mir als Freiheit eines Anderen begreiflich wird 126 •
Damit wird ein Punkt problematisch, der in der Kritik der reinen Vernunft von

solchen Interpretation aus der juristischen Literatur s. Wolfgang Naucke, Kant und die
psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, S. 26ff.
122 MdS, AB 4f.

123
MdS, AB 5 f.
124 MdS, Einl. in die Rechtslehre, § B, AB 33.

125 MdS, Einl. in die Rechtslehre, § C, AB 33.

126 In der Eigentumslehre Kants kommt das um einen Schritt zu spät. Insbesondere

Kersting hat zwar gezeigt, daß die "prima occupatio" einen synthetisch vereinigten Willen
aller voraussetzt (Wohlgeordnete Freiheit, bes. S. 144ff.), doch gewinnen sie ihre
Handlungsmacht erst als Eigentümer und nehmen dann auch als solche an der
Konstitution des Staates teil (s. dazu Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, S. 248ff.). Die
Konstitution des Rechtszustands ist dann aber nicht mehr verbunden mit Handlungsauto-
nomie, die sich ursprünglich durch den kategorischen Imperativ begründet und nicht erst
im Übersprung mit äußerem Eigentum.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 153

Kant ausdrücklich offengelassen wurde und von der Grundlegung zur Meta-
physik der Sitten und der Kritik der praktischen Vernunft nur für den einzelnen
Handelnden selbst (für dessen Innenperspektive) geklärt wurde: daß Freiheit
wirklich werden, daß sie Kausalität haben kann. Das bedeutet mehr als die
Erkenntnis, daß die praktische Vernunft in vielen Subjekten sich realisiert. Für
das Recht genügt nicht der Nachweis, daß für mich als Einzelnen dieses
Vermögen besteht, sondern ich muß es bei einem mir begegnenden Anderen
erkennen können und zusätzlich mit ihm zusammen meine Handlungen im
Raum des Rechts vereinbaren können. Das setzt aber eine ganz neue Art von
Erkenntnis voraus, die sich grundlegend von der Konstitution der Welt als mir
natürlich begegnender unterscheidet. Fichte hat in der "Grundlage des Natur-
rechts" diesen Punkt genau bestimmt: "Wie kommen wir dazu, auf einige
Ggenstände der Sinnenwelt den Begriff der Vernünftigkeit überzutragen, auf
andere nicht ( ... )?" 127 Offenbar wird hier ein Wissen von einer besonderen
Qualität erfordert, das unmittelbar begreiflich werden läßt, weshalb ich einen
Anderen nicht als Körper verstehe, dem Vernunft etwa als Prädikat zukommt so
wie dem Stein die Schwere, sondern daß ich den Anderen als mir gleichen
Vernünftigen begreife. Endlichkeit und Vernunft begegnen hier in einer
einzigartigen Weise, die gerade auch dadurch gekennzeichnet ist, daß sie auf
mich zurückläuft (das Recht besteht gerade in wechselseitiger äußerer
Freiheit) 128 •
Eine Klärung dieser Frage hat Konsequenzen, die über die Rechtslehre weit
hinausgehen und auf den Anfang dieses Kapitels weisen: Wenn mir gleichsam
mein Denken noch einmal begegnet, wird das Verhältnis meines Denkens zu
seinem Gegenstand noch einmal gebrochen. Wenn Kants Erkenntnis richtig ist,
daß die Welt der Erscheinungen nur das ist, was sie für uns ist, so wird sie noch
einmal um ein Stück von uns weggerückt, wenn sich zwischen sie und das
erkennende Subjekt noch die Erkenntnis des Anderen schiebt. In gleichem Maß
muß sie aber für uns auch eine zusätzliche Bedeutung gewinnen, stellt sie doch
das Medium dar, in dem wir als Vernünftige uns begegnen;
Die Konsequenzen dieser Einsicht für die Erkenntnistheorie im ganzen
können in dieser Arbeit nicht weiter verfolgt werden. Wie wichtig aber eine
genauere Bestimmung des Verhältnisses von Endlichkeit und Vernunft ist, zeigt
sich an einer für das Recht wichtigen Stelle: der Befugnis zum Zwang. In§ D der

127
Grundlage des Naturrechts (NR), S. 80.
128 Kant hat in seiner Eigentumslehre (MdS, AB 55ff.) jedenfalls ansatzweise eine
solche Verbindung zwischen Endlichkeit und Vernunft versucht. Die dort angestrebte
Erweiterung der praktischen Vernunft (s. MdS, AB 58- Ende des§ 2-) kann aber deshalb
nicht vollständig gelingen, weil der Gegensatz zwischen empirischer und intelligibler Welt
nicht aufgehoben ist. Es kommt so nur zu einer äußeren Verbindung von Gegenstand und
Person, nicht zu der eigentlich geforderten fundamentalen Neubestimmung der Person als
Einheit von Theorie und Praxis (s. auch FN 126); dies geschah erst durch Fichte. - Zu
Kants Eigentumslehre s. auch Kristian Kühl, Eigentumsordnung als Freiheitsordnung, bes.
S. 127ff. und Brocker, Kants Besitzlehre, passim.
154 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Einleitung in die Rechtslehre leitet Kant diese Befugnis folgendermaßen ab "Der


Widerstand, der dem Hindernisse einer Wirkung entgegengesetzt wird, ist eine
Beförderung dieser Wirkung und stimmt mit ihr zusammen. Nun ist alles, was
Unrecht ist, ein Hindernis der Freiheit nach allgemeinen Gesetzen; der Zwang
aber ist ein Hindernis oder Widerstand, der der Freiheit geschieht. Folglich:
wenn ein gewisser Gebrauch der Freiheit selbst ein Hindernis der Freiheit nach
allgemeinen Gesetzen (d.i. Unrecht) ist, so ist der Zwang, der diesem entgegen-
gesetzt wird, als Verhinderung eines Hindernisses der Freiheit mit der Freiheit
nach allgemeinen Gesetzen zusammenstimmend, d. i. recht: Mithin ist mit dem
Rechte zugleich eine Befugnis, den der ihm Abbruch tut, zu zwingen, nach dem
Satze des Widerspruchs verknüpft." 129
Diese Sätze setzen mehr voraus, als Kant im Begründungsgang der Rechtsleh-
re explizit einlöst. Nur wenn es nämlich im Recht um eine nicht weiter auflösbare
Erscheinung von Freiheit und Endlichkeit geht, läßt sich die Notwendigkeit
rechtfertigen, den mir Unrecht-Zufügenden eben an jener äußeren Seite zu
zwingen, die Handlung aufzugeben. Solange aber ein Stufenverhältnis von
Recht und Sittlichkeit zumindest möglich scheint (und bei Kant ist diese
Vorstellung nicht ganz ausgeschlossen), bedürfte es zusätzlich einer Begründung
dafür, weshalb die Reaktion aufUnrecht nicht ein Einwirken auf die Moralität
des Angreifers sein muß (um am Ursprung der schlechten Handlung anzuset-
zen). Der Rechtszwang setzt also zu seiner Rechtfertigung eine positive
Einbeziehung der äußeren Seite des Daseins der Freiheit als notwendig
voraus 130 •
Fichte war es, der über eine Analyse der Bedingungen von Subjektivität die
Intersubjektivität erhellte. Mit ihm kam die Kantische Rechtslehre zu einem
Schluß und das Denken erreichte insgesamt eine neue Stufe. Ihr wendet die
Arbeit sich jetzt zu.

2. Fichte
a) Der Lösungsweg, den Fichte zur Bewältigung der aufgezeigten Schwierig-
keiten einschlägt, setzt zu seinem Verständnis voraus, daß wenigstens kurz der
Ausgangspunkt von Fichtes Denken dargelegt wird 131 . Fichte nimmt die
fundamentalen Leistungen Kants in der Kritik der reinen Vernunft und der
Kritik der praktischen Vernunft zusammen und fragt nach dem einheitlichen
Grund beider dort behandelten Vermögen der Vernunft. Erleichtert wird das
Verständnis seines Denkens, wenn man sich vor Augen hält, daß er von dem

129
MdS, AB 35.
130
Das berücksichtigt m. E. auch Wolfgang Kersting zu wenig. Er fragt, ob eine
Zwangshandlung moralisch möglich sei (Wohlgeordnete Freiheit, S. 30) und bejaht dies.
Damit wird ihre Berechtigung als konkrete Handlung schon vorausgesetzt (als Zwangs-
handlung), obwohl doch der Zwang als solcher einer Begründung bedarf.
131 Grundlegend dazu Dieter Henrich, Fichtes ursprüngliche Einsicht, Cramer-Fest-

schrift, S. 18 8 ff.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 155

Stand gleichsam zurückfragt, der durch die Kritik der praktischen Vernunft
erreicht worden war 132 : ergeben sich Konsequenzen für das theoretische
Erkennen aus der Einsicht, daß das Subjekt im praktischen Vermögen sich selbst
bestimmt und durch diese Selbstbestimmung als Zentrum der Aktion begriffen
wird? Immerhin war ja auch in der Kritik der reinen Vernunft eine Überlegenheit
des (theoretisch) Erkennenden über das von ihm Erkannte vorausgesetzt
worden, da dem Verstand dort das Vermögen zukam, die Welt der Erscheinun-
gen nach seinen Kategorien (und damit sozusagen: aktiv) zu ordnen. Deutet dies
nicht daraufhin, daß sowohl dem theoretischen Erkennen wie dem praktischen
Handeln eine nur einheitlich zu begreifende Basis zugrundeliegt?
Denkt man in dieser Richtung weiter, so erkennt man mit Fichte, daß es in der
Tat ein einheitliches Prinzip in beiden Vermögen gibt. Denn offenbar begreift
sich der Denkende sowohl im Erkennen als auch im Handeln als eine Einheit im
Verhältnis zu seinem jeweiligen Tun; er weiß, daß er erkennt und weiß, daß er
handelt. Fichtes Philosophie hat ihren Ursprung und ihr Ziel in der Frage nach
der Eigenart und den Bedingungen jenes Wissens, das aus der Kraft der
Selbstreflexion resultiert und schließlich zu der Einsicht kommt, daß es nichts
anderes als diese Selbstreflexion ist 133 .
Die Sprache hat diese Basis allen Wissens in dem Wort "Ich" gefaßt 134 und
auch in dieser Hinsicht ergibt sich für Fichte ein Anknüpfungspunkt bei Kant.
An der zentralen Stelle der Kritik der reinen Vernunft- der transzendentalen
Deduktion der reinen Verstandes begriffe, KrVB 128 ff. / A 99 ff.- weist Kant
nach, daß theoretisches Erkennen nur dadurch möglich ist, daß die Mannigfal-
tigkeit der Anschauungen durch eine ursprüngliche Einheit des Bewußtseins-
das: Ich-denke- zusammengehalten wird 135 • In diesem Zusammenhang fallen
dann sprachliche Wendungen, die schon auf Fichte vorausdeuten 136 , etwa: "Der
synthetische Satz: daß alles verschiedene empirische Bewußtsein in einem

132
Das wird in der KpV selbst nahegelegt, vgl. etwa den Abschnitt "Von dem Primat
der reinen praktischen Vernunft in ihrer Verbindung mit der spekulativen", A 215ff.
133
Einen guten Überblick über die Fichte-Forschung der Gegenwart geben zwei
Sammelbände: Erneuerung der Transzendentalphilosophie im Anschluß an Kant und
Fichte, Festschrift für R. Lauth, sowie: Klaus Harnmacher (Hrsg.), Der transzendentale
Gedanke.
134 In der Einfachheit dieses Wortes geht leicht verloren, daß hinter ihm für Fichte das

Denken selbst an seinem Ursprung steht, das also erst der Entfaltung bedarf. Fichte selbst
wies darauf hin, daß er seine Vorlesung über die Wissenschaftslehre auch in arabisch
halten könne für die, die hinter dem Wort "Ich" nichts denken (vgl. Wissenschaftslehre
nova methodo, S. 11). Aktuell ist dieser Hinweis angesichts neuerer sprachanalytisch
ausgerichteter Bemühungen, die das "Ich" als Ausdruck nur noch des grammatischen
Subjekts im Satz unter die übrigen Gegenstände der Welt und ihre sprachlichen
Bezeichnungen mischen; notwendig verfehlen sie damit das mit ihm bezeichnete gedank-
liche Substrat; vgl. dazu Manfred Frank, Die Unhintergehbarkeit von Individualität,
S. 67ff.
135
s. bes. KrV, B 131 ff.
136 Und Fichte selbst knüpft an sie an; s. Wissenschaftslehre 1794, SW I, S. 99.
156 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

einigen Selbstbewußtsein verbunden sein müsse, ist der schlechthin erste und
synthetische Grundsatz unseres Denkens überhaupt." 137 Gleichwohl bleibt bei
Kant die "Transzendentale Einheit des Selbstbewußtseins" 138 ein gleichsam
ruhendes Prinzip, ein Hintergrund, vor dem sich die Helligkeit der Erkenntnis
umso deutlicher abhebt. Bei Fichte hingegen wird dieses eigentümliche Wissen
von sich selbst in der Selbstreflexion zu einer Kraft, die sich bis in die Erkenntnis
selbst fortsetzt und in ihr erhält. So beginnt dann die Darstellung in der
"Grundlage der gesamten Wissenschaftslehre" von 1794 mit der ersten ur-
sprünglichen Tathandlung allen Bewußtseins, dem Satz: "Ich bin Ich" .139
Fichte hebt gleich eingangs der Wissenschaftslehre hervor, daß dieser Satz
weder beweisbar noch bestimmbar ist. Das muß offensichtlich so sein, da jedes
Beweisen und Bestimmen bereits ein Bewußtsein voraussetzt, das da beweist und
bestimmt. Fichte aber geht es um den "absolut-ersten" Grundsatz allen
menschlichen Wissens, und er kann nur so beschaffen sein, daß er Bewußtsein
selbst in sich begreift, mithin "sich gleichsam auf der Tat überrascht" 140 , denn
nichts als Bewußtsein ist sein "Gegenstand". Indem in dieser Rückwärtsbewe-
gung auf sich das Bewußtsein als Selbstbewußtsein erfaßt wird, schafft es die
Grundlage für jede auf ihm beruhende Tätigkeit des Ich - sei sie Erkenntnis
oder Handeln 141 • Es mag im Rahmen dieser Abhandlung dahingestellt bleiben,
ob Fichte das Verhältnis zur Materie des Erkannten (in der theoretischen
Philosophie) einleuchtend bestimmt. Festzuhalten ist seine Einsicht, daß das
Bewußtsein seiner selbst Grundlage allen Wissens ist und in jedem Denkakt -
da er immer mein Denkakt ist - vorausgesetzt und gleichzeitig betätigt wird.
Das bedeutet nun weiter, daß jenes Prinzip allen Denkens notwendig dem
Selbstverständnis eines jeden vernünftigen Wesens zugrundeliegen muß; ein
Vernunftwesen hat nur dann Dasein, wenn es "Ich" zu sich sagen kann,
Selbstbewußtsein hat. Lenkt man von hier aus den Blick zurück auf die für die
Rechtslehre zu klärenden Probleme, so scheint es, als würden sie mit diesem
philosophischen Ansatz nicht gelöst werden können. Wie sollte eine solche "Ich-
Philosophie" zu einem Begriff vom Anderen vernünftigen Wesen gelangen?
Fichte hat allerdings selbst darauf hingewiesen, daß das Prinzip der Wissen-
schaftslehre (Ich) keinesfalls mit einem indiviuduellen Ich unmittelbar gleichge-
setzt werden dürfe 142 ; vielmehr werde erst das "Naturrecht" eine Darstellung des
endlichen Bewußtseins geben, so wie es als die Tätigkeit der Vernunft im

137 KrV, A 117, Anmerkung.


138
KrV, B 132.
139 Wissenschaftslehre, SW I, 91 ff. - 94, 98 - .
140
NR, S. 23.
141 s. auch Wissenschaftslehre, SW I, S. 260, Anm., zum kategorischen Imperativ.

Dieser wird dort wie folgt bestimmt: "Also, es wird die Übereinstimmung des Objekts mit
dem Ich gefordert; und das absolute Ich, gerade um seines absoluten Seins willen, ist es,
welches sie fordert."
142 In einem Brief an Jacobi, Schutz I, S. 501.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 157

einzelnen Individuum wirklich ist. So wiederholen sich dann auch Bestimmun-


gen der "Wissenschaftslehre" in den einleitenden Abschnitten des Naturrechts,
freilich so, daß dort stets festgehalten wird, daß die Vernunft hier als gleichsam
in einem endlichen Raum eingeschlossen verstanden werden muß.
In der "Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschafts-
lehre"143 von 1796 klärt Fichte in einzelnen Schritten auf, wie jene Reflexion im
einzelnen Ich genauer beschaffen ist und welche zusätzlichen Bedingungen zu
ihrer Entstehung erforderlich sind 144 .
b) Selbstreflexion heißt, sich selbst zum Gegenstand des Denkens machen.
Darin liegt zunächst eine Abwendung von der Erkenntnis äußerer Gegenstände
zu einer Rückwendung auf sich selbst. Wenn diese Rückwendung durch ein
endliches Wesen geschieht, so ist damit auch gesagt, daß der Gegenstand der
Erkenntnis in der Rückwendung gleichfalls nur ein endlicher, d. h. begrenzter
sein kann; das endliche Vernunftwesen kann seine Schranken auch in der
Selbsterkenntnis nicht abstreifen (es wird nicht absolut). Zusätzlich aber steht
fest, daß der "Gegenstand" der Selbstreflexion den Charakter der Vernünftig-
keit besitzen muß. Da dieser aber in der Wissenschaftslehre gerade als Sich-
selbst-begreifen bestimmt wurde, heißt Selbstreflexion: Erkenntnis seiner selbst
als eines reflexiven (tätigen) und gleichwohl begrenzten. Vergleicht man dies nun
mit den von Kant beschriebenen Vermögen der Vernunft, so ist deutlich, daß das
theoretische Vermögen dieser Beschreibung nicht vollständig entspricht, denn in
ihm ist das vernünftige Wesen an die Erscheinungen der Außenwelt gleichsam
gefesselt. Im praktischen Vermögen aber ist genau jenes Verhältnis von Freiheit
und Beschränkung gewahrt, in dem Endlichkeit und Vernünftigkeit zusammen-
stimmen. Von diesem Ergebnis aus kann man dann allerdings das theoretische
Vermögen selbst als eine der möglichen Zuwendungen zur Welt begreifen,
gewissermaßen als die andere Seite der Selbstreflexion, allerdings bei festgehal-
tener Priorität des Praktischen 145 . Vollständig begriffen wird ein endliches
Vernunftwesen daher nur, wenn beide Vermögen in ihm zu einer Einheit
gebracht werden: "Das Anschauen und Wollen geht dem Ich weder vorher noch
nachher, sondern es ist selbst das Ich." 146
143
Zur Rechtslehre Fichtes vgl. Hans Jürgen Verweyen, Recht und Sittlichkeit in J. G.
Fichtes Gesellschaftslehre; Verf, Das Strafrecht in der Rechtslehre J.G. Fichtes.
144
Der Gang dieser Ableitung wird im folgenden für die Zwecke dieser Abhandlung
nur zusammenfassend wiedergegeben; sie ist ausführlicher dargestellt in der in Anm. 143
genannten Arbeit des Verf., 1. Kapitel, S. 14-34.- S. zum Ganzen auch Ludwig Siep,
Anerkennung als Prinzip der praktischen Philosophie, bes. S. 26ff.; Andreas Wildt,
Autonomie und Anerkennung, bes. S. 270fT. Wildt unterbestimmt dort aber wohl die
rechtsphilosophischen Konsequenzen dieses Ansatzes. So bleibt es etwa - entgegen
Wildts Ansicht - für ein entwickeltes Verständnis von Selbstbewußtsein durchaus ein
zentraler Gesichtspunkt, daß dieses so bestimmte Selbstbewußtsein konsequent auf die
Behandlung aller anderen als VernüMtiger ausgedehnt werden muß. Das ist der (bei ihm
nur nicht so formulierte) kategorische Imperativ in Fichtes Verständnis.
145
Vgl. NR, S. 21: "Das praktische Vermögen ist die innigste Wurzel des Ich, auf dieses
wird erst alles andere aufgetragen, und daran angeheftet."
158 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Darin eingeschlossen liegt, daß es eine äußere Welt gibt, in die das Ich als
endliches Sein eingebettet ist und die dem Erkennen und Handeln die Materie
liefert. Das ist deswegen schon hier so wesentlich, weil damit am Ursprung des
Ich als eines endlichen Wesens die Tatsache steht, daß es als begrenztes Wesen
das Grenzbildende konstitutiv für sein Dasein braucht. Im "Ich" des Natur-
rechts kommen auf eine einzigartige Weise Vernunft und Endlichkeit zu einer
Einheit.
So lautet der erste Lehrsatz des Naturrechts und der aus ihm resultierende
Folgesatz: "Ein endliches vernünftiges Wesen kann sich selbst nicht setzen 147,
ohne sich eine freie Wirksamkeit zuzuschreiben." 148 "Durch dieses Setzen seines
Vermögens zur freien Wirksamkeit setzt und bestimmt das Vernunftwesen eine
Sinnenwelt außer sich." 149
Fichte untersucht im nächsten Schritt genauer das Verhältnis zwischen
Selbstbewußtsein und der es begrenzenden äußeren Welt. Dieses Verhältnis
besteht sowohl im theoretischen Vermögen (darin gleichsam direkt, in der
Erkenntnis und ihrer Materie) als auch im Praktischen, denn dort wird eine
Materie der Tätigkeit erfordert, ohne die das praktische Vermögen gar nicht als
solches erfahrbar wäre. Isoliert man jetzt das einzelne Selbstbewußtsein, so sieht
man, daß hier nicht nur eine wechselseitige Abhängigkeit zwischen theoreti-
schem Erkennen und praktischem Handeln besteht, sondern daß jeweils die eine
Seite stets die andere voraussetzt. Ein Objekt als Gegenstand der äußeren Welt
kann man nur erfassen, wenn man sich als getrennt von ihm begreift, d. h.
Selbstbewußtsein hat. Selbstbewußtsein aber hat man nur, wenn man sich im
praktischen Vermögen auf der Tat ergreift und das kann man nur, wenn man
bereits eine Materie vorausgesetzt hat, auf die man wirkt. In dieser Isolation ist
also das Bewußtsein in einer ständigen Kreisbewegung nach seinem eigenen
Grund begriffen: "Wir finden keinen möglichen Punkt, in welchem wir den
Faden des Selbstbewußtseins, durch den alles Bewußtsein erst möglich wird,
anknüpfen könnten, und unsere Aufgabe ist sonach nicht gelöst." 150
Aus diesem Kreis kann man nur ausbrechen, wenn es etwas Zusätzliches gibt,
das das Selbstbewußtsein aus dem Verhältnis Ich- Objekt löst und ihm zu sich
selbst verhilftl 51 • Dies Zusätzliche- das sei schon vorab bemerkt- wird von
Fichte nicht nur als genetisch (zur Entstehung des Selbstbewußtseins) notwendig
eingeführt, sondern als mit ihm- gleichsam zeitlebens- notwendig verknüpft;
es löst sich daher nie in Wirklichkeit von ihm ab.
146 NR, S. 22.
147
"Setzen seiner selbst" heißt "die Reflexion über sich selbst" (NR, S. 17) und dabei
sich "wahrnehmen und begreifen" (NR, S. 30).
148
NR, S.17.
149 NR, S. 23.

150 NR, S. 31.

151 Man kann sich die folgenden Ausführungen dadurch illustrieren, daß man sich die

Erziehung eines Kindes zur Selbständigkeit vorstellt. S. dazu auch unten, Anm. 165.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 159

Dieses zusätzliche Moment muß einerseits gegenständlich sein, gegeben in der


äußeren Erfahrung; andererseits soll es Selbstbewußtsein desjenigen, der es
erkennt, ermöglichen, also ihn nicht in der gewöhnlichen Weise des Objekts
gleichsam fesseln, sondern als Objekt auf ihn zurückverweisen. Diese beiden
Bedingungen erfüllt eine äußere Aufforderung an das Subjekt, sich zu einer
Wirksamkeit zu entschließen: ein Bestimmtsein zur Selbstbestimmung. Hier
erfährt es sich als Entwurf, es begreift etwas Äußeres als seine eigene
Möglichkeit. Sobald der Einzelne dies aber begreift, hat er den Stand der
Unvernunft verlassen, ist einmal gleichsam auf sich selbst zurückgestoßen
worden und kann hinter diese neue Stufe nicht mehr zurückfallen: In der
nächsten Aktion- sie sei ein Handeln oder Unterlassen- setzt es als Folge
jener Aufforderung sich selbst als das die Aktion Bestimmende; sie ist nunmehr
seine Tat 152 • Damit ist der Grund dafür einsichtig gemacht, daß nun die
verschiedenen Vermögen des Ich sich gleichsam auseinanderfalten, daß das
praktische Vermögen als vom theoretischen unterschieden erkannt und die
Außenwelt als Grenze des Ich erfahren wird. Mit Fichtes Worten: "Und jetzt
gehen alle Geschäfte des menschlichen Geistes ohne Anstand nach den Gesetzen
desselben vonstatten, nach dem die Hauptaufgabe gelöst ist." 153
Ersichtlich bedarf jene "Aufforderung zur Selbstbestimmung" noch näherer
Untersuchung dahin, wie sie möglich sei und was mit ihr notwendig mitzuden-
ken ist 154 • Sie muß als bestimmte Erscheinung ind der Wirklichkeit selbst einen
bestimmten Grund haben, und er läßt sich aus der Intention, die in ihm liegt,
auch näher kennzeichnen. Die Aufforderung bezweckt Erkenntnis bei einem
Anderen. Darin ist zunächst der Zweckbegriff enthalten. Er kann einem
naturhaft ablaufenden Geschehen (als ihm innewohnendes, aus einer Reflexion
stammendes Prinzip) nicht zugesprochen werden 155 . Sich einen Begriff vom
Produkt zu entwerfen, das durch Tätigkeit realisiert werden soll (einen
Zweck)1 56 - dieses Vermögen kann nur einer Intelligenz als einer vernünftigen
152
Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei hier angemerkt, daß die beschriebene
Selbsttindung des Ich durch eine von außen kommende Aufforderung von Fichte in ihrer
gedanklichen Struktur, nicht in ihrer raumzeitlichen Erscheinung behandelt wird. Die
einzelnen Schritte sind damit begriffliche Einheiten, ohne daß der Vorgang deshalb eine
einmalige Situation wäre. Er verläuft vielmehr in der erlebten Wirklichkeit als Prozeß, und
zwar als Erziehung des Einzelnen zum Erwachsenen. Gleichwohl macht es einen
erheblichen Unterschied, ob man an diesem Prozeß gleichsam äußerlich haften bleibt (s.
unten Anm. 165 zu scheinbar ähnlichen Theorien in Psychologie und Soziologie) oder ob
ma ihn in seine gedanklichen Elemente zerlegt und ihn damit nicht nur besser begreift,
sondern über seinen empirischen Ablauf auch seine Notwendigkeit für alles Bewußtsein
und damit das Denken selbst erweist.- Regel hat später diesen Ursprung des Rechts als
selbständige Institution (Familie) in der Sittlichkeit dargestellt: RPh, §§ 157, 158ff.
153 NR, S. 35.

154 Vgl. NR, S. 35 ff.

155
Unbeschadet der Tatsache, daß wir als Denkende in der Natur mannigfaltige
Erscheinungen dadurch in eine Ordnung bringen, daß wir ihnen einen Zweck unterlegen;
dann ist es aber ersichtlich ein lediglich von uns in die Natur hineingelegter Zweck.
156
Vgl. NR, S. 37.
160 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Ursache zukommen. Zweitens aber bezweckt die Aufforderung Erkenntnis im


Sinne einer selbstbewußten Welterschließung. Dieser Zweck kann nur gesetzt
werden von einer Ursache, die selbst Intelligenz besitzt und von ihr wesentlich
bestimmt ist. D.h.: Urheber einer Aufforderung, wie sie zur Entstehung des
Selbstbewußtseins notwendig ist, kann nur ein selbst vernünftiges Wesen sein.
Damit steht fest, daß Selbstbewußtsein ("Ich") nur denkbar ist, wenn es andere
vernünftige Wesen gibt; ich kann mich nur als Ich begreifen, wenn ich gleich-
ursprünglich ein Du annehme. "Der Mensch ( ... ) wird nur unter Menschen ein
Mensch; ( ... ) sollen überhaupt Menschen sein, so müssen mehrere sein. " 157
Man kann an dieser Stelle schon sehen, wie sich das oben am Ende des
Kautabschnitts gestellte Problem gewandelt hat. Auf der nun erreichten Stufe
geht es nicht mehr darum, wie eine Erkenntnis beschaffen sein muß, die
einerseits auf ihr unterlegene Gegenstände in ihrem naturhaften Sein gerichtet
ist und andererseits in der interpersonalen Begegnung gleichsam noch einmal
auf sich selbst (im Anderen) trifft. Denn nach Fichte ist der Grund aller
Erkenntnis, das Selbstbewußtsein des Einzelnen, selbst nur interpersonal
denkbar. Soziales Wissen- wenn man es einmal so bezeichnen will- ist nicht
gleichsam additiv, indem ein Ich-bezügliches Wesen zu einem anderen ebensol-
chen in der Erkenntnis übersteigt. Vielmehr ist es ursprünglich, und erschließbar
schon dadurch, daß ich auf die Bedingungen meines eigenen Bewußtseins- von
der Höhe des Selbstbewußtseins aus- zurückfrage und so gewissermaßen in
mir den Anderen entdecke, der mir dann in der Sozialität äußerlich begegnet.
(Die dazu weiteren Bedingungen werden gleich besprochen.) Wichtig aber schon
hier für das Recht ist Folgendes festzuhalten: Die Konstitution des Selbstbe-
wußtseins durch die Hilfe eines Anderen ist nicht so zu verstehen, daß dadurch
das Selbstbewußtsein seine Ich-Bezogenheit verlöre; es bleibt mein Bewußtsein.
Man kann daher nicht sagen (das gilt jedenfalls für den jungen Fichte), daß
Fichte das Selbstbewußtsein als notwendig gemeinsames Bewußtsein bestimme,
das dann erst die Einzelnen als solche aus sich entlasse. Dagegen ist hervorzuhe-
ben, daß der "Umweg" über die äußere Welt (durch die Aufforderung) die
Gemeinsamkeit doch auch beschränkt. Für Fichte ist das individuelle Ich nicht
reine Geistigkeit, und es entsteht auch nicht so, daß sich zwei reine Bewußtsein
berühren und wieder trennen, sondern die äußere Welt ist konstitutiv als
Entstehungsbedingung des Selbstbewußtseins und dann- wie gleich zu zeigen
sein wird - als Erhaltungsbedingung Teil von mir selbst. Schon in der
Aufforderung ist dies angelegt: Ich erkenne fremdes Selbstbewußtsein nicht
"rein", sondern äußerlich vermittelt an seinen Werken- indem der Andere sich
in der Begegnung vernünftig verhält.
Damit ist der Weg frei über die (logische) Einmaligkeit der Aufforderung
hinaus die Bedeutung vernünftigen gegenseitigen Behandelns als notwendig für
die Selbsterhaltung des Bewußtseins zu zeigen. Daß in der Aufforderung ein
prinzipielles Innehalten vor fremder begegnender Subjektivität liegt, ergibt sich
157 NR, S. 39.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 161

nach Fichte aus folgender Überlegung. Die Aufforderung ist deshalb eine nur
problematische Anerkennung des Anderen, weil der Auffordernde die Vernünf-
tigkeit des Aufgeforderten nur "vermutet". Allerdings erbringt er selbst die
vollständige Leistung eines vernünftigen Wesens, indem er seine eigene Tätigkeit
durch den Begriff des Anderen als eines ebenfalls Freien beschränkt: Er hält inne
vor (zunächst nur vorausgesetzter) fremder Subjektivität, behandelt den
Aufgeforderten nicht als mögliche Materie des eigenen Wirkens. Aus dieser
Perspektive hat die Reaktion des Aufgeforderten nun nicht nur einen inneren
Aspekt (indem er sein eigenes Selbstbewußtsein produziert), sondern auch einen
äußeren: Nur wenn der Aufgeforderte in seiner Aktion 158 seinerseits den
Anderen als Vernünftigen anerkennt, beweist er sich auch dem Anderen als
Vernünftiger. Erst dann wird die Anerkennung wechselseitig, unbedingt, sie
wird (aus der Sicht des Auffordernden) "kategorisch" 159 . Das Selbstbewußtsein
verliert auf diese Weise auch für die äußere Begegnung endgültig den Charakter
etwa eines privaten Besitzes; es wird vielmehr zum Grund einer vernünftigen
Gestaltung der sozialen Welt. Freiheit und Vernunft zeigen sich nicht darin, daß
man einen Anderen als selbständig denkt, sondern daß man ihn so behandelt-
wie sie sich umgekehrt bei ihm nur so zeigen, daß er auf die gleiche Weise mit mir
verfährt. "Nur die Mäßigung der Kraft durch Begriffe ist untrügliches und
ausschließendes Kriterium der Vernunft und der Freiheit." 160
Gedanklich ist damit endgültig der Bereich der Genese des Selbstbewußtseins
verlassen und seine Bedeutung für den sozialen Zusammenhang überhaupt
erwiesen. Nur wenn sich die Einzelnen fortwährend gegenseitig vernünftig
behandeln, hat die Vernunft Dasein in ihnen selbst und zwischen ihnen.
Individualität entsteht nur durch wechselseitige Anerkennung als vernünftig
und sie erhält sich nur bei Fortbestehen dieses Anerkennnungsverhältnisses. Da
es kein innerliches Prinzip ist, sondern ein tätiges, die äußere Welt miteinbezie-
hendes, ist schon an diesem Ursprung der Vernünftigkeit das Recht anwesend
als das notwendige Verhältnis zwischen endlichen vernünftigen Wesen als
solchen: "Ich muß das freie Wesen außer mir in allen Fällen anerkennen als ein
solches, d. h. meine Freiheit durch den Begriff der Möglichkeit seiner Freiheit
beschränken." 161 Oder, in der Formulierung des dritten Lehrsatzes des Natur-
rechts: "Das endliche Vernunftwesen kann nicht noch andere endliche Vernunft-
wesen außer sich annehmen, ohne sich zu setzen, als stehend mit denselben in
einem bestimmten Verhältnisse, welches man das Rechtsverhältnis
nennt. "162,163

158
Fichte spricht zwar von der nebeneinanderbestehenden Möglichkeit des Tuns und
des Unterlassens (S. 34); sowohl für den Lebenszusammenhang insgesamt als auch für die
Sphäre der Interpersonalität muß aber die Aktion im Vordergrund stehen.
159
NR, S. 47.
160 NR, S. 45.

161
NR, S. 52.
162
NR, S. 41.
162 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Indem- wie gezeigt- in dieses Verhältnis das äußere Dasein konstitutiv mit
einbezogen ist, ist auch für die zweiteamEnde des Kautabschnitts aufgeworfene
Frage eine Lösung gefunden: Wenn das Recht positive äußere Gestaltung des
Daseins ist, so muß es sich auch als solche Gestaltung gegenüber dem Unrecht
erhalten, das sonst durch seine bloße Faktizität Geltung erlangte; es muß daher
eine rechtliche Möglichkeit geben, unrechtliehe Umgestaltungen des äußeren
Daseins in ihrer Äußerlichkeit zu beseitigen, d. h. sie durch Zwang wieder zu
einer rechtlichen urnzuformen 164 •
c) Für die praktische Philosophie hat Fichte die "kopernikanische Wende"
Kants zu einem Schluß gebracht. Er hat nicht nur gezeigt, wie Endlichkeit und
Vernunft im einzelnen Individuum zur Verbindung und Erscheinung kommen,
sondern er hat außerdem verständlich gemacht, welche immanenten Grenzen
dem Einzelnen durch die Existenz anderer Vernünftiger gezogen sind. Fichte hat
den kategorischen Imperativ damit für das Recht "materialisiert", indem er
zeigt, daß einerseits- auch historisch gewendet- die Basis für das Recht-
Handeln schon bereit liegt (in der Existenz anderer vernünftiger Wesen) und
damit die großen Linien des Recht-Handeins feststehen, daß aber andererseits
die in der Praxis liegende Dynamik es erfordert, jene Gegebenheiten stets erneut
zu bestätigen, anzuerkennen und damit erst in je aktuelle Wirklichkeit zu
überführen. Eine wichtige Konsequenz für das Recht ergbit sich aus dieser
Einsicht dahin, daß an seiner Basis der Gegensatz von Sein und Sollen
aufgehoben ist. Das Recht hat Sein, indem die Individuen durch praktisch
richtiges Handeln die gemeinsame Wirklichkeit zu einer rechtlichen formen. Das
bedeutet auch, daß nie mehr an rechtlichen Verhältnissen gegenwärtig ist als die
Einzelnen kraft ihrer autonomen Leistung schaffen (das gilt durch alle noch
aufzuzeigenden Vermittlungsstrukturen, betrifft also auch die Gesellschaft und
den Staat). Es ist vorkritisches und in der gedanklichen Konsequenz Vordemo-
kratisches Denken, wenn man glaubt, eine außer uns selbst gelegene Instanz
könne Recht mit Verbindlichkeit für die Einzelnen hervorbringen.
Mit dem ursprünglichen Interpersonalverhältnis 165 ist noch nicht die Totalität
rechtlicher Beziehungen erfaßt, wie sie etwa dem Juristen begegnen, der sich mit

163
Fichte bestimmt das Rechtsverhältnis auch noch mit den Worten: " ... daß jedes (sc.
vernünftige Wesen) seine Freiheit durch den Begriff der Möglichkeit der Freiheit des
anderen beschränke, unter der Bedingung, daß das erstere die seinige gleichfalls durch die
des anderen beschränke ( ... )" (NR, S. 52). Ein geläufiges Mißverständnis dieser
Formulierung (wie auch der sehr ähnlichen Kants) geht dahin, dies sei nur ein anderer
Ausdruck für die sog. "Goldene Regel" (Was du nicht willst, daß man dir tu usw.). Damit
wird verdeckt, daß es bei der Rechtsbestimmung Kants und Fichtes nicht um alte
Metaphysik geht, sondern um die Verwirklichung vernünftiger Verhältnisse durch
freiheitliches Handeln der einzelnen. Das verbietet es, soziale Ordnung als vorentworfen
zu begreifen.
164 Näher dazu Verf, Das Strafrecht in der Rechtslehre J. G. Fichtes, S. 63 ff.- Mit der

Begründung des Rechtszwangs ist noch nicht Strafrecht gemeint, s. dazu auch Köhler. Der
Begriff der Strafe, S. 15f.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 163

geltendem (Straf-)Recht befaßt, Ersichtlich sind hier zusätzliche Vermittlungs-


schritte notwendig; so müssen etwa die Strukturen der Gesellschaft und die
Dimension des Staats noch geklärt werden. Mit dem gewonnenen Ansatz aber
ist doch soviel gezeigt, daß keiner der zusätzlichen Schritte an der Tatsache
vorbeigehen kann, daß er an der Basis immer nur auf ein endliches einzelnes
Bewußtsein trifft. Jede den Einzelnen übersteigende Dimension muß sich so
doch auch in seinem Bewußtsein wiederfinden 166 , muß dahin in irgendeiner

165
Die Bestimmungen Fichtes ähneln in manchen Formulierungen den Ergebnissen
moderner Bemühungen in Psychologie und Soziologie, die Identitätstindung des Einzel-
nen besser verständlich zu machen. Sehr informativ und auch theoretisch anspruchsvoll ist
dabei der von Döbert, Habermas und Nunner-Winkler herausgegebene und mit einer
Einleitung versehene Sammelband "Entwicklung des Ichs" (mit Hinweisen auf Piaget,
Meadund Freud, s. etwa Einl., S. 11/ 12). Die dort beschriebene (und in der Beschreibung
auch eindrucksvolle) Entwicklung des Ich hin zur sog. "Interaktionskompetenz" des
Erwachsenen bleibt jedoch äußerlich und liefert letztlich nur Klassifikationen (s. dazu
auch Schulz, Ich und Welt, S. 104ff.). Der Mangel zeigt sich etwa am dort verwendeten
Begriff der Identität: "Identität nennen wir die symbolische Struktur, die es einem
Persönlichkeitssystem erlaubt, im Wechsel der biographischen Zustände und über die
verschiedenen Positionen im sozialen Raum hinweg Kontinuität und Konsistenz zu
sichern" (a.a.O., S. 9). Aberdas Vermögen, "Ich" zu sich zu sagen, kann mannurdann als
"symbolische Struktur" kennzeichnen, wenn man gegenständlich von ihr spricht und nicht
mitein bezieht, daß man selbst ein solche Wesen ist. So gesehen ist es nicht etwa eine bloße
Behauptung, daß Kants und Fichtes Denken dieser Position überlegen ist, sondern es kann
an dem genannten Punkt demonstriert werden, daß sie reduziert ist. Erst wenn das
Selbstbewußtsein als Grund des Denkens in einem selbstreflexiven Verfahrenerfaßt ist,
können von da aus etwa Theorie und Praxis als Einheit begriffen werden, können auch
Aussagen über die Genese des Selbstbewußtseins getroffen werden- immer aber unter
Anerkennung des unübersteigbaren Faktums, daß das Denken dann nur sich selbst
begegnet. Nur durch ein solches prinzipielles Vorgehen kann man dann auch hoffen, ein
Kriterium für das Recht zu finden, ohne darauf beschränkt zu sein, Recht für das zu
halten, was faktisch gilt. Diesen Mangel kann man nicht dadurch ausgleichen, daß man an
irgendeiner Stelle das Wort "Autonomie" aufsagt (vgl. Sammelband, Einl., S. 26).
Vielmehr muß gezeigt werden, weshalb es auf sie ankommen soll und wie sie den
Zusammenhang gestaltet.
Ein gutes Beispiel für die prinzipiell andere Zugangsweise einer bloß äußerlichen
Behandlung von Freiheit und Moralität sind die von Lawrence Kohlberg entwickelten
Stufen der Moralentwicklung; dort wird der Moralentwicklung ein teleologisches Prinzip
zum "immer besseren" in der individuellen Entwicklung unterlegt; die letzten Stufen
erreichen dann nur noch einige ausgesuchte Spitzenethiker wie etwa Sokrates und Martin
Luther King, gewissermaßen Superstars der Moral (s. in dem angeführten Sammelband L.
Kohlberg, Eine Neuinterpretation der Zusammenhänge zwischen der Moralentwicklung
in der Kindheit und im Erwachsenenalter, 225ff., hier 251.
Nicht einmal an der Basis kann eine solche Vorstellung etwa das Gebot rechtlicher
Gleichbehandlung aus eigenen Gründen einsichtig machen.
166
Indem Hege! in seiner Rechtsphilosophie die Moralität zwar als Dreh- und
Angelpunkt in die Mitte des Gedankenganges setzt, sie sich aber aus ihrer subjektiven
Beschränktheit erst wieder zum Allgemeinen (der Sittlichkeit) befreien muß, geht gerade
jene Errungenschaft Kants und Fichtes verloren.- Gegen eine Konzeption wie die im Text
vorgetragene richtet sich in der Gegenwart besonders die Kritik von Habermas. Er hält
einen solchen "subjektphilosophischen", "bewußtseinsphilosophischen" Standpunkt für
überholt angesichts der Tatsache, daß die Komplexität der modernen Welt zu einer
164 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Weise zurücklaufen. Es wird sich noch zeigen, daß für das Unrecht des Versuchs
gerade dies eine wesentliche Bedeutung besitzt.

Pluralisierung der Perspektiven gerade in den Wissenschaften geführt hat; mit den alten,
aufs Ganze gehenden Fragen der Philosophie könne diese Entwicklung nicht mehr
eingefangen werden (vgl. dazu etwa Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1,
S.15ff.; Metaphysik nach Karrt, S. 425ff., 433f.); so gebe es etwa auch in der Moral eine
Expertenkultur (Metaphysik nach Karrt, S. 433). Ferner führe das an der Subjekt-Objekt-
Relation orientierte "Bewußtseinsparadigma" zu einer Verdinglichung des Selbst, da in
der Selbstreflexion das Ich in gleicher Weise zu einem Objekt der Erkenntnis gemacht
werde wie ein Gegenstand der äußeren Welt (s. etwa Theorie des kommunikativen
Handelns, Bd. 1, S. 518ff.); zudem setze die Selbstreflexion schon immer voraus, was es
erst zu beweisen gelte: das Dasein eines Ich (Metaphysik nach Karrt, S. 441 ff.; s. zum
Ganzen auch Der philosophische Diskurs der Moderne, S. 344ff.). Habermas will dem so
begegnen, daß er die alten Probleme der Wahrheit von Erkenntnis und der Richtigkeit von
Handeln in den Prozeß eines rationalen Diskurses sprach- und handlungsfähiger Subjekte
überführt (vgl. Wahrheitstheorien, in: Festschrift für Walter Schulz, S. 211ff., 226ff.;
Diskursethik, S. 53ff., 68ff.; zum Ganzen auch Theorie des kommunikativen Handelns,
Bd. 1, S. 369ff.). Für unser Thema- Richtigkeit- hält Habermas an dem von Kant
gefundenen Prinzip der Universalisierbarkeit einer Maxime fest (Diskursethik, S. 73ff.),
will die Antwort auf die Frage: "Was soll ich tun?" aber so lösen, daß die jeweils in Rede
stehende Maxime gewissermaßen in den rationalen Diskurs eingebracht, von ihm
behandelt und dann das Ergebnis an den Einzelnen gleichsam zurückgegeben wird
(Diskursethik, S. 77). Subjektivität entsteht so in einer Art Rückrechnung eines sozialen
Zusammenhangs (sehr deutlich Metaphysik nach Karrt, S. 442f.).
Das kann aber keine zureichende Lösung der Frage nach praktisch richtigem Verhalten
sein. Diese Frage wird vom Einzelnen als für-sich-seiendem Wesen gestellt und die
Antwort läuft auf ihn als Selbstbewußtsein auch wieder zurück: er soll schließlich handeln,
nicht die anderen. So sicher es ist, daß die Lösung allgemeine (überindividuelle)
Komponenten aufweisen muß, so sicher ist es andererseits, daß dabei nicht die konstitutive
Leistung des Subjekts schon bei der Fragestellung, erst recht aber beim Vollzug des
eingesehenen Richtigen zum Verschwinden gebracht werden darf. Bei Habermas geschieht
nun gerade dies: Das Urteil über die Richtigkeit des Verhaltens eines Einzelnen ist von
dessen eigenem Urteil abgetrennt und dem Diskurs überantwortet; er wird ausdrücklich
für unfähig erklärt, im inneren _Monolog zu einer Einsicht in das Richtige zu kommen
(Diskursethik, S. 75). Auf diese Weise wird in der Diskursethik der Einzelne in seinem
Selbstbewußtsein auf fundamentale Weise vergesellschaftet- er konstituiert sein Selbst
erst so, daß er die den anderen zur Prüfung vorgelegten, von ihnen gebilligten Regeln zur
Grundlage seines Handeins macht, und er selbst nimmt an dem Diskurs nicht etwa als
konkretes einzelnes Für-Sich-Sein teil, sondern bereits in seiner Individualität den anderen
ausgeliefert (vgl. die einigermaßen abschreckende Stelle Diskursethik, S. 78 vor [5]).
Nimmt man hinzu, daß Diskurse auch "advokatorisch" (gemeint ist also wohl: mit
Repräsentanten des Betroffenen und dennoch verbindlich für ihn) (Diskursethik, S. 104)
durchgeführt werden können, dann sieht man, daß die Diskursethik dem Ansatz nach eine
heteronome Ethik konstituiert. Sie fällt damit hinter den von der "Subjektphilosophie"
erreichten Standpunkt zurück. - Auf die unbewältigte Stelle der Diskursethik wird
inzwischen immer deutlicher hingewiesen, vgl. etwa Dieter Henrich, Was ist Metaphysik,
was Moderne?, S. 495ff.; Angehrn, Philosophische Rundschau 1986, S. 161 ff., 175ff.;
Manfred Frank, Die Unhintergehbarkeit von Individualität, bes. S. 7-36. Der Grund
dieser Schwäche dürfte zum einen in der ungeprüften Übernahme des Adornoschen
Verständnisses von Subjektivität liegen, dessen Mangel hier schon beschrieben wurde,
zum anderen in der Vernachlässigung der Position Fichtes, der gerade die Intersubjektivi-
tät der Bewußtseinsstruktur aufgezeigt hat.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 165

3. Zwischenergebnis
Der Gedankengang dieser Arbeit hat nun folgende Stelle erreicht: In
Anlehnung an Kant ist die Autonomie des Einzelnen als ein Grundsachverhalt
seines Daseins aufgezeigt, der sich auch in der Rechtsbegründung wiederfinden
muß. Fichte hat dies dadurch ergänzt, daß Autonomie (Freiheit) als Selbstbe-
wußtsein nur zu denken ist, wenn gleich ursprünglich andere vernünftige Wesen
existieren. Autonomie ist dann nicht mehr nur Selbstsetzung des Ich (wie sie am
greifbarsten im kategorischen Imperativ geschieht), sondern immer auch
Verweis auf den Anderen, der so autonom ist wie ich selbst. Dieses Verhältnis ist
kein bloß gedachtes Verhältnis, sondern ist wirklich: Freiheit endlicher Wesen ist
nicht ein Trost bei schlechter Wirklichkeit, sondern ist ihr entsprechende
Gestaltung dieser Wirklichkeit selbst. Im Rechtsverhältnis zeigt sich wechselsei-
tige Autonomie in der Realität. Damit ist zweierlei gesagt: Das Rechtsverhältnis
ist ein das freie Dasein (die Selbständigkeit) des Einzelnen fundamental
bestimmendes Verhältnis und nicht etwa erst (sekundär) durchNormen gestiftet
(wenn auch durch sie gesichert und auf eine neue Stufe gehoben); ferner ist dieses
Verhältnis nur dann wirklich, wenn die Einzelnen die Anstrengungen der dann
erforderlichen Leistungen auch erbringen. Allgemeine Freiheit stellt sich nur bei
praktisch-tätiger Anerkennung aller Einzelnen her.

111. Erste Konkretisierung des Rechtsverhältnisses

1. Einleitende Bestimmungen
Da sich die Freiheit aller nur im gegenseitigen praktisch-richtigen Verhalten
realisiert, ist damit der weitere Weg der Überlegungen vorgezeichnet. Denn die
Freiheit des Anderen liegt zwar als umfassender Begriff allen meinen Handlun-
gen der Anerkennung seiner zugrunde, aber dieser Begriff ist gemessen an der
Erscheinung der Handlungen in der Wirklichkeit konkretisierungsbedürftig.
Der gegenseitige Umgang läß sich gewissermaßen in Unterthemen der Freiheit
differenzieren; es kommen nähere Formen und Inhalte gegenseitiger Behand-
lung in den Blick, Einzelelemente der Person und ihrer Freiheit. Vorgreifend
kann gesagt werden, daß dies die Basis dessen ist, was allgemein als "Rechtsgü-
ter" bezeichnet wird (zunächst nur solche der einzelnen Rechtsperson); sie sind
also Daseinselemente der Freiheit und werden in einem Prozeß wechselseitiger
Anerkennung konstituiert. Das ist freilich nicht dahin mißzuverstehen, daß sie
dem Einzelnen quasi von außen "zugeschrieben" werden. Vielmehr sind sie mit
seinem Dasein als Vernünftigem unmittelbar verbunden und lassen sich auch
nach ihrer Notwendigkeit für das Dasein von Freiheit untersuchen. Daseinsele-
mente der Freiheit der Person entstehen also nicht in einem ursprünglichen
Schöpfungsakt durch die Leistung eines Anderen, sondern ihr Dasein resultiert
auch aus einer Forderung an ihn, sie anzuerkennen. Die Konstitution von
Rechtsgütern ist - gerade wegen der Wechselseitigkeit des Prozesses - eine
166 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Leistung, die immer schon durch Vorgaben der äußeren Begegnung materiali-
siert ist. Dies ist im folgenden näher zu zeigen.

2. Grundsachverhalte des Rechtsverhältnisses: Leben


Das Rechtsverhältnis ist bestimmt dadurch, daß es ein Verhältnis zwischen
vernünftigen endlichen Wesen ist, die in die sie umgebende Welt hineinhandeln.
Sie sind endliche Wesen und deshalb auch naturhaft bestimmt. Das natürliche
innere Prinzip einer Handlung eines solchen Wesens ist das Leben 167 . Freiheit
kann nur wirklich werden zwischen lebenden Personen; Leben ist damit immer
schon vorausgesetzt, wenn es um das Recht geht 168 • Aus diesem Grund muß ihm
gegenüber anderen Konkretionen der Freiheit, die auf ihm immer schon
aufbauen, eine herausragende Bedeutung zukommen. Wenn es die gedanklich
erfaßte biologische Bedingung der Selbständigkeit ist, ist damit allerdings nicht
gesagt, daß es das "höchste" Rechtsgut in einer Wertepyramide ist. Es kann
zusätzliche Daseinsbedingungen von Freiheit geben, die aus der Reflexion selbst
stammen und ohne die das Recht ebensowenig bestehen würde. So ist im
geltenden StGB der Hochverrat (§ 81) mit schwererer Strafe bedroht als der
Totschlag (§ 212) und nur mit wenig geringerer als der Mord (§ 211). Die
Schwierigkeit liegt dann darin, daß gegenseitige Verhältnis solcher Bedingungen
zutreffend zu bestimmen 169 • Jedenfalls muß sich dabei stets geltend machen, daß
alle Reflexion ein lebendes Subjekt als in ihr tätiges voraussetzt, so daß es sein
Leben selbst in der Reflexion auch nie ganz vor sich bringen kann 170 .
Das heißt nun nicht, daß das Leben als gleichsam dunkler Grund des Rechts,
als "unbegreifliches Geheimnis" 171 , allem Recht vorhergeht und das Recht dem
Leben nur "dient". Das wäre eine verkürzte Schlußfolgerung, die die Tatsache
der gedanklichen Aufnahme der Bedeutung des Lebens beiseiteließe. Das
Gesagte ist ein Wissen um diese Bedeutung. Da ich es für mich weiß, weiß ich es
- als Bedingung der Individualität und wegen ihrer Wechselseitigkeit- auch

167
s. dazu auch Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft, A 120
(Werke 8, S. 109).
168
s. auch Schmidt-Klügmann, Unrechtsbewußtsein, S. 37ff. (39).
169
Einseitig für den Vorrang überindividueller Strukturen Amelung, Rechtsgüter-
schutz und Schutz der Gesellschaft; s. etwa folgende Zitate: "Sogar das Tötungsverbot
dient nicht nur dem sozialen Frieden, sondern eben primär dem Schutz der Personett;-'IJhne
die jede Gesellschaft unmöglich wäre" (S. 381, Hervorh. v. Verf.). Oder: "Inhalt des
Postulats, das Strafrecht habe die Bedingungen menschlichen Zusammenlebens zu
sichern, ist nach der hier entwickelten Fassung also nicht, daß die Person um ihrer selbst,
sondern daß sie um der Gesellschaftwillen geschützt werden muß" (S. 389). Erstaunlich
ist, daß der Zusammenhang von vielen in der Gesellschaft noch nicht einmal in einer
Wechselwirkung mit der Existenz der Einzelnen begriffen, sondern einfach als Struktur
vorausgesetzt wird.
170
D. h. wenn es die Reflexion als in einem Subjekt tätiges Prinzip annimmt; Hege/ hat
dafür wie üblich wenig übrig, vgl. Logik II, 416.
171
So Hege/ a. a. 0. (Anm. 170) spöttisch über die Reflexionsphilosophie.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 167

für den Anderen, der mir begegnet. Das natürliche innere Prinzip meiner Aktion
ist das Prinzip auch seiner Aktion. Indem ich das weiß (und dieses Wissen schon
resultiert aus Freiheit), gibt dieses Prinzip für meine Handlungen eine Konstan-
te, an der sie sich ausrichten müssen (und zwar wechselseitig): Sie sind nur dann
vernunftgemäß und rechtlich, wenn sie so beschaffen sind, daß sie in ihrem
Vollzug fremdes Leben bestehen lassen. (Das normale alltägliche Handeln weist
diese innere Beschaffenheit auf.) Man sieht auch, daß dadurch eine zusätzliche
Qualität meiner Handlungen gewonnen wird. Betrachtete ich sie alleine als nur
selbstbezügliche Äußerung in der Außenwelt, enthielte sie kein Kriterium dafür,
weshalb unter ihren mannigfaltigen möglichen Objekten nicht auch fremdes
Leben sein sollte. Erst mit der Autonomie des Einzelnen im Sinne eines
Verständnisses gemeinsamen Daseins in der äußeren Welt kommt den Handlun-
gen diese neue Qualität zu. Darin aber zeigt sich, daß auch das Leben erst dann
als mein (und dein) Leben bestimmt ist, wenn ich es von den Anderen als
reflektiertes Element ihrer Handlungen anerkannt weiß. Erst dadurch kann es
auch in die Zukunft gesetzt werden 172 •

3. Körper
Das Leben als inneres Prinzip aller Aktionen begegnet äußerlich, vergegen-
ständlicht, in einem Organismus, dem Körper des Einzelnen. Zum einen ist er
daher das Zentrum aller Aktionen des Einzelnen; kein auf Realisierung eines
Inhalts gerichteter Wille ist denkbar, der nicht die Körperlichkeit des Wollenden
immer schon voraussetzte 173 ; auf schlechthin keine andere Weise als über ihn ist
dann auch Interaktion möglich. Zum anderen aber ist der menschliche Körper
das gegenständliche Erscheinungsbild eines vernünftigen Wesens. Nach der
Seite des Einzelnen verbinden sich beide Bedeutungen im Für-sich-Haben dieses
Körpers, d. h. im Wissen davon, daß ich diese Erscheinung bin und sie habe und
in ihr agiere 174 (daraus ergeben sich dann wieder spezielle Ausgestaltungen
dieses Verhältnisses zum Körper, etwa die sexuelle Selbstbestimmung). Für das

172
Die enge Verbindung, die Recht und Leben eingehen, zeigt sich auf höherer Stufe
der Vermittlung- im geltenden StGB- an der Einwilligung in die eigene Tötung durch
fremde Hand(§ 216). Ihre Wirksamkeit aus dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen zu
folgern - vgl. etwa Marx, Rechtsgut, S. 64ff. - verkürzt die Grundlage, die die
Einwilligung gerade zu einem rechtlich relevanten Vorgang machen kann. Im Gegensatz
zu allen anderen Fällen der Einwilligung würde die Feststellung ihrer Wirksamkeit hier
gerade ihre Basis, das interpersonale Verhältnis, zerstören, also sich selbst widersprechen.
Man kann das auch daran sehen, daß in anderen Fällen der Einwilligung der Einwilligende
in der scheinbar gegen ihn gerichteten Tat gleichsam noch einmal bewährt und seinen
Rechtsgutsverzicht dadurch bestätigt, daß er "unverletzt" in seiner Subjektivität bleibt.-
Vgl. zu dem Problem auch Schmidt-Klügmann, Unrechtsbewußtsein, S. 37-39. Zur
Problematik des§ 218 StGB Köhler, GA 1988, 435ff.
173
s. dazu auch Fichte, NR, S. 59.
174
Fichte deduziert das ausführlich in NR, S. 56ff. Die eigenartige Qualität dieses
Wissens von sich selbst ist dort mit großer Genauigkeit dargestellt, in meiner Dissertation
(o. Anm. 143), S. 38, habe ich diese Ausführungen unterschätzt.
168 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Rechtsverhältnis, also für das Verhältnis des Einen zum Andern, resultiert aus
seiner Wechselbezüglichkeit, daß ich dieses Wissen auf den Andern übertragen
muß. Ich begreife also den mir begegnenden Körper eines Andern als endliche
Erscheinung eines fremden vernunftbegabten Wesens und damit auch als
Bedingung der Möglichkeit aller seiner Äußerungen (wobei von Bedeutung
wird, daß schon die Entstehung des Selbstbewußtseins nur durch die Aufforde-
rung, d.h. eine Äußerung des Andern, als möglich gedacht werden konnte) 175 •
Indem wir wechselseitig den Körper so begreifen, müssen wir seine Unver-
sehrtheit als Richtpunkt unserer Handlungen in diese aufnehmen. Auch hier
zeigt sich, wie schon beim Leben, daß das Anerkennungsverhältnis jenes
Daseinselement der Freiheit nicht der Materie nach schafft, ihm vielmehr in der
Aufnahme in die Reflexion erst gleichsam zum wirklichen Dasein verhilft: Es
wird aus der naturhaften Zufälligkeit der Existenz ("dieser Organismus")
erhoben zur gewußten Notwendigkeit für das Dasein von FreiheiF 76 .

4. Freiheit und Eigentum


Zu den letzten notwendigen Elementen des Rechtsverhältnisses auf dieser
ersten Stufe der Konkretisierung, der faktischen Freiheit und dem Eigentum,
gelangt man, wenn man die schon entwickelten Elemente Leben und Körper
nochmals an das ursprüngliche Anerkennungsverhältnis hält 177 . In ihm sollte
durch eine wechselseitige praktische Leistung Selbstbewußtsein der Einzelnen
und damit Freiheit (im umfassenden, substantiellen Sinn) geschaffen werden.
Das war nur so möglich, daß in der "Aufforderung" die Freiheit des Anderen
problematisch angenommen wurde und er in einem Akt der Freiheit darauf
antwortete, womit er sich als Vernünftiger bewies und seine Anerkennung
kategorisch machte. Das rechtliche Verhältnis ist also keines der reinen inneren
Reflexion, das sich äußerlich auch in Ketten erhielte, sondern es wird wirklich
nur durch äußere Handlungen in Freiheit, und Leben und Körper waren
ursprüngliche Bedingungen solcher Handlungen. Es gilt jetzt nur noch, die
weitere Konsequenz aus diesen Grundbestimmungen zu ziehen. Die äußere
Handlung muß möglich sein und sie muß als eigene erfahren werden können.
Der Einzelne muß also faktisch frei sein und von den Willensbestimmungen
Anderer 178 , und er muß Raum für seine Aktion dergestalt haben, daß eine

175
Der fremde Körper ist dabei also nicht nur als "Instrument" eines fremden Willens
begriffen, sondern als Erscheinung mitmenschlichen Daseins schlechthin, auf die auch das
Anerkennungsverhältnis immer aufbaut. Von daher erklärt sich die Nähe der Körperver-
letzung zur Beleidigung, wie sie etwa in§ 233 Ausdruck gefundenhat
176 Damit wird es seiner naturhaften Seite selbstverständlich nicht entkleidet; nur

soweit der Körper menschlichem Handeln ausgesetzt ist, wird er im rechtlichen Verhältnis
wirklich gesichert. In der Verletzung erst erlebt man von der negativen Seite her den
Verlust jenes positiven Zustandes, indem nun quasi natürliche (so gesehen: zufällige)
Maßstäbe gelten.
177
Zum folgenden wieder Fichte, NR, S.111ff. (Deduktion des Urrechts).
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 169

Äußerung ihm selbst (und nicht den Anderen) zugehört. Sich selbst zu
bestimmen, ist Voraussetzung auch für eine äußere freie Handlung; andererseits
kann Freiheit nur dann wirklich werden, wenn die autonome Bestimmung sich
auch nach außen realisieren kann und in dieser Realisierung bei sich bleibt
(Eigentum 179 ). In letzterer Hinsicht bekommt die oben als Medium der äußeren
Begegnung beschriebene Welt über das gemeinsam Verbindende hinaus nun-
mehr zusätzlich die Eigenschaft, auch Materie der Besonderheit des Einzelnen
zu sein, insofern ein Teil von ihr ausschließlich ihm zugehört.
Deutlicher als bei den Elementen "Leben" und "Körper" erschließt sich bei
faktischer Freiheit und Eigentum die Einsicht, daß beide einer Anerkennungslei-
stung der Anderen ihr Dasein verdanken. Schon Kant hat in seiner Eigentums-
lehre gezeigt, daß Eigentum als bloß faktisches Haben verstanden, nichts
besagte: es käme dann ja nur auf die jeweilige Innehabung (Beherrschung) der
Sache an, undjeder wäre Eigentümer, der sie beherrschte 180 • Erst eine geistige
Beziehung zwischen Person und Sache kann mit Recht Eigentum genannt
werden- und das setzt voraus, daß die Anderen sich nicht dazwischendrängen,
sondern diese Beziehung anerkennen. Das gleiche gilt für faktische Freiheit, also
z. B. Freiheit der Fortbewegung. Nur wenn die Anderen ihre Handlungen so
einrichten, daß dieses Element des Daseins für den Anderen gewahrt bleibt, wird
es wirklich; es bedarf der wechselweisen Selbstbeschränkung durch den Begriff
der Freiheit des Anderen. "Beschränkung" darf dabei nicht im Sinne einer
heteronomen Grenzziehung verstanden werden, sondern als Selbstsetzung unter
Anerkennung möglicher Selbstsetzung des Anderen 181 .

5. Bedeutung dieser Bestimmungen fzir den Gang der Arbeit


Hiermit ist das Rechtsverhältnis in einem ersten Schritt so konkretisiert
worden, daß einzelne Elemente als aus seinem Bestehen notwendig folgend
aufgewiesen wurden. Dabei ging es zunächst nur um Elemente der Person als
solcher 182 •

178
Freiheit heißt also hier "Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür",
Kant, MdS, AB 45. Betrachtet wird dabei stets der Grund der Aktion; es ist klar, daß
Interaktionszusammenhänge immer auch gegenseitige Willensbeeinflussung bedeuten, die
aber nicht das Selbst-Grund-Sein für eine Aktion beseitigen.
179
Es kommt hier auf die Grundbestimmung an. Wesentlich ist, daß jeder Anspruch
auf Eigentum hat. Keineswegs soll mit den Ausführungen des Textes jede Form von
Privateigentum gerechtfertigt werden, zumal hier Kumulationsformen entstehen können,
hinter denen ein vernünftiger Einzelner als Rechtsträger kaum noch vorstellbar ist.
Andererseits ist die Gewährung von Sozialhilfe an Bedürftige kein Almosen, sondern
entspringt einem Rechtsanspruch (auf Selbständigkeit).
1 8o Vgl. MdS, AB 55 ff.

181
In Hegels Kritik dieses Kautischen und Fichteschen Standpunkts (s. RPh, § 29,
Anm.) ist dieses positive Element der Selbstbeschränkung verkürzt dargestellt. Die
wesentlich in ihr liegende Leistung des einzelnen Selbstbewußtseins wird von Regel nicht
genügend gewürdigt.
170 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Für das Thema dieser Arbeit ist als vorläufiges Ergebnis festzuhalten, daß
diese Elemente (die später auch Rechtsgüter genannt werden) nicht als
gleichsam dem Einzelnen zugeordnete Blöcke in Interaktion treten, sondern ihr
Dasein selbst einem durch willentlich-durchsichtiges Handeln bestimmten
Interaktionszusammenhang verdanken. Die genannten Elemente sind also nicht
statisch, sondern beziehen ihre Geltung aus einem Prozeß, in dem sie sich auch
immer wieder bewähren müssen. Sie sind so aus der Sicht des Anerkennenden
Begriff, aus der Sicht des "Rechtsgutsträgers" seine Realität, und das wechselsei-
tig. Dieser Prozeß, der als seine Produkte die Rechtsgüter hervorbringt, ist der
Prozeß der Konstitution der Rechtsgüter. Er wird noch näher beschrieben
werden. Festzuhalten ist aber, daß schon die höchstpersönlichen Rechtsgüter in
Wahrheit interpersonal konstituiert sind. Der Einzelne rückt damit in eine
besondere Nähe zum Dasein der Rechtsgüter, da sie von seiner praktischen
Leistung abhängig sind. Das macht vorgreifend verständlich, weshalb es für
einen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut überhaupt auf den Willen (der dabei
keineswegs instrumental unterbestimmt werden darf) ankommen muß.
Behauptet wird damit auch, daß der alltägliche Lebensvollzug jene innere
Rationalität aufweist - nicht notwendig voll bewußt, sondern auch noch zu
besprechenden Gründen gleichsam "eingeschliffen". Das läßt sich an einfach-
sten Beispielen zeigen. Die Schwierigkeit etwa, mit einem großen und schweren
Pkw in eine von zwei Kleinwagen gebildete Parklücke zu kommen, ergibt sich
allein daraus, daß man fremdes Eigentum respektiert; das Problem wäre sonst
leichter lösbar.
Freilich ist bisher das Rechtsverhältnis nur an der Basis bestimmt. Auf ihr
bauen zwar die weiteren Ausfaltungen notwendig auf, aber nicht etwa
unverrnittelt 183 • Vielmehr müssen die folgenden Überlegungen zeigen, wie sich
die Person in der Gemeinschaft mit Anderen gleichsam noch einmal konsti-
tuiert.

IV. Zweite Konkretisierung des Rechtsverhältnisses

1. Auflösung des engeren Interpersonalverhältnisses


Die Konkretisierung des Rechtsverhältnisses beschränkte sich bisher auf den
Bereich der Personen selbst, die dabei immer als der Eine und der Andere in den
Blick genommen wurden; Gegenstand war also das Interpersonalverhältnis im

182 Und auch hier wurde keine Vollständigkeit angestrebt; die Ehre etwa ist mit dem

Anerkennungsverhältnis unmittelbar verknüpft; s. etwa E. A. Wolff, ZStW 81 (1969), bes.


S. 893ff.; ihm folgend SchönkejSchröderjLenckner, RN 1 vor§§ 185ff.
183 Das bleibt m. E. in der Rechtsgutslehre Michael Marx' zu wenig berücksichtigt (s.

etwa Rechts gut, S. 38ff.). Der Staat etwa läßt sich nicht als äußere Macht dem Einzelenen
gegenüberstellen, dem er dann zu "dienen" hat, sondern es muß gerade für ein
demokratisches Staatsverständnis gezeigt werden, wie der einzelne Bürger eines Staates
"Staatsbürger" sein kann.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 171

eigentlichen und engen Sinn, ansetzend am Selbstsein des Einzelnen. Das


Blickfeld muß nunmehr erweitert und die Tatsache miteinbezogen werden, daß
das Rechtsverhältnis in der sozialen Wirklichkeit zwischen vielen einzelnen
Individuen besteht. Das ändert an den bisher dargestellten Elementen des
Daseins der Freiheit zunächst nichts. Die Anerkennung von Leben, Körper etc.
ist nicht auf diese oder jene konkrete Person beschränkt, sondern muß jedem
begegnenden Anderen gegenüber geleistet werden. Das Rechtsverhältnis be-
stimmt insgesamt den Umgang miteinander. Ein Beweis für seine Vernünftigkeit
(im Sinne von Allgemeinheit) ist es, daß es nicht etwa auf spezielle Nähebezie-
hungen beschränkt ist, sondern als das generell den Umgang mit allen
bestimmende Verhältnis verstanden werden muß. Der Prozeß der Selbstwer-
dungkulminiert im einzelnen Selbstbewußtsein und transzendiert es gleichwohl,
weil von ihm aus das Dasein von Freiheit je erneut seinen Ausgang nimmt.
Allerdings ergeben sich aus der Auflösung der engen Interpersonalbetrach-
tung auch für die bisher betrachteten Daseinselemente der Freiheit neue
Aspekte. Indem sie sich in den nun vielfach zu denkenden Begegnungssituatio-
nen bewähren und bestätigt werden, gewinnen sie zusätzliche Festigkeit. Dies
nicht nur aus der Perspektive des Einzelnen als Rechtsgutsträger betrachtet, der
die Gewißheit einer Berechtigung aus dem Anerkennungsverhalten der Anderen
zieht, sondern auch für das einzelne Rechtsgut selbst, das in einem ersten, noch
vorläufigen Schritt zur Allgemeinheit der Anerkennung durch viele Einzelne
bestimmt wird. Eine Folge davon ist es dann, daß man über der Selbstverständ-
lichkeit ihres Anerkanntseins Gedenfalls in geschichtlich beruhigten Zeiten) die
ihm zugrundeliegende praktische Leistung leicht vergißt Erst das Unrecht wird
dann als das besonderer Betrachtung werte Ereignis begriffen.
Jenes Sich-verfestigen dieser Rechtsgüter in der vielfältigen Begegnung führt
dann auch dazu, daß sie Teilbereiche des Umgangs gleichsam aus sich heraus
einer Regelhaftigkeit unterwerfen, die ihrem Erhalt dient. Der Straßenverkehr
etwa mit seinen Regeln und Sicherheitsvorschriften ist ein Beispiel dafür.
Hinzu kommt außerdem eine Differenzierung der Basis-Rechtsgüter in
Konkretionen, die erst aufgrund der Begegnung vieler miteinander ihre
eigenständige Bedeutung erlangen. Etwa der Hausfrieden, aber auch das
Vermögen sind lediglich Ausfaltungen des prinzipiell im ursprünglichen Inter-
personalverhältnis angelegten Eigentums; ihre eigene Qualität gewinnen sie
dadurch, daß ein räumlich abgegrenzter Bereich des Für-sich-Seins gegenüber
allen Anderen bezogen wird bzw. daß sich das Eigentum in seiner Potentialität
"anonym" vermittelt bewährt.
Die bis jetzt zusätzlich in den Blick gekommenen Momente sind jedoch
allesamt so beschaffen, daß sie noch nichts an der ursprünglich allen konkreten
Anderen gegenüber zu erbringenden praktischen Leistung ändern, wie sie oben
bestimmt wurde.
172 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs

2. Gesellschaftliche Konstitution von Rechtsgütern


a) Genauerer Untersuchung bedarf es aber, ob dies auch dann noch gilt,
wenn es sich um den durch das Zusammenleben der vielen hergestellten
vermittelten Bereich der Begegnung handelt. In ihm bilden sich nämlich
qualitativ neu zu bestimmende Daseinsbereiche der Freiheit heraus. Kennzeich-
nen läßt er sich als die (bürgerliche) Gesellschaft, als die er auch die unter (1.)
geschilderte "Verfestigung" der interpersonal konstituierten Rechtsgüter leistet.
Die (bürgerliche) Gesellschaft interessiert hier nicht in dem Umfang, in dem
Regel sie zum Thema gemacht hat 184 oder wie sie in der Soziologie Gegenstand
(und Voraussetzung) der Forschung ist 185 • Entscheidend für das Thema dieser
Arbeit ist vielmehr, ob in diesem Bereich eigengeartete Rechtsgüter entstehen
können und in welchem Verhältnis der Einzelne zu ihnen steht.
Für die Einschätzung der "Gesellschaft" ergibt sich Wesentliches daraus, daß
sie als gedanklich notwendig mit dem Interpersonalverhältnis und damit dem
Selbstbewußtsein des Einzelnen verknüpft ist. Wenn "Gesellschaft" ein sich
notwendig herstellender Bereich zwischen vielen interagierenden Individuen ist,
so folgt daraus, daß in ihm eine Auslegung von Selbstbewußtsein stattfindet, die
ihm so zugehört wie das Selbstsein sonst. Regel hat das konsequent entfaltet 186 .
Wenn das aber so ist, dann kann Gesellschaft jedenfalls in ihrer Grundbestim-
mung nicht als dem Einzelnen gleichsam gesichtslos gegenüberstehende hetero-
nome Struktur gekennzeichnet werden. Es liegt also, gemessen an ihrer
Bedeutung für das Selbstbewußtsein, eine Verkürzung darin, sie als bloßes
äußeres, unverbundenes Nebeneinanderstehen von Individuen anzusehen 187 , als
Bereich des bloßen Warenaustausches 188 oder als ein vom Selbstsein prinzipiell
unterschiedenes Als-Sein 189 . Sie ist vielmehr als mit dem individuellen Dasein

184
RPh, §§ 181, 182-256.
185
s. als Überblick Rene König, Stichwort Gesellschaft, Fischer-Lexikon Soziologie,
S. 104ff.; ferner Dankmar Ambros, Art. Gesellschaft, in: Handwörterbuch der Sozialwis-
senschaften, Bd. IV, 427 -433; die Stichworte "Gesellschaft" (P. Kaupp) und "bürgerliche
Gesellschaft" (M. Riede!) in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 3. Zu
bedenken sind allerdings auch die kritischen Bemerkungen von F. Tenbruck, Die
unbewältigten Sozialwissenschaften, S. 195ff.
186
Allerdings nimmt die bürgerliche Gesellschaft bei ihm eine Zwischenstellung ein:
einerseits ist sie ein notwendiges Element der Wirklichkeit von Freiheit, andererseits erfaßt
sie eine nur äußere und zufällige Seite des Daseins der Einzelnen; s. etwa Rechtsphiloso-
phie, § 185, dazu auch Schild, Das Gericht in Hegels Rechtsphilosophie, Heintel-
Festschrift, S. 273 ff. Diese Zwischenstellung ist für Hege/ freilich auch deshalb nötig, weil
aus ihr der Staat hervorgetrieben wird, s. RPh. § 256. ~Vgl. noch H. Krüger, Allgemeine
Staatslehre, 341 ff.- 346ff. ~; Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat
und Gesellschaft usw., in: ders., Staat, Gesellschaft und Freiheit, S. 185-220.
187
Ein solches Verständnis findet sich bei Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft,
passim; im Strafrecht wird diese Sichtbis hinein in die Unrechtslehre geteilt von Hardwig,
s. bes. Personales Unrecht und Schuld, S. 194ff.
188
Dazu als nur ein Beispiel H. Heller, Staatslehre, S. 110f.
189
Vgl. Maihofer, Recht und Sein, bes. 122-125.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 173

der Person (vermittelt über das individuelle Dasein anderer Personen) zugleich
gesetzt - und gerade aus Fichtes Ableitung des Selbstbewußtseins aus einer
schon interpersonalen Beziehung wird die Sozialität in ihrer Ursprünglichkeit
begreitbar 190 .
Das Interpersonalverhältnis fächert sich durch die verschiedenen konkreten
Verhältnisse auf, die die vielen Einzelnen miteinander eingehen; es bildet sich ein
Bereich der Vermittlung, der sich in unterschiedlichen Instituten (das Wort ganz
unspezifisch genommen) seinerseits wieder verfestigt. Es entstehen also Mitten
der Begegnung, die anders als die bisher beschriebenen Rechtsgüter nicht
unmittelbar auf einzelne Individuen bezogen werden können, dennoch aber mit
ihrer Freiheit vermittelt sind. Das heißt, daß es auch hier Elemente des Daseins
der Freiheit gibt, die wegen ihrer Bedeutung für die Einzelnen und die
Gesellschaft zu Rechtsgütern erhoben werden können. Das ist dann der Fall,
wenn sie in sich gleichsam rechtliche Autonomie der Einzelnen sammeln und für
einen Teilbereich manifest werden lassen. Sie strukturieren dann das Leben der
Gesellschaft zwar vom konkret Einzelnen abgehoben, aber nur so weit, daß er in
ihnen eine vernünftige (und nicht zufällige, schon gar nicht heteronomer
Bestimmung entspringende) Ausgestaltung seines eigenen Lebens unter vielen
erkennt.
Das Gesagte soll im folgenden an drei Beispielen ausgeführt und näher
erläutert werden; in einem weiteren Schritt soll dann das Verhältnis des
praktischen Handeins des Einzelnen für diesen Bereich aufgeklärt werden. Diese
Beispiele sind dem geltenden StGB entnommen. Damit wird zwar ein Schritt der
Begründung übersprungen, da auf diese Weise schon staatlich geltendes Recht
in die Behandlung miteingeführt wird. Doch geht es hier nur darum, daß die
genannten Beispiele auch für das Interpersonalverhältnis (in der bezeichneten
entwickelten Form) Bedeutung und Realität haben. Die letzte Berechtigung
ihrer allgemeinen Anerkennung kann dann erst im Staat nachgewiesen werden
(siehe unten B.V). Unberücksichtigt bleibt ferner noch, daß die Erscheinungs-
form dieser Rechtsgüter im StGB schon als Verletzung bestimmt ist, was
ebenfalls zusätzliche Überlegungen erfordert (dazu unten B.V und C.).
b) aa) Noch eng mit dem natürlichen Dasein der Einzelnen verbunden,
gleichwohl aber nur aus ihrer gesellschaftlichen Existenz begreitbar, ist das
Rechtsgut der natürlichen Umwelt (§§ 324ff.; die Einzelausgestaltung ist im
vorliegenden Zusammenhang ohne Belang). Die Vermitteltheit dieses Rechts-
guts ist deshalb eher verdeckt, weil es in einem ersten Zugang nur die Endlichkeit
des Einzelnen (die bei der Deduktion des Rechtsverhältnisses generell als Raum

190 Damit soll keineswegs übersehen werden, daß mit der Tatsache der Vermitteltheit

der hier anzutreffenden Strukturen nicht ein möglicher Grund für Entfremdung gelegt ist,
denn der einzelne findet sich hier nicht so ursprünglich wie im Für-Sich-Sein. Gleichwohl
verträgt eine Gesellschaft - und das weist auf die positive Bestimmung zurück -
keineswegs jeden Grad von Kälte und Unverbundenheit ihrer Mitglieder, ohne ihre -
auch im einzelnen Bewußtsein gespiegelte- Identität zu verlieren.
174 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs

der äußeren Betätigung gefaßt war) näher zu bestimmen scheint 191 : jeder bedarf
zur Lebenserhaltung der natürlichen Umwelt. Doch ist deutlich, daß diese
Abhängigkeit bei Umwelteingriffen -etwa der Verunreinigung eines Flusses-
unmittelbar gar nicht betroffen sein muß; solange aber jener unmittelbare Bezug
besteht (z. B. bei der Vergiftung eines Glases Trinkwasser), ergibt sich schon aus
dem Interpersonalverhältnis (dem Leben, dem Körper usw. dieser Person) das
Unrecht des Eingriffs. Erst wenn man sich die Vielzahl der Verhältnisse vor
Augen führt, die eine Gesellschaft auch naturbezogener Wesen gerade in ihrer
Naturbezogenheit eingeht, läßt sich dieser vermittelten Einheit aller Einzelnen
eine entsprechende Einheit ihres natürlichen Eingebundenseins gegenüberstel-
len. Dann kann auch die so begriffene Einheit selbst wieder als Gegebenheit
verstanden werden, deren Bedeutung für alle es fordert, daß sich das praktische
Handeln der Gesellschaftsmitglieder an ihrer Erhaltung ausrichtet 192 • Diesem
Rechtsgut kommt also Selbständigkeit zu; das bedeutet aber nicht, daß die
Natur zum Selbstzweck wird: als Rechtsgut ist sie immer nur als Element der
(vermittelten) Freiheit zu begreifen 193 . Schon hier sei aber auch bemerkt, daß
diese Erklärung als mögliches Rechtsgut nicht schon die Strafrechtsnormen der
§§ 324ff. rechtfertigt; siehe dazu näher unten bei und in Anm. 241.
bb) Wohl am deutlichsten läßt sich die in diesem Abschnitt entwickelte
zusätzliche Qualität der Rechtsgüter am Beispiel des Rechtsguts der Urkunden-
delikte demonstrieren 194 • In ihnen wird offenbar, daß für das Recht die Mitte
zwischen den Beteiligten zwar auf deren praktisches Handeln zurückführbar
ist 195 , dennoch aber eine eigene Qualität besitzt. Daß ein Einzelner an seiner
Erklärung festgehalten werden kann, scheint zunächst auf ein Element der
Interpersonalität i. e. S. hinzudeuten. Doch kann so die Eigenart des hier in Rede
stehenden Rechtsguts nicht angemessen erfaßt werden. Denn ginge es nur um
den Einzelnen und seine Erklärung, dann richtete sich etwa die Verfälschung
zunächst allein gegen ihn; es wäre dann aber gar nicht ersichtlich, weshalb er die
191 Dieser Einsicht gemäß haben die Verf. des Alternativ-Entwurfs Straftaten gegen die

Umwelt unter die Delikte der Personengefährdung aufgenommen; s. AE, Bes. Tl.,
2. Halbbd., §§ 151 ff. und Begründung S. 49ff.
192 Dabei darf allerdings nicht außer acht gelassen werden, daß die wesentlichen

Eingriffe hier nicht von Privatpersonen, sondern von Wirtschaftsunternehmen erfolgen.


Gleichwohl entspräche es nicht der Bedeutung der natürlichen Umwelt für alle, diese
Delikte der Wirtschaftskriminalität zuzuschlagen; vgl. dazuHarro Otto, BT, S. 402f. m. w.
Nachw.
193
Nicht in dieser Begrifflichkeit, aber im Ergebnis ähnlich Triffterer, Umweltstraf-
recht, S. 33ff.; Tiedemann, Neuordnung des Umweltstrafrechts, 28ff.; Bottke, JuS 1980,
539f., jeweils m. w. Nachw. s. auch Otto, BT, S. 402f.; Herrmann, ZStW 91 (1979), 281 ff.
(297); Triffterer, ZStW 91 (1979), 309 ff. (bes. 309- 312); Hans-Jörg Albrecht u. a., ZStW 96
(1984), 943ff. S. schließlich die Begründung des 16. StrRÄG, BT Drucks. 8/2382, S. 9f.
sowie den Bericht des Rechtsausschusses, BT Drucks. 8/3633, S. 19ff.
194 Zu der Diskussion um das Rechtsgut der Urkundendelikte s. die übersichtliche

Darstellung bei Sieber, Computerkriminalität, 2. Aufl., 251 ff., 265ff.


195 Vgl. dazu besonders Puppe, Fälschung technischer Aufzeichnungen, S. 167ff.

(173 ff.).
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 175

Erklärung nicht einfach richtigstellen oder wiederholen sollte 196 .-Es kann aber
auch nicht allein auf den Erklärungsempfänger und dessen Vertrauen ankom-
men, sonst müßte notwendig der Inhalt der Erklärung eine größere Rolle
spielen 197 . Entscheidend muß vielmehr sein, daß mit der Verkörperung einer
Erklärung eine Verfestigung für den Rechtsverkehr (für Andere als dessen
Teilnehmer) erfolgt, auf die umgekehrt diese sich verlassen können, obwohl sie
von der Unmittelbarkeit eines Einzelnen abgelöst ist. Dabei gründet sich das
Vertrauen darauf, daß hinter der Erklärung ein bestimmter Einzelner als
Urheber steht 198 . Die eigentliche Bedeutung kann daher nur in einem Bereich
entstehen, der in seiner primären Bestimmung die Einzelnen nur vermittelt
aufnimmt und sie erst in einem gedanklich zweiten Schritt als seine Gestalter
hervortreten läßt.
cc) Das letzte Beispiel für die hier gemeinte Dimension betrifft die Tatsachen-
ermittlung vor Gericht durch Zeugen und Sachverständige 199 . Meist wird hier
(von der Unrechtseite her argumentierend) ein Delikt gegen die staatliche
Rechtspflege angenommen 200 • Eine nähere Betrachtung kommt zwar nicht an
der Einsicht vorbei, daß der Zeuge an einer Aufgabe mitwirkt (der Rechtspfle-
ge), die staatliche Aufgabe ist und daher schon über den Bereich der
bürgerlichen Gesellschaft hinausweist. Gleichwohl verbleibt ihrem Schwerge-
wicht nach - wie noch zu zeigen ist - die vom Zeugen geforderte Leistung
innerhalb dessen, was je für sich beschränkt auch alle Anderen leisten müssen
und was daher nur zu einer gewissermaßen vorläufigen Allgemeinheit kommt.
Die (Wieder-)Herstellung rechtlicher Verhältnisse durch dazu berufene
Institutionen in geordneten Verfahren bedarf der Mithilfe verschiedener
Beteiligter, von denen manche (etwa der Richter) zweifellos staatliche Tätigkeit
verrichten, denn sie verwirklichen das Allgemeine im konkreten Fall. Im hier zu
erörternden Zusammenhang geht es aber um die Vorstufe dieser Entscheidung,
nämlich um die Sachverhaltsfeststellung. Sie ist deshalb notwendiger Bestand-
teil des Verfahrens, weil das Recht die Wirklichkeit konstitutiv miteinbezieht
und eine gerechte Entscheidung nicht möglich ist ohne die Feststellung, was sich
"wirklich" ereignet hat. Dabei verweist der Begriff der Wirklichkeit hier selbst
wieder aufvielfältige interpersonale Abläufe und Geschehnisse, auf die etwa ein
Zivilrechtsstreit, aber gerade auch ein Strafverfahren aufbaut. Der festzustellen-
196
s. auch Puppe, Fälschung technischer Aufzeichnungen, S. 175.
197
Vgl. wiederum Puppe, a.a.O., S.168f.
198
Dazu auch Sieber, Computerkriminalität, S. 272. Die "Sicherheit des Rechts- und
Beweisverkehrs" gestaltet sich bei ihm in einer "Abstufung" zur "Sicherheit der einer
Person zugerechneten, rechtlich relevanten, verkörperten Erklärung". Auch Sieber
erkennt aber die nicht unmittelbare Personenbezogenheit dieses Rechtsguts an (s.
S. 260f.). Vgl. außerdem noch Puppe, Fälschung, 173ff.
199
Im folgenden wird nur vom Zeugen als Aussageperson gesprochen; mitgemeint ist
dabei jeweils auch der Sachverständige.
200
Vgl. statt aller Schänke I Sehröder I Lenckner, RN 2 vor§§ 153 ff. m. w. Nachw. Zur
Geschichte des Rechtsguts Herrmann, Reform, S. 113ff.
176 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

de Sachverhalt ist deshalb auch keine theoretische "Wahrheit" im Sinne einer


objektivierenden Erkenntnis, sondern ist immer schon interpersonal und daher
praktisch gestaltet, mag er in manchen seiner Bestandteile auch "empirische"
Wahrheit enthalten. So ist ja auch die Rekonstruktion des Sachverhalts im
gerichtlichen Verfahren ein Interaktionszusammenhang; in diesem Punkt
spiegelt der Prozeß seinen Gegenstand wider 201 . Daraus ergibt sich als erstes,
daß auch die Sachverhaltsfeststellung eine Leistung der Beteiligten ist (und nicht
etwa ein gemeinsames Schauen der Wahrheit). Aus der Sicht der Zeugen
bedeutet dies aber bloß ein Zur-Verfügung-Stellen der eigenen Leistung: Soweit
ein Einzelner überhaupt einen Beitrag zur Sachverhaltsstellung erbringen kann
und dazu konkret verpflichtet ist, muß er ihn so gewissenhaft wie möglich
erbringen. Mehr als das kann auch wegen der Eigenart des Rechts, das stets das
Moment subjektiv-personaler Beschränkung an sich trägt, gar nicht vom
Zeugen verlangt werden. Diese Einsicht, verbunden mit dem Vertrauen auf die
bezeichnete Leistung, bestimmt dann insgesamt die Tatsachenermittlung vor
Gericht (usw.), soweit überhaupt Zeugen dabei eine Rolle spielen. Die Pflicht
zur wahren Aussage besteht also nicht gegenüber einer der Parteien oder dem
Angeklagten etc. und sie ist auch noch nicht unmittelbar zu begründen mit der
Herstellung des Allgemeinen im Rechtsspruch, sondern die wahre Aussage ist
eine Leistung, die jedem Einzelnen gerade aus der Zersplitterung in die Vielzahl
rechtlicher Verhältnisse auferlegt ist. "Gerichtliche Tatsachenermittlung" als
Rechtsgut ist also dem vermittelten Bereich der Gesellschaft (an der Grenze zum
Staat) zuzuordnen 202 •
c) Die eigene Qualität der unter a) prinzipiell und unter b) beispielhaft
gekennzeichneten Rechtsgüter der Gesellschaft bedingt auch eine differenzie-
rende Bestimmung der praktischen Leistung des Einzelnen bei ihrer Konstitu-
tion. Sie läßt sich zusammenfassend kennzeichnen als das Für-sich-Überneh-

201 Nicht vorbeigegangen wird damit aber an der prinzipiellen Zweistufigkeit des

Verfahrens im Verhältnis zum materiellen Recht. A.A. hier Marxen, Straftatsystem und
Strafprozeß, bes. S. 343ff.
202
Das so bestimmte Rechtsgut der Aussagedelikte trifft sich also im Ergebnis mit der
Ansicht Herrmanns, Reform, S. 130-133. Freilich spielen auch zusätzliche Gesichtspunk-'
te hinein. Z. B. hat Mittermaier (Über den Meineid usw., Neues Archiv des Criminalrechts
Bd. 1, 1817/1818, S. 85ff.) bereits erwogen, in der falschen Aussage eine Verletzung
öffentlicher Treue und öffentlichen Glaubens zu sehen (S. 97 -101) (allerdings beschränkt
auf den Meineid). Diese Lehre wurde im 19. Jahrhundert überwunden (s. dazu im
einzelnen Herrmann, Reform, S. 120ff.), wohl auch zu Recht, da der Begriff, mit dem sie
operierte, zu unbestimmt blieb. Daß dabei dennoch eine richtige Seite getroffen ist, zeigen
die Überlegungen des Textes.- Aus ihnen ergibt sich ferner, daß die falsche Aussage eine
Verletzung jenes gemeinsam zu leistenden Beitrags zur Rechtsfindung ist, kein abstraktes
Gefährdungsdelikt, wie die h. L. annimmt; dies wird für den Versuch von Bedeutung
werden. Schließlich liegt in der Konsequenz dieser Darlegungen - ohne daß das hier
weiter vertieft werden müßte- eine jedenfalls nicht-objektive Theorie zum Begriff der
Falschheit einer Aussage; vgl. dazu näher Gallas, GA 1957, 315ff.; Schmidhäuser,
Festschrift für das OLG Celle, 207ff. (219ff.); SK-Rudolphi, 40-43 vor§ 153; Otto, BT,
S. 464ff. m. w. Nachw.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 177

men bereits konkretisierter, daseiender Vernunft. Die Übernahme geschieht


nicht etwa passiv. Auch sie ist vielmehr aktive Konstitution eines Rechtsguts,
indem der Handelnde über den Inhalt seiner Handlungen das Dasein des
Rechtsguts hervorbringt. Allerdings ist dieser Inhalt hier so beschaffen, daß er
als vom Einzelnen nur als einem unter vielen hervorgebracht gedacht werden
kann; seine partikulär erscheinende Handlung (z. B. als dieser Zeuge in diesem
Prozeß die Wahrheit zu sagen) muß immer gewissermaßen vervielfältigt werden,
soll das konstituierte Institut existent sein. Auch Rechtsgüter der Gesellschaft
haben nur dann Dasein, wenn die ihnen innewohnende Vernünftigkeit im
Bewußtsein der Einzelnen ihr Widerlager hat; sonst sind sie tote Formen und
nicht Daseinselemente der Freiheit. Indem der Einzelne seine Handlungen an
der diesen Rechtsgütern innewohnenden Substanz ausrichtet, erfüllt er sie
gleichsam je neu im Leben: Er setzt Vernunft aus sich heraus und trägt damit
zum Erhalt des Zusammenhangs bei. Umgekehrt können diese Rechtsgüter nur
dann sich behaupten und Anerkennung "fordern", wenn die Gesellschaft sich
auch wirklich an ihnen ausrichtet.
Zu betonen ist, daß die relative Selbständigkeit der hier beschriebenen
Elemente nicht eine heteronome Bestimmung des Einzelnen zur Folge hat.
Vielmehr macht es gerade das Dasein dieser Rechtsgüter aus, von autonomen
Einzelnen übernommen zu werden. Allerdings zeigt sich ihre gegenüber den
Individuen große Abstaktionshöhe darin, daß ihre Übernahme eine sozusagen
erwachsene Leistung des Einzelnen ist, in die er erst hineinwachsen muß, um sie
dann mittragen zu können.
Eine genauere Kennzeichnung der hier geforderten praktischen Leistung
ergibt schließlich einen Vergleich mit den Rechtsgütern der Person. Auch dort
war die praktische Leistung dadurch entlastet, daß der Andere in der sozialen
Wirklichkeit ja bereits als Rechtsperson begegnet, ich ihn also nicht jeweils neu
von Grund auf als solche konstituieren muß. Vielmehr gehe ich von einer Basis
aus, die ich in der konkreten Begegnung nur- je nach Notwendigkeit -
aktualisiere. Nun ist auch bei den Rechtsgütern des Einzelnen die Anerken-
nungsleistung des Anderen so beschaffen, daß er sein Handeln an Kriterien
ausrichtet, die nicht ichbezogen, sondern fremdbezogen sind (das Leben, der
Körper, das Eigentum des Anderen). Doch ist das Freiheitsverhältnis dort
wechselseitig reflexiv; die Konstitutionsleistung bezieht sich immer auf Güter,
die sowohl die des Anderen als auch (ihrem Prinzip nach) die meinen waren. Bei
Rechtsgütern der Gesellschaft hingegen löst sich die Anerkennungsleistung
ihrem Produkt nach von einem Einzelnen ab und siedelt außerhalb seiner an-
gewissermaßen in der Mitte zwischen den Rechtspersonen, von ihnen ausge-
hend, aber auch auf sie zurückweisend.
Eine für das Thema dieser Arbeit wichtige Konsequenz aus dem Gesagten ist
folgende (sie wird später noch deutlicher gemacht werden): indem diese
Rechtsgüter Gemeinschaftlichkeit repräsentieren, enthalten sie immanent eine
Begrenzung des Einzelnen, der sie nicht gewissermaßen aus sich selbst als
178 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Subjekt herausschaffen kann. Das zeigt sich banal daran, daß eine "Verände-
rung der Gesellschaft" (soll sie in Freiheit erfolgen) durch noch so große
Anstrengungen des Einzelnen nicht zu leisten ist. Das deutet aber ferner darauf
hin, daß dem Rechtsgut selbst Momente eignen, die sich einem unmittelbaren
Zugriff des Einzelnen entziehen. Es ist beispielsweise nicht beliebig subjektiv
bestimmbar, was die Anderenjeweils als Urkunde gelten lassen wollen und was
nicht. Für den Versuch wird das später noch von Bedeutung werden.

3. Exkurs: Rechtsgüter als zeitlich bedingte Elemente 203


Mit der unter 2.c) angesprochenen Notwendigkeit des "Lebendighaltens"
rechtlicher Institute ist der Faktor "Zeit" miteinbezogen worden, der deshalb
wenigstens kurz mitbehandelt werden soll. Da er hier mit Blick auf die
Geschichtlichkeit der Rechtsgüter untersucht wird, betrifft er deren Konstitu-
tion nicht in ihrem Grund 204 , wohl aber nach der Seite ihrer je begegnenden
Wirklichkeit im sozialen Leben. Denn gerade wenn Rechtsgüter als in einem von
Individuen getragenen Interaktionszusammenhang stehend begriffen werden,
sind sie nichts der Zeit Entrücktes, sondern nehmen Teil am Leben mit seiner
Bewegung selbst. Dadurch ist zunächst die Einsicht in die Möglichkeit des
Wandels rechtlicher Institute eröffnet, denn das Recht ist Dasein wirklicher
Freiheit; nimmt sie je verschiedene konkrete Erscheinungen an, muß das Recht
auch als Normensystem verstanden diese Erscheinungen aufnehmen. Dabei
liegt es nahe, daß der Wandel seltener die Basis des einzelnen Rechtsguts als
Element des Daseins von Freiheit betrifft, als vielmehr seine Erscheinung (etwa
in der Weise, wie die technische Aufzeichnung des§ 268 in das Vertrauen des
Rechtsverkehrs in die Echtheit von Urkunden hineingenommen wurde) 205 •

203
Aus der umfangreichen Literatur über Recht und Zeit seien genannt: Gerhart
Husserl, Recht und Zeit, S. 10-65; Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit,
passim (m. vielen Nachw.); ders., Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte der
Hermeneutik, Engisch-Festschrift, S. 243ff.; Kar/ Engisch, Vom Weltbild des Juristen,
S. 67ff. S. fernerE. W Böckenförde, Die historische Rechtsschule und das Problem der
Geschichtlichkeit des Rechts, in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 9-41. Viel Lit.
findet sich schließlich bei Jose Llompart, Die Geschichtlichkeit in der Begründung des
Rechts usw. -Die Ausführungen in den genannten Schriften berühren sich z. T. mit dem
hier Vorgetragenen, gehen aber von anderen Ansätzen aus.
2
<» Die Zeit wird also nicht in dem fundamentalen Verständnis Kants (als Anschau-
ungsform) hier thematisiert; in dieser Hinsicht ist sie auch für praktisches Handeln von
prinzipieller Bedeutung.
205
ZumWandel der Rechtsgüter vgl. auch H assemer, Theorie und Soziologie, S. 124 ff.
u. ö. Freilich wird dort der Zusammenhang anders bestimmt als hier. Hassemer will zwar
Rechtsgutslehre und "Wirklichkeit" aufeinander beziehen (etwaS. 104, 124), geht dabei
aber so vor, daß er beide in einem ersten Schritt voneinander trennt. Der Bereich der
Wirklichkeit soll dann etwa von Soziologie sowie Völker- und Tiefenpsychologie
aufgehellt werden (S. 130ff., 160ff.). Wird die gesellschaftliche Wirklichkeit aber ohne
rechtliches Kriterium aufbereitet, kann sie immer nur in Beschreibungen von Faktizität
münden: s. etwaS. 148 f. zum Aspekt der Häufigkeit der Delinquenz, S. 175 zu tabuierten
Symbolen, S. 185ff. zum "verhüllten Tod". Da eine normative Wissenschaft dabei nicht
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 179

Überhaupt nicht betroffen ist allerdings der gedankliche Grund des Rechts als
Dasein der Freiheit; nachdem sich das Denken einmal zu diesem Stand erhoben
hat, kann es nur faktisch hinter ihn zurückfallen, nicht aber hinter den damit
errungenen Anspruch.
Die Tatsache, daß das Recht durch seine Geschichtlichkeit nichts ewig
Feststehendes, sondern etwas seine Gestalt Veränderndes ist, hat öfters zu
falschen gedanklichen Konsequenzen geführt. Aus der Wandelbarkeit des
Rechts meinte man ableiten zu müssen, es gebe in ihm überhaupt keine
Grundsätze jenseits des positiv geltenden Rechts in seiner Zeit 206 • Diese
Meinung nimmt aber das Moment der Wandelbarkeit abstrakt und macht so
aus einem Prädikat ein Subjekt, das gar keine Eigenständigkeit hat. Denn der
Wandel hat notwendig eine Substanz. Die Frage nach Recht und Gerechtigkeit
betrifft aber diese Substanz und nicht eines ihrer Akzidenzien, nämlich zeitlich
bestimmt zu sein. Erst nach der Bestimmung der Substanz des Rechts kann die
Möglichkeit ihrer Änderung bestimmt werden; Rechtsentwicklungen können
nicht beliebig beschleunigt oder manipuliert werden.
Hält man so Dauer und Wandel gedanklich zusammen, kann man Änderun-
gen der Rechtsgüter gleichsam entspannt gegenüberstehen. Auch bei grundsätz-
lich das Dasein der Person bestimmenden Rechtsgütern wird dann einsichtig,
daß sie in je anderen konkreten historischen Konstellationen unterschiedlich
begegnen ohne sich doch ihrem Grund nach zu ändern. Insbesondere die
Entwicklung der Technik bedingt hier Wandlungen. So bestimmt sich die
Freiheit der Fortbewegung im Zeitalter des modernen Massenverkehrs anders
als im Zeitalter der Postkutsche 207 und unser Verständnis von Leben und
Gesundheit ist wesentlich vom jeweiligen Stand der Medizin geprägt 208 .

stehenbleiben kann, kommt es nunmehr erst zu der entscheidenden Frage: wie sich das
Recht zu der so festgestellten Wirklichkeit verhält (s. S. 222ff., 225, 227). Hassemer ist
darin zuzustimmen, daß Rechtsgüterpolitik und Rechtsgutslehre mit Blick auf immer
größere Rationalität in der Wirklichkeit zu entwickeln sind (s. etwa S. 242f.). Es bleibt
aber der Eindruck, daß Rationalität des Rechts und Rationalität der Wirklichkeit deshalb
nie zusammenkommen könne, weil sie nach dem Ansatz Hassemers kategorial geschieden
sind (bes. deutlich S. 104f.).
206 So der sog. Relativismus; s. dazu Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichte,

S. 14ff.
207 Wenn also etwa Eisenbahnen aus technischen Gründen und Gründen der Sicherheit

nur an bestimmten Stationen halten, ist das nicht- wie Welzel meinte (Studien zum
System, S. 140m. FN 35)- ein Zeichen dafür, daß das Leben ein Verzehr und Verbrauch
von Rechtsgütern (hier: der Freiheit) sei, sondern es ist umgekehrt: nur in dieser
bestimmten Gestaltung, die nicht als Beschränkung eines abstrakten Rechtsguts "Frei-
heit" gekennzeichnet werden darf, ist das Rechtsgut wirklich.
208
Eine ähnliche Verkehrung wie bei Welzelliegt folgenden Ausführungen Schmidhäu-
sers zugrunde (Lehrbuch AT, 2. Aufl., 8/33, S. 208; übernommen in Stuß AT, 5/44,
S. 89): "Auch bevor Jgnaz Semmelweis die Ursache des Wochenbettfiebers erkannt hatte,
war die septische Behandlung der Frauen in den Kliniken eine Verletzung des Rechtsguts
Leben." Aber so ungeschichtlich (gleichsam weltentrückt) kann das Leben nicht begriffen
werden. So kann - um in Schmidhäusers Beispiel zu bleiben - die Behandlung in den
180 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Tiefergreifende Änderungen können sich dort ergeben, wo Freiheit nur in


vermittelter Form erscheint. Hier können Institute gleichsam neu begriffen
werden (die Umwelt als Rechtsgut) oder an Bedeutung verlieren worin oft ein
Wandel in der geistigen Orientierung insgesamt deutlich wird. Man denke an die
Veränderung der Einschätzung des Eides als Bekräftigung einer Aussage 209 oder
an die Bedeutung der Religion, die heute schon mehr dem Bereich subjektiver
Weltorientierung zugerechnet wird 210 • Aber auch hier bedeutet Wandelbarkeit
keineswegs Beliebigkeit. Stets ist zu bedenken, daß die betroffenen Institute in
Autonomie übernommen werden müssen und daher einen Bezug zum Leben des
Einzelnen erhalten. Weil sie dort aber grundsätzliche Orientierungen betreffen,
lassen sie sich nicht heute so und morgen anders definieren 211 •212 .

4. Ergebnis
Die zweite Konkretisierung des Rechtsgutsverhältnisses hat über eine quanti-
tative Veränderung auch eine qualitative Erweiterung des praktischen Handeins
der Einzelnen erbracht. Noch ganz ungeklärt ist aber, wie jene Daseinselemente
der Freiheit mit dem Anspruch auf Allgemeinheit geltend gemacht werden
können. Daß sie ihrer Basis nach als für das Dasein der Freiheit notwendig
erwiesen worden sind, könnte einerseits eine Selbsttäuschung sein; es gibt aber

Kliniken selbst noch ein Fortschritt gegenüber dem Fehlen jeder ärztlichen Betreuung
gewesen sein und es könnte die Verbesserungen Semmelweis' immer noch ungenügend sein
usw. Hier kann die Rechtspflicht nicht mehr fordern als sich aus dem Wissensstand der
Zeit ergibt.
209
Vgl. dazu (aus dem Jahre 1951) die Entscheidung BGHSt 1, 241ff. (243), wo
ausdrücklich damit argumentiert wird, die Bedeutung des Meineids als Verletzung der
feierlichen Beteuerungsform sei "im Bewußtsein der Allgemeinheit lebendig". S. dann aber
BGH (GS) St 8, 301 ff. (309) aus dem Jahr 1955: der Eid habe "zwar" sakralen Charakter,
"mögen dies heute auch nicht mehr alle Schwörenden empfinden"; darin begründe sich
aber nicht die eigentliche Verletzung. Ganz säkular ausgerichtet schließlich Ernst E.
Hirsch, Über die Gesellschaftsbezogenheit des Eides, Heinitz-Festschrift, S.139ff.- S.
dazu auch Peters, Strafprozeß, S. 354f.
210
s. die lehrreichen Ausführungen Würfenhergers zu den Religionsvergehen in den
verschiedenen Kodifikationen seit 1532 in: Das System der Rechtsgüterordnung usw.
(S. 31 ff.- Carolina -; 132ff.- Theresiana -).-Zu den Positionen der Gegenwart
Hassemer, Religionsdelikte in der säkularisierten Rechtsordnung, in: Luigi Lombardi
Vallauri, Gerhard Dilcher (Hrsg.), Christentum, Säkularisation und modernes Recht,
S. 1309ff., außerdem die Arbeit von Martin Worms, Die Bekenntnisbeschimpfung im
Sinne des§ 166 Abs. 1 StGB usw.
211
s. zum Ganzen auch die Beispiele bei Mattil, Zeit und materielles Strafrecht, GA
1965, 129ff.-133ff.
212
Das Strafrecht muß deshalb vom Erlaß "schneller" Gesetze freigehalten werden,
soll es nicht seine Bedeutung verlieren. Die Geschichte der§§ 88a, 130a (Verfassungsfeind-
liche Befürwortung von Straftaten bzw. Anleitung zu Straftaten) ist ein abschreckendes
Beispiel: eingeführt 197 6, aufgehoben 1981, teilweise-§ 130 a -wieder eingeführt 1986,
je nach sich wandelndem politischen Klima. Die Strafrechtswissenschaft muß mit einem
"kritischen Rechtsgutsbegriff' (s. dazu Hassemer, Theorie, S. 20ff.) möglichen "Willens-
entscheidungen" des Gesetzgebers hier Grenzen aufzeigen.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 181

vor allem auf diesem Stand der Überlegungen noch keine Garantie dafür, daß
man nicht faktisch ihrer beraubt wird. Um also wirklich zum Rechtsgut zu
werden, müssen sie allgemein anerkannt werden; sie dürfen ihren Bestand in der
Realität nicht der Zufälligkeit verdanken. Dies führt die Überlegungen weiter
zum Staat 213 .

V. Der Staatund die gesetzliche Konstitution der Freiheit

1. Die Notwendigkeit der Dimension des Staats


a) Das Rechtsverhältnis als die Subjektivität konstituierendes und gleicher-
maßen transzendierendes Basisverhältnis zwischen Personen besitzt einen ersten
Grad von Allgemeinheit, da es den Einzelnen nicht nur für sich, sondern auch
aus einem Wechselverhältnis mit dem Anderen heraus bestimmt. Die darin vom
Einzelnen geforderte Leistung wird dadurch möglich, daß er kraft seiner
praktischen Vernunft seine subjektive Vereinzelung übersteigen und ein Verhält-
nis mit dem Anderen herstellen kann, das beiden ihre Selbständigkeit gewährlei-
stet. Im Rechtsverhältnis wird praktische Vernunft dabei in einem ersten Schritt
objektiv, d. h. es ist der Grund dafür gelegt, daß sie in rechtlich geordneten
Verhältnissen begegnet. Unter III. und IV. ist in diesem Teil gezeigt worden, wie
nach diesen Grundsätzen auch eine konkretere rechtliche Ausgestaltung sowohl
des interpersonalen Verhältnisses wie auch des Bereiches der Gesellschaft
einsehbar wird.
Für beide Bereiche gilt allerdings, daß sie von den Einzelnen als Einzelnen
konstituiert werden. Der in ihnen erreichbare Grad verwirklichter Allgemein-
heit ist dadurch beschränkt, daß die in Frage stehenden Konstitutionshandlun-
gen immer auch die Selbstkonstitution des Einzelnen mitenthalten. Solange aber
der Einzelne sich auch als Person ntit konstituiert, wird immer nur subjektive
oder - bezogen auf die Gesellschaft - "formelle" Allgemeinheit 214 möglich.
Objektive Allgemeinheit kann daher schon der Konstruktion nach nicht
hergestellt werden 215 • Ihre Herstellung anzustreben ist aber eine Forderung, die
213 Die Überleitung zum Staat ist hier selbstverständlich thematisch reduziert, nämlich

auf den Bestand von Rechtsgütern bezogen. Gleichwohlliegt im Kern dieser Ausführun-
gen der in der Staatstheorie stets fruchtbar gemachte Gedanke des Übergangs vom
Naturzustand zum Staat. Vgl. als ein BeispielKant, MdS, Rechtslehre,§ 8 (AB 72f.); §§ 41,
42 (AB 154ff.).
214 Vgl. Hege/. RPh, § 157.- Dieses und auch die noch folgenden Regelzitate bedeuten

nicht die Übernahme seines Systems im ganzen. Für den vorliegenden Ansatz vom
Einzelnen her ist Hegels Position deshalb nicht einträglich, weil sie Subjektivität und
Interpersonalität nicht als selbständig "fixiert", sondern nur als Stufen hin zu "konkrete-
ren und vollkommeneren pluralen Gestalten" begreift (Klaus Hartmann, Politische
Philosophie, S. 28f.) Die Moralität nimmt zwar in der Rechtsphilosophie Hegels eine
Mittelstellung ein, aber nicht so, daß sie darin das Ganze trägt, sondern so, daß die Stelle
gezeigt ist, an der der einzelne in die (objektive) Sittlichkeit übergeht.
215 Dies impliziert die Trennung von Staat und Gesellschaft (ohne daß damit eine

Wechselwirkung zwischen beiden geleugnet würde, die schon in der Aufgabe des Staats
182 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs

in der im Subjekt lebendigen Freiheit selbst liegt. Denn nur wenn auf einer
zusätzlichen Ebene - im Staat - die von den Subjekten hergestellten
Verhältnisse noch einmal zu einer neuen, selbständigen Einheit zusammengefaßt
werden, besteht Aussicht darauf, Freiheit gleichsam gereinigt von subjektiver
Beschränkung und der in ihr immer mitschwingenden Möglichkeit von Irrtum
und Versagen zu verwirklichen. Wenn der Einzelne das Allgemeine will, will er
bis hierher immer sich selbst mit realisieren; erst auf dieserneuen Stufe kann das
Allgemeine ausschließlich angestrebt werden.
Einem Einzelnen oder auch einer gesellschaftlich verfestigten Gruppe von
Einzelnen ist so gesehen gar nicht erreichbar, aus eigener Kraft allgemeine
Freiheit zu etablieren; das so zustandegekommene Allgemeine wäre bestenfalls
"väterlich" 216 , schlimmstenfalls pure Machtausübung zu Interessendurchset-
zung, niemals aber objektiv. Zwar sind "wollende Wesen in der Sinnenwelt ( ... }
für uns nur Menschen" 217 und auch die Aufgaben des Staats werden nur durch
Einzelne wahrgenommen, womit ein immer anwesender Grund dafür genannt
ist, warum Staatstätigkeit nicht etwa per se das Vernünftige selbst ist. Doch ist
die Stellung derjenigen, die staatliche Aufgaben wahrzunehmen haben, gegen-
über dem Allgemeinen gleichsam befreiter als in den Verhältnissen, die sie als
für-sich-seiende Subjekte selbst auch noch mitkonstituieren. Das Allgemeine
sich zur Aufgabe zu machen, wird für sie nicht als Tugend, sondern als
praktische Leistung gefordert. Daß sie möglich ist, zeigt die Autonomie der
Person in einem ersten Schritt.
b) Kant und Fichte haben mit unterschiedlichen Akzenten, aber in einheit-
licher Tendenz die Notwendigkeit des Staates abgeleitet. Sie wiesen auf die
Unsicherheit der Rechtssphären im vorstaatlichen Bereich hin, auf die Unmög-
lichkeit eines Richterspruchs ohne einen unabhängigen Dritten und auf die
Gefahr der in einem "privat" ausgeübten Rechtszwangs liegenden Maßlosig-
keit218. Hegel hat gegenüber diesen Positionen eingewendet, sie verkürzten den
Staat auf einen Not- und Verstandesstaat 219 . Wie so oft hat er dabei die
Leistungen seiner Vorgänger zu Unrecht herabgesetzt. Denn die genannten
Aufgaben der Eigentumssicherung und des Richteramts dürfen nicht gewisser-

angelegt ist). Vgl. dazu Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft usw., in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 185ff. (205 ff.); Klaus
Hartmann, Politische Philosophie, bes. S. 234ff.- Zur Trennung von beiden Sphären in
ihren einzelnen Aspekten vgl. den von Böckenförde herausgegebenen Sammelband: Staat
und Gesellschaft; dort finden sich auch Beiträge von Vertretern der Gegenmeinung
(Hesse, Ehmke).
216
Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht
für die Praxis, Werke 9, S. 145, 146.
21 7 Fichte, NR, S. 152.
218
Vgl. dazu im einzelnen Kant, MdS (Rechtslehre),§§ 41, 42; Fichte, NR, §§ 16, 17,
S. 150ff., ferner S. 101 ff. Zu Fichte: Verf, Das Strafrecht in der Rechtslehre J. G. Fichtes,
S. 50ff.
219
RPh, § 183. s. auch Kritik an Rousseau und Fichte, RPh, § 258.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 183

maßen als abgekoppelte bloße Handlungsvollzüge des Staates gesehen werden.


Vielmehr muß gleichzeitig bedacht werden, welchen gedanklichen Hintergrund
die Möglichkeit ihres Vollzugs hat. Gerade Fichte ist nicht etwa bei den
isolierten Aufgaben des Staates stehen geblieben, sondern fortgeschritten zur
Dimension, die die Bedingungen der Möglichkeit der Lösung dieser Aufgaben
erklärt und aus der heraus dann erst die Staatstätigkeit verstanden werden
kann 220 . Diese Dimension kann nur so beschaffen sein, daß in ihr ein
unmittelbarer Zugang zum Allgemeinen gedanklich möglich ist; damit aber ist
man über einen "Not- und Verstandesstaat" hinaus. Bemerkenswert ist bei
Fichte die Anhindung dieser Dimension an die Autonomie des Einzelnen. Dies
geschieht zum einen über die Vertragskonstruktion des Staates 221 (siehe dazu
gleich noch im Text), zum andern aber auch durch eine nähere Bestimmung
dessen, was ein solcher Zusammenschluß an qualitativ Neuern gegenüber der
Vereinzelung des Individuums herstellt: "So fügt die Natur im Staate wieder
zusammen, was sie bei Hervorbringung mehrerer Individuen trennte. " 222 Indem
aber eine solche Staatskonzeption an der konkreten Einzelheit der Individuen
als dem feststehenden Gegenüber des Staates festhält, bleibt sie notwendig
beschränkter als der Regelsehe Entwurf2 23 ohne daß dies aber zwangsläufig für
ihre Unwahrheit spricht. 224
c) Die als notwendig bestimmte Dimension des Staates muß nach dem
Gesagten nicht nur in ein äußeres Verhältnis zum Einzelnen gesetzt werden,
sondern es muß auch noch eine wirkliche Beziehung zwischen den Individuen
und dem Staat bestehen. Es kann nicht genügen, daß die Einzelnen durch ihr
praktisches Handeln gleichsam das Material für die Staatstätigkeit liefern,
sondern der Staat muß gerade als ihr Staat und sie als seine Staatsb(irger
bestimmt werden. Eine Lösung für dieses Problem bieten die Lehren an, die den
Staat als auf einen Vertragsschluß seiner Bürger gegründet begreifen 224 • Denn
220
Vgl. NR, § 17, S, 191ff., bes. S. 202ff.
221
Vgl. NR, S. 191ff.
222 NR, S. 203.

223
Wobei darauf hinzuweisen ist, daß auch Hege/ den Staat- an seiner Spitze- in
einem Individuum- dem Fürsten- wieder zusammenführt (RPh, §§ 275 ff.). Angesichts
der umfassenden Bestimmung des Staats bei Hege/, die ein einzelnes Bewußtsein
notwendig übersteigt, bleibt unklar, wie ein Einzelbew).lßtseinjenes Allgemeine buchstäb-
lich soll "aushalten" können. Man ist versucht, hier einmal Kant gegen Hege/ anzuführen:
" ... aus so krummem Holze, als woraus der Mensch gemacht ist, kann nichts ganz gerades
gezimmert werden." Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht,
Werke 9, S. 41.
224
Vgl. zunächst als Überblick Schottky, Untersuchungen zur Geschichte der staats-
philosophischen Vertragstheorie, Diss. München 1962.- Hobbes hat die Staatsgründung
im "Leviathan" als Aufgabe der Menschen begriffen, John Locke hat dann in der Zweiten
Abhandlung "Über die Regierung" die Bedingungen einer freiheitlichen Lösung dieser
Aufgabe näher bestimmt. Die wichtigste Schrift vor Kant ist Rousseaus "Gesellschaftsver-
trag", s. bes. I 1, I 8; etwa I 8, S. 49: " ... der Gehorsam gegen ein Gesetz, das man sich
selbst vorgeschrieben hat, ist Freiheit." - Für Kant selbst s. Idee zu einer allgemeinen
Geschichte usw., Werke9, 33ff. (39ff.); Über den Gemeinspruch usw., ebd., 125ff. (143ff.,
184 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

nach ihnen wird verständlich, daß die Autonomie des Einzelnen sich zur
Allgemeinheit des Staates erweitern kann und dennoch bei sich bleibt 225 •
Insbesondere nach der Neubestimmung menschlicher Freiheit durch Kant kann
nach diesem Modell einsichtig werden, wie das Vermögen der Selbstbestimmung
durch den kategorischen Imperativ schon subjektiv beschränkt das allgemeine
Gesetz enthält, das es durch den Zusammenschluß aller Vernünftigen gewisser-
maßen objektiviert. Die damit etablierte Allgemeinheit bewahrt dadurch ihre
Verbindung zu den sie tragenden Einzelnen, ist so zwar nicht "reine", für-sich-
seiende Allgemeinheit, aber jedenfalls mehr als subjektive Beschränktheit.
Das damit für das konstitutive Verhältnis des Einzelnen zum Staat eröffnete
Verständnis muß von zwei Verkürzungen freigehalten werden: Zum einen wird
mit dieser Lehre nicht behauptet, ein Vertragsschluß sei zu einem historisch
bestimmbaren Zeitpunkt erfolgt 226 , zum andern geht ihr Anliegen weiter als
bloß dahin, eine Art Prüfstein der Handlungen des Staates auf ihre Vereinbar-
keit mit dem Willen aller Bürger hervorzubringen 227 . Denn der gemeinsame
Wille, in dieser konkreten Form in Freiheit zusammen leben zu wollen, kann
nicht als ein für alle Mal geäußert gleichsam historisch abgelegt werden; auch
mußer-da der Staat alltäglich und wirklich ist- eine größere aktuelle Kraft
besitzen als eine bloß normative Folie, vor die faktisches Staatshandeln gehalten
wird. Der "Gesellschaftsvertrag" ist vielmehr als sich ständig neu vollziehender
und bestätigender übereinstimmender Wille aller anzusehen, diese konkrete
staatliche Ordnung anzuerkennen 228 • Dann wird verstän'dlich, weshalb durch
den Staat dem Einzelnen auch Lasten auferlegt werden können, ohne daß dies
im Widerspruch zu seiner Selbstbestimmung steht, sie sich vielmehr in einem
umfassenderen Sinne darin gerade bewährt. Betätigter Staatsbürgerwille 229 liegt
also nicht nur in der Teilnahme an Wahlen oder politischer Betätigung in

153ff.); MdS, Rechtslehre,§§ 41, 42, 43ff., bes. 52. Fichte, NR, §§ 16, 17; Rechtslehre von
1812, Werke 10, S. 510ff. - Zur Legitimation des Staats im Überblick vgl. Ilse Staff,
Lehren vom Staat; Zippelius, Allgemeine Staatslehre,§ 17 (bes. III), S. 113 ff. (119ff.) und
Klaus Hartmann, Politische Philosophie, bes. Kap. I-III sowie zur Vertragstheorie
S. 144ff.
225 Der Zusammenhang zwischen der Autonomie des einzelnen und der Ausgestaltung

eines freiheitlichen Staatswesens wird besonders deutlich an einer Stelle bei Kant, auf die
E.A. Wolf/hingewiesen hat (Die Abgrenzung von Kriminalunrecht, S. 208): in§ 45 der
MdS wird die Gewaltenteilung analog zum "praktischen Vernunftschluß" abgeleitet.
226
V gl. Kant, MdS, § 52: "Der Geschichtsurkunde dieses Mechanismus nachzuspüren,
ist vergeblich ... (A 210/B 240).
227
So aber Kant an einer Stelle: Über den Gemeinspruch usw., Werke 9, S. 153.
228 In diesem Sinne etwa Fichte, NR, S. 201 ff., wo sich die Formulierung findet, daß im

Staatsbürgervertrag "Versprechen und Erfüllung synthetisch vereinigt, Wort und Tat Eins
und dasselbe werden." (NR, S. 201, Hervorh. v. Fichte). -Es ist aus diesem Grund
übrigens auch ausgeschlossen, daß sich die Einzelnen "freiwillig" einer Diktatur
unterwerfen, da dann praktische Vernunft der Einzelnen und damit ihre Freiheit nicht
aktuell wäre.- Anderer Ansicht insoweit Hartmann, Politische Philosophie, S. 189.
229 s. auch Scheuner, Die Legitimationsgrundlage des modernen Staats, in:
Achterberg j Krawietz (Hrsg.), Legitimation des modernen Staats, S. 4ff. -7 - .
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 185

engerem Sinne, sondern gerade auch in der Anerkennung (nicht etwa kritikloser
Hinnahme) staatlichen Handeins als "richtiger Allgemeinheit" 229 " (siehe dazu
noch unten 3.b.).
Der Prozeß der Konstitution des Selbstbewußtseins kommt im Staat zu
seinem Abschluß: Er begann- vereinfacht gesagt- mit der sozialen Tat eines
Anderen, wurde darin selbstbezüglich im einzelnen Individuum und erweitert
sich wiederum- vom Einzelnen aus über mehrere Stufen der Vermittlung- hin
zu einem alle Einzelnen umfassenden Allgemeinen; jede dieser Stationen ist im
Staat anwesend.

2. Nähere Konkretisierung des Staats


Das leitet über zur näheren Konkretisierung des Staates. Sie erfolgt in zwei
Schritten, zunächst einer näheren Bestimmung des Rechts bei der Verwirkli-
chung des Allgemeinen, dann einer nach einzelnen Bereichen aufgegliederten
weiteren Konkretisierung von Daseinselementen des Staates (3.).
Soll im Staat die Aufgabe geleistet werden, das Richtige allgemein zu
realisieren und damit von den notwendigen Beschränkungen der Subjektivität
zu befreien, kann das Richtige nicht mehr der aktuellen Leistungen der
Einzelnen überlassen bleiben, sondern muß verfaßt und bestimmt werden. Im
Recht wird das Allgemeine konkret.
Die Weise dieser Konkretisierung ist nach kultureller Tradition unterschied-
lich; für unseren Rechtskreis steht im Mittelpunkt das geschriebene Gesetz 230 .
229
" Das damit Gemeinte findet wieder in einer überaus dichten Formulierung Hegels
seinen Ausdruck: "Der Staat ist die Wirklichkeit der konkreten Freiheit; die konkrete
Freiheit aber besteht darin, daß die persönliche Einzelheit und deren besondere Interessen
sowohl ihre vollständige Entwicklung und die Anerkennung ihres Rechts für sich (im
Systeme der Familie und der bürgerlichen Gesellschaft) haben, als sie durch sich selbst in
das Interesse des Allgemeinen teils übergehen, teils mit Wissen und Willen dasselbe und
zwar als ihren eigenen substantiellen Geist anerkennen und für dasselbe als ihren
Endzweck tätig sind, so daß weder das Allgemeine ohne das besondere Interesse, Willen
und Wollen gelte und vollbracht werde, noch daß die Individuen bloß für das letztere als
Privatperson leben, und nicht zugleich in und für das Allgemeine wollen und eine dieses
Zwecks bewußte Wirksamkeit haben. Das Prinzip der modernen Staaten hat diese
ungeheure Stärke und Tiefe, das Prinzip der Subjektivität sich zum selbständigen Extreme
der persönlichen Besonderheit vollenden zu lassen, und zugleich es in die substantielle
Einheit zurückzuführen und so in ihm selbst diese zu erhalten." (RPh, § 260).
230 Zum Begriff des Gesetzes im Rechtsstaat s. als Überblick Herzog, in:
Maunz/ Düring /Herzog, GG, Art. 20 RN VII /43 ff. sowie Grawert, Gesetz und Gesetzge-
bung im modernen Staat, Jura 1982, 247ff., 300ff. Zu dem im Text hervorgehobenen
wesentlichen Merkmal der Allgemeinheit des Gesetzes s. zunächst Kant, Gemeinspruch,
Werke 9, S. 147; MdS, § 45; Fichte, NR, 150ff., 191 ff.; Hege!, RPh, §§ 211 ff. Zur
Entwicklung des Gesetzesbegriffs im 19. Jahrhundert E. W. Böckenförde, Gesetz und
gesetzgebende Gewalt (die Leistung Kants bleibt dort freilich unterbestimmt, s. S. 94ff.,
bes. 99). -Aus der Diskussion der Gegenwart Vogel, Gesetzgeber und Verwaltung,
VVDStRL 24 (1966), 125ff., 137-145 (allerdings zu skeptisch gegenüber der aktuellen
Bedeutung des Merkmals der Allgemeinheit); Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundge-
186 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Das Gesetz ist weder bloße Form ohne Materie noch bloße Übernahme einer
sozial vorgeprägten Wirklichkeit in das Recht 231 • Schon die sprachliche Fassung
des Gesetzes deutet auf eine zusätzliche gedankliche Durcharbeitung einer
bestimmten Materie hin. Insbesondere aber die Tatsache, daß durch das Gesetz
die allgemeine Anerkennung einer bestimmten Konkretion von Freiheit erfolgt,
bringt es zwingend mit sich, diese Konkretion von allen ihr anhaftenden
Zufälligkeiten und Besonderheiten zu befreien 232 . Wie weit etwa das Eigentum
reicht, ist nun - mit dem Anspruch auf Allgemeinheit - nicht mehr der
Vereinbarungzweier Einzelner überlassen, sondern ist für alle festgelegt. Darin
zeigt sich eine zusätzliche Leistung praktischer Vernunft, die in ihrer Eigenart
nur in der Dimension der Allgemeinheit stattfinden kann 233 .
Die Konstitution des Rechts als Dasein der Freiheit auf der Stufe ihrer
Allgemeinheit geschieht in unserem Rechtssystem aufverschiedene Weise, etwa
-noch sehr abstrakt- im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes, dann aber
in den spezielleren Gesetzen des Privatrechts usw. Für die genauere Stelle des
Strafrechts ist nun folgendes wichtig. Auf den ersten Blick sind Strafgesetze
Gesetze wie andere auch. Sieht man näher hin, dann wird ein Unterschied
deutlich, der für die genauere Erfassung strafrechtlichenUnrechtswesentlich ist.
Faßt man nämlich die Konstitution des Rechtszustandes wie hier primär positiv,
so tritt eine Stufenfolge oder ein Verhältnis der Korrelation ein: An erster Stelle
stehen die Gesetze, die positiv Selbständigkeit in einem Staat konkretisieren:
Gesetze des Privat- und auch des öffentlichen Rechts. Gedanklich erst an diesem
schon geschaffenen Zustand setzt das Strafrecht ein, das die Vernichtung
allgemein anerkannter Freiheit (und das heißt stets, auf den Grund des Daseins

setzes, 195 ff., 214 ff.; Grawert, Historische Entwicklungslinien des neuzeitlichen Gesetzes-
rechts, Der Staat 11 (1972),'1 ff. (24f.); s. schließlich die Berichte auf der Tagung der
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer 1981 zum Thema Gesetzgebung im
Rechtsstaat von Eichenberger, Novakund Kloepfer, VVDStRL 40, S. 7ff., 40ff., 63ff.
Aufschlußreich dazu auch das Protokoll der Aussprache, S. 99-151. Für den folgenden
Text ist hervorzuheben, daß er mit Blick auf das Strafgesetz geschrieben ist. In anderen
Regelungsbereichen tritt der Anspruch auf Allgemeinheit in anderer Weise auf und
bewirkt dadurch auch andere Formen (z.B. Planungsgesetze).
231 Das verkennt Max Ernst Mayerin seiner Kulturnormentheorie, vgl. Rechtsnormen

und Kulturnormen, S. 49, 88 u.ö.


232
Dies kann im Normsetzungsverfahren wenigstens angestrebt werden. M. E. unter-
schätzt etwa Stalleis diese Möglichkeit, wenn er schreibt: "Nicht mehr die Rangstelle eines
Interesses innerhalb eines philosophischen Wertsystems entscheidet über seine Transfor-
mation in Recht, sondern die faktische Durchsetzungsfähigkeit einzelner Interessen im
Prozeß der politischen Willensbildung." (Anmerkungen zum Verhältnis von "echtem
Recht" und "Polizeirecht", S. 194; Hervorh. v. Verf.).
233 Deshalb ist es auch nur folgerichtig, daß diese Leistung mitsamt den dabei sonst zu

beachtenden Regeln zunehmend wissenschaftliches Interesse erregt; vgl. etwa Peter Noll,
Gesetzgebungslehre; Theo Öhlinger (Hrsg.), Methodik der Gesetzgebung; Hermann Hili,
Einführung in die Gesetzgebungslehre; Hans Schneider, Gesetzgebungslehre; Harald
Kindermann (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung; jeweils mit vielen
weiteren Nachweisen.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 187

des Einzelnen bezogen: Selbständigkeit) zum Gegenstand hat. Von daher ergibt
sich dann auch das Gewicht strafrechtlichen Unrechts, das ganz äußerlich auch
am Gewicht der gemeinschaftlichen Reaktion "Strafe" deutlich wird 234 . Straf-
rechtliches Unrecht heißt nicht Streit des Täters mit den Anderen, sondern setzt
das freiheitlich konstituierte Verhältnis als Ganzes herab. Der Grund dafür
aber, daß sich dies sowohl aus der Perspektive des Unrechts als auch der des
Rechts nur im Rahmen des Staats denken läßt, muß erläutert werden.
In John Lackes "Zwei Abhandlungen über die Regierung" findet sich in der
zweiten Abhandlung als eine der Bestimmungen des (vorstaatlichen) Naturzu-
standes die dort angelegte Möglichkeit jedes Einzelnen, einen Anderen wegen
Verletzung des natürlichen Rechts zu bestrafen(§§ 6f.). Ersichtlich hat das zur
Voraussetzung, daß vorstaatlich gedacht jeder Einzelne in einer ursprünglichen
und je gleichen Beziehung zum natürlichen Gesetz steht und daraus das Recht
beziehen kann, Verletzungen dieses Gesetzes aus eigener Urteilskraft zu
bestrafen.
Fichte hat gegen diese Auffassung einen vordergründig zweckrationalen
Einwand erhoben, der in Wahrheit tiefer reicht. Die Ausübung des Rechts-
zwangs (der hier mit dem Begriff der Strafgewalt identifiziert werden soll,
obwohl er sich nur zum Teil mit ihr überschneidet) habe in sich kein Maß: Das
Rechtverhalten des Anderen hänge von seinem Gewissen ab; erst dann könne
der Verletzte mit dem Zwang aufhören, wenn er sicher sei, der Andere werde sich
zukünftig an das Rechtsgesetz halten 235 . Da diese Entscheidung über die
Gewissensbeschaffenheit des Anderen nur über die sinnliche Erfahrung seiner
jeweils vorgenommenen Handlungen erfolgen kann, könnte abschließend nur
"die ganze künftige Erfahrung" den Entscheidungsgrund dafür abgeben, wann
der Rechtszwang an sein Ziel gekommen ist. Da dies ersichtlich unmöglich ist,
ist eine Garantie für künftiges Rechtverhalten erforderlich, und diese Sicherung
leistet der Staat. Ein Zwangsrecht gibt es daher vorstaatlich nicht, da es in sich
unbestimmt bleiben muß 236 .
Dieses Argument reicht über die Angabe eines hinreichenden oder sogar
notwendigen Grundes für eine Staatsgründung hinaus. Denn es macht deutlich,
daß das Strafrecht als Recht eine Basis von konstituierter Gemeinschaftlichkeit
fordert, die erst Selbständigkeit begründet und auf der dann das Strafrecht
sowohl von seiner Voraussetzung (dem Unrecht) als auch von seiner Rechtsfolge
(der Strafe) her gesehen aufruht. Das Strafrecht setzt eine bereits bestehende
positive staatliche Gemeinschaft mit dem "Täter" als Bürger voraus, die erst
durch die Tat (und d. h.: auf nachrangiger Stufe seines Daseins als Freier)

234
Der darin sich geltend machende Zusammenhang zwischen Unrecht als Grund der
Strafe und der Strafe selbst kommt in jüngerer Zeit zunehmend wieder in den Blick; E.A.
Wolf!, ZStW 97 (1985), 786ff. (811 ff.); Köhler, Überden Zusammenhangvon Strafrechts-
begründung und Strafzumessung, S. 26ff., 33ff.; ders., Der Begriff der Strafe, S. 47ff.
235
Vgl. NR, S. 96ff.
236
NR, S. 99f.
188 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

zerstört und dann durch die Strafe wiederhergestellt wird 237 • Regel hatte richtig
erkannt, daß Gegenstand des Strafrechts nicht das "unbefangene Unrecht" sein
kann, sondern Fälle einer qualifizierten Störung der gemeinsamen rechtlichen
Verhältnisse damit angesprochen sind 238 • Näher aus der Begrifflichkeit Fichtes
formuliert: Die Selbständigkeit des Anderen wird direkt angegriffen, die
staatliche Leistung der Wirklichkeit des Allgemeinen wird (partiell) aufgelöst.
Das bezeichnete Verhältnis von rechtlich verfaßtem Gemeinwesen und
Strafrecht hat für das Strafrecht wichtige Konsequenzen. So folgt daraus die
Berechtigung der Forderung, jeder Straftatbestand müsse sich als Rechtsguts-
verletzung begreifen lassen 239 • Dies ist notwendig so, wenn man das Rechtsgut
als Daseinselement von Freiheit und d. h. als thematisch beschränkten Ausdruck
von rechtlich konstituierter Selbständigkeit versteht. Einem Straftatbestand
muß zugrunde liegen ein positives Verständnis eines rechtlich strukturierten
Teils des Gemeinschaftslebens, in dem (rechtliche) Freiheit wirklich wird. Das
bedeutet ferner, daß das Strafrecht nicht etwa beliebige Rechtsgüter erfinden
kann 240 , die nicht außerhalb des Strafrechts das freiheitliche Zusammenleben
ausmachen. Und dieser Punkt läßt noch einen weiteren Aspekt erkennen.
Gerade auch außerhalb des Strafrechts muß eine Rechtsgemeinschaft für das
von ihr im Strafrecht behauptete Rechtsgut etwas für dessen Erhaltung leisten.
Erst dann kann ein Rechtsgut mit Grund zum Strafrechtsgut (Jakobs)
werden 241 •
Aus dem genannten Beziehungsverhältnis ergibt sich des weiteren die so
genannte fragmentarische Natur des Strafrechts 242 • Dies ist kein Zweckbegriff,
der auch suspendiert werden könnte zugunsten einer Vielstraferei in politisch
237
s. insbes. Köhler, Begriff der Strafe, 50ff.
238
RPh, § 85, §§ 95 ff.
239
Bekanntlich ist dies umstritten. Wie der Text Schänke I Sehröder I Lenckner, RN 10
vor§ 13; Heimannl Trosien, LK, (9. Aufl.), Einl. RN 49; Maurachl Zipf, AT I,§ 19 II A 3,
S. 260. A.A. Jescheck, LK, (10. Aufl.), RN 8 vor§ 13m. FN 5; Jakobs, AT, 21 16ff.,
S. 33 ff. Zu Ende gedacht heißt die Gegenmeinung, daß die Rechtsgemeinschaft mit Strafe
auf ein Verhalten reagieren darf, von dem sie nicht sagen kann, weshalb es denn
unterbleiben soll.
240 Ein Beispiel dafür war der Plan, die "historische Wahrheit" im Zusammenhang mit

der sog. "Auschwitzlüge" zu schützen; s. dazu Ostendorf NJW 1985, 1062ff. und Köhler,
NJW 1985, 2389ff.
241 Das beste Beispiel hierfür aus jüngerer Zeit ist das Umweltstrafrecht. Solange

Industrieunternehmen im Schutze der "Verwaltungsakzessorietät" des Umweltstrafrechts


tonnenweise Schadstoffe an die Umwelt abgeben dürfen, führt eine Norm wie etwa§ 324
nur zu Verurteilungen in daran gemessen geradezu lächerlichen Fällen; vgl. etwa den
Sachverhalt in der Entscheidung des OLG Karlsruhe, JR 1983, 339ff. m. Anm.
Triffterer I Schmoller.
242 Der Ausdruck stammt von Binding, Lehrbuch BT 1, S. 20ff.; in dessen Handbuch,

S. 9f., findet sich auch der Ausdruck von der akzessorischen Natur des Strafrechts; gegen
diesen Begriff Jescheck, AT, S. 40. Vgl. zum Ganzen Maiwald, Zum fragmentarischen
Charakter des Strafrechts, Maurach-Festschrift, S. 9ff.; Arthur Kaufmann, Subsidiaritäts-
prinzip und Strafrecht, Henkel-Festschrift, S. 89ff.
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 189

bewegten Zeiten; er ist daher auch nicht Ausdruck einer weisen Selbstbeschrän-
kung des Staates, der in dieser Vorstellung als väterlicher Staat und damit
vorneuzeitlich (vordemokratisch) gedacht wird. Die fragmentarische Natur des
Strafrechts ergibt sich vielmehr daraus, daß das Strafrecht als Mittel nicht
isoliert werden kann, um eine positive staatliche Ordnung erst zu erzeugen.
Vielmehr setzt es eine insgesamt bestehende Ordnung voraus. Wenn diese aber
besteht, konstituiert sie auch (genauer: die Einzelnen als Bürger, siehe oben B. II
und III.) wirkliche Selbständigkeit. Dies beweist sie aber auch daran, daß die so
bestimmten Einzelnen wegen des bestehenden realen Zusammenhanges nicht
jede Beeinträchtigung als Verlust der Selbständigkeit empfinden müssen, daß
ihnen- mithin das Vermögen zukommt, bestirnte Beeinträchtigungen selbst
auszugleichen (für sich oder in Gemeinschaft und Begegnung mit Anderen).
Umgekehrt aber ist dies nur deshalb möglich, weil die Gemeinschaft bestimmte
Beeinträchtigungen der Selbständigkeit nicht dem Einzelnen überläßt, sondern
sie ernst nimmt und einerseits zu ihm als Opfer steht, andererseits durch Strafe
deutlich macht, daß der Täter selbst eine Leistung erbringen muß, um als
Rechtsperson wieder anerkannt werden und an der Konstitution des Gemeinwe-
sens wieder (im freien praktischen Handeln) teilnehmen zu können.
Ohne die genannte fragmentarische Natur des Strafrechts würde sich ein Staat
auch in einen Selbstwiderspruch verwickeln: einerseits würde die Vielzahl
"schweren Unrechts" dokumentieren, daß der Staat nicht zu der positiven
Leistung im Stande ist, Selbständigkeit seiner Bürger als Gemeinwesen zu
gewährleisten; andererseits maßte er sich durch die Vielstraferei an, jenen
Zustand gewissermaßen ex negativo herbeizuführen, was unmöglich eine
staatliche (freiheitliche) Ordnung ergeben kann.
Aus dem genannten Zusammenhang ergibt sich schließlich die Notwendigkeit
der Gesetzesbestimmtheit der Strafrechtstatbestände. Dieses Erfordernis läßt
sich zureichend nicht aus rein zweckrationalen Gründen ableiten 243 • Vielmehr
ist für strafrechtlichesUnrecht eine allgemein verbindliche Festlegung erforder-
lich, gerade weil durch die Tat nicht bloß subjektiv empfundene Selbständigkeit
verletzt wird, sondern allgemein anerkannte. Daher ist aus gedanklicher
Notwendigkeit eine allgemeine (hier: gesetzliche) Festlegung des Unrechts der
Tat (ex negativo) notwendig 244 •
243
Also etwa zum Zwecke einer Eindämmung staatlicher Übermacht wie bei v. Liszt
(Aufs. u. Vorträge II, S. 75ff., 80) oder als Voraussetzung der Norminternalisierung
(Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 13f.; dies wird dort allerdings von der
staatsrechtlichen Legitimation des nulla-poena Satzes abgehoben, s. S. 1 f., 11; beide
müssen aber zusammenhängen). Auch Jakobs' Begründung, die Gesetzlichkeit gewährlei-
ste Objektivität im Umgang mit Unrecht (AT, S. 55f., s. auch S. 59 und ferner Grünwald,
ZStW 76 - 1964 - , S. 14ff.) kann für eine freiheitliche Gesetzesbegründung nur ein
Moment sein; für sich genommen bietet es auch nur Zweckrationalität. Denn selbst wenn
der Zeitgeist einmal dahin gelangen sollte anzunehmen, künstliche Intelligenzen könnten
unabhängig vom gesetzten Recht am "objektivsten" Art und Maß von Unrecht und Strafe
bestimmen, änderte sich an der Notwendigkeit der Gesetzesform aus inneren Gründen des
Demokratieprinzips nichts.
190 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

3. Rechtsgüter des Staats


Um die soeben allgemein bestimmten Aufgaben zu leisten (Ausübung des
Richteramts, Gesetzestindung und -erlaß, Ausübung des Rechtszwangs in
einem umfassenden Sinn), muß der Staat Dasein haben; es muß gewährleistet
sein, daß er das Allgemeine in der begegnenden Wirklichkeit realisieren kann.
Auch der Staat hat also Elemente seines Daseins. Ihre allgemeine Form ist das
Recht; der Staat steht nicht über ihm, sondern ist Staat im Recht 245 • Es sei
allerdings nochmals betont, daß das Recht nicht bloße Form ist, sondern wie
gezeigt mit dem Sein der Einzelnen als konkreter Freiheit stets verbunden ist;
deshalb kann nicht der "Rechtsstaat" gegen den "Sozialstaat" ausgespielt
werden. Die Sozialität als konkrete Freiheit der Einzelnen ist die Materie, die
das Recht formend in sich aufnimmt 246 •
a) Konkrete Elemente des Daseins eines freiheitlich verfaßten Staates lassen
sich ausgliedern in solche, die seinen Bestand im ganzen betreffen, und solche,
die das Dasein einzelner seiner so genannten "Gewalten" betreffen. Diese
Einteilung dient nur der Übersichtlichkeit; mit ihr werden nicht qualitative
Unterschiede geltend gemacht (es kann also auch Überschneidungen und
Mittelpositionen geben). Wesentlich für beide Gruppen ist es, daß die Einzelele-
mente Begriffe sind, die eine Wirklichkeit haben, die sich auf empirische Realität
nicht reduzieren läßt. Das war im Prinzip auch schon bei Rechtsgütern der
Person und der Gesellschaft so, konnte dort . aber durch den wenigstens
bildhaften Bezug auf einzelne Individuen kaschiert werden. Der Anstrengung,
unter einem Begriff etwas Wirkliches zu denken, kann man bei Rechtsgütern des
Staates nicht mehr ausweichen.
Betrachtet man etwa die erstgenannte Gruppe - wieder orientiert am
geltenden StOB-, bedeutet dies, daß mit dem Begriff "verfassungsmäßige
Ordnung"(§§ 81, 82) Realität erfaßt ist, die deshalb auch verletzt werden kann,
und dabei ist Freiheit immer mitgemeint Die Einzelnen würden in einer
"verfassungsmäßigen Ordnung" einer Diktatur in der Wirklichkeit anders
leben. Zu der ersten Gruppe- und mit dem gleichen Realitätsgehalt- zählen
ferner die äußere Sicherheit(§§ 93f., siehe auch§ 80) und die Landesverteidi-
gung (§§ 109f.) 247 .

244 Deshalb kann man auch aus dem Tatbestand rückschließend den allgemein

anerkannten Bereich der Freiheit ermitteln, der mit der Tat getroffen ist. S. auch Bindings
Formulierung vom Kern des Rechtsguts in der Schale des Ungehorsams, Normen I,
s. 365.
245 Vgl. die Formulierung Otto v. Gierkes, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I,

s. 831.
246 s. dazu auch Klaus Hartmann, Politische Philosophie, S. 53 und 59.

247 Die entsprechenden Elemente müssen sich dabei nicht notwendig nur auf den

äußeren Bestand des Staates beziehen, sondern können auch an einer bildhaften und damit
mehr innerlichen Beziehung zum Staat orientiert sein, z. B. in Symbolen. Entgegen der
Kritik von Hassemer (Theorie und Soziologie, S. 242ff.) liegt der Vorschrift des§ 90a
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 191

Zur zweiten Gruppe gehören zunächst umfassend die Sicherheit der einzelnen
Staatsorgane (z. B. §§ 105, 106), dann die Ordnungsgemäßheit der Wahlen
(§§ 107f.) als der den Allgemeinwillen konstituierenden Vorgängen, die Mög-
lichkeit der Durchsetzung von Verwaltungsmaßnahmen (§ 113) sowie die
Sachlichkeit der Amtsführung (§§ 331 ff.) schließlich für die Judikative die
Unparteilichkeit der Richter (§ 336). Alle diese Elemente sind - in sich
selbstverständlich noch abstufbar-notwendig dafür, daß allgemeine Freiheit
sich verwirklichen kann. Da es stets um Verwirklichung von Freiheit geht, haben
die genannten Elemente stets auch eine Seite der Begegnung in der anschauli-
chen Wirklichkeit; sie haben eine unmittelbare äußere Seite in Personen,
Dingen, Willensbestimmungen.
b) Die Beziehung zwischen dem Einzelnen und den Elementen staatlichen
Daseins unterscheidet sich - jeweils bezogen auf die konkrete Situation -
danach, ob der Einzelne dem Staat als "gewöhnlicher" Staatsbürger gegenüber-
steht oder ob er selbst als Amtsträger dazu berufen ist, das Allgemeine
mitzugestalten:
aa) Zu den Rechtsgütern des Staats steht der Einzelne als "gewöhnlicher"
Staatsbürger in einem anderen Verhältnis als zu den bisher erarbeiteten
Rechtsgütern der Person und der bürgerlichen Gesellschaft. In beiden Fällen
resultiert das Dasein der jeweiligen Rechtsgüter aus dem praktischen Handeln
des Einzelnen: Er richtete seine Betätigungen am Begriff der Freiheit in einer
ihrer Konkretionen aus und realisierte damit eigene und fremde Freiheit. Der
Staat ist aber schon seiner Ableitung nach als demEinzelnen überlegen gesetzt
-und zwar nicht etwa reduziert als Machtapparat (das wäre die Überlegenheit
bloßer Gewalt), sondern als die Dimension, in der das Allgemeine - den
Einzelnen aufnehmend- für alle und damit befreit von subjektiver Beschrän-
kung angestrebt wird. Würde man also etwa annehmen, daß die Konstitution
der Rechtsgüter des Staats im Moment der äußeren Begegnung erfolgte- wie
das bei den anderen Rechtsgütern in der Tat der Fall ist -, d. h. als
Anerkennung des je konkreten Staatshandelns, so käme diese Anerkennung
gleichsam zu spät: selbst wenn sie nicht erfolgte, hätte das Allgemeine Bestand
und würde sich auch faktisch durchsetzen.
Die Beziehung muß daher anders geartet sein. Oben wurde der Staat in
Verbindung gesetzt mit der Kraft praktischer Vernunft, die die Freiheit des
Einzelnen ausmacht und es ihm und den Anderen ermöglicht, rechtliche

(Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole) eine nicht schon im Ansatz unvernünfti-
ge Einsicht zugrunde: daß sich nämlich komplexere Zusammenhänge in Bildern oder
Symbolen für die Einzelnen oft näher ausdrücken als der ihnen zugrundeliegende Begriff;
auch ein Blick über die Grenzen unseres Staates zeigt dies deutlich. Die Reaktion
gegenüber einem Angriff auf dieses Symbol ist nicht bloße "Tabureaktion" (Hassemer,
S. 242), sondern läßt sich auch zurückführen auf differenzierteres Verständnis von
Lebenswirklichkeit, in dem auch Symbole ihren Platz haben. Das ändert allerdings nichts
an der Berechtigung von Hassemers Fragestellung, ob der Staat auf derlei Angriffe mit
Strafe reagieren darf.
192 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Verhältnisse an ihrer Basis zu schaffen. Noch die Errichtung des Staats folgt aus
dieser Kraft, und das entspricht auch ihrer Potenz, nämlich überhaupt
l
Allgemeines aus sich heraus setzen zu können. Indem aber nun das von allen
gewollte Allgemeine konstituiert ist und (wie beschrieben) auch in ihrem I
Selbstbewußtsein seinen Halt hat, gewinnt es ihrer Absicht nach Eigenständig-
keit. Es soll gerade ein Korrektiv bloßer Subjektivität sein. Dann aber kann es
nicht wiederum von ihrer jeweiligen Bestätigung abhängig sein. Vielmehr wirkt
sich die geschilderte Verbindung zwischen Autonomie und Staatstätigkeit so
aus, daß der Einzelne Einsicht in die Richtigkeit der Staatstätigkeit besitzt.
Bezogen auf die Rechtsgüter des Staates heißt das: Der Einzelne erkennt in ihnen
das von ihm angestrebte Allgemeine 248 • Diese Einsicht ist selbstverständlich mit
kritischem Beurteilungsvermögen verbunden; es geht keineswegs um passive
Hinnahme der jeweiligen Staatsorganisation. In einem geordneten Staatswesen
allerdings findet sich der Einzelne in den Elementen des Staats wieder; seine
Beziehung zu ihnen ist nicht praktisch-konstitutiv, sondern gleichsam "beja-
hend".
bb) Der Staat kann in der Wirklichkeit nur über einzelne Individuen seine
Aufgaben verwirklichen. Das Dasein des Allgemeinen ist davon abhängig, daß
diejenigen, die die Staatstätigkeit in ihren einzelnen Konkretionen ausüben, das
Allgemeine sich auch wirklich zum Zweck setzen. Sie stehen daher in einem
konstitutiven Verhältnis zum Allgemeinen. Das Allgemeine besteht nicht noch
über ihnen, gleichgültig dagegen, was in ihren einzelnen Handlungen verwirk-
licht wird, sondern es setzt sich gerade aus jeder dieser Handlungen zusammen.
Der hier sich herstellende Zusammenhang zwischen dem Teil und dem Ganzen
ähnelt der Konstitution von Rechtsgütern der bürgerlichen Gesellschaft, freilich
qualitativ auf einerneuen Stufe. Daß die Verwaltung pflichtgemäß arbeitet, die
Rechtsprechung unparteiisch erfolgt, das geschieht ja nicht gleichsam gesichts-
los, sondern über einzelne, für sich genommen unbedeutende Amtshandlungen.
Umgekehrt wird der Staat zum Machtapparat skelettiert, wenn die Verwaltung
korrupt ist, die Rechtsprechung willkürlich etc. Soweit also Rechtsgüter des
Staates einer Konstitution durch Amtsträger bedürfen, stehen diese zu ihnen in
einem konstitutiven Verhältnis.
c) Gesetzlicher Festlegung bedürfen auch die genannten Konstitutionsele-
mente des Staates selbst. Hier stehen dann der "Träger" des Rechtsguts und der
Konstituent der gesetzlichen Fassung auf der gleichen Ebene. Dabei ergeben
sich notwendig größere Schwierigkeiten als bei den bisher behandelten Rechts-
gütern, da das Allgemeine sich selbst in Geltendes umsetzt. Es besteht daher die
Gefahr, daß durch das Fehlen einer distanzschaffenden Dimension gleichsam
Überempfindlichkeitendes Staates zur allgemeinen Norm erhoben werden, also
etwa schon eine kritische Meinungsäußerung zu strafbarem Unrecht erklärt

248 s. zur Notwendigkeit des Sich-Wiederfindens in staatlichen Institutionen für das

freie Selbstbewußtsein auch Ritter, Moralität und Sittlichkeit, in: Materialien zu Hegels
Rechtsphilosophie 2, S. 217ff. (238).
B. Die Konstitution rechtlicher Freiheit 193

wird: der Staat hat faktisch die Macht, Allgemeinheit zu behaupten. Soll er also
seiner Aufgabe gerecht werden, muß er sich bemühen, Partikularität und
substantielle Allgemeinheit verbindlich zu scheiden. Seine Rechtlichkeit und
Stärke zeigt sich wesentlich darin, wie er dieser Anforderung gerecht wird. Hilfe
bei der Einschätzung bieten inhaltlich die eigene Geschichte und das Beispiel
anderer Staaten. In einer parlamentarischen Demokratie sorgt dann schon die
Notwendigkeit, für ein Gesetz eine Mehrheit finden zu müssen, für eine
wenigstens vorläufige Kontrolle. Aber auch die Öffentlichkeit der Meinungsbil-
dung innerhalb und außerhalb des Parlaments trägt dazu bei, daß der Staat nur
die wirklich für seinen Bestand notwendigen Elemente zu Rechtsgütern erhebt.
Daß bei alledem auch Fehleinschätzungen unterlaufen können, zeigt die
wechselvolle Geschichte des § 88 a (Verfassungsfeindliche Befürwortung von
Straftaten, s. dazu schon oben FN 212) 249 ; sie zeigt aber auch, daß die
Zulässigkeit der ständigen kritischen Überprüfung der Rechtsgüter dieses
Bereichs dazu führt, unvernünftige Strafrechtsnormen als solche zu erkennen.

VI. Zusammenfassung

Die Arbeit hat bis hierher folgendes gezeigt: Die Autonomie (Freiheit) des
Einzelnen ist nicht im nach außen abgeschlossenen Selbstsein begreifbar,
sondern nur aus einer ursprünglichen Beziehung zum Anderen, die eine
Rechtsbeziehung ist. Daraus läßt sich weiter ableiten, daß die Einzelnen
verantwortlich sind für den von ihnen im praktischen Handeln gestalteten
sozialen Raum. Er ist gegliedert in einzelne Elemente konkreter Freiheit, die von
den Einzelnen konstituiert werden. Diese Elemente - die zu Rechtsgütern erst
im Staat werden - begegnen in unterschiedlicher Nähe zur Person, als
Rechtsgüter der Person selbst, der bürgerlichen Gesellschaft und des Staats. Da
alle diese Ebenen mit der Autonomie des Einzelnen verbunden sind, sich als
Auslegungen seines Selbstbewußtseins verstehen lassen und daher einen Bezug
zu seinem praktischen Handeln aufweisen, besteht ein bestimmbares Verhältnis
zwischen seinem willentlichen Verhalten und dem Dasein der Rechtsgüter.

249
§ 88 a wurde durch das 14. Strafrechtsänderungsgesetz v. 22. 4. 1976 in das StGB
eingefügt und durch das 19. Strafrechtsänderungsgesetz v. 7. 8. 1981 wieder aufgehoben.
Das wichtigste Argument für die Aufhebung war die geringe praktische Bedeutung der
Norm (vgl. BT-Drucks. 9/23 und 9/135). Die Vorschrift mußte aber allein deswegen
fehlgehen, weil mit ihr strafrechtliches Unrecht nicht erfaßt wurde, vielmehr eine typische,
zeithistorisch durch den Terrorismus bedingte Überempfindlichkeit des Staates zur Norm
erhoben wurde. Das zeigt sich gut, wenn man den Sachverhalt der- eine Verurteilung aus
§ 88a bestätigenden- Entscheidung BGHSt 28, 312ff, 316f. liest: aus "revolutionärer"
Großsprecherei wird dort ein intersubjektiver Beeinflussungszusammenhang konstruiert
(§ 88a verlangte zusammenfassend gesagt, daß eine Schrift "geeignet ist, die Bereitschaft
anderer zu fördern", Taten nach§ 126 Nr. 1-6 zu begehen).- Zu§ 88a vgl. Müller-Dietz,
Vom Wort der Gewalt und der Gewalt des Worts, Würtenberger-Festschrift, S. 167ff.;
Renate und Rolf Wiggershaus, Krit. J. 1976, 175ff.; Wagner, ZRP 1979, 280f.- Zur
ähnlichen Situation bei§ 130a s. oben Anm. 212.
194 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts

I. Einleitende Bemerkungen

Auf der Grundlage des bisher Erarbeiteten soll nun das Unrecht einer Tat
näher gekennzeichnet werden. Richtpunkt der Überlegungen ist dabei das
Unrecht des Versuchs. Da der Begriff des Versuchs aber auf den Begriff der
Vollendung verweist und außerdem der Begriff der Vollendung inhaltsreicher ist
als der des Versuchs, ist zunächst in einem ersten Schritt das vollendete Unrecht
zu bestimmen. Erst dann kann der Versuch davon abgesetzt und darauf
untersucht werden, welche Merkmale bei ihm vorliegen müssen, um Unrecht zu
begründen 1 .
Üblicherweise wird die Vollendung einer Tat unter zwei verschiedenen
Blickwinkeln betrachtet. Zum einen wird die Rechtsgutsverletzung in den
Vordergrund gestellt; das wird gewöhnlich als der materielle oder materiale
Aspekt des Delikts bezeichnet 2 . Zum anderen setzt man die Vollendung mit der
Erfüllung der Merkmale des Gesetzestatbestandes (im Sinne des Unrechtstatbe-
standes3) gleich; sie wird dann als technischer Ausdruck verstanden und dieser
Aspekt wird der formale oder formelle genannt 4 . Beide Aspekte verweisen
aufeinander und werden im Normalfall vollendeten Unrechts auch gar nicht als
unterschieden wahrgenommen. Bisweilen aber treten sie auseinander, so etwa
bei dem Problem, ob es ein Stadium zwischen der Vollendung im technischen
Sinn und der Beendigung eines Delikts gibt 5 , oder bei der Frage, ob ein agent
1
Die häufig geäußerte Ansicht, daß jede Tat das Versuchsstadium durchlaufe (vgl. nur
Lackner, Anm. 1 vor § 22) ist eine bloß bildhafte Kennzeichnung, die inhaltlich wenig
ergibt. Denn das Scheitern eines Vorhabens- aus welchem Grund auch immer- besitzt
eine eigenständige Realität, die nicht identisch ist mit dem Einschnitt in Zeitphasen des
vollendeten Delikts. Zwar mag man in einer gedanklichen Operation das Geschehen bei
einem vollendeten Delikt in einem Vorstadium "anhalten", aber das dann zu Entdeckende
hat nur dem Schein nach etwas mit einem wirklich gescheiterten Vorhaben zu tun.-
Damit ist keine Entscheidung in dem neuerdings aufgeflammten Streit verbunden, ob
neben dem Versuchsdelikt ein selbständiges Vollendungsdelikt steht oder ob man Stufen
der Straftat unterscheiden muß; vgl. dazu Alwart, GA 1986, 245ff. einerseits (unter
Berufung auf Schmidhäuser, s. die Nachw. S. 245, FN 3), Maurach( Gössel, AT 2, S. 1 f.
andererseits. Der Text dieser Arbeit wird in Abschnitt D. zeigen, daß insoweit eine
Mittelstellung eingenommen werden muß, d. h. daß die Alternative in diesem Streit falsch
gestellt ist.
2
Vgl. zunächst nur Kühl, Beendigung, S. 18m. Anm. 7 und 8, dort auch w. Nachw.
Zum Begriff der materiellen Rechtswidrigkeit, der umstritten ist, s. Schänke (
Sehröder ( Lenckner, RN 50 vor§ 13m. w. Nachw. Dort wird der Begriff abgelehnt, taucht
aber der Sache nach im Begriff des Unrechts wieder auf, s. RN 51 vor§ 13; dazu ferner
Jescheck, LK, RN 38 vor § 13 m. w. Nachw.
3
Vgl. dazu vorläufig Jescheck, LK, RN 41ff. vor§ 13 m.w.Nachw.; Schmidhäuser,
AT, 2. Aufl., 8/2ff. (S.188ff.).
4
s. wieder Kühl, Beendigung, S. 18m. Anm. 6; Schänke( Schröder( Eser, RN 2 vor§ 22.
5
s. dazu die Monographie von Kühl, Beendigung, und Hau, Beendigung der Straftat,
jeweils mit umfassender Darstellung des Streitstandes. - S. ferner zum Problem des
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 195

provocateur auch dann straflos bleibt, wenn der Verleitete zwar ein Delikt
formell vollendet, dabei aber das Rechtsgut nicht materiell verletzt 6 • Im
weiteren Verlauf dieser Arbeit wird sich zeigen, daß auch das Unrecht des
Versuchs es erforderlich macht, beide Aspekte jedenfalls gedanklich auseinan-
derzuhalten; die Formulierung des § 22 -die allein auf den Tatbestand des
einzelnen Delikts für den Versuch abgestellt ist - muß unter dem materialen
Aspekt einschränkend interpretiert werden.
Die Überlegungen des vorhergehenden Abschnitts B. haben zum einen
gezeigt, daß der Einzelne in einer unterschiedlichen Beziehung zu den Rechtsgü-
tern als Konstituent steht; sie haben zum anderen gezeigt, daß ein Rechtsgut
nach der Seite seiner Allgemeinbedeutung nur dann konstituiert ist, wenn es
gesetzlich (rechtlich) anerkannt ist. Diese gesetzliche Anerkennung erfolgt im
Strafrecht nicht unmittelbar, sondern abgehoben von dem positiven Verständ-
nis des Rechtsguts als allgemein anerkanntem Daseinselement der Freiheit und
zusätzlich vermittelt über die Handlungsbeschreibungen des Tatbestandes, die
so schon Beschreibungen einer Verletzung sind, Auch als solche sind sie nicht
genuine Schöpfungen des Gesetzgebers, sondern basieren auf der Einsicht in
materiales Unrecht; in ihnen ist diese Einsicht gesetzlich transformiert. Mit
anderen. Worten: Das Verständnis der materialen Seite des Unrechts geht der
Formulierung des Tatbestandes voraus.
Daher soll im folgenden Abschnitt II. zunächst diese vollendete materielle
Rechtsgutsverletzung untersucht werden, auch wenn dadurch der Eindruck
eines gleichsam blockhaften Verletzungsgeschehens entstehen kann, das mit den
einzelnen Tatbeständen des StGB nicht parallel geht. Dabei wird auch auf die
fahrlässige Verletzung einzugehen sein, weil sich in neuerer Zeit beachtliche
Stimmen geltend machen, jedenfalls de lege ferenda müsse ein fahrlässiger
Versuch als Unrecht anerkannt werden 7 ; die Berechtigung eines solchen
Vorschlags kann nur vor dem Hintergrund der Merkmale vollendeten fahrlässi-
gen Unrechts geprüft werden. - Erst unter 111. wird dann die vollendete
Verletzung in formeller Hinsicht untersucht, d.h. nach der Transformation
durch den Gesetzgeber in das Strafgesetz; die in der Transformation liegende
Leistung wird dann noch- abschließend- zu einem gesonderten Gegenstand
der Betrachtung gemacht.

Rücktritts Berz, Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz,


bes. S. 64ff., 100ff.
6
Dazu etwa SchönkejSchröderjCramer, § 26 RN 16 m.w.Nachw.
7
s. besonders Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 193ff., 290, 300.
196 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

II. Vollendetes Unrecht als Unterdrückung konkreter Freiheit


(Rechtsgutsverletzung)

1. Zusammenhang mit den Ausführungen unter B.


Die Kriterien einer materiellen Bestimmung des Unrechts müssen zusammen- ·
hängen mit den oben unter B. entwickelten Kriterien der Konstitution
rechtlicher Freiheit. Das Unrecht ist nicht unterschiedslose Dunkelheit, sondern
es ist die je konkrete Verneinung des Rechtszustandes, von dem aus es anhebt
und von dem aus es auch seine Maßstäbe nimmt, etwa was die Bedeutung und
das Gewicht verschiedener Angriffe betrifft. Nur weil das Unrecht begrifflich
auf den Rechtszustand bezogen ist, kann es als Un-Recht begriffen werden, und
aus dem gleichen Grund kann aus seiner bloßen Faktizität keine Geltung
erfolgen 8 .
Durch den Bezug auf den Rechtszustand gewinnt das Unrecht eine zusätz-
liche Dimension. Nicht das vom Täter aus anhebende, auf das Opfer (das
Rechtsgut) nach Art einer Linie 9 zulaufende Tatgeschehen ist das Primäre, das
für das Strafrecht erst das Materialliefert und an dem die Begriffe auszurichten
sind. Vielmehr liegt der gedankliche Grund für das Begreifen des Geschehens in
der von den Einzelnen (einschließlich dem späteren Täter) geleisteten richtigen
(rechtmäßigen) Gestaltung sozialer Verhältnisse. Das Unrecht wird dann etwas
davon Abgeleitetes, Nachrangiges. Der Täter, das Opfer, die Verletzungshand-
lung und das verletzte Rechtsgut kommen nicht erst als Bestandteile geschehe-
nen Unrechts in den Blick. Mit der Einbeziehung der .positiven gestalteten
8 Das kommt bei Hege/mit einer anderen Akzentuierung vor. In der RPh (§ 99) führt er

aus, das Verbrechen müsse mit der Strafe belegt werden, weil es sonst als der besondere
Wille des Verbrechers Geltung haben würde; der Grund dafür liegt nach Regel darin, daß
das Subjekt als vernünftiges Willenssubjekt immer auch Allgemeinbedeutung für seine
Äußerungen in Anspruch nehmen kann; s. dazu auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit,
324ff., bes. S. 327f. Aber gerade wenn es die Subjekte sind, die die Rechtswelt
konstituieren, muß das Fehlsame einer Tat (als Willensäußerung) an ihr selbst erfaßbar
sein; die mit der Tat gesetzte Allgemeinheit des Subjekts istfalsche Allgemeinheit, in der die
dem einzelnen mögliche (und auch von ihm geforderte) Leistung gerade nicht erbracht
wird. Wie noch zu zeigen sein wird, gilt dies bis hin zu den Delikten gegen den Staat. - s.
auch Köhler, Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis, Lackner-Festschrift,
S. 11ff.
9 Im Ansatz ist daher jedenfalls dem Gedanken von Kratzsch zuzustimmen, daß es beim

Versuch gelte, jenen "Kausalmonismus" aufzulösen (JA 1983, 420ff., 428f.; s. auch
Verhaltenssteuerung und Organisation, S. 269ff.). Nicht zu folgen ist Kratzsch allerdings
darin, daß diese Auflösung auf der Ebene der Kausalität selbst vorzunehmen ist, so daß
nicht nur die Beziehung "Täter"- "Erfolg", sondern auch das "Verhalten des Opfers,
Dritter, der Polizeit usw." (JA 1983, S. 428) in Betracht zu ziehen wäre. Denn damit bleibt
es dabei, daß die Unrechtsbeziehung das Primäre ist und daß sie lediglich zu ergänzen ist
durch allerlei zusätzliche Faktoren sowie eine Kausalität der Wechselwirkung. Qualitativ
kommt für die Betrachtung nichts Neues hinzu; es ist im Gegenteil zu befürchten, daß
durch den "Einbau" solcher Kriterien der immerhin hilfreiche Rahmen, den der Begriff
Unrecht als primärer Begriff auch für den Versuch bietet, verlassen wird.- Zu Kratzschs
Position insgesamt s. schon oben, 1. Teil, A IV.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 197

rechtlichen Verhältnisse werden die genannten Elemente einer Tat - entspre-


chend gewandelt- in einen neuen Zusammenhang eingebettet. Schon vor der
Tat steht der Täter in einer Beziehung zum Rechtsgut-freilich nicht als Täter
gegenüber diesem Opfer X, sondern verbunden mit ihm und den anderen
Rechtspersonen in einem Gleichheitsvethältnis, das an seiner Substanz durch
die Anonymität der Beteiligten nichts verliert. Entsprechend wird rechtliche
Freiheit- wie unter B. beschrieben- in Handlungszusammenhänge eingelas-
sen, die vorrangig dadurch gekennzeichnet sind, daß in ihnen thematisch
bestimmte rechtliche Freiheit - einzelne Rechtsgüter - konstituiert wird.
Diese Erweiterung der Perspektive betrifft auch andere strafrechtliche
Kategorien. So ist es z. B. danach nicht möglich, die Handlung auf ihre
naturhaften Bestandteile zu reduzieren (also etwa als Anstoß einer Kausalreihe
zu begreifen), denn in der Gestaltung der Rechtsverhältnisse wirken die
Einzelnen gerade nicht als Maschinenwesen aufeinander ein, sondern agieren
verantwortlich und in Sinnbezügen 10 • Bei der Transformation dieser Gegeben-
heiten in Recht kann diese Substanz keinesfalls verlorengehen oder etwa beliebig
durch andere Kategorien ersetzt werden. Daraus wird dann weiter deutlich,
weshalb etwa der Begriff der Kausalität, angewandt auf menschliches Sich-
verhalten, zusätzliche Bestimmungen in sich aufnehmen kann, die etwa das
Bewirken durch Unterlassen einsichtig machen 11 .
In jüngerer Zeit haben insbesondere E. A. Wolff12 und Michael Köhler 13 in
gleicher Richtung die Überlegungen vorangetrieben. Aufgrund der anderen
Themenstellung in den Arbeiten beider Autoren zielt dort freilich die Differen-
zierung der Bestimmungen nicht auf den Versuch einer Tat. Deshalb muß im
folgenden von der Basis der Rechtsgestaltung durch die Einzelnen ausgehend
noch einmal genauer das vollendete Unrecht zum Gegenstand der Überlegun-
gen gemacht werden. Entsprechend den Ergebnissen unter B. muß sich dabei die
unterschiedliche Nähe des Einzelnen zur Konstitution der Rechtsgüter auch auf
die Erfassung des Unrechts auswirken. Daher wird zunächst unter 2. das
Unrecht gegenüber Rechtsgütern der Person und der Gesellschaft betrachtet;
gesondert wird unter 3. dann das Unrecht gegenüber dem Staat behandelt.
Unter 4. schließlich sind Eigenart und Unterschied zwischen willentlicher und
fahrlässiger Verletzung zu bestimmen.

10
Damit wird ihr auch naturhaftes Dasein selbstverständlich nicht geleugnet.
11
Vgl. dazu E. A. Wolff, Kausalität von Tun. und Unterlassen, S. 33ff.
12
s. besonders dessen beide vor kürzerer Zeit erschienenen Arbeiten ZStW 97 (1985),
786ff. sowie "Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen", in:
Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik, S. 137ff.
13
s. Die bewußte Fahrlässigkeit, S. 321 ff. und passim; Über den Zusammenhang von
Strafrechtsbegründung und Strafzumessung, bes. S. 29ff., Der Begriff der Strafe, psssim.
198 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs
1
2. Verletzung von Daseinselementen der Person und der Gesellschaft

Rechtsgüter der Person und der bürgerlichen Gesellschaft (Daseinselemente


ihrer Freiheit) sind dadurch gekennzeichnet, daß sie ihrer Materie nach (soweit
sie als Rechtsgüter verstanden werden) durch das praktische Handeln der
Einzelnen konstituiert werden. Sie gewinnen danach nur Wirklichkeit, wenn die
Einzelnen ihre je konkreten Handlungen an dem Rechtsgut ausrichten, sein
Dasein und damit die Freiheit der Anderen wollen und dieser Einsicht gemäß
handeln. Das Gegebensein rechtlicher Verhältnisse ist also unmittelbar dadurch
bedingt, daß die Einzelnen- auch noch nach Errichtung des Staats- die
subjektive Leistung der Konstitution dieser Verhältnisse erbringen. Daraus
ergibt sich für das Unrecht schon in einem ersten Zugang, daß die Alternative
einer "subjektiven" oder "objektiven" Unrechtsbestimmung falsch gestellt ist.
Vielmehr verweisen beide Seiten aufeinander. Jede Verletzungshandlung hat als
unrechtliehe Handlung eine zum Anderen (dem Opfer, dem angegriffenen
Rechtsgut) hinüberreichende "Außenseite"- ganz entsprechend der Tatsache,
daß auch die positive Konstitutionshandlung einen "Erfolg" (das Dasein
konkreter Freiheit) hat. Andererseits aber ist das vom Täter bewirkte Unrecht
kein von ihm als Sozialperson ablösbares Geschehnis, sondern es gewinnt sein
Gewicht gerade daraus, daß es als Produkt eines Konstituenten des jeweils
angegriffenen Elements der Freiheit begriffen wird. Die Bezeichnung "Rechts-
gutsverletzung" als Synonym für Unrecht gewinnt damit- vor dem Hinter-
grund der Ausführungen unter B. - eine gewandelte Bedeutung. Das ist näher
zu beschreiben.
Die einfachste Vorstellung von Verletzung verbindet sich mit der äußerlich
wahrnehmbaren schädlichen Veränderung am konkreten Handlungsobjekt.
Das vernichtete Leben, der verletzte Körper, die beschädigte Sache machen die
Verletzung gleichsam sichtbar 14; das gilt auch noch- wenngleich schon in einer
für das Unrecht höheren Stufe der Reflexion- für die weggenommene Sache,
die verfälschte Urkunde. Es läßt sich aber leicht zeigen, daß ein solcher Begriff
von Rechtsgutsverletzung unvollständig ist 15 • Zum einen ist in eine solche
Betrachtungsweise die Urheberschaft der Verletzung nicht mit aufgenommen;
Verletzungen der genannten Art können auch durch natürliche Ereignisse (eine
einstürzende Mauer, Hagelschlag, eine an der Sonne verblassende Schrift)
herbeigeführt werden; dann aber fehlt der Bezug auf das praktische Handeln der

14
Vgl. dazu schon Birnbaum, Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung usw.,
S. 149ff. (150). In der Diskussion um den Rechtsgutsbegriff taucht dieses "gegenständli-
che" Verständnis im Hintergrund auch öfters auf, s. etwa Jäger, Sittlichkeitsdelikte, S. 13
(korrigierend allerdings S. 14/ 15); Roxin, Täterschaft, S. 413f. (s. dazu auch dens., JuS
1966, 381 f.); Hassemer, Religionsdelikte, S. 1323.
15
Wobei die Unvollständigkeit nicht daraus resultiert, daß das Handlungsobjekt vom
Rechtsgut geschieden sein soll, so daß die Beschädigung des ersteren in keinem
unmittelbaren Verhältnis zu letzterem steht. Beide lassen sich in dieser geläufigen Weise
nicht trennen, sondern stehen in einem Verhältnis wechselseitiger Bezogenheit; das
Handlungsobjekt ist Teil des Rechtsguts als Dasein von Freiheit.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 199

Beteiligten, das erst die Rede von Recht und Unrecht erlaubt. Zum anderen läßt
sich nicht bei allen Rechtsgutsverletzungen die äußere Seite in der genannten
Weise feststellen. Weder die Beleidigung noch die Aussagedelikte, weder die
Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung noch die Nötigung lassen sich auf
die Äußerlichkeit (im Sinne theoretischer Erkennbarkeit) des Geschehens
reduzieren, sondern fordern ein Begreifen der über die Äußerlichkeit hinausge-
henden und sie aufnehmende interpersonal relevanten Dimension, ein unter
diesem Blickwinkel erst mögliches gedankliches Erfassen des in ihnen Verletz-
ten. Daß sich in der Wirklichkeit etwas verändert, wenn A den B beleidigt, läßt
sich nur dann erkennen, wenn diese Wirklichkeit nicht bloß als äußerliche
Ordnung äußerlicher Dinge verstanden wird, sondern als von selbstbewußten,
vernünftigen Wesen gestalteter Zusammenhang, wobei jeder Anspruch auf
Anerkennung durch den Andern hat 16 • Erst dann haben Konkretionen der
Freiheit, die nicht greifbar, aber begreifbar sind, ihren gedanklichen Ort und
ihre positive Bedeutung, die dann auch verletzt werden kann.
Diese Einsicht wirkt zurück auch auf die Delikte, die sich scheinbar auf eine
äußere Verletzung beschränken. Das wird deutlich, wenn man sie aus der Sicht
des angegriffenen Rechtsguts mit Einwirkungen aus der Natur vergleicht. Daß
ein Unglück geschehen und den Einzelnen verletzen kann, ist Bestandteil des
Sich-Einrichtens in ein Leben, das auch eine naturhafte Seite hat; derlei
"Schicksalsschläge" sind hinzunehmen und nicht änderbar. Das Verständnis
eines solchen Geschehens ändert sich sofort, wenn die Möglichkeit menschlicher
Schuld und damit der Gedanke der Beherrschbarkeit hinzutritt, wenn also etwa
das Einstürzen der Mauer durch einen Fehler in der statischen Berechnung
verursacht wurde usw.
Dieses zusätzliche· Verständnis verweist auf die eigentliche Dimension der
Verletzungen, die darin liegt, daß etwas realisiert wird, auf dessen Ausbleiben
der Betroffene wegen der vorauszusetzenden Vernünftigkeit Anderer vertrauen
durfte.
Von hier aus kann noch einmal die Eigenart der Verletzung angegeben
werden, zunächst aus der Perspektive des verletzten Daseinselement~ von
Freiheit aus betrachtet. Die geschehene Tat führt einen Zustand herbei, den die
Beteiligten aus dem Begriff des Daseins ihrer wechselseitigen Freiheit gerade
ausschließen wollten und an dessen Vermeidung sie ihr praktisches Verhalten
auch ausrichten. Damit ist immer mitverstanden, daß jene Konkretion von
Freiheit auch aufgehoben werden kann. Weil aber ein Verständnis von der
Notwendigkeit dieses Elements von Freiheit besteht und dieses Verständnis
allgemein anerkannt ist, können die Beteiligten in einer spezifischen Weise
darauf vertrauen, daß alle sich an die gesetzte Norm halten. Das gemeinsame
Leben in Interaktion ist bezüglich dieser Bereiche also gleichsam entlastet und
legt sie als gesichert zugrunde. Aber die Verletzung hat noch eine zusätzliche
16
Vgl. E. A. Wolff, Ehre und Beleidigung, ZStW 81 (1969), S. 886ff., bes. 897ff. Ihm
hat sich Lenckner angeschlossen, s. Schönke I Sehröder I Lenckner, RN 1 vor § 185 ff.
200 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Seite, die sich mit der bloßen "Rechtsgutsverletzung" (dieser Begriff herkömm-
lich verstanden) nicht erschöpft, sondern dessen Bezug auf Freiheit und
Selbständigkeit betrifft. Die strafrechtlich relevante Verletzung erschöpft sich
nicht in einem äußeren Verlust, den jemand erleidet und der etwa durch
Schadenersatz wieder ausgeglichen werden könnte. Der Schuldnerverzug etwa
schädigt das Vermögen des Gläubigers in vielen Fällen höher als der Schaden
eines "normalen" Betrugsfalles. Gleichwohl kommt dieser Verletzung nicht das
zusätzliche Moment zu, durch den äußeren Schaden hindurch auf das Grund-
verhältnis der Beteiligten durchzugreifen. Die vollendete Verletzung eines
Daseinselements von Freiheit ist so beschaffen, daß über sie das Gleichheitsver-
hältnis zerstört wird, indem einer der Beteiligten (der Täter) den ihm zukom-
menden Freiheitsraum so erweitert, daß der oder die angegriffenen Anderen
daneben nicht als anerkannte Gleiche bestehen bleiben, sondern für die Zwecke
des Täters instrumentalisiert werden. Sie sind als Freie unterdrückt- trotz der
allgemeinen Garantie der Nichtverletzung.
Konkretionen von Freiheit - das wurde oben B. schon ausgeführt - sind
nun nicht auf den Bereich der Person beschränkt, sondern begegnen auch in
vermittelnder Weise als Rechtsgüter der Gesellschaft. Es wäre ein reduzierter
Begriff von Freiheit, wollte man sie an das Individuum binden, ohne sie auch in
den Daseinsbereichen des Einzelnen zu erkennen, die ihn als gesellschaftliches
Wesen mit Anderen verbinden und deshalb nicht nur zusätzliche Bedingungen
seines Einzeldaseins sind, sondern eine eigenständige Qualität haben. Wie
Freiheit dann in dieser Qualität je konkret wird, kann sie auch wirklich verletzt
werden. Denn etwa das Vertrauen in die Echtheit von Urkunden ist keine
schlechte Abstraktion ohne Inhalt, sondern ist wirklich in jedem Umgang mit
Urkunden im Rechtsverkehr. Die Verletzung trifft hier immer nur einen
einzelnen "Anwendungsfall" eines umfassender konstituierten Elements der
Freiheit; aber nur in einem solchen Einzelfall kann es auch verletzt werden, weil
es in ihm in einem dialektischen Zusammhang besteht. Erkennt man dies nicht
an, wäre das einzige konsequente Ergebnis, daß es solche Rechtsgüter nicht gibt
-denn zu behaupten, es gäbe sie, gleichzeitig aber zu sagen, sie könnten in einer
einzelnen Handlung nicht verletzt werden, macht keinen Sinn. Ebenso verkür-
zend ist es, in ihrer Verletzung einen unmittelbaren Angriff auf den Einzelnen zu
sehen. Sie treffen ihn so vermittelt, wie sie in Wahrheit selbst geartet sind- als
gesellschaftlich vermittelte Bedingungen seines Daseins.
Die Verletzung der genannten Elemente der Freiheit hat eine zusätzliche
Qualität dadurch, daß die Rechtsgüter von der Rechtsgemeinschaft anerkannt
sind 17 und diese Gemeinschaft (der Staat) ihren Erhalt auch garantiert. Über das
Getroffensein der je konkreten Freiheitssphäre hinaus hat deshalb das Unrecht

17 Dieser Aspekt läßt sich allerdings nicht selbständig materialisieren, so daß die

"Sozialschädlichkeit" einer Verletzung das Gesamtverständnis der Tat regiert; vielmehr


verstärkt die gemeinschaftliche Anerkennung die Position des Rechtsguts, das seiner Basis
nach gleichwohl im Zusammenhang des Handeins der Beteiligten verbleibt.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 201

immer auch eine allgemeine Bedeutung; das Vertrauen des Einzelnen auf ein
Dasein in Freiheit richtet sich in einem staatlich verfaßten Gemeinwesen nicht
nur auf den und die jeweils begegnenden Anderen, sondern auch auf die
Gemeinschaft im ganzen. Wenn auch die Verletzung unmittelbar durch einen
Einzelnen geschieht, so ist doch durch jene allgemeine Seite die Wiederherstel-
lung des Rechtszustandes eine Aufgabe, die nur unter Mitwirkung des Staates
geschehen kann. Diesen Seiten des Unrechts, die schließlich zur Strafe
hinführen, soll aber hier nicht weiter nachgegangen werden 18 .
Bisher wurde das Unrecht wesentlich aus der Perspektive des verletzten
Rechtsguts bestimmt. Entsprechend der wechselseitigen Teilhaberschaft an der
Konstitution des Rechtsguts ist nun auch die Seite des Täters in die Betrachtung
mit einzubeziehen. Sie wird gewöhnlich als personale Seite des Unrechts
bezeichnet, setzt dort aber dadurch, daß sie vomUnrecht als der ursprünglich-
ersten Ebene rechtlichen Interesses ausgeht, gemessen an der hier vertretenen
Ansicht gleichsam eine Stufe zu spät an. Das spezifische personale Moment der
Verletzung ergibt sich vielmehr erst dadurch, daß man in der unrechten Tat ein
vorgehendes Stadium der Gleichheit der Beteiligten erkennt; der Täter ist nicht
primär "Täter", sondern Teilhaber am Rechtsverhältnis, als der er als Konsti-
tuent des Rechtsguts, das er mit der Tat angreift, zu verstehen ist. Als solcher ist
er selbst dazu aufgerufen, durch sein rechtschaffenes Sich-Verhalten die Freihell
der Anderen zu ermöglichen. Indem er nun diesen Rechtszustand nicht nur
innerlich als für sich gleichgültig erklärt (sich von ihm lossagt), sondern ihn tätig
verletzt, wandelt er das ursprünglich durch ihn mitgetragene Gleichheitsverhält-
nis mit den anderen Beteiligten in ein von ihm beherrschtes Verhältnis der
Ungleichheit. Er erweitert die Sphäre der ihm im Friedenszustand eingeräumten
Handlungen um solche, die die Möglichkeit der Freiheit Anderer unterdrück-
ten. Was der rechtlich sich verhaltende Einzelne an Möglichkeiten für die
Andern gleichsam abgegeben hat, holt er im Unrecht wieder in den Kreis seiner
Möglichkeiten hinein. Dadurch wird er instrumental reicher (im schlechtesten
Sinn "freier"), indem er Handlungsmöglichkeiten ergreift, die er als Vernünfti-
ger für sich ausgeschlossen hat, negiert aber in gleichem Maße seine eigene
Vernünftigkeit. Damit ist einerseits das personale Moment des Unrechts näher
benannt, andererseits aber auch noch ein zusätzlicher Aspekt für die Bestim-
mung vollendeten Unrechts beigebracht. DerNachteil beim Rechtsgut zeigt sich
als vordergründiger "Vorteil" beim Täter: Er stellt erfolgreich ein Ungleichheits-
verhältnis her, indem er sich zum Herrscher des bzw. der Andern macht. Eine
Verletzung ist also für die Frage ihrer Vollendetheit auch danach zu bestimmen,
wann jenes Verhältnis der Überlegenheit endgültig etabliert ist.
Die Handlung ist das Moment, das die Rechtssphären der Beteiligten im
Recht wie im Unrecht verbindet und vermittelt. Sie kann zunächst ganz generell
als "jedes nach außen reichende Sich-geben einer Person" 19 beschrieben werden.

18
Vgl. dazu E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), bes. S. 811ff.; Köhler, Begriff der Strafe,
bes. S. 44 ff.
202 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Ihre Bedeutung im Recht ist nun positiv dadurch gekennzeichnet, daß der
Handelnde die ihm möglichen Äußerungen in der Welt durch den Begriff der
Freiheit des Anderen beschränkt und damit rechtliche Verhältnisse konstituiert.
Entsprechend greift sie im Unrecht über den Kreis der freiheitlich möglichen
Handlungen hinaus und enthält in sich eineNegationdes (oder: der) Anderen 20 •
Ihrem Begriff immanent ist dabei in beiden Betätigungsweisen das Vermögen
der Realisierung des Angestrebten. Eben weil der Täter das Rechtsverhältnis
konstituieren kann, kann er es auch erfolgreich verletzen. (Hieraus werden sich
für den Versuch wichtige Konsequenzen ergeben.)
Der Begriff der Handlung umfaßt dabei in seinem gegenüber der allgemeinen
Kennzeichnung eingeschränkten rechtlichen Verständnis nicht bloße Kausalität
in der äußeren Welt und auch nicht bloße Finalität im Sinne einer "sehenden"
Kausalität, sondern in ihr liegt das Bewußtsein rechtlicher, sozialer Gestaltung.
Ihre innere Rationalität gewinnt sie aus ihrem Sich-Erstrecken in den Bereich
der Interpersonalität. Ihre Bestimmung setzt also die Verbindung mit der
Rechtsperson als autonomer Person voraus. In wirklich vollzogenen rechtser-
heblichen Handlungen liegt die Gestaltung oder die Umgestaltung sozialer
Verhältnisse. Das bedeutet keineswegs, daß ein solcher Handlungsbegriff nicht
auch Seiten der Kausalität oder Finalität in sich aufnähme. Handlung ist auch
kausales und finales Bewirken, sofern die von ihr intendierte Gestaltung einen
Einfluß auf äußere Objekte voraussetzt; die Überlegenheit praktischen Sich-
Verhaltens baut gerade auf der Beherrschung der Abläufe in der äußeren Welt
auf. Das macht aber nicht die Substanz praktischen Sich-Verhaltens aus, die-
zunächst wieder positiv betrachtet - in der verantwortlichen Etablierung
rechtlicher Verhältnisse besteht. Entsprechend liegt in der Verletzungshandlung
das Übergreifen in die Sphäre fremder Freiheit, das sich dann in der vollendeten
Verletzung realisiert 21 .
Der Umfang der hier untersuchten tätigen Verneinung des Rechtsverhältnis-
ses ist beschränkt auf die Verletzung, die von einem einzelnen Willenssubje~t
ausgeht 22 . Seine Vereinzelung ist nicht nur empirisch (er ist eine Person),
sondern auch qualitativ gemessen an der allgemeinen Richtigkeit des von ihm
negierten Zustandes. Dabei trifft allerdings der Einzelne auf unterschiedliche
Gegenüber. Bei Rechtsgütern der Person ist noch unmittelbar die Gleichheit
zwischen den Beteiligten anwesend; bezogen auf das Kriterium des Ausgewo-
19 E. A. Wolff, Handlungsbegriff, S. 15.
20 Vgl. näher zum Handlungsbegriff E. A. Wolff, Der Handlungsbegriff in der Lehre
vom Verbrechen; ders., Das Problem der Handlung im Strafrecht, Radbruch-Gedächtnis-
schrift, S. 291 ff.; zusf. Rene Bloy, ZStW 90 (1978), S. 609ff. Handlung ist also nicht bloße
Intention, sondern weist selbst eine soziale Dimension auf; vgl. dazu Gallas, Zur Struktur
des strafrechtlichen Verbrechensbegriffs, Bockelmann-Festschrift, S. 155ff. (159).
21 Die Differenz zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verletzen ist hier noch nicht

eingeführt, s. unten 4.
22 Probleme der Teilnahme werden in dieser Arbeit nicht behandelt, s. schon Einleitung

zu dieser Arbeit.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 203

genseins von Freiheitssphären ist hier die Erweiterung der einen Sphäre
verbunden mit einer gleichmäßigen Verringerung der anderen. Bei Rechtgütern
der Gesellschaft macht sich ein Unterschied geltend. Auch sie werden- wie
oben gesagt - durch die Tat des Täters in ihrer Realität verletzt, denn die in
ihnen erscheinende vermittelte Art von Freiheit hat nur Dasein, wenn alle sie
anerkennen, und kann daher auch von jedem Einzelnen verletzt werden.
Dennoch liegt ein Unterschied darin, daß der Täter hier nicht aufvöllig gleicher
Stufe mit seinem Gegenüber agiert, sondern bei diesen Delikten eine Vielzahl
seinesgleichen in ihrem vermittelten Aufeinanderbezogensein sich gegenüberste-
hen hat. Dies spielt bei der vollendeten Verletzung noch keine ausschlaggebende
Rolle, wird aber beim Versuch einer Tat zu beachten sein.
Zusammenfassend läßt sich sagen: Vollendetes Unrecht gegenüber Rechtsgü-
tern des Einzelnen oder der Gesellschaft ist die von einem Rechtssubjekt
vorgenommene Vernichtung konkreter Freiheit (bei gleicher Ausdehnung seiner
eigenen Freiheitssphäre), deren Erhalt von der Rechtsgemeinschaft (dem Staat)
gesetzlich garantiert ist und auf deren Bestand die Beteiligten daher vertrauen.
Die Vollendung des Unrechts zeigt sich an der realisierten Überordnung des
Täters über den oder die Anderen 23 •

3. Verletzung von Daseinselementen des Staats


a) Herkömmlicherweise wird die Verletzung eines Rechtsguts der Person
nicht als grundsätzlich unterschieden von der Verletzung eines Rechtsguts des
Staates angesehen 24 • Zwar wird anerkannt, daß der Rechtsgutsträger bei diesen
"Rechtsgütern der Allgemeinheit" anders bestimmt werden muß; das wirkt
dann auch zurück auf die begriffliche Fassung des Rechtsguts: ist schon der
Rechtsgutsträger eine gewissermaßen gesichtslose Größe (die Allgemeinheit, die
Gesamtheit), so kann auch das Rechtsgut seine Konturen verlieren 25 . Im
Zusammenhang damit stehen dann Bemühungen, wenigstens ansatzweise die
vermißten Konturen wieder zu schaffen, um gleichsam den Punkt im Raum zu
fixieren, auf den die unrechte Handlung- wie bei Leben, Körper, Eigentum-
auch bei diesen Rechtsgütern trifft 26 •

23
Vgl. zu dieser Bestimmung auch E. A. Woljf, ZStW 97 (1985), S. 819; dort sind auch
Verletzungen des Staats miteinbezogen, die hier getrennt- im nächsten Abschnitt-
behandelt werden. s. ferner E. A. Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht usw.,
S. 211ff.
24
Meist werden die Rechtsgüter der Person den Rechtsgütern der Allgemeinheit
gegenübergestellt, in denen dann Rechtsgüter der Gesellschaft und des Staats gemeinsam
enthalten sind, vgl. nur Jescheck, AT,§ 26 I 3 c, 207f.; Maurach/ Zipf, AT,§ 19 Rdziff.
10-13, S. 258 f.- Früher behandelte man häufiger Rechtsgüter der Gesellschaft und des
Staates getrennt, vgl. etwa Al/feld, Lehrbuch, S. 97 m. FN 17; Wachenfeld, Lehrbuch,
299ff., 449ff., 526ff.
25
Vgl. die beiMaurach 1Zipf a. a. 0. (Anm. 24), Rdziff. 11 zusammengestellten Rechts-
güter der Allgemeinheit (auch Zipf weist auf die Gefahr der Konturlosigkeit hin, s.
Rdziff. 13).
204 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Diese Bemühungen müssen aber scheitern, wenn man nicht einrechnet, daß
das Allgemeine gegenüber dem Individuellen (auch soweit es sich in der
Gesellschaft entfaltet) eine eigenständige Dimension aufweist, die auch auf das
Verständnis der einzelnen hier in Frage kommenden Rechtsgüter einwirken
muß. Das Allgemeine als die Dimension des Staates "gibt" es dabei genauso wie
es die einzelne Person gibt, aber es fehlt ihm notwendig die unmittelbare
Anschaulichkeit. Die Vergewisserung seiner Existenz ist nur gedanklich (d.h.
nicht etwa "innerlich", sondern einen Gegenstand durch Denken begreifend)
möglich, mit nur geringen Stützen in der personal begegnenden Wirklichkeit. Es
wurde oben unter B. beschrieben, wie es zur Konstitution von Rechtsgütern des
Staates kommt. Ersichtlich ergibt sich daraus, daß die Kriterien, die bei
Verletzungen der Person und der bürgerlichen Gesellschaft entwickelt wurden,
nicht einfach auf Verletzungen des Staates übertragen werden können. Immer-
hin ergeben sich einige Parallelen mit den oben unter 2. beschriebenen
Verletzungen (b.); daran anknüpfend sind dann unter (c.) die notwendigen
zusätzlichen Kriterien zu bestimmen.
b) Auch bei Verletzungen von Daseinselementen des Staates geht es in einem
ersten Verständnis um Handlungen eines Einzelnen, der mit ihnen eine von ihm
bezweckbare äußere Veränderung herbeiführt.Die Beeinträchtigung des Bestan-
des der Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 81), der erfolgreiche Widerstand
gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113), die Annahme von Vorteilen(§ 331) usw.
verlaufen in Handlungszusammenhängen, die als vom Einzelnen bezweckbar
und vollziehbar verstanden werden. Im Mitteleinsatz usw. unterscheidet sich die
Verletzungshandlung (aus der Perspektive des Täters) also nicht von den oben
unter 2. genannten; auch hier ist prinzipiell der Täter als ein den Kausalverläufen
naturhafter Art Überlegener gesetzt. Und auch das von ihm Erreichte ist
jedenfalls vorläufig begreifbar als die vom Täter bewirkte Veränderung an
Personen, Sachen, Willensbestimmungen. Aber es zeigt sich unmittelbar, daß
diese Parallelität mit anderen Verletzungen in sich beschränkt ist. Denn die
erreichte Veränderung gewinnt ihr Gewicht als Unrecht gerade nicht dadurch,
daß sie zurückgebunden ist an eine dem Täter gleiche Rechtsperson, deren
konkrete Freiheit durch die äußere Veränderung unterdrückt wird. Bezogen
werden muß das vom Täter Bewirkte vielmehr auf die Dimension des
Allgemeinen selbst, das erst die Freiheit aller Einzelnen gewährleistet. Das wirkt
zurück auf das gesamte Verständnis der Verletzung. Im§ 113 etwa____:_ orientiert
man sich am Strafrahmen- wird der Angriff auf Vollstreckungsbeamte milder
behandelt als der vergleichbare Angriff auf die Willensbetätigung des Einzelnen

26 Vgl. etwa Schünemann, JA 1975,209,214: bei Delikten wie der Urkundenfälschung,

den Bestechungs- und Aussagedelikten hätten "die sozialen Anschauungen ein ,vergeistig-
tes Zwischenrechtsgut' konstituiert ( ... ), dessen Verletzung einen eigenen Unwert
darstellt und das daher die Brücke zu den Verletzungsdelikten i.e. S. (d.h. mit substantiell
faßbarem Rechtsgut) schlägt". Die hier gesetzte Differenz zwischen "vergeistigt" und
"substantiell faßbar" weist auf die Schwierigkeit hin, das Allgemeine konkret zu begreifen.
Vgl. ferner Michael Marx, Rechtsgut, S. 79ff.
I C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts

als Privatperson. Genau umgekehrt verhält es sich bei der Wählernötigung des
§ 108, die strenger behandelt wird als die Nötigung des§ 240. Schondaransieht
man, daß die konkrete Freiheit des Einzelnen in beiden Fällen in einen anderen
Zusammenhang eingebunden ist als bei der Verletzung der Einzelperson.
205

Diese zusätzliche Seite der Verletzung kann nicht einfach als ein Anschluß-
stück an die verletzte Freiheit des Einzelnen angefügt werden; es wäre so schon
gar nicht erklärbar, weshalb das bei§ 113 zu einer milderen und nicht zu einer
strengeren Betrachtung des Geschehens führen sollte. Vielmehr zeigt sich hier
(an einem einzelnen Beispiel), daß die Verletzung insgesamt neu bestimmt
werden muß.
c) Der Grund dafür ist auch systematisch aufzuweisen. Die konkrete Freiheit
der Einzelperson war das Fundament der Rechtsgüter des Einzelnen und der
Gesellschaft. Das Verhältnis der beteiligten Rechtspersonen ist dort eines der
Verbundenheit einerseits (indem die Rechtsgüter nur durch wechselseitiges
praktisches Handeln konstituiert werden), andererseits aber auch des Für-sich-
Seins (indem jeder Beteiligte durch das Verhältnis Selbständigkeit erlangt). Nun
wurde der Staat oben B. so bestimmt, daß es in ihm um die Allgemeinheit von
Freiheit geht: Die Freiheit wird dabei gleichsam um einen Schritt über subjektive
Vereinzelung hinausgeführt, aber nur um im nächsten Schritt Einzelfreiheit
wieder zu gewährleisten. Dabei hat das Allgemeine selbst Dasein in bestimmten
Konkretionen, den Rechtsgütern des Staates (siehe oben B. V 3). Sofern sie-
wie in den unter b) genannten Beispielen - Personen für ihre Wirklichkeit
voraussetzen, bestimmt sich das Gewicht des Angriffs deshalb nicht nach deren
Selbständigkeit als Einzelperson, sondern nach ihrer Aufgabe für die Wirklich-
keit des Allgemeinen. Diese selbst aber ist nicht als vom Einzelnen abgelöst
vorgestellt, etwa als ein ihm fremder Machtapparat, sondern als eine ihn
aufnehmende Sphäre. Wenn es um Verwirklichung allgemeiner Freiheit geht, ist
gerade die Freiheit des einzelnen Staatsbürgers immer mitgemeint Hierauf
bezogen sind auch die Rechtsgüter des Staats in sich abgestuft und auch selbst in
unterschiedlicher Nähe zur Verwirklichung von Freiheit für den je Einzelnen 27 .
Bei der Verletzung von Rechtsgütern des Staates handelt es sich also ebenfalls
weitergehend um Verletzung von Freiheit, allerdings ist ihre Verletzung hier
"komplizierter" (um es zunächst so äußerlich zu sagen). Unterdrückt wird in
diesen Fällen die Möglichkeit der Herstellung des allgemein Richtigen- sei es,
weil der Staat im ganzen angegriffen wird 28 , sei es, weil eine einzelne
Staatstätigkeit behindert wird. Dabei muß die Vorstellung vermieden werden,
wegen der Festigkeit des Staats und seiner Übermacht sowie wegen der

27
Daß dabei das Allgemeine nicht abstrakt genommen werden darf (als etwas
"Bedeutendes") zeigt gut das BeispielE. A. Wo/jfs zum "Unrecht" einer Vorlesungsstö-
rung; s. Die Abgrenzung von Kriminalunrecht usw., S. 217 Anm. 6.
28
Wobei die Bewältigung der "Vollendung"- wenn es einmal zu ihr kommt- hier
besonders schwierige Fragen aufwirft; vgl. zu der Situation in Griechenland nach der
Beseitigung des Obristenregimes Spinellis, ZStW 94 (1982), S. 1080ff.
206 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

umfassenden Geltung seiner Rechtsgüter komme der einzelnen Verletzung keine


selbständige Bedeutung zu; sie könne etwa nur als Verweis auf eine Summe
anderer Verletzungen dieses Gewicht gewinnen 29 • Aber damit wird die Realität
des Allgemeinen verkannt, die es in seinen Konkretionen und in jedem einzelnen
Vollzug hat; es ist wirkendes Allgemeines, keine leere Abstraktion. Ein Gesetz
etwa gilt dann nicht, wenn das von ihm für Recht erklärte nicht auch in die
Wirklichkeit umgesetzt, also z. B. vollstreckt werden kann(§ 113). Die Verhinde-
rung der Vollstreckung im Einzelfall ist eine vom einzelnen Täter ausgehende
Unterdrückung der Möglichkeit konkreter Freiheit, als die die Herstellung des
Rechtszustandes begriffen werden muß 30 • Oder: Die Arbeit der Verwaltung ist
Realisierung des Allgemeinen mit allen darin liegenden Schwierigkeiten (z. B.
dem Absehen von persönlicher Nähe oder aber großer innerer Distanz zum
jeweils Betroffenen); es ist daher ein Anliegen des Rechts, diese Arbeit
freizuhalten auch vom bloßen Anschein einer individuellen Beeinflussung
(§§ 331 ff.). Zur Verletzung ist es nicht nötig, daß die gesamte Verwaltung
korrumpiert wird, sondern es genügt die Vorteilsverschaffung für einen
einzelnen Amtsträger. Das als wirkliche Verletzung zu begreifen ist aber nur
möglich, wenn man das Wechselverhältnis zwischen Konkretion und Allgemei-
nem akzeptiert, das in diesen Fällen stattfindet. (Wobei hier offen bleiben kann,
ob wirklich alle von §§ 331 ff. erfaßten Verhaltensweisen Unrecht in diesem
Sinne sind.)
Aber nicht nur die objektive Seite des Unrechts unterscheidet sich bei den
Rechtsgütern des Staats von den Rechtsgütern der Person und der Gesellschaft,
sondern auch das personale Moment des Unrechts ist neu zu bestimmen. Das
ergibt sich vor allem aus der anders gearteten Beziehung, in der der Einzelne zu
diesen Rechtsgütern stehP 1 . Oben war gezeigt worden, daß der Einzelne die
Dimension des Staatlichen nicht durch die praktische Leistung der Anerken-
nung eines ihm Gleichen in der Ausrichtung seines Handeins schafft. Die
Verbindung zwischen dem Einzelnen und dem Staat wird von der Seite des

29
So will etwa Loos, Zum Rechtsgut der Bestechlichkeitsdelikte, Welzel-Festschrift,
S. 879ff., das Unrecht der Bestechungsdelikte dadurch erfassen, daß er auf das vom je
einzelnen Amtsträger abgegebene schlechte Beispiel rekurriert und damit die Bestechungs-
delikte zu abstrakten Gefährdungsdelikten macht (s. S. 891 f.). Es fragt sich aber, weshalb
der Täter sich das Verhalten anderer soll zurechnen lassen müssen.
30 Dabei wirkt sich bei§ 113 aus, daß hier das Allgemeine gewissermaßen unmittelbar

auf den Bürger zurückkommt und auf diese Weise der "Zusammenprall" von Subjektivität
und angestrebter Objektivität Schwierigkeiten in der Akzeptierung des als allgemein
verbindlich Auftretenden herbeiführen kann. Außerdem steht der betroffene Bürger
gewissermaßen auf beiden Seiten: das ihm begegnende Allgemeine ist das von ihm als
Staatsbürger akzeptierte. S. dazu auch Dreher, Die Sphinx des § 113 Abs. 3, 4 StOB,
Schröder-Gedächtnisschrift, S. 359ff. (363f.). Nimmt man beides zusammen, so wird die
mildere Bestrafung in § 113 verständlicher; übrigens auch die Irrtumsregelung in Abs. 3
und 4, was hier aber nicht näher ausgeführt werden kann.
31 Woraus dann auch die Ausnahme bei Amtsträgern resultiert; vgl. dazu den

folgenden Text.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 207

Einzelnen zunächst durch das Faktum seiner Vernunft begründet: Durch die in
seiner Freiheit sich aufweisende praktische Vernunft, die seine Subjektivität
übersteigt und gleichwohl durch diese Subjektivität auch beschränkt ist. Die
Verbindung zum Staat stellt sich dann her aus der Einsicht in diese Beschränkt~
heit 32 und der daraus hervorgehenden Zustimmung zum Bestand eines Staates
im Sinne der Staatsvertragslehre. Die Allgemeinheit des Staats ist also nichts
Abstraktes, sondern hat die vernünftigen Einzelnen zu ihrer notwendigen
Voraussetzung 33 . Doch resultiert die Existenz des Staates nicht aus den
immanenten vernünftigen Bedingungen eines Für-sich-Handeins der Indivi-
duen, das nur als wechselseitig-rechtliches Handeln zu denken ist; vielmehr
verdankt er sein Dasein einer Einsicht des Einzelnen, in der dieser seine
Vereinzelung gleichsam hinter sich läßt. Daß dies möglich ist, zeigt sich auch
schon in einer einzelnen praktisch-richtigen Handlung: Ich kann einem Anderen
helfen, obwohl egoistische Interessen dadurch verletzt werden, ich also in der
Handlung mich selbst "vergesse" und allgemein werde. Der Übergang zum Staat
baut dann selbst noch einmal auf der so schon erreichten Stufe auf: meine
Allgemeinheit ist stets subjektiv beschränkt. Aus diesem Grund kann der Staat
nicht in unmittelbar-einzelnem Handeln konstituiert werden. Hier liegt der
demokratische Grundgedanke, daß einer allein (durch Geburt oder erworbene
Weisheit geadelt) nicht verbindlich für alle entscheiden kann. Die Einzelnen
selbst müssen gemeinsam eine Ordnung schaffen, die von ihnen als Ordnung
anerkannt wird und der sie die Realisierung des Allgemeinen anvertrauen. Die
Daseinselemente des Staates kommen dann auf den Einzelnen als Konkretisie-
rung dieses Allgemeinen zurück und verlangen in dieser Konkretion auch
Anerkennung, die aber keine ursprünglich-produzierende, sondern eine bestäti-
gende ist. Z. B. das Gegen-sich-gelten-Lassen einer Vollstreckungshandlung
verschafft nicht erst dem Recht Dasein (im Sinne einer aktuellen Einwilligung
des Betroffenen), sondern bestätigt es.
Vor diesem Hintergrund läßt sich das personale Moment im Unrecht gegen
den Staat genauer kennzeichnen. Es stellt sich als Besonderung des Einzelnen
aus dem von ihm mitgetragenen Allgemeinen dar. Der Täter beseitigt die
vorausgesetzte Identität zwischen sich als einem einzelnen Vernünftigen und
dem Allgemeinen. Zwar liegt auch hier eine Überordnung über die Andern vor,
indem der Einzelne seinen Handlungsspielraum erweitert. Aber das ist nicht das
Ausschlaggebende für diese Art der Verletzung. Denn der vom Einzelnen zu
erreichende Grad von Überordnung wird stets geringfügig bleiben im Verhältnis
zum Staat im ganzen 34 . Gleichwohl liegt auch in der Besonderung vom

32 Das ist eindrucksvoll nachvollziehbar anhand Fichtes Ausführungen zum Zwangs-

recht, s. NR, S. 92ff., bes. 98ff. s. auch Kant, MdS, §§ 42, 44; zum Ganzen E. A. Wolff,
ZStW 97 (1985), S. 814ff.
33
s. schon oben B V.
34
Allerdings spielt die bestimmte historische Situation, in der dies erfolgt, und der in ihr
vorhandene Zustand des Staates eine wesentliche Rolle. Ein im Zerfall begriffener Staat
208 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Allgemeinen eine Überordnung, die die im Staat gerade verlassene Stufe


subjektiver Beschränkung im Unrecht einbezieht. Der Einzelne maßt sich an,
das Allgemeine für sich zu bestimmen, also es gerade anders zu gestalten, als er es
als Staatsbürger mit den Andern freiheitlich getan hat. Nach seiner Sicht soll die
Wahl erfolgen, soll eine Vollstreckung stattfinden oder nicht, soll ein Staatsge-
heimnis offenbart werden etc. Seine Verletzungsmacht ist hier nicht wie bei den
interpersonal konstituierten Rechtsgütern das Spiegelbild seiner Konstitutions-
macht, sondern resultiert aus dem Grund der Notwendigkeit gerade auch seiner
Zustimmung zu den staatlichen Verhältnissen: daß er Staatsbürger sein kann
und sich auch schon mit den Andern dazu verbunden hat. Hier bewahrheitet sich
also Hegels Satz unter einem bestimmten Aspekt, daß nämlich die Tat als von
einem Vernünftigen herrührend mit dem Anspruch auftreten kann, allgemein
verbindlich zu sein 35 •
Einer gesonderten Betrachtung bedürfen Delikte, die durch Amtsträger
begangen werden. Hier macht sich geltend, daß der einzelne Amtsträger dazu
berufen ist, über seine Handlungen das Allgemeine zu verwirklichen. Aus diesem
Grund stehen diese Personen schon bei der Konstitution der Rechtsgüter des
Staates zu ihnen in einem Verhältnis besonderer Nähe und Verantwortung 36 .
Dies wirkt sich auch in der Verletzung aus. Amtsträger besitzen das Vermögen,
die Realisierung des Allgemeinen gleichsam von innen heraus zu korrumpieren.
Das personale Moment einer solchen Verletzung ist nicht mehr nur eines der
Besonderung vom Allgemeinen (mit der in ihr liegenden Überordnung über die
Anderen), sondern hier greift das Moment der Überordnung wieder unmittelbar
ein - und zwar in manchen Fällen mit verdoppeltem Gewicht: Wer z. B. in
Ausübung seines Amtes eine Körperverletzung begeht(§ 340), stellt ja nicht nur
ein Verhältnis der Überordnung zwischen sich und dem Verletzten als Privatper-
son her, sondern behauptet zugleich, daß sich das Allgemeine in dieser Weise
gegen den Einzelnen geltend machen darf. Die hierin liegende Freiheitsverlet-
zung ist also besonders gravierend.
d) VollendetesUnrecht gegenüber dem Staat läßt sich also zusammenfassend
wie folgt bestimmen: Der Einzelne unterdrückt die Wirklichkeit des Allgemei-
nen in einer konkreten Situation; dabei löst er sich aus seiner Einbindung in das
gemeinsam mit den Anderen für richtig und allgemein geltend Erkannte und
ersetzt es durch eigene Gestaltung 37 .

(wie in unserer Zeit etwa der Libanon) macht es den Einzelnen einfach, das Allgemeine
gleichsam parzelliert zu usurpieren.
35
RPh, § 97; s. auch§§ 96, 99.
36
s. schon oben B V 3 b bb.
37
Aus der Festigkeit des Staates erklärt es sich, daß etwa auf dem Gebiet "politischer"
Straftaten Amnestien oder auch Gnadenentscheidungen leichter zu verwirklichen sind als
bei anderen Delikten. S. zum Gesamtkomplex der Amnestie Marxen, Rechtliche Grenzen
der Amnestie, passim.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 209

4. Vorsätzliche und fahrlässige Verletzung


a) Bisher wurde lediglich behandelt, daß eine Verletzung auf eine Rechtsper-
son als Urheber zurückführbar ist, nicht aber, in welchem genaueren Willensbe-
zug der Einzelne zur Verletzung steht. Diese relative Unbestimmtheit war
deshalb möglich, weil nach dem Zusammenhang der hier vorgetragenen Ansicht
feststand, daß nur ein Verhalten der Konstituenten des Rechtsverhältnisses
Unrecht sein kann - unabhängig von näheren begrifflichen Bestimmungen
dieses Verhaltens. Aus den Ausführungen des Teils B. über die Konstitution der
Rechtsgüter ergab sich aber außerdem gleichsam als Basis der Verletzungsbe-
stimmungen die dort beschriebene praktische Durchsichtigkeit des Rechtszu-
standes. Da er sich nicht als theoretisch erkennbares Phänomen heteronom
"herstellt", sondern einer eigenen inneren Leistung der Konstituenten ent-
springt, setzt sich der Zustand rechtlicher Verhältnisse stets auch aus einem von
den Subjekten innerlich geleisteten Teil zusammen. Dies schwang bei der
Verletzung immer schon mit, bedarf nun aber etwas näherer Betrachtung.
Die beiden grundsätzlich zu unterscheidenden inneren Beziehungen des
Verletzenden zur Verletzung sind Willentlichkeit (b) und Unbedachtsamkeit
(c)3B.
b) Die willentliche Verletzung ist die vollständige Negation der Leistung, die
die Rechtsperson im positiv begriffenen und in seine verschiedenen Dimensio-
nen entfalteten Rechtsverhältnis erbringt. Die bewußte Unterdrückung begeg-
nender Freiheit erfährt nach der Seite ihrer Willentlichkeit eine eigene qualitati-
ve Bestimmung dadurch, daß das freiheitliche Dasein von dem, der es verletzt,
mit konstituiert wird - sei es unmittelbar im praktischen Handeln, sei es
mittelbar im Staatsvertrag. Dies macht es unmöglich, den in der Verletzung
tätigen Willen bloß instrumental zu beschreiben 39 und überhaupt am unrechten
Willen als dem primären Gegenstand des Rechts (des Strafrechts) anzusetzen 40 •

38 Diese beiden Begriffe wurden gewählt, um nicht die Fracht der wissenschaftlichen

Diskussion über die ihnen parallel gebildeten Begriffe Vorsatz und Fahrlässigkeit mit zu
übernehmen.
39 Vgl. dazu E. A. Wolff, Grenzen des dolus eventualis usw., Gallas-Festschrift, bes.

S. 207ff., 210ff. - Schünemanns offenbar kritisch gemeinter Satz, dort würde "in
psychologischen Fragen lieber Hege/ als Freud zu Rate gezogen werden (JA 1975, 789)
verkennt zumindest, daß der bei Wolf.{ verwendete Willensbegriff eine (für das Recht)
defiziente gegenständliche Willensbestimmung (als "relativer" Wille) verlassen hat.
Zudem ist es eine Ironie der Geistesgeschichte, daß Freud, der sein Bewußtseinsmodell in
wesentlichen Teilen- allerdings für die psychologische Praxis gleichsam miniaturisiert-
dem deutschen Idealismus verdankt (vgl. dazu auch Habermas, Erkenntnis und Interesse,
S. 262ff.) von Schünemann gegen Hege/ ausgespielt wird.- Zum Ganzen auch Köhler,
Bewußte Fahrlässigkeit, 321 ff. (der freilich Hege/ mehr verpflichtet ist als der hier
vorgetragene Standpunkt).
<W Daß dies im Strafrecht fast ausnahmslos der Fall ist, mag erklären, weshalb aus der
Beschäftigung mit einem schon defizienten (nämlich unrechten) Willen auch defiziente
Willensbestimmungen insgesamt resultieren.
210 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Der unrechte Wille muß vielmehr so verstanden werden, wie es in seinem Begriff
schon enthalten ist: Als defiziente Form des rechtschaffenen Willens.
Von daher ist dann auch eine genauere Beschreibung der Willentlichkeit der
Verletzung möglich. Indem in der positiven Leistung die eigene Kraft durch
Begriffe beschränkt wird (generell: durch den Begriff der Freiheit der Anderen)
konstituiert sich die Rechtsperson selbst als vernünftige und schafft darüber
hinaus Freiheit für die Anderen, wodurch ein Verhältnis von Freiheit und
Gleichheit entsteht. Das Dasein des Rechts ist also ohne den vernünftigen
Willen der Einzelnen nicht möglich. Als verletzender Wille greift der Wille über
die Selbstbeschränkung hinaus und setzt sich Zwecke, deren er sich als (im
rechtlichen Zusammenhang) vernünftiger Wille begeben hatte; Zwecke, die
nicht mehr die Freiheit der Anderen inkorporieren und diese damit ermöglichen,
sondern sie gerade unterdrücken. So geht der Verletzungswille über seine
Beschränkung hinaus und fällt dabei in seiner Qualität zurück; er kann
allerdings die einmal für sich erreichte Vernünftigkeit nicht verlieren, sondern
muß sie (auch in sich) unterdrücken 41 •42 . In dieser Betrachtung nimmt der Täter
also die Verletzung in einer ganz anderen Weise auf sich als so, daß er lediglich
eine äußere Veränderung erreicht, die ihm "zugerechnet" wird. Indem er sich als
Person gleichsam mit hinübernimmt zur Verletzung43 , setzt er sich dadurch als
Rechtsperson selbst herab.
Für den Zusammenhang dieser Arbeit ist wichtig, daß in der Verletzung der
Wille genauso "erfolgreich" in der Verwirklichung von Unrecht ist wie er als
positiv-gestaltender Wille die Herstellung des Rechtsverhältnisses leistet. Indem
Unrecht bezeichnet wird (also in einem Straftatbestand näher beschrieben), wird
mit gesetzt, daß das beschriebene Geschehen auch von einem Einzelnen bewirkt
werden kann. Nur ein Verständnis des Strafrechts als ein dem Einzelnen
heteronom gegenüberstehendes Gebilde von Ge- oder Verboten kann zu der
Auffassung führen, die im Tatbestand umschriebenen Erfolge stünden zur
Handlung des Einzelnen im Verhältnis der Zufälligkeit 44 • Dabei hat allerdings
gerade der Versuch einer Tat für diese Argumentation eine wichtige Rolle

41
Vgl. dazu E. A. Wolff, Grenzen des dolus eventualis usw., S. 216; Köhler, Bewußte
Fahrlässigkeit, S. 335. -Indem hier der Wille sowohl als konstituierender als auch als
verletzender nur in seiner generellen Bedeutung für das Dasein des Rechts und die
Verwirklichung des Unrechts genommen wird, ist über Verdienst und Verschulden nichts
mitbestimmt; s. dazu Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 333f.
42
So gesehen ist das Jugendstrafrecht noch viel zu eng an das Erwachsenenstrafrecht
angeschlossen; nicht nur Strafverfahren und Rechtsfolgen sind hier anders zu bestimmen,
sondern schon dasUnrecht (was sich in den Rechtsfolgen-also gleichsam ex negativo-
nur unvollkommen niederschlägt).
43
Dieser Punkt kommt in der sog. Vorstellungstheorie zu kurz, in der der Täter im
Verhältnis zum Erfolg nur als einer bestimmt wird, der sich gewissermaßen selbst
zuschaut. Das wird gut sichtbar bei Schröder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs,
Sauer-Festschrift, etwaS. 223f., 227, 238f.
44 Am deutlichsten wohl bei Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 143f.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 211

gespielt 45 • Aber das verkehrt den der Sache nach notwendigen Gang der
Begründung. Vor dem Versuch der Verletzung muß die Bestimmung der
Verletzung als vollendeter erfolgen, ohne die der Versuch gar nicht als
selbständiges Phänomen begriffen werden kann. Auf der Stufe der Vollendung
einer Tat kann aber der Wille von seiner Verwirklichung nicht getrennt werden.
Er ist nicht bloße Innerlichkeit, die zu einem äußeren Geschehen hinzutritt,
sondern gestaltender Grund sozialer Wirklichkeit, im Recht wie im Unrecht.
Daher ist mit der Erfassung der Willentlichkeit der Verletzung im Falle der
Vollendung (als deren innerer Seite) noch keineswegs explizit etwas darüber
ausgesagt, ob der Wille- im Versuch- allein schon Grund für das Unrecht
sein kann. Hierzu sind genauere Analysen notwendig (siehe Teil D.) 46 .
c) Eine ausschließlich am geltenden StOB orientierte Arbeit über den
Versuch könnte die Erörterung der Verletzung aus Unbedachtsamkeit ausspa-
ren. Denn§ 22 erfordert die Vorstellung von der Tat und das soll nach dem
Willen des Gesetzgebers nur den vorsätzlichen Versuch erfassen 47 . Selbst wenn
man aber - an einer objektiven Auslegung des Gesetzes festhaltend - für
bestimmte begriffliche Fassungen der bewußten Fahrlässigkeit Vorstellungen
von der Tat ebenfalls bejahen würde und daher Versuch nicht für ausgeschlossen
hielte, genügte der Verweis auf § 23 Abs. 1 und die Bestimmungen des
Besonderen Teils: Es fehlt bei fahrlässigen Delikten - durchweg Vergehen -
die Anordnung der Versuchsbestrafung 48 • Aber allein die Frage danach, ob
denn der fahrlässige Versuch unter Strafe gestellt werden könnte, führt die
Überlegungen über das geltende Recht hinaus. Vordergründig geht es um die
Frage, ob der fahrlässige Versuch "denkbar" ist 49 ; wenn mit "Denkbarkeit"

45 Als Beispiel: Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht,

Welzel-Festschrift, S. 393 ff. (402ff.).


46 Einzugehen ist noch auf die Seite der Allgemeinbedeutung des verletzenden Willens,

die vor allem Köhler- Hege/ folgend- hervorgehoben hat. Köhler schreibt: "Wenn nun
aber jener Verletzungserfolg in seiner doppelt gestuften Natur- Verletzung eines anderen
Willens und zugleich des Gemeinwillens zu sein - erkannt ist, so enthält auch der
Verletzungwille in der Unrechtsbestimmung diese zwei Bedeutungsdimensionen." (Be-
wußte Fahrlässigkeit, S. 331; vgl. auch S. 324ff.) Diese Seite der Verletzung besteht auch
nach der hier vorgetragenen Ansicht, freilich nicht so reich, da sie auf das Selbstbe-
wußtsein .eines einzelnen wieder zurücklaufen muß. Allgemeinbedeutung enthält der
verletzende Wille deshalb, weil er sich aus einem von ihm mitgetragenen Zustand des
Rechts löst. Es ist aber nicht so, daß er dadurch gewissermaßen eine Gegenrechtsordnung
auf sich nimmt, sondern seine Allgemeinbedeutung verbleibt in der Negativität.
7
4 BT Drucks. V /4095, S. 11.
48
Zu dieser Argumentation Jakobs, AT, 25/28, S. 591.
49 s: verneinend Jescheck, AT, § 49 III 1 a, S. 417 m. w. Nachw. (einschränkend

allerdings für den Versuch bei bewußter Fahrlässigkeit, §54 IV, S. 464); Alwart,
Strafwürdiges Versuchen, S. 154ff. (156m. w. Nachw. in Anm. 206 aufS. 155); zur älteren
Literatur etwa Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, S. 261, 355f.
Bejahend Maurach/Gössel, AT 2, § 41 II A 2, S. 25f.; Jakobs, AT, 25/28, 591f.; ders., Das
Farhlässigkeitsdelikt, Teheran-Beiheft, ZStW 1974, 6ff. (41); SK-Rudolphi, § 22 RN 1;
früher etwa Sturm, ZStW 59 (1940), 23ff. (auf dem Boden des "Willensstrafrechts").
212 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

aber der Anspruch auf Richtigkeit verbunden ist, geht es letztlich darum, ob der
fahrlässige Versuch Unrecht ist. In jüngerer Zeit mehren sich die Stimmen, die
dies behaupten 50 • U nahhängig davon, daß ihnen die schon im ersten Teil kritisch
erörterte Konzeption der Verbotsnorm zugrundeliegt 51 , soll doch das Ergebnis
dieser Meinung (es gibt fahrlässiges versuchtes Unrecht) für sich genommen und
auf der Grundlage der hier vertretenen Ansicht mitersucht werden. Das
erfordert aber auf dem nun erreichten Stand der Untersuchung zunächst die
Erörterung der vollendeten Verletzung aus Unbedachtsamkeit. Daraus werden
sich dann die Ergebnisse für den fahrlässigen Versuch ableiten lassen.
Die spezifische Verhaltensqualität einer Verletzung aus Unbedachtsamkeit ist
-entsprechend dem Vorgehen bei der willentlichen Verletzung- primär von
den Bedingungen der Rechtsgutskonstitution her zu bestimmen. Das positive
praktische Umgehen mit Anderen fordert eine gewisse Höhe der Bewußtheit 52 :
Der Vollzug eigener Handlungen muß so erfolgen, daß der und die Anderen
daneben bestehen können. Daraus ergibt sich ein Maß dafür, wann eine
Handlung noch als rechtlich-positiv bezeichnet werden kann: Wenn sie die
Freiheit des Anderen in sich aufnimmt und sich daran ausrichtet, wobei auch die
Folgen des eigenen Handeins zu bedenken sind 53 •
Für das Dasein der Einzelnen als konkret Freien ist die Erbringung dieser
Leistung schlechthin konstitutiv. Sie müssen sich in der Gestaltung ihres Lebens
darauf verlassen können, daß die Anderen - wie sie selbst - diese Leistung
erbringen; allgemeine Sorglosigkeit würde ein entfaltetes gemeinsames Leben
unmöglich machen. Ist aber eine bestimmte Qualität der Handlung für ihre
Einschätzung als rechtliche Handlung erforderlich, so ergibt sich unmittelbar
daraus die Kennzeichnung der Verletzung aus Unbedachtsamkeit: Eine in
Hinsicht auf den Anderen mangelhafte Handlung schlägt sich in dessen
Verletzung nieder. Aus beiden Gedankenpositionen zusammen ergeben sich
viele der inderneueren Zeit aufgestellten Kriterien des fahrlässigen Delikts: daß
es eine eigene Unrechtsform ist, die sich als Verletzung einer objektiv aufgestell-
ten Sorgfaltspflicht kennzeichnen läßt 54, daß der Erfolg vorhersehbar sein

50 Vorsichtig noch Armin Kaufmann, JZ 1971, 569ff.- 575 -; s. aber auch dens.,

Welzel-Festschrift, S. 411. Explizit Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 192 ff.
m. w. Nachw. (er fordert die "maßvolle Einführung" fahrlässiger Verletzungs- und
Gefährdungsversuche).
51 s. z.B. Wolter, S. 25m. FN 27b. Wolter selbst allerdings wendet sich gegen die

extremen Konsequenzen Zielinskis, S. 113ff.


52
In der Formulierung des§ 276 I 2 BGB kommt das gut zum Ausdruck: die "im
Verkehr erforderliche Sorgfalt"; die Sozialität des Einzeln~n erfordert eine bestimmte
Reflexionshöhe im Umgang mit anderen.
53
Wobei dies nach einem äußeren Maßstab zu beurteilen ist; es geht nicht um die innere
Einstellung des Handelnden- was umgekehrt nicht bedeutet, daß der innere Prozeß der
Verfehlung für das konkrete Verhalten unerheblich wäre; die genaueste Beschreibung im
Blick auf die bewußte Fahrlässigkeit findet sich bei Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit,
S. 103ff., 252ff., 271 ff., 334ff.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 213

muß 55 und gerade auf der Pflichtverletzung beruht 56 (denn es geht ja um den
Handlungsmangel im Hinblick auf die eingetretene Verletzung) 57 .
Die Unterschiede zur willentlichen Verletzung zeigen sich an verschiedenen
Punkten und sind gravierend; zu Recht legt daher das geltende StGB nach der
Zahl der Delikte 58 und der Strafhöhe das Schwergewicht strafrechtlichen
Unrechts auf die Vorsatztaten 59 • Die willentliche Verletzung weist zunächst
unmittelbar auf den Einzelnen als Handlungsmächtigen, der diese Macht für die
Verletzung einsetzt. Daraus resultiert dann auch die ganz andere Bedeutung der
Vollendung bei der willentlichen Verletzung einerseits und der Verletzung aus
Unbedachtsamkeit andererseits. Bei der ersten ist die Vollendung in der
Handlung als dem Endpunkt enthalten- und zwar nicht als ein ihr äußerliches
zufälliges Moment, sondern als ihr Zielpunkt, als den zu realisieren mächtig sie
immer begriffen wird. Bei der Unbedachtsamkeit hingegen "realisiert" sich ein
Mangel der Handlung - die unterlassene Einbeziehung des Anderen tritt
zutage. Die Vollendung steht hier in einer Art Ergänzungsverhältnis zum
Mangel der Handlung. In entsprechend unterschiedlicher Weise steht in beiden
Fällen die Handlung dem Zufall gegenüber. Die willentliche Verletzung ist
darauf gerichtet, den Zufall gerade auszuschließen (wobei das beim bedingten
Vorsatz näherer Bestimmung bedarf, was hier nicht näher auszuführen ist); in
der Unbedachtsamen Handlung setzt sich ihr Urheber gleichsam selbst zum
Zufall herab, macht sich und sein Verhalten zufälligen Geschehnissen ähnlich.
Allerdings macht es das Sein des Einzelnen als Rechtsperson (nach Fichte: als
endliches Vernunftwesen) unmöglich, daß diese Herabsetzung auf die Stufe
naturhaften Seins wirklich geschehen kann; immer bleibt es ausgeschlossen, den
Einzelnen als Kausalfaktor eines natürlichen Geschehens zu begreifen. Den-
noch zeigt gerade die Mangelhaftigkeit der Handlung, weshalb sie als Verfeh-
lung gegenüber dem Anderen geringer einzuschätzen ist, setzt doch der Einzelne
bei ihr nicht seine Kraft zur Verletzung ein und unterdrückt den Anderen
bewußt, sondern er "vergißt" ihn (auch bei der bewußten Fahrlässigkeit). Das
zeigt sich auch noch einmal aus der Sicht des Verletzten (bzw. des verletzten

54 Anfänge dieser Bestimmung schon bei Binding, Normen IV, S. 434ff. und Exner,

Wesen der Fahrlässigkeit, S. 193ff. Später dann besonders Engisch, Vorsatz und
Fahrlässigkeit, S. 343ff.; heute h.M., vgl. nur SK-Samson, Anh. zu§ 16, RN 9 m. w.
Nachw.
55
s. Schänke/ Sehröder / Cramer, § 15 RN 180ff.; kritisch Jakobs, AT, 9 /8ff., S. 261ff.
56
s. dazu nur Maurach/Gössel, AT 2, § 43 IV, S. 99ff. m.w. Nachw.
57
Zur Entwicklung der Fahrlässigkeitsdogmatik im Ganzen sehr informativ Schüne-
mann, JA 1975, 435ff. S. auch Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, passim.
5
" Nach einer Berechnung von Stratenwerth genügt Fahrlässigkeit nur bei einem
Zehntel aller Tatbest~nde: AT, RN 251.
59
Das ist nicht trivial, und es ist auch nicht selbstverständlich: sieht man die wichtigste
Aufgabe des Strafrechts im Rechtsgüterschutz, so ist es nicht ausgemacht, weshalb nicht
gleichrangig mit der Vorsatztat und vielleicht sogar primär die "Sorglosigkeit" "be-
kämpft" wird. Dazu auch Küper, GA 1987, 479ff. (501).
214 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Rechtsguts). Die in der Handlung liegende Negation ist bei der willentlichen
Verletzung ungleich größer, denn bei ihr ist die Negation Inhalt der Handlung.
Entsprechend besteht wechselseitig (auch bei prinzipiellem Vorhandensein
gegenseitiger Achtung) auch ein größeres Verständnis für die Fehlsamkeit
einzelner Handlungen im unübersehbaren Handlungsgeflecht der Alltagsvoll-
züge60.
Aus der Tatsache, daß der Täter das Verhältnis auf die Ebene zufälligen
Besteheus herabsetzt, ergibt sich jedenfalls für die vollendete Verletzung die
konstitutive Bedeutung des Erfolgseintritts für das Unrecht bei Unbedachtsam-
keit61. Denn der Mangel der Handlung bewirkt zunächst nur, daß das Verhältnis
der Zufälligkeit preisgegeben wird; da in dieser Situation kein Verbindungsglied
zum Erfolg vorliegt (am Willensbezug fehlt es ja gerade), muß die gleichermaßen
vorhandene Möglichkeit, daß alles gutgeht, dem Handelnden erhalten bleiben.
Nur wenn man fahrlässiges Verhalten an der heteronomen Härte der Verbots-
norm orientiert 62 , kann man den Eintritt der äußeren Veränderung zum
Verhalten selbst abschneiden; nach der hier vertretenen Ansicht ist dies bei
fahrlässigem Verhalten nicht möglich 63 .

60 Das alles legt es auch nahe, an die Qualität der Unbedachtsamkeit Anforderungen zu

stellen, die nicht einfach die Notwendigkeit der Rechtsgutsexistenz mit der Ausrichtung
der Handlungen verbindet, oder anders gesagt: es kann nicht jede Sorgfaltsverletzung
genügen, um fahrlässiges (strafrechtliches) Unrecht zu begründen. Das kann im Zusam-
menhang dieser Arbeit nicht näher ausgeführt, sondern nur angedeutet werden: in der für
den Tatvorwurf fraglichen Situation muß sich die Sozialität einer Handlung auch
aufdrängen, wobei die Personengebundenheit der Aufmerksamkeit eine Rolle spielen
muß; je distanzierter die Sorgfaltsanforderung von konkreter Personenhaftigkeit (des
betroffenen anderen) ist, desto weniger gravierend ist der Sorgfaltsverstoß. Im Begriff der
Vorhersehbarkeit des Erfolges ist dies zu wenig enthalten. Auch.bei der Fahrlässigkeit ist
ja die Nähe des Rechtsguts zur Handlungsunmittelbarkeit der Person von Belang; die
meisten Fahrlässigkeitsdelikte stehen im Zusammenhang mit den Rechtsgütern Leib oder
Leben und es gibt nur wenige Fahrlässigkeitsdelikte gegen Gesellschaft und Staat. -
Fahrlässige Gefährdungsdelikte sollten als Ordnungswidrigkeiten eingestuft werden; dies
trüge dazu bei, die "Vielstraferei" unserer Zeit einzuschränken (vgl. Hellmuth Mayer,
Strafrechtsreform für heute und morgen, S. V).
61 s. auch Jescheck, AT, §55 II 1 a, S. 472; a. A. etwa Armin Kaufmann, Welzel-

Festschrift, S. 410f.
62 Wie dies zunehmend auch mit dem Vorsatz geschieht; vgl. W. Frisch, Vorsatz und

Risiko, etwaS. 46ff. Vgl. dazu die Rezensionsabhandlung von Küper. GA 1987, 479ff.
63 Nicht haltbar ist auch das Ausweichen darauf, daß man den Eintritt einer Gefahr als

den "Erfolg" des fahrlässigen Delikts bezeichnet (Jescheck. AT,§ 55 II 1, S. 472)- denn
das ist sie selbst, nicht ein außerhalb ihrer liegendes Ereignis (kritisch dagegen Armin
Kaufmann, Welzel-Festschrift, S. 413 - aber in der Tendenz einer noch größeren
Ausweitung fahrlässigen Unrechts). Für das Strafrecht kann die richtige Richtung
insgesamt nur die Einschränkung, nicht die Ausweitung fahrlässiger Delikte sein.- Nur
äußerliche Gründe gegen den fahrlässigen Versuch bei Binding, Normen III, S. 449
(geringeres Unrecht, Beweisschwierigkeiten).
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 215

111. Vollendetes Unrecht als Erfüllung der Merkmale des Tatbestandes

1. Einleitende Bemerkungen
Die Unrechtsbeschreibung begegnet unmittelbar nur in den Tatbeständen des
StGB, d. h. so, daß die Transformation der materiellen Seite des Unrechts in das
positive Gesetz schon vollzogen ist. Die Gesetzesbindung im Strafrecht
(Art. 103 GG, § 1) könnte dazu Anlaß geben, jede transpositive Erörterung
abzuschneiden und sich mit der Auslegung des geltenden Rechts zu begnügen.
Dabei würde jedoch verkannt, daß das geltende Recht selbst keine bloße
Regelungsform ist, sondern den Anspruch inhaltlicher Richtigkeit erhebt und
erheben muß; d. h. im Strafrecht: die einzelnen Tatbestände des BT und auch die
Institute des AT behaupten implizit, materielles Unrecht zu beschreiben. Auch
das positive Gesetz ist also nicht auf seine formelle Seite reduzierbar, sondern
verweist auf etwas material in ihm Begriffenes 64 .
Daß dies gleichwohl keine Auflösung der formellen Seite des Unrechts in
Richtung auf seine materielle bedeutet, sondern ein Wechselverhältnis zwischen
beiden besteht, ist unter 2. nochmals zu präzisieren. Unter 3. werden dann
inhaltliche Bestimmungen des Tatbestandes genauer erörtert (soweit das für den
Zusammenhang dieser Arbeit erforderlich ist). Im Abschnitt 4. wird anschlie-
ßend das für den Versuch wichtige Verhältnis zwischen tatbestandlieh erfaßtem
Unrecht und materieller Rechtsgutsverletzung bestimmt. Schließlich ist der
Punkt 5. einer kurzen Erörterung der gesetzgeberischen Leistung bei der
Transformation materiellen in formelles Unrecht gewidmet.

2. Bedeutung des Gesetzeserfordernisses


Ein Teil der Antwort auf die Frage, weshalb strafrechtliches Unrecht in
Gesetzesform erscheinen muß, war schon oben beim Abschluß der Überlegun-
gen zur Konstitution der Rechtsgüter gegeben worden (siehe oben S. 185): Nur
durch eine Bestätigung aller (durch den von ihnen gewählten Gesetzgeber) kann
die allgemeine Anerkennung einer Konkretion der Freiheit mit dem Maß der
Verbindlichkeit des Strafrechts erfolgen. Nun ist es damit für das Unrecht einer
Tat noch nicht ausgeschlossen, daß nur an der jeweiligen Freiheitsbeeinträchti-
gung selbst die Strafe angeknüpft wird, mithin das im Abschnitt C. II.
beschriebene "blockhafte" Unrecht- reduziert auf den Eintritt der Verletzung
-ungeschmälert im Tatbestand abgebildet wird 65 .

64
Anders könnte auch von Auslegung nicht sinnvoll die Rede sein. Das heißt auch, daß
die (Straf-)Rechtswissenschaft gedanklich zu spät ansetzt, wenn sie sich als Auslegungs-
lehre begreift und sich um den materiellen Hintergrund der Norm nicht selbständig
bemüht; das ist ein weiterer Einwand gegen die Studie von Kratzsch, Verhaltenssteuerung
und Organisation; s. dazu schon oben 1. Teil, A IV.
65
Die gefahr, zu einem solchen "Universaldelikt" zu werden, droht der Nötigung; vgl.
kritisch Köhler, Nötigung als Freiheitsdelikt, Leferenz-Festschrift, S. 511 ff.; dazu auch
Calliess, NJW 1985, 1506ff.- Abschreckendes (extremes) Beispiel für undifferenziertes
216 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Es liegt nahe, gegen die sich dann zwangsläufig ergebende "Totalität" des
Unrechts das Gebot der Bestimmtheit der Strafgesetze anzuführen, das
allgemein aus Art. 103 Abs. 2 GG (§ 1) abgeleitet wird 66 • Mit dem Hinweis auf
seine (grund-)gesetzliche Anerkennung ist seine sachliche Begründung aller-
dings noch nicht verbunden. Sie wird meist 67 darin gesehen, daß der Einzelne als
Normadressat soll voraussehen können, welches Verhalten die Strafreaktion des
Staates auslöst 68 . Eine unaufgeklärte Stelle in dieser Formulierung ergibt sich
aber daraus, daß mit ihr das Bestimmtheitsgebot auch mit heteronomer
Unrechtsbegründung verbunden werden kann: Gerade weil - so würde man
dann argumentieren können- der Einzelne erst vom Gesetz zur inhaltlich dem
Gesetz gemäßen Handlung angeleitet werden soll, muß er so gerrau wie möglich
angewiesen werden 69 . Aber auch wenn man das Bestimmtheitserfordernis nur
als Eingrenzung der staatlichen Macht notwendig begreift, bleibt ein wesent-
licher Teil einer demokratisch (von der Rechtspersönlichkeit aller Einzelnen
ausgehend) legitimierten Staatlichkeit im Dunkeln: es geht gerade um die
Begründung der Macht selbst, nicht um die ihrer Eingrenzung 70 . Mithin ist es
nicht damit getan, einer überlegen gesetzten Macht den Freiheitsraum des
einzelnen Bürgers gleichsam als Reservat gegenüberzusetzen, das Gebot der
Bestimmtheit eines Gesetzes also aus der Defensive zu rechtfertigen.
Die Begründung muß vielmehr die Tatsache aufnehmen, daß das im Gesetz
Konstituierte sich nicht prinzipiell unterscheidet vom Praxiswissen der einzelnen
Bürger. In einem demokratisch verfaßten Staat stehen Gesetzgeber und
Staatsbürger nicht im Verhältnis der Über- und Unterordnung, des Befehlsge-
bers und Befehlsempfängers, sondern haben die gemeinsame Aufgabe, eine
rechtlich verfaßte Ordnung zu verwirklichen. Daher muß das Bestimmtheitser-
fordernis das Vermittlungsverhältnis zwischen dem einzelnen Staatsbürger und
Unrecht ist immer noch die von Beting berichtete Bayerische Sondergesetzgebung
während der Räterepublik (1919); vgl. ZStW 40 (1919), S. 511f. (" ... 10. Jeder Verstoß
gegen revolutionäre Grundsätze wird bestraft ... ").
66 Vgl. nur Kohlmann, Staatsgeheimnis, S.149 m.w. Nachw. in FN 1.

67
Zur inhaltlichen Rechtfertigung des Bestimmtheitsgebots auch in seiner geschichtli-
chen Entwicklung s. vor allem Schreiber, Gesetz und Richter, passim; Kohlmann, Der
Begriff des Staatsgeheimnisses usw., S. 159ff. - S. ferner Friedrich Geerds, Zur
Problematik der strafrechtlichen Deliktstypen, Engisch-Festschrift, S. 406ff. (409ff.);
Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 ff.; Luis Jimenez de Asua, ZStW 63 (1951), 166ff.; Mangakis,
ZStW 81 (1969), S. 997ff.; Schünemann, Nulla poena sine lege. Zum Ganzen auch Sax,
Grundsätze der Strafrechtspflege, die Grundrechte, Bd. 3(2, S. 909ff. (992ff.). -
BVerfGE 25, 269ff. (285ff.); 47, 109ff. (120ff.); 57, 250ff. (262ff.).
68
Den nicht immer einheitlichen Formulierungen liegt dieser Gedanke zugrunde; s.
etwa Kohlmann, Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 252ff.; Schreiber, Gesetz und Richter,
S. 230f.; ferner Maurach( Zipf, AT 1,§ 10RN 12; Jescheck, AT,§ 151113, S. 107f.; Jakobs,
AT, 4/11ff., S. 59ff. (Objektivitätsgarantie zur Vermeidung von Willkür).
69 Diese Begründung verwischt die Grenze zu einer heteronomen Normbegründung; s.

auch sogleich im Text.


70
Womit dieser Gedanke als Folge des Bestimmtheitsgebots nicht ausgeschlossen ist; er
hat dann aber nur sekundären Rang.
C. Zur Bestimmung vollendeten Umechts 217

dem Staat mitaufnehmen. Wie Hans Ludwig Schreiber mit Recht hervorgeho-
ben hat 71 , liegt dieser Gedanke auch schon der Feuerbachsehen Ableitung des
Satzes nulla poena sine lege zugrunde (der demnach äußerlich mit Zwecken der
Generalprävention nur unvollkommen begründet ist). Die Notwendigkeit einer
begrifflich genauen Fassung des Unrechts muß dann gerade aus der die
Einzelnen verbindenden Dimension des Staates abgeleitet werden.
Da im Staat und durch das Gesetz allgemein, für alle gültig und aus der Sicht
von allen gültigUnrecht festgelegt wird, wird das Praxiswissen der Einzelnen auf
einerneuen Stufe noch einmal konkretisiert und gewissermaßen mit zusätzli-
chen Konturen versehen. Daß Eigentum nicht in der in § 242 beschriebenen
Weise verletzt werden soll, ist nun nicht mehr das Ergebnis eines subjektiv
gedanklichen Vollzugs, sondern gilt für alle als Recht. Der allgemeine Wille trifft
diese Bestimmung. Die Allgemeinheit gesetzlicher Festlegung bedeutet also
gerade nicht "Abstraktion", sondern inhaltliche Genauigkeit 72 -eben Be-
stimmtheit des Gesetzes. Da immer auch Orientierung praktischen Handeins in
der Absicht gesetzlicher Festlegung liegt, muß sie umsetzbar sein in den
Horizont der Handlungsvollzüge eines Subjekts. Unrecht kann deshalb nicht
"blockhaft" beschrieben werden, sondern bedarf der Konkretisierung nach der
Situation des praktischen Vollzugs - also Beschreibung der Handlung, des
vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens, der sonstigen Tatumstände etc.
Da diese für alle verbindliche Festlegung von Unrecht nur in der Form des
Gesetzes geschehen kann, kann zunächst festgehalten werden, daß die formale
Seite des Unrechts von gleichrangiger Bedeutung wie die materiale ist: Diese
bedarf der Form, die Form verweist immer auf die geformte Materie 73 •

3. Tatbestandsmerkmale
In seiner Untersuchung über "Die normativen Tatbestandselemente im
Strafrecht" 74 hat Engisch fünf verschiedene Bedeutungsinhalte des Begriffs
"Tatbestand" unterschieden 75 . Für unser Thema einschlägig ist die Bedeutung

71
s. Gesetz und Richter, S. 111.
72
Wobei Genauigkeit nicht etwa im Sinne mathematisch-naturwissenschaftlicher
Exaktheit ("more geometrico") verstanden werden darf. Das Unrecht ist kein theoretisch
erfaßbares Phänomen, sondern steht unter Gesetzen der Freiheit. Seine Beschreibung muß
sich daher an der Eigenart menschlichen Handelns ausrichten. Damit ist freilich
keineswegs - wie sich auch aus dem Text ergibt - einer Verwendung unbestimmter
Begriffe etc. das Wort geredet (vgl. dazu etwa Naucke, Über Generalklauseln und
Rechtsanwendung im Strafrecht, Recht und Staat 417; Lenckner, JuS 1968, 249 ff., 304ff.).
Es geht nur darum festzuhalten, daß sich die Begriffe des Rechts nicht auf "Beobachtba-
res" reduzieren lassen.
73
s. dazu auch Schmidhäuser, Der Unrechtstatbestand, Engisch-Festschrift, S. 433ff.
(441ff.).
74
Mezger-Festschrift, S. 127fT.
75
A.a.O. (Anm. 74), S.130ff. s. auch Jakobs, AT, 6/53, S. 130f.
218 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

als Unrechtstatbestand. Das ist der Inbegriff der Merkmale, die als konkretisier-
ter Allgemeinwille das Unrecht einer Tat bilden 76 •
a) Daraus ergeben sich zunächst im Zusammenhang mit der materiellen Seite
des Unrechts nähere Einsichten in die Qualität der Merkmale des Tatbestandes
und auch in seine technische Gestaltung. Da er Unrecht beschreibt, können seine
Elemente nicht- wie Beling das noch wollte- "wertfrei" sein. Sie enthalten in
sich und auch im Zusammenhang, den sie bilden, jeweils Detailkennzeichnun-
gen der Unterdrückung konkreter Freiheit. Indem sie dies aufnehmen, lassen sie
sich notwendig auf die Kategorien praktischen Handelns und d. h. (positiv): in
Freiheit gestalteter Wirklichkeit ein. Diese Wirklichkeit ist es aber, in der die
Unterscheidung von Recht und Unrecht ihren Ort hat. Bei ihrer Aufnahme in
eine Unrechtsbeschreibung kann daher nicht ein Teil (etwa die subjektive
Beziehung zwischen Täter und Tat) abgespalten werden, soll nicht das wirklich
ablaufende Geschehen um eine wesentliche Dimension verkürzt werden. Der
Tatbestand muß also - da er menschliche Aktion beschreibt - auch die
subjektive Seite des Geschehens mit enthalten; subjektive Unrechtsmerkmale
und überhaupt der Vorsatz als Unrechtsbestandteil sind daher nichts systema-
tisch Fremdes im Tatbestand 77 • Außerdem kann der Tatbestand nicht als ideal
gebildet dann vorgestellt werden, wenn er nur deskriptive Merkmale enthält 78 •
Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob er das zu beschreibende Unrecht
adäquat wiedergibt, wobei allerdings immer in Rechnung gestellt werden muß,
daß das beschriebene Geschehen sich in eine für den Einzelnen geltende
Verhaltensanforderung umsetzen lassen muß. Anders- und von der Schuld her
- gesagt: Die Merkmale des Tatbestandes müssen "verschuldensfähig" sein,
das Unrecht muß Gegenstand einer subjektiven Einsichtsverfehlung sein
können und nicht etwas, das später vom Richter erst hinzugedacht wird.
Gleichwohl ist der Einzelne nicht auf Faktenkenntnis (Deskription) in seinem
praktischen Handeln beschränkt, sondern hat auch "Bedeutungswissen " 79 .

76
Die Geschichte des Tatbestandsbegriffs seit Beling (unter diesem Aspekt) ist
inhaltlich gesehen eine Entwicklung der "Materialisierung" des Tatbestandes; vgl. dazu
Schweikert, Entwicklung, passim, ferner den Abriß bei Tiedemann, Tatbestandsfunktio-
nen, S. 79ff. und Jakobs, AT, 6 f 48ff. (S. 128ff.). Diese Sichtdürfte heute überwiegen (vgl.
nur Jescheck, AT, § 25 I 2, S. 196m. FN 5), bei allerdings vielen Differenzen im Detail; s.
dazu noch im Text.
77
Damit ist allerdings nicht gesagt, daß auch der Prozeß der Verschuldung Teil des
Tatbestandes ist. Vielmehr läßt sich die soziale Seite der Handlung auch in dieser
Vorstellung durchaus von der individuellen trennen, vgl. dazu E. A. Wolff, Der
Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, S. 29ff. - Ferner geht mit der
Auffassung des Textes auch nicht eine Subjektivierung des Maßstabs der Sorgfaltspflicht
einher, wie sie in jüngerer Zeit vornehmlich von Stratenwerth vertreten wird, vgl. etwa AT,
RN 1099ff. m.w. Nachw.
78
Vgl. zu dieser Frage m. w. Nachw. Fünfsinn, Fahrlässiges Unterlassungsdelikt, S. 17
m. FN 42.
79 s. dazu Michael Köhler, GA 1981, 285ff. (288ff.).
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 219

Aus den Einsichten in die materielle Seite des Unrechts ergibt sich für die
Tatbestände, die einen äußeren Erfolg für das Delikt fordern, auch die genauere
Bestimmung des Verhältnisses von Handlung und Erfolg. Entgegen einer
inzwischen weit verbreiteten Auffassung 80 hängen sie nicht zufällig miteinander
zusammen, sondern die Unrechtsbeschreibung nimmt sie in ihrem notwendigen
Zusammenhang auf: das in§ 212 beschriebene Unrecht ist nicht die Krümmung
des Fingersam Abzugshebel einer Pistole, sondern der vorsätzlich herbeigeführ-
te Tod eines anderen Menschen 81 . Nur weil dieser "Erfolg" als von Menschen
bewirkbar verstanden wird, kann er alsUnrecht begriffen werden; wird die mit
der Handlung bewirkte soziale Veränderung von der Handlung selbst abge-
schnitten, wird das Unrecht um die Seite verkürzt, die seine soziale Relevanz
gerade ausmacht.
So gesehen beschreibt der Tatbestand - ungeachtet seiner technischen
Ausgestaltung im einzelnen - immer ein abgeschlossenes Geschehen. Es löst
sich erst dann in Stadien der Unrechtsverwirklichung auf, wenn man es auf
seinen materiellen Unrechtsgehalt untersucht. Schon hier sieht man, daß das
Unrecht des Versuchs nicht in gleichsam einfacher Weise vor den Tatbestand
verlagert werden kann (indem ein dem Tatbestand in Wahrheit immanentes
Element - die subjektive Tatseite - von ihm zeitlich abgespalten und ihm
vorangestellt wird); darauf ist später noch einzugehen.
b) Höchst umstritten ist die Frage, ob der Unrechtstatbestand in dem Sinne
"Gesamtunrechtstatbestand" ist, als zur Voraussetzung vollendeten Unrechts
auch das Fehlen von Rechtfertigungsgründen gehört 82 • Im Zusammenhang der
vorliegenden Arbeit soll der Streit zu diesem Punkt nicht insgesamt aufgenom-
men werden; es geht nur um die Skizzierung der hier vertretenen Position und die
daraus folgende Begründung, weshalb dieses auch für den Versuch wichtige
Problem 83 hier nicht mit behandelt wird 84 •
In einem unmittelbaren Zugang scheint es sich zu verbieten, von vollendetem
Unrecht dann zu sprechen, wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift; anderer-
seits nimmt man allgemein an, daß der Tatbestand als Unrechtstatbestand
typisches Unrecht beschreibt, woraus sich nun umgekehrt ein Zweifel darüber
einstellt, ob es zusätzlich der Feststellung bedarf, es fehle an einem Rechtferti-

80
s. dazu die Nachw. oben 1. Teil, C, Anm. 130.
81
Vgl. auch Schild, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, S. 71, der darauf
hinweist, daß bereits in der Handlungsbeschreibung ("töten") der Erfolg enthalten ist.
82
s. als Überblick Jakobs, AT, 6l54ff., (S. 131ff.); Schönke I Sehröder I Lenckner, RN
14ff. vor §§ 13ff.; LK-Jescheck, RN 38ff. vor § 13; umfassend Hirsch, Negative
Tatbestandsmerkmale.
83
Nämlich in den Fällen, in denen zwar ein Rechtfertigungsgrund nach seinen
objektiven Voraussetzungen vorliegt, der Täter dies aber nicht weiß; vgL dazu nur
Jescheck, AT,§ 31 IV 2, S. 264f. Es spricht in diesen Fällenmanches dafür, Versuchsregeln
nur analog anzuwenden.
84
s. schon Einleitung.
220 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

gungsgrund. Bezieht man allerdings wieder den materiellen Aspekt der Tat ein,
so ergibt sich eine Antwort auf dieses Problem. Es zeigt sich nämlich, daß beim
Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes die Stufung in der Beurteilung Tatbe-
stand- Rechtfertigung einen eigenständigen Punkt im Geschehen aufnimmt 85 •
Am deutlichsten läßt sich dies bei der Verletzung der Person zeigen. DasUnrecht
war oben materiell als Unterdrückung konkreter Freiheit beschrieben worden.
Unbeschadet der Tatsache, daß die Anerkennung konkreter Freiheit als
Rechtsgut erst durch die Rechtsordnung erfolgt, hat doch die Verletzung
zunächst eine unmittelbare, die Person betreffende Seite: Es stellt sich in ihr ein
Verhältnis von Ungleichheit zwischen den Beteiligten her, es besteht eine
Überlegenheit des Einen im Verhältnis zum Andern (z. B. bei einer Körperverlet-
zung). Das Eingreifen einer Rechtfertigung für die Herstellung dieses Verhält-
nisses beseitigt nun nicht auf einfache Weise die Tatsache, daß der Eine sich über
den Anderen stellt; es bleibt nicht unmittelbar alles beim alten zwischen den
Beteiligten. Ein subjektives "Betroffensein" des (gerechtfertigt) Verletzten wird
man kaum bestreiten können. Der zu leistende Ausgleich bedarfvielmehr einer
zweistufigen Reflexion des eingetretenen Ungleichheitsverhältnisses - eines
reflexiven Ausgleichs, der das Verhältnis der Beteiligten aus Gründen der sie
beide übergreifenden Allgemeinheit wieder in die Gleichheit bringt. Bei der
Notwehr wird das verdeckt dadurch, daß der erste Angreifer der spätere
Verletzte ist und das Verhältnis dadurch für sich zur Ruhe zu kommen scheint.
Aber die Verletzung in Notwehr kann erheblich schwerer wiegen als die durch
den Angriff eingetretene bzw. erst drohende- und das Recht verlangt vom
Angreifer, sie zu dulden. Deutlicher wird der Prozeß einer zweistufigen
Auflösung beim rechtfertigenden Notstand des§ 34. Geschehende individuelle
Unterdrückung wird vor dem Hintergrund eines allgemeinen Wertzusammen-
hangs (in der Sprache des§ 34) aufgehoben; eine Ineinssetzung von Tatbestand
und Rechtfertigung hieße vom Betroffenen zu verlangen, unmittelbar die
Realität der Verletzung durch die Einsicht in das übergreifende Allgemeine zu
kompensieren- eine Forderung, die seine für-sich-seiende Existenz auflöst in
sein Dasein als Allgemeinperson.
Die Differenz zwischen beiden Stufen wird gut sichtbar auch am Irrtum über
das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Verhältnis zum Tatbestandsirr-
tum: Im zweiten Fall fehlt es schon an Einsicht in die Verletzung, während der
Täter im ersten Fall eine geschehene Verletzung dadurch in sich aufhebt, daß er
ihre Bedeutung gleichsam über den Anderen hinaus ("nach oben") relativiert 86 •

85
Diese Stufung ist eine Stufung im Unrecht selbst; daher macht sich in ihr keine so
große qualitative Differenz geltend wie in der Unterscheidung von Unrecht und Schuld.-
Im Zusammhang der Rechtfertigungsgründe nimmt die Einwilligung eine Mittelstellung
ein; vgl. dazu Schönke I Sehröder I Lenckner, RN 29ff. vor §§ 32ff.; bes. Stratenwerth,
ZStW 68 (1956), 41 ff. (41-45).
86
s. dazu auch Ga/las, Zur Struktur des strafrechtlichen Verbrechensbegriffs, Bockel-
mann-Festschrift, S. 169.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 221

D.h.: Vollendetes Unrecht liegt jedenfalls in der beschriebenen Weise


("einstufig") vor, wenn der Tatbestand erfüllt ist. Im Fall des Eingreifens von
Rechtfertigungsgründen wird diese erste Stufe auf einer zweiten Stufe der
Reflexion zwischen den Beteiligten aufgehoben 87 , was eine zusätzliche Leistung .
zwischen ihnen als Rechtsperson und der Rechtsgemeinschaft im ganzen
darstellt 88 .
Die Arbeit beschränkt sich im folgenden auf die Verwirklichung des
Tatbestandes im Regelfall, d. h. ohne das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrun-
des. Auch das Unrecht des Versuchs wird nur für diesen Fall bestimmt.
c) Vor dem Hintergrund der Einsicht, daß der Tatbestand in seinen beschrei-
benden Merkmalen eine Formung materiellen Unrechts darstellt, soll nun noch
einmal die willentliche Seite der Verletzung, also die Innenperspektive der Tat
aus der Sicht des Täters behandelt werden 89 . Nach allem bisher Gesagten kann
kein Zweifel daran bestehen, daß es für alle Merkmale des Tatbestandes ein
Entsprechungsverhältnis zu dieser Innenperspektive schon auf der Unrechts-
stufe gibt. Denn der Verwirklichungswille des Einzelnen ist schon für die
Konstitution der Rechtswelt ein notwendiges Element. Entsprechend steht ihm
in der Verletzung nichts prinzipiell Fremdes als Merkmal des Tatbestandes
gegenüber. Der Wille ist daher nicht reduzierbar auf eine handlungslenkende
Instanz 9o, sondern er umfaßt insgesamt die vollsinnige Realisierung des
Unrechts. Der Wille (der Vorsatz) kann nicht reduziert werden auf "Kategorien
natürlicher Prozeßhaftigkeit" 91 oder auf einen bloß instrumentalen Willen 92 •
Vielmehr realisiert sich über ihn - auf die im Tatbestand näher beschriebene
Weise- der Eingriff in eine fremde Rechtssphäre, und dieser Eingriff geschieht
als solcher (als rechtsverletzender) bewußt 93 • Daher ist der Verletzungswille
auch nicht darauf reduziert, Tatsachen zu erkennen (Mensch, Sache, etc.); er
wäre das nur als ganz reduziert verstandener instrumentaler Wille. Vielmehr
sind auch normative Zusammenhänge (oder: Tatbestandsmerkmale) möglicher
Inhalt des Bewußtseins und damit die eine Seite eines Entsprechungsverhältnis-

87
Zum besonderen Problem bei der Einwilligung s. Schmidhäuser, Unrechtstatbe-
stand, Engisch-Festschrift, S. 451 f.; Stratenwerth, ZStW 68 (1956), 41 ff. (42ff., 65); Noll,
ZStW 77 (1965), 15fT.; s. auch Jakobs, AT, 7 f104ff., S.198ff. (zum Einverständnis),
14/lff. (S. 357fT.) (zur Einwilligung).
88
s. dazu auch Schmidhäuser, Unrechtstatbestand, Engisch-Festschrift, S. 450fT.;
Gallas, Struktur des strafrechtlichen Verbrechensbegriffs, Bockelmann-Festschrift,
S. 166ff. - Die neueste Arbeit zum Problem der Rechtfertigung im Strafrecht geht
übrigens unmittelbar von der sog. Dreiteilung der Straftat aus, vgl. Hans-Ludwig Günther,
Strafrechtswidrigkeit usw., S. 1.
89
Für die fahrlässige Verletzung bleibt es beim oben Ausgeführten.
90
Vgl. aber Schmidhäuser, Stuß AT, 5/7, S. 77.
91
Dazu auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 327.
9
z s. dazu E.A. Wolff, Grenzen des dolus eventualis, Gallas-Festschrift, S. 210ff.
93
Für die Behandlung schwierigerer Fälle (etwa des Überzeugungstät~rs) ist damit
vorgreiflieh noch nichts entschieden.
222 2. Teil: Begründung des Umechts des Versuchs

ses des vom Täter herbeigeführten äußerlich Bewirkten. Da der Tatbestand


etwas "Begriffenes" (und nicht Worte) enthält, ist freilich der Inhalt des
Bewußtseins in diesen Fällen nicht wortidentisch, sondern bedeutungsiden-
tisch94. Der Tatbestand hält so gesehen die Mitte zwischen Verletzungswillen
und Verwirklichung von Unrecht; der Verletzungswille muß gleichsam durch
ihn hindurch (sich seiner Form anpassen), um sich in einer Rechtsverletzung
realisieren zu können 95 •
Vorsätzliche Verwirklichung im tatbestandlieh umschriebenen Unrecht ent-
hält also korrespondierend und kongruent die Innensicht des Täters und das
äußere Bewirken. So wenig dabei das äußere Bewirken als abgezogen und
unabhängig vom Bewirkenden verstanden werden kann (weshalb die herrschen-
de Lehre zu Recht den Vorsatz als Unrechtsbestandteil begreift), so wenig kann
der Wille von seiner Tat abgelöst werden und ohne sie Unrecht begründen 96 .
Daraus ergibt sich im Vorgriff auf die Problematik des Versuchs eine Einsicht,
die schon oben (S. 211) anklang. Wenn der Tatvorsatz allgemein auf ein ihm
korrespondierendes Verhalten und Bewirken verweist, so kann diese seine
Unrechtsrelevanz nicht ohne Weiteres auch dann als gegeben angenommen
werden, wenn er nur für sich genommen und ohne äußere - oder mit nur
teilweise äußerer - Entsprechung vorliegt. Vielmehr muß in zusätzlichen
gedanklichen Schritten geklärt werden, in welchen Fällen (mit welcher Begrün-
dung) eine um seine Entsprechungsseite gebrachter Wille Unrechtsrelevanz
haben kann. Schon hier kann man vermuten, daß es nicht für alle Merkmale des
Tatbestandes in gleicher Weise möglich sein wird, diese zusätzliche Begründung
zu leisten.

4. Die Distanz zwischen tatbestandlieh umschriebenem und


materiell vollendetem Unrecht
Wenn auch der einzelne Tatbestand eine Formung materiellen Unrechts
darstellt, ist dennoch mit der Feststellung, ein Verhalten erfülle die Merkmale
eines Tatbestandes, für das Verhältnis zwischen Tatbestandserfüllung und
materiellem Unrecht noch keine genaueAussage getroffen. Zu unterschiedlich
groß ist dafür die Distanz zwischen den in den Tatbeständen umschriebenen
Verhaltensweisen und der vollendeten Rechtsgutsverletzung im materiellen
Sinn 97 • Dabei ist hier schon vorauszusetzen, daß die Rechtsgüter nicht

94
s. dazu Köhler, GA 1981, 285ff. (bes. S. 297).
95
Dabei "will" der Täter auch vor einer zuständigen Stelle aussagen, wenn er ein
Aussagedelikt begeht; ein sqlches Merkmal ist nicht bloß eine Widerspiegelung in seinem
"Tatbewußtsein"; vgl. dazu aber Schmidhäuser, StuB AT, 7/ 36ff., S. 200ff.
96
Es macht eine der Schwierigkeiten solcher Bestimmung aus, daß sie nahezu
automatisch auf die Problemfälle (den Irrtum und den Versuch) befragt werden. Auf
ihrem Grund aber - dem vollendeten Unrecht - bilden sie eine Einheit mit dem
Verwirklichten; man muß nicht denken, daß nach Auflösung dieser Einheit die Schlüsse
für die Probleme sich von selbst ergeben. Vgl. dazu noch im. Text.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 223

gleichsam als Objektblöcke vor dem Täter stehen, sondern als konkret
begriffene Freiheit. "Verletzt" werden kann daher nicht nur der Körper des
Anderen, sondern auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs im Umgang mit
Urkunden oder der Bestand der verfassungsmäßigen Ordnung. In all diesen
Fällen kann die Verletzung durch Handlungszusammenhänge erfolgen, und so
sind auch alle Tatbestände aufgebaut 98 . Gleichwohl aber ist nicht jedes
tatbestandlieh beschriebene Verhalten- gemessen am angegriffenen Rechtsgut
- in gleicher Weise verletzend. Es gibt Delikte, in denen gegenständlich
konkretisierte Freiheit vollständig unterdrückt wird; Beispiele sind§§ 212, 223,
239, 303, 246, 185. In diesen Delikten ist die Handlungsbeschreibung so gefaßt,
daß in ihr die betroffene Konkretion von Freiheit als real unterdrückt enthalten
ist: Töten, Mißhandeln, der Freiheit Berauben, Zerstören, Zueignen, Beleidigen.
Entscheidend ist dabei (wie schon oft betont) nicht der Außenwelterfolg im
Sinne des Endpunkts einer Kausalreihe, sondern die im interpersonalen
Handlungsvollzug geschehene Unterdrückung von Freiheit. Auch in sog.
Tätigkeitsdelikten (wie etwa§ 123 99 ) kann daher konkrete Freiheit vernichtet
werden. Die bisweilen anzutreffende Ansicht, auch die Tathandlung selbst sei
bereits ein Außenwelterfolg 100 läßt sich damit wenigstens zum Teil rechtfertigen.
Unergiebig ist ein solcher Begriff des "Erfolges" aber für Delikte, in denen der
im Tatbestand beschriebene Handlungsvollzug allein die Unrechtserheblichkeit
nicht begründet. Das gilt vor allem für die Gefährdungsdelikte (dazu noch unten
im Text), das gilt aber auch für Taten wie etwa§ 242. Denn hier spaltet sich die
Handlung gleichsam noch einmal auf: Wie sich aus § 248 b ergibt, enthält die
Wegnahme allein noch keine strafrechtlich erhebliche Unterdrückung fremder
Freiheit 101 , sondern es muß die Zueignungsahsicht hinzukommen (die anderer-
seits in§ 246 als Handlung beschrieben ist). Immerhin aber reicht die Handlung
selbst schon in die fremde Rechtssphäre hinein; Vergleichbares gilt für§ 263,
wenn auch dort die Konstruktion wegen der Notwendigkeit der Mitwirkung des
Opfers oder seiner Sphäre zuzurechnender Dritter komplizierter ist. In beiden
beispielhaft genannten Fällen steht jedenfalls die tatbestandlieh umschriebene
äußere Handlung (Wegnehmen, Vorspiegeln oder Entstellen = Täuschen) im
Verhältnis zur vollendeten Rechtsgutsverletzung bereits in einer Distanz, die

97
Vgl. zur Einteilung der Tatbestände in einzelne Gruppen Jakobs, AT, 6j77ff.
(S.142ff.); Jescheck, AT,§ 26 II, S. 208ff.; MaurachiZipf, AT 1, § 20 III, S. 275ff.
98 Substantivisch geformte Tatbestände wie § 185 oder § 336 werden daher in den

Kommentaren so unbefangen wie zutreffend sofort in Handlungszusammenhänge


aufgelöst. Zu§ 185 etwa Schönke I Sehröder I Cramer, § 185 RN 1; SK-Rudolphi, § 185 RN
1 und 5; zu§ 336 LK-Spendel,§ 336 RN9, 36, 37; Schönkel Sehröder I Cramer, § 336 RN 2,
4; SK- Rudolphi, § 336 RN 4, 11.
99
s. dazu Jakobs, AT 6185, S. 145m. Anm. 172.
100
Jakobs, AT, 6/78 (am Anfang), S. 142; Maurachl Zipf, AT 1, § 20 III 2, S. 276;
Baumann I Weber, AT, § 16 III 1 a, S. 202.
101 Die zivilrechtliche Bedeutung dieses Handlungsvollzugs kann dabei außer Betracht

bleiben, da sich bei ihm und seinem Ausgleich die Beteiligten in Gleichheit begegnen; s.
dazu auch Verf, Das Strafrecht in der Rechtslehre J.G. Fichtes, S. 103 f. m. Anm. 68.
224 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

durch ein subjektives Merkmal (Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht) gleich-


sam überbrückt wird.
Größer ist dann die Distanz in§ 267, und zwar in der Handlungsalternative
des Bersteliens einer unechten Urkunde. Die Distanz ist daran erkennbar, daß
erst die Absicht der Täuschung im Rechtsverkehr einen Bezug zum Rechtsgut
herstellt; in der Handlung selbst und ihrem "Erfolg" hingegen liegt noch keine
interpersonal relevante Äußerung (da ja noch kein "Gebrauchmachen" gegeben
ist)1°2 •
Bei stets gleichbleibender formeller Vollendung in allen genannten Beispiels-
fällen stellen die konkreten Gefährdungsdelikte eine weitere zu besprechende
Gruppe dar. In ihrem Begriff liegt es schon, daß sie vor fremder Rechtssphäre
gleichsam haltmachen. Das mit ihnen verwirklichte Unrecht liegt darin, daß sie
die fremde Freiheit der Zufälligkeit preisgeben. Das wird bisweilen als "Erfolg"
der Delikte bezeichnet 103 , doch verwischt man damit die Unterschiede zu
anderen Erfolgsdelikten, in denen im Erfolg unmittelbar die gegenständlich
konkretisierte fremde Freiheit unterdrückt wird, so daß bei ihnen die Unrechts-
bedeutung des Verhaltens stets mitgemeint ist. Von konkreter Gefährdung kann
man aber nur sprechen, wenn man gedanklich die Verletzung als Maß der
Gefährdung, auf dem sie aufruht, voraussetzt 104 . Der "eigentliche" Unrechtser-
folg liegt also notwendigjenseits des~ nach dieser Auffassung~ tatbestandlieh

102
Für § 267 in seiner derzeit geltenden Fassung als verkümmert zweiaktiges Delikt
sind daher auch zu Recht Bedenken wegen des Unrechtsgehalts geltend gemacht worden,
vgl. Jakobs, ZStW 97 (1985), S. 757. In der früher (bis 1943) geltenden Fassung war§ 267
ein zweiaktiges Delikt; Fälschung und Gebrauchmachen mußten zusammen vorliegen.
103
Vgl. nur Horn, Konkrete Gefährdungsdelikte, S. 161 ff.; Jakobs, AT, 6/79, S. 142.
S. ferner die Übersicht bei Lackner, StGB, IV 3 vor § 13.
104
Auch Sax schlägt vor, vom Gesetzestatbestand die Rechtsgutsverletzung zu
unterscheiden (vgl. JZ 1976, 9ff., SOff., 429ff.; s. auch dens., Eigentum als strafrechtliches
Schutzgut, Laufke-Festschrift, S. 321ff., bes. S. 333 ff., 337 ff.), beide jedoch unter einem
Gesamtbegriff "Unrechtstatbestand" wieder zu vereinen (JZ 1976, S. 12, s. auch S. 84f.;
zur Nähe zu Schmidhäuser s. S. 11 m. FN 27, 31, 32). Doch liegt dieser Konzeption ein
Verständnis des Rechtsguts zugrunde, das hier bereits abgewiesen wurde: für Sax ist das
Rechtsgut ein dem Lebenszusammenhang entrückter "ideeller Sachverhalt" (JZ 1976, 432
r. Sp.), der lediglich gefährdet, nicht aber verletzt werden kann. Dies muß notwendig beim
untauglichen Versuch zu Schwierigkeiten führen: nach Sax soll es bei ihm nicht auf die
Gefährlichkeit des Einzelangriffs ankommen, die ja gerade fehlt, sondern auf die Vielzahl
von Angriffen, die - wenn sie ungeahndet blieben - "durchaus geeignet" seien, die
Geltung des Rechtsguts zu schwächen (S. 432 f. m. FN 32). Aber das bleibt unbegründet.
Denn es müßte gezeigt werden, daß es für die Geltung des Rechtsguts auf die anerkennende
Willensbestimmung der Rechtssubjekte ankommt; nur sie aber kann nach den Ausführun-
gen Sax' (auch in einer Vielzahl untauglicher Angriffe) die Verfehlung des Täters beim
untauglichen Versuch begründen und damit das Tatprinzip in diesem Bereich wahren. So
ist in dem Satz "Denn auch das untaugliche Versuchsverhalten offenbart die Mißachtung
der Geltung des Rechtsguts, das der Täter in einem bestimmten ,Rechtsgutsobjekt' zu
verletzen glaubt, und führt daher zu einer objektiven Rechtsgutsgefährdung" (JZ 1976,
S. 433 I. Sp.) das Wort "daher" unausgewiesen. Sax zustimmend Berz, Formelle
Tatbestandsverwirklichung usw., S. 42.
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 225

umschriebenen Erfolges (dem Eintritt der Gefährdung). Gibt man aber erst
einmal die Beschränkung des Erfolgsbegriffs auf den Unrechtserfolg auf, so ist
der Weg frei, beliebige Stadien einer Tat und sogar einer Motivationsbildung (im
Sinne einer Handlungsentwicklung) zu "unerwünschten" Erfolgen zu erklä-
ren105. Die sicher nicht unproblematische Pönalisierung von Vorbereitungs-
handlungen (z. B. §§ 149, 265) und die Ausweitung der abstrakten Gefährdungs-
delikte wären dann begrifflich sanktioniert.
Deshalb ist es notwendig, daran festzuhalten, daß in den Tatbeständen des BT
eine unterschiedliche Distanz zur vollendeten Rechtsgutsverletzung enthalten
ist. Die häufig verwendete Formulierung, die Tatbestände des BT bildeten einen
"Ausschnitt" aus der sozialen Wirklichkeit 106 gilt also nicht nur für die
"Wirklichkeit" des Unrechts, sondern enthält eine Bedeutungsfärbung einer
Stufung des Unrechts im Blick auf verschiedene Stadien der Willensverwirkli-
chung. Die formelle Erfüllung des Tatbestandes läßt daher jedenfalls nach der
Seite der Beendigung einer Tat durchaus eine Erweiterung hinsichtlich des
materiellen Unrechts zu; dann nämlich, wenn nach der formellen Vollendung
noch eine weiterwirkende Tätigkeit rechtsgutsverletzender Art möglich ist 107 .
Für die vorliegende Arbeit entscheidend ist aber das zeitlich der Beendigung
entgegengesetzte Stadium; die Frage, inwiefern ein am Tatbestand ausgerichte-
ter Unrechtsbegriff auch eine Erweiterung in den Vorbereich zuläßt. § 22
orientiert den Versuch an der Tatbestandsverwirklichung. Es hat sich nun
gezeigt, daß der Tatbestand selbst vollendetes Unrecht in Distanz zum
vollendeten materiellen Unrecht enthalten kann. Wenn aber die Versuchshand-
lung selbst schon Unrecht sein soll, so genügt vor diesem Hintergrund die
gleichsam naive Orientierung an der Tatbestandshandlung nicht mehr 108 . Das
im BT aufgezeigte Phänomen gestaffelter materieller Vollendungsnähe wirkt
sich auch aus auf ein Institut des Allgemeinen Teils. Der Versuch muß selbst-
wie alle einzelnen Tatbestände des BT- daraufbefragt werden, in welcher Nähe
er zum vollendeten materiellen Unrecht steht. Sobald man aber beginnt, die
Notwendigkeit des Vorliegens materiellen Unrechts auch schon beim Versuch
ernstzunehmen, kann man die Versuchsbestimmung nicht mehr einfach linear
vor dem Tatbestand ansiedeln, sondern nur noch gleichsam quer zu den
verschiedenen Distanzen der Tatbestände.

105 s. dazu auch Köhler, Bewußte Fahrlässigkeit, S. 329 m., Anm. 8.


106 Vgl. Welzel, Lb., S. 53; s. auch Maurachj Zipf, AT 1, § 19 II C, S. 265.
107 Vgl. dazu Kühl, Beendigung, S. 46ff., 57ff. m. w. Nachw.; Hau, Beendigung, S. 47ff.
In beiden Monographien ist der Streit um diese Frage differenzierter dargestellt als es in
dieser Arbeit möglich ist.
108 An einem durch Jakobs, (ZStW 97- 1985 - , S. 757) angeregten Beispiel: wer in
seinem Zimmer damit beginnt, eine Schrift, die nach seiner irrigen Ansicht alle Merkmale
einer Urkunde enthält, zu fälschen, erfüllt§§ 267, 22- gilt auch die Behauptung, daß er
damit das Vertrauen der Allgemeinheit in den Umgang mit Urkunden beeinträchtigt?-
Wenn der Versuch aber kein Unrecht enthält, darf er nicht bestraft werden.
226 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Bevor die Untersuchung dies in Teil D. unternimmt, ist noch eine Vorfrage zu
klären, die bisher noch ungelöst blieb: auf welche Weise der Gesetzgeber das
Unrecht in den Tatbestand transformiert und was ihn dabei berechtigt,
Vorstufen vollendeten Unrechts selbständig zu pönalisieren.

5. Die Transformation materiellen Unrechts in formelles


durch den Gesetzgeber
Die Ausführungen oben B. und C. III. 2. haben schon die Notwendigkeit der
Transformation erwiesen. Mit der Notwendigkeit des Verfahrens ist allerdings
noch nichts Wesentliches über seine inhaltliche Seite ausgesagt- wenn auch
immerhin folgendes: Die Transformation wird von einem im Staatsaufbau
besonders ausgewiesenen Organ - der Legislative - vorgenommen; diese
repräsentiert die Gemeinschaft der Bürger und kann aus dieser Legitimation
allgemeine Verbindlichkeit für alle schaffen. Daher ist der Akt der Transforma-
tion nicht austauschbar oder ersetzbar und gewinnt allein durch seine Faktizität
auch inhaltliche Bedeutung. Das ordnungsgemäß zustandegekommene (Straf-)
Gesetz trägt in sich eine Vermutung dafür, daß das in ihm Beschriebene
wirkliche Unterdrückung konkreter Freiheit ist. Freilich nur eine Vermutung,
die deshalb auch argumentativ (nicht aber qualitativ, indem sich Andere an die
Stelle des Gesetzgebers setzen) widerlegt werden kann. Das kann sie nur
deshalb, weil der Gesetzgebungsakt nicht genuin Unrecht wie eine Offenbarung
verkündet, die dann nur noch gedeutet und ausgelegt werden darf, sondern weil
vielmehr der Gesetzgeber selbst bei der Transformation die materielle Seite nicht
erfindet, sondern sie- in der oben näher beschriebenen Weise- vorfindet 109 .
Wenn ein bestimmtes Verhalten in einer bestimmten Gesellschaft- zunächst
sicher mehr diffus- als Unterdrückung konkreter Freiheit begriffen wird, liegt
dem immer und notwendig ein Verständnis dessen zugrunde, wie denn das
freiheitliche Dasein richtigerweise in diesem Bereich sich gestalten sollte. Erst

109
Daß dies nicht in der einfachen Weise ein "Vorfinden" ist, wie es etwa M.E. Mayer
meinte, war schon oben B V 2 gezeigt worden. - Das im Text behandelte Problem ist
umfangreicher als die lediglich formalen Aspekte des Gesetzgebungsverfahrens, s. dazu
etwa die ausführlichen Untersuchungen Amelungs, ZStW 92 (1980), S. 19ff., und Nolls,
Gesetzgebungslehre, passim. Vielmehr handelt es sich um konkrete Rechtsphilosophie,
und das bedeutet, daß es der Angabe eines materiellen Kriteriums bedarf, das gerade auch
dem Gesetzgeber eine Richtung angibt. S. dazu auch Schmidhäuser, MSchrKrim 56
(1973), 342ff., der (allerdings nur am Rande, S. 343, 345, 351) darauf hinweist, daß
letztlichentscheidend der Unwerttypus (in den Worten von Schmidhäusers Unrechtslehre)
sein muß.- S. ferner Zipf, MDR 1969, S. 889ff.; Maurach/ Zipf, AT 1, §§ 19, 20.-
Kennzeichnend für die Beschränkung auf Wertungen, die der Gesetzgeber gleichsam
originär aus sich heraus schafft, Beling, Methodik der Gesetzgebung, etwaS. 8 f., 12, 28.-
Zu sehr auf die Steuerungsfunktion des Gesetzes hebt Noll ab (Gesetzgebungslehre,
S. 87f.); damit wird Heteronomie fast zwangsläufig mitgesetzt: Bindungen des Gesetzge-
bers gibt es deshalb kaum (S. 98 ff.). Aufschlußreich sind dann auch die Ausführungen zur
Aufgabenstellung des Strafgesetzgebers (S. 288ff.), wo letztlich entscheidend sein soll die
Erwägung: "strafwürdig oder nicht".
C. Zur Bestimmung vollendeten Unrechts 227

vor diesem Hintergrund kann die begriffliche Arbeit erfolgen, die schließlich zu
einem Gesetzestatbestand führt. Rationalität eines Verfahrens und Rationalität
des Daseins in Freiheit kommen dabei (im günstigsten Fall in einer produktiven
Wechselwirkung) zusammen 110 .
Dies alles können nur kurze Hinweise sein. Näher behandelt werden müssen
aber zwei aus der hier vertretenen Rechtsgutskonzeption unmittelbar sich
ergebende Fragen: Weshalb werden Rechtsgüter nicht stets umfassend gegen
Verletzungen in Schutz genommen (also z. B. das Vermögen), und ferner: Was
berechtigt den Gesetzgeber dazu, schon Vorstufen vor der Vollendung als
Unrecht zu beschreiben?
Rechtsgüter werden dem Einzelnen nicht blockhaft im Staat zugewiesen; er ist
nicht regloser "Träger" des Rechtsguts "Eigentum" etwa, sondern Rechtsgüter
werden ihrer materiellen Basis nach konstituiert in Handlungszusammenhän-
gen, bei der die Qualität des einzelnen Handlungszusammenhangs ausgemacht
wird von dem Begriff des Rechtsguts als konkretisierter Freiheit. Die Einheit,
auf die auch nach der staatlichen Anerkennung alles zuläuft, ist deshalb nicht
das Rechtsgut als letzter Baustein rechtlichen Daseins, sondern die Autonomie
des Einzelnen und die Freiheit einer Gemeinschaft. Das Unrecht ist deshalb
zunächst nur als Verletzung von Freiheit beschreib bar, aber sogleich im zweiten
Schritt nur selbst als Handlungszusammenhang, indem angegeben wird, welches
Verhalten im einzelnen von der Gemeinschaft als Unrecht angesehen wird. Als
bestimmte Beschreibung ist dies nur so möglich, daß einzelne Handlungsvoll-
züge (die sich immer noch als relativ abgehoben gegenüber der konkreten
einzelnen Handlung darstellen- also "wegnehmen" in Verbindung zum in-die-
Tasche-Stecken etc.) herausgehoben werden, in denen eine Unterdrückung des
Rechtsguts und d. h. der Autonomie des Anderen enthalten ist. Auf diese Weise
wird das Dasein der Einzelnen und der Gemeinschaft mit Blick auf Unrecht
strukturiert und "eingerahmt", indem einzelne Handlungsvollzüge als mit dem
Dasein von Freiheit unvereinbar benannt werden. Das Rechtsgut erscheint
damit weder in seiner Konstitution noch in seiner Verletzung als ein "Ding",
sondern es ist der Maßstab für konkrete Freiheit, die sich stets in Handlungsvoll-
zügen präsentiert. Ein Dasein in Freiheit ist kein abstraktes Konstrukt, sondern
meint wirklichen Lebensvollzug. Zu ihm gehört dann aber auch - wie schon
110 Die einzelnen Stadien der begrifflichen Arbeit wurden für das Strafrecht insbeson-

dere von Günther (JuS 1978, 8ff.) und Jäger (Klug-Festschrift, S. 83ff., bes. 86ff.}
herausgearbeitet; vgl. aus der älteren Literatur bes. Wach, VDA Bd. VI, S. 1-83.
Im einzelnen ergeben sich allerdings wegen der abweichenden Konzeption des
Rechtsguts in der vorliegenden Arbeit für die hier vertretene Ansicht andere Schwerpunk-
te. Wesentlich wäre also z. B. die Frage, ob das zur Prüfung stehende Verhalten die
Autonomie des einzelnen oder gesellschaftlich vermittelte Autonomie verletzt; von einer
solchen Stellungnahme können den Gesetzgeber empirische Untersuchungen nicht
befreien (gegen Jäger, a.a.O., passim). Festzuhalten bleibt aber die Notwendigkeit
verschiedener Prüfungsstationen, die nicht ausschließlich auf das- für den vorliegenden
Fragenkreis allein wichtige- Problem des materiellen Unrechts beschränkt sind; dazu im
einzelnen Günther und Jäger a. a. 0.
228 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

oben gesagt wurde - ein Sich-Einrichten auf Enttäuschungen, innerliche


Verletzungen, Schicksalsschläge, die weder das Recht im ganzen noch das
Strafrecht im besonderen dem Einzelnen abnehmen können. Das Recht kann
nicht das Dasein insgesamt gestalten, sondern muß Bereiche offenlassen, die es
ihrer Eigenart nach nicht aufnehmen kann. Die fragmentarische Natur des
Strafrechts 111 ist also kein Entgegenkommen des Gesetzgebers, der alles
bestrafen könnte, wenn er nur wollte, sondern sie ist selbst eine Forderung
freiheitlichen Daseins. Die Rechtsgemeinschaft wird dem Einzelnen also
notwendig Handlungsräume offenlassen, die zwar für manchen Anderen, nicht
aber für die Allgemeinheit im ganzen als Unterdrückung rechtlicher Autonomie
erscheinen 112 • 113 •
Die zweite Frage nach der Berechtigung für den Gesetzgeber, im einzelnen
formulierten Tatbestand nicht die vollendete Rechtsgutsverletzung zu fordern,
lenkt unmittelbar zum Thema der gesamten Arbeit zurück. Denn die Antwort
auf sie muß Prinzipien ansprechen, die auch die Erklärung dafür enthalten,
weshalb schon der Versuch materielles Unrecht sein kann. Deshalb kann die an
dieser Stelle gegebene Antwort nur erst vorgreiflieh und unausgewiesen in der
Begründung sein; erst im Teil D. wird dies ergänzt. Der Grund für die
Möglichkeit der Erfassung von Vorstufen liegt in der vorausgesetzten Vollen-
dungsmacht des Einzelnen und schließt damit unmittelbar an den Gedanken-
gang an, daß das Recht an seiner Basis vom Einzelnen konstituiert wird. Die
Möglichkeit der Realisierung von Unrecht ist die andere Seite der Möglichkeit
der Realisierung rechtlicher Verhältnisse durch die Einzelnen. Notwendig
geschieht die Veränderung vom Recht zum Unrecht in Handlungszusammen-
hängen, die auf das Endergebnis (etablierte Unfreiheit) zielen. Indem so das
Unrecht in der Wirklichkeit eine zeitliche und sachliche Verlaufsform hat, in
dessen Mittelpunkt das einzelne Rechtssubjekt (als "Täter") steht, können
Stadien dieser Verlaufsform für sich genommen werden 114 . Allerdings kann
dabei nicht ausgeblendet werden, daß es sich bei der Vorform schon materiell um
Unrecht handeln muß. Dies zu beantworten ist wiederum nur mit einem
materiellen Kriterium möglich, nämlich der Prüffrage, ob mit dem im Tatbe-
stand beschriebenen Verhalten (einschließlich zusätzlich bestimmter Merkmale)

111 Vgl. Binding, Lehrbuch BT 1, S. 20ff., dazu schon oben 2. Teil B, Anm. 242.
112
s. dazu auch E. A. Wolffs Definition des Verbrechens, ZStW 97 (1985), S. 819.
113 Hier wandelt sich freilich an den Rändern die Beurteilung dessen, was an

Verarbeitung dem Einzelnen zugemutet wird und wann ein die Gemeinschaft betreffendes
allgemeines Verletzungsniveau erreicht ist; Beispiele dafür bietet die Reformdiskussion der
60er und 70er Jahre zur Genüge. Gewarnt werden muß allerdings auch vor der
Vorstellung, je weniger ein Staat bestrafe, desto "liberaler" sei er. Letztlich macht er
Verletzung dann nur zum individuellen Problem des Opfers- nur eine andere Form,
Gemeinschaftlichkeit aufzulösen und insofern der Gegensatz der Vielstraferei.
114 Das ist der richtige Gehalt der Lehre von den Stufen des Verbrechens, vgl. m.

Nachw. Maurach /Gössel, AT 2, RN 1 ff. Kritisch dazu Alwart, GA 1986, 245 ff., der damit
aber den Versuch dem "Geschehensabschnitt" ausliefert, den der Gesetzgeber gewählt hat.
D. Das Umecht des Versuchs 229

dem Täter bereits eine überlegene Stellung im Hinblick auf das angegriffene
Rechtsgut zukommt und umgekehrt sich bereits (partiell) eine Unterdrückung
konkreter Freiheit feststellen läßt (das ist im einzelnen noch auszuführen). Die
vorauszusetzende Vollendungsmacht des Einzelnen ist also keineswegs ein
Freibrief dafür, beliebig Vorbereitungshandlungen unter Strafe zu stellen.
Vielmehr muß immer schon ein materiell zu erfassender, begrifflich zu
bestimmender Schritt zum Unrecht vorliegen, der "objektiv" zu beurteilen ist
(aus der Sicht des betroffenen Rechtsguts) und nicht etwa ausschließlich aus der
Innensicht des Täters. So kann man mit Jakobs daran zweifeln 115 , ob dieser
Schritt mit der ersten Alternative des§ 267 schon erfüllt ist, gerade deshalb, weil
es in dieser Norm um das Vertrauen des Rechtsverkehrs geht, das mit der
Handlung in Beziehung stehen muß. Der gleichen Kritik unterfällt der neu
geschaffene § 264 a, der Vorbereitungshandlungen zum Betrug unter Strafe
stellt (die Überschrift: Kapitalanlagebetrug ist eine Verschleierung dieser
Tatsache); eine Information über vorzunehmende Vermögensdispositionen
durch den Täter, die noch nicht einmal einen Bezug zum Opfer aufweist, ist
strafrechtlich neutral.
Die Beispiele ließen sich erweitern; § 323 a wäre etwa auch zu nennen. Es kam
aber vorläufig nur darauf an, auf die schon in den einzelnen Tatbeständen selbst
liegende Distanz zwischen der Verhaltensbeschreibung des Tatbestands und der
vollendeten Unterdrückung rechtlicher Freiheit hinzuweisen. Genauer entfaltet
wird diese Frage im nun folgenden Schlußteil der Arbeit, der das Unrecht des
Versuchs untersucht.

D. Das Unrecht des Versuchs

I. Einleitende Bemerkungen

Durch die Ausführung unter B. und C. ist die gedankliche Grundlage für die
nunmehr vorzunehmende Bestimmung des Unrechts des Versuchs gelegt
worden. In Abgrenzung zu anderen Zugängen zum Unrecht des Versuchs ist
dabei ein Element der Lösung schon entschieden und kann daher bereits an
dieser Stelle vorausgesetzt werden: Sowohl beim Versuch wie bei der Vollendung
geht es um rechtliche Phänomene; beider Eigenart läßt sich also nur erfassen,
wenn man sie in den Zusammenhang rechtlich-praktischen, d. h. interpersona-
len Handeins stellt. Diese Forderung ist scheinbar selbstverständlich, bleibt aber
unerfüllt, wenn man das im Versuch ablaufende Geschehen als bloß äußeren
Vorgang begreift; aus der Analyse eines derart reduzierten Ereignisses lassen
sich über den Versuch keine hinreichenden Aufschlüsse gewinnen. Diese
Bemerkungen wären überflüssig, würde nicht in der Literatur immer wieder die
Annäherung an das Problem des Versuchs auf diese Weise unternommen. So

115
Vgl. ZStW 97 (1985), S. 757.
230 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

wird etwa von Alwart 1 sehr genau der Vorgang analysiert, daß jemand
"versucht", einen (zu) schweren Felsblock wegzurollen. Schon Binding hat zu
Recht einem solchen Ansatz widersprochen 2 • Denn alle diese "Versuche"
spielen sich eindimensional zwischen der äußeren Welt und dem Subjekt ab.
Scheitert das Vorhaben, kann man mit einigem Recht sagen, daß sichjedenfalls
äußerlich nichts abgespielt hat; der Wille ist lediglich an seine von der Natur
gesetzten Grenzen gestoßen und der Felsblock liegt immer noch da, wo er zuvor
gelegen hat. Nicht ihn, sondern den Versuchenden hat in Wahrheit der Versuch
getroffen, aber er kennt das Erlebnis des Scheiteros aus seiner Lebenserfahrung
und wird sich damit abfinden 3 .
Solange Betrachtungen über den Versuch in einer solchen Eindimensionalität
verbleiben, wird für die Lösung letztlich immer entscheidend bleiben, ob man
sich auf die Seite des Felsblocks oder des sich redlich Bemühenden stellt;
entsprechend fällt dann die Antwort aus, ob nun etwas oder ob nichts passiert
ist. Erst wenn einsichtig ist, daß Phänomene des Rechts in einem intersubjektiv
vermittelten Bereich angesiedelt sind, wird jedenfalls im Ansatz deutlich,
weshalb überhaupt der Wille des Einzelnen beachtlich werden kann. Denn wenn
sich der gemeinsame Lebenszusammenhang nur als praktisch (von reflektieren-
den, der Naturkausalität nicht ausschließlich unterworfenen Subjekten) gestal-
teter begreifen läßt, dann kann dem Einzelwillen nicht nur bei der Konstitution,
sondern auch bei der Verletzung Bedeutung zukommen.
Damit ist allerdings erst der Anfang der Überlegungen bestimmt. Denn bisher
- das wurde schon mehrfach bemerkt - wurde die Verletzung als Einheit
zwischen innerer und äußerer Tatseite behandelt. Die Gefahr bei einer Trennung
beider, wie sie im Versuch notwendig vorliegt, besteht darin, daß man nun
gleichsam den Anker der Objektivität verliert; so ist es der subjektiven
Versuchstheorie ergangen: sie hat sich der Vorstellungswelt des Täters ausgelie-
fert und nur noch Randkorrekturen (beim abergläubischen Versuch, beim
Anfang der Ausführung und dem Wahndelikt) vorgenommen. Die große Zahl
der Versuchsfälle und insbesondere fast alle untauglichen Versuche waren aber
vorentschieden-und dies ist der Stand der Versuchslehre noch heute 4 .
Notwendig ist dagegen eine zusammenhängende Begründung, aus der eine
kritische Trennung rechtlich relevanten Verletzungswillens, der auch den
1
Strafwürdiges Versuchen, S. 127 in Anlehnung an ein Beispiel M. E. Mayers, AT
(2. Aufl.), S. 353.
2
Normen III, S. 447 m. Nachw. in Anm. 15; s. auch die folgende Anm.
3
v. Buri etwa diskutiert ausführlich das von Geyer (GS 18- 1866 -, S. 35ff., 75)
gebildete Beispiel, daß jemand einen Weg von 5 km zur Hälfte zurücklegt, dann aber von
einem breiten Graben am Weitergehen gehindert wird: ist er halbwegs bis zur nächsten
Ortschaft gekommen oder nicht? (v. Buri, GS 19 - 1867 - , S. 60ff., 75f.). Die
Entscheidung dieser Frage gibt wohl mehr Aufschluß über die Einstellung des Antworten-
den zur Lebensbewältigung überhaupt als über das Unrecht des Versuchs und ähnelt dem
Problem, ob ein zur Hälfte gefülltes Glas halb leer oder halb voll ist.
4 s. auch Jakobs, ZStW 97 (1985), S. 752, 759f.
D. Das Unrecht des Versuchs 231

Versuch noch als Tat erscheinen läßt, von rechtlich irrelevantem Willen sich
ergibt. Diese kritische Versuchsbestimmung kann nicht mit einfachen Prinzipien
geleistet werden, seien es Verletzungswille, Gefahr für das Rechtsgut oder der
rechtserschütternde Eindruck bei den Anderen. Vielmehr ist stets eine Rückbin-
dung der Einzelelemente an ihre Relevanz bei der Konstitution der Rechtswelt
erforderlich; erst vor diesem Hintergrund ergibt sich ihre Bedeutung für den
Versuch.
Im Folgenden wird unter II. zunächst eine generelle Bestimmung des
Unrechts des Versuchs unternommen, die die Prinzipien der Willensrelevanz bei
äußerem Zurückbleiben der Tat hinter der Vollendung behandelt. Unter 111.
wird dann eine differenzierte Bestimmung vorgenommen, die die Prinzipien in
Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsgüter und Tatbestände entwickelt. Der
Abschnitt IV. ist schließlich dem Problem der Umsetzung der Bestimmung bei
der wirklichen einzelnen Tat, d.h. also dem Problem des unmittelbaren
Ansetzens beim Versuch gewidmet.

II. Prinzipien versuchten Unrechts


(Erklärung der Möglichkeit des Versuchs)

1. Versuch als Übergang eines Konstituenten des Rechtsguts zur Verletzung


Der Versuch besitzt deshalb rechtliche Bedeutung, weil bei ihm ein Konsti-
tuent des positiven rechtlichen Zustands dazu übergeht, den von ihm mitgestal-
teten rechtlichen Zusammenhang aufzuheben. Das Dasein des Rechts wird
manifest im freien Dasein der Einzelnen und in einem von ihnen gebildeten
freiheitlichen Staat. Konkretisiert ist das Dasein der Freiheit in einzelnen
Rechtsgütern, an denen dann auch der Begriff der Verletzung des rechtlichen
Zustandes mit präziseren Bestimmungen sich anreichert. Das Sein der Rechts-
güter ist dabei kein den Einzelnen gleichsam naturhaft gegenüberstehendes Sein,
sondern es ist das Produkt ihres rechtmäßigen Verhaltens und ferner die
Anerkennung des von ihnen mitgetragenen Staats. Mithin sind die Rechtsgüter
auf der einen Seite nicht zu trennen von ihren Konstituenten auf der anderen
Seite; ohne sich rechtlich verhaltende Individuen ist kein freiheitlich verstande-
nes Recht denkbar.
Im Falle eines Angriffs auf ein Rechtsgut wird durch diese Betrachtungsweise
eine Dimension zur Geltung gebracht, auf die keine bisherige Versuchslehre
argumentativ zurückgreifen konnte 5 : Es existiert ein Verhältnis zwischen
Angreifer und angegriffenem Daseinselement der Freiheit schon vor dem
jeweiligen Angriff. Das hat mehrfache Auswirkungen, auf die zum Teil schon
hingewiesen wurde, die hier aber noch einmal zusammengefaßt werden sollen.
5
Auch Kratzsch intendiert eine Mehrdimensionalität des Unrechts (vgl. Verhaltens-
steuerung usw., S. 94ff., 393ff.); allerdings steht bei ihm der Begriff des Unrechts ganz im
Vordergrund, so daß sich die von ihm hervorgehobenen zusätzlichen Dimensionen um
diesen Begriff zentrieren.
232 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Zunächst ist nicht das vollendete Unrecht oder die Bestimmung des Unrechts
generell der Ausgangspunkt aller Überlegungen. Das hat zur Folge, daß man
nicht mit der Entscheidung der Frage belastet ist, ob der Versuch die Vorform
oder die Vollform des Unrechts darstellt. Die Prozeßhaftigkeit des Geschehens
ist vielmehr um eine Stufe erweitert: Sie setzt an einem positiv verstandenen und
ebenfalls mit dem Handelnden in Beziehung stehenden Rechtszustand an und
entwickelt sich von da aus zum Unrecht. Die versuchte Tat enthält dadurch eine
Mittelstellung 6 , die sowohl dem Versuch als auch der Vorbereitung und der
Vollendung ihre jeweilige Eigenständigkeit beläßt. Das führt dann weiter dazu,
daß einzelne Kriterien des Unrechts präziser gefaßt werden können, da sie sich
von dem negierten Zustand entweder schärfer abheben oder ihm dem Grund
nach ähnlich sind. Schließlich aber erstreckt sich die Differenzierung nach den
Willensbeziehungen des Einzelnen zu der von ihm konstituierten Rechtswelt
auch auf den Versuch; auch hier werden sich die Unterschiede der Konstitu-
tionsbedingungen, wie sie in Abschnitt B. geschildert wurden, auswirken
müssen. Dadurch wird die Versuchslehre befreit von ihren eindimensionalen,
meist an Körperverletzungs- und Tötungsdelikten gewonnenen Kriterien für
das Vorliegen von Unrecht im einzelnen Fall und kann differenzierte Aussagen
treffen.
Hiermit ist der Rahmen abgesteckt für die im Folgenden zu leistende generelle
Bestimmung des Unrechts des Versuchs. Unter 2. wird sie für die Rechtsgüter
der Person (Daseinselemente von deren Freiheit), unter 3. für Rechtsgüter der
Gesellschaft vorgenommen; dieser erste Untersuchungsschritt schließt unter 4.
mit den Rechtsgütern des Staates.

2. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs


bei Rechtsgütern der Person
Die herkömmliche Ausrichtung der Versuchsbestimmungen an den Körper-
verletzungs- und Tötungsdelikten ist sicher auch eine Konsequenz aus der hier
ebenfalls geteilten Einsicht, daß sich die Grundlage des Unrechts und damit
auch des Versuchsam deutlichsten an den interpersonal konstituierten Rechts-
gütern der Person aufzeigen läßt. Als Grundbestimmungen des Unrechts weisen
die dort aufzufindenden Elemente des Versuchs aber über diesen Bereich von
Rechtsgütern hinaus und besitzen wenigstens zum Teil auch Gültigkeit für die
anderen Daseinselemente der Freiheit (Rechtsgüter der Gesellschaft und des
Staats).
Unbeschadet der Tatsache, daß erst die staatliche Anerkennung die Sicherheit
der in einzelnen Rechtsgütern konkretisierten Freiheit der Einzelnen gewährlei-
6
Das heißt aber nicht, daß nunmehr doch der Versuch als eine Etappe zum vollendeten
Unrecht begriffen werden soll (vgl. oben Teil C., Anm. 1). Gemeint ist nur, daß der
Versuch seine Kriterien nicht aus einem anderen Bereich als die Vollendung hernimmt; von
der Eindruckstheorie z. B. läßt sich dies nicht sagen, auch nicht von der subjektiven
Versuchstheorie in ihrer frühen Form.
D. Das Unrecht des Versuchs 233

stet, ist doch die materielle Basis des Daseins der Rechtsgüter die Anerken-
nungsleistung durch die Beteiligten selbst; das wurde oben B. näher ausgeführt.
Gegenseitige Freiheit stellt sich auch im Staat nicht sekundär durch Zwang her,
sondern bedarf einer Zurücknahme des Kreises instrumental möglicher Hand-
lungen unter dem Begriff der Freiheit der anderen Rechtsperson als gleichfalls
autonomer. Eine solche Zurücknahme ist nur als reflexive Leistung eines
vernünftigen Wesens verständlich zu machen.
An diesem Punkt liegt zunächst der Grund dafür, weshalb Unrecht im
richtigen Verständnis immer nur als Werk einer Rechtsperson begriffen werden
kann. Zum anderen ist dies aber die Stelle, die deutlich macht, weshalb der Wille
des Einzelnen - hier zunächst noch positiv begriffen - für das Recht eine
überlegene Bedeutung gegenüber der äußeren Gestaltung des Daseins besitzt.
Denn wenn für das Recht überhaupt nur der Bereich von Belang ist, in dem
Willenssubjekte sich zueinander verhalten, liegt darin auch die Abhängigkeit der
äußeren Gestaltung - sofern sie überhaupt rechtlich relevant werden kann -
vom Willen der Beteiligten beschlossen. Jede äußere Veränderung als Unrecht
hat damit notwendig ihren Grund im Bewußtsein und gestaltenden Willen des
Täters - seien sie auf die Verletzung gerichtet, seien sie mangelhaft in der
Einbeziehung der fremden Sphäre in die eigene Handlungslenkung.
Damit ist im Kern klargelegt, weshalb die subjektive Versuchstheorie sich
trotz ihrer mangelhaften Begründung so lange behaupten konnte. Sie hat
gewissermaßen unabsichtlich den Grund des Unrechts angesprochen. Aller-
dings hat sie das bekanntlich nur beim Versuch und dort in so unzusammenhän-
gender Weise eingeführt (gemessen an den sonstigen Bestimmungen des
Unrechts), daß er letztlich immer "innerliches" Prinzip blieb 7 • Damit ist es aber
nicht möglich, seine Relevanz für Unrecht systematisch zusammenhängend zu
begründen. Erst wenn - wie hier - gezeigt wird, daß sowohl das Recht wie
auch das Unrecht ohne willentliches Verhalten der Einzelnen nicht begreifbar
sind, ist eine Schlußfolgerung wie die v. Buris ~ wenn auch. nicht in ihrer
Einseitigkeit- möglich. Denn der Wille ist nach der hier vorgetragenen Ansicht
gerade kein inneres Prinzip der Moralität, sondern- sofern er als die äußere
Handlung lenkender Wille verstanden wird - rechtlich relevanter Wille; das
aber heißt: er wird in seiner Bedeutung für andere genommen. Auch insoweit
läßt sich aus der Grundkonstruktion der Rechtsgüter eine unmittelbare Einsicht
gewinnen. Wenn das Rechtsgut sein Dasein nur der Anerkennung durch die
Anderen verdankt, dann wird mit der Wandlung des Anerkennenden in den
verletzenden Willen dem Rechtsgut die Basis entzogen. Denn wie die anerken-
nenden Handlungen Folge der entsprechenden Willensbestimmungen waren, so
sind auch die verletzenden Handlungen im Verständnis der anderen Rechtsper-
son bewirkbare Folgen des Verletzungswillens. Dieser ist also nicht etwa- wie

7 Das wird in der Entscheidung RGSt 1, 439ff. gut sichtbar, wo in der komprimierten

Begründung der "objektive" Erfolg der Tat von dem "Willen" des Täters abgespalten
wird.
234 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

es häufig vor allem beim untauglichen Versuch geschieht 8 ·-nur generell als
böser Wille zu betrachten, der sich äußerlich gegen die Rechtsordnung im
ganzen wendet (was vermöchte er ihr gegenüber auch?), sondern er ist in seiner
konkreten Fassung als Verletzungswille die Negation dessen, was das Rechtsgut
überhaupt hervorbringt.
Im Abschnitt C. war wiederholt darauf hingewiesen worden, daß bei
vollendetem Unrecht eine Gewichtung und Trennung von äußerer und innerer
Tatseite noch nicht enthalten ist. Dem Versuch ist diese Trennung begriffsnot-
wendig; bei ihm bleibt die äußere Realisation aus den unterschiedlichsten
Gründen hinter der inneren Tatseite zurück. Eine Versuchslehre sieht sich
deswegen vor die Hauptaufgabe gestellt, die Relevanz der inneren Tatseite für
die äußerlich unvollkommene Tat zu begründen. Hier nun ist der erste Schritt
vollzogen und bei einer Trennung von Wille und Realisation dem Vorliegen des
Verletzungswillens Bedeutung zugesprochen. Aber diese Bedeutung ist zunächst
noch gleichsam statisch; es kann für den Versuch als Begründung nicht genügen,
daß der Verletzungswille konkretisiert und vollständig vorliegt und es lediglich
an der äußeren Realisation fehlt. Hinzukommen muß eine Begründung dafür,
weshalb (und in welchen Fällen) der Verletzungswille die Kraft besitzt, den
Mangel der äußeren Realisation zu überspielen und allein aus sich - über ihn
hinweg- zur Vollendung verlängert zu werden. Immerhin vorstellbar erscheint
es ja, den Versuch ganz entsprechend dem Irrtum zu lösen und in beiden Fällen
wegen der jeweils gegebenen Unvollkommenheit der Tat eine Bestrafung
abzulehnen. Aufzufinden ist also gewissermaßen ein dynamisches Prinzip, das
jene Unvollkommenheit der äußeren Tatseite ausgleicht.
Dieses Prinzip ergibt sich, wenn man die Rechtsgutskonstitution noch einmal
betrachtet. Die Leistung des Einzelnen war dort so beschrieben worden, daß er
die ihm instrumental möglichen Handlungen durch eine Leistung praktischer
Vernunft eingeschränkt hat: er hat sein Verhalten nach einem Verständnis von
Freiheit und Gleichheit für alle, konkretisiert an einzelnen Elementen der
Freiheit, ausgerichtet. Darin liegt ein prinzipielles Herausgehobensein des
Einzelnen aus naturhaft unbewußten Prozessen. Er wird als einer begriffen, der
in jene Prozesse selbst eingreift und sie nach seiner Vorstellung gestalten kann.
Betrachtet man ihn isoliert (oder: vor-rechtlich), so kommt ihm ein weiter
Spielraum von Handlungsmöglichkeiten zu, die ihrerseits lediglich von natur-
haften Widerständen eingeschränkt werden (man denke an den "Versuch" mit
dem Felsblock). Erst vor diesem Hintergrund wird die Herstellung des
Anerkennungsverhältnisses zu Anderen als eine Leistung verständlich, die
gerade über Egoismen und Triebhaftigkeiten regiert. Doch mit der gleichen
Einsicht verbunden ist die Einsicht in die Labilität des Rechtsverhältnisses: Der
Andere ist nicht davor sicher, daß der eine Teil die in Freiheit übernommene
Beschränkung nicht wieder aufgibt 9 - eine Möglichkeit, die auch im Staat stets

8 Vgl. nur Welzel, Lb., S. 193; s. aber auch schon RGSt 1, 439ff.- 441 -.
D. Das Unrecht des Versuchs 235

anwesend ist und noch einmal die der staatlichen Garantie gegenüber selbständi-
ge Rolle der materiellen Konstitution zeigt 10 . Die Grundkonstruktion des
Rechtsverhältnisses ist also so beschaffen, daß mit der Setzung des Einzelnen als
Rechtsperson gleichsam spiegelbildlich die Einsicht in die Tatsache verbunden
ist, daß er das von ihm geschaffene Verhältnis auch zerstören kann. Wandelt sich
demnach der Konstitutionswille in den Verletzungswillen, so erscheint er aus der
Sicht des Anderen notwendig zugleich als verletzungsmächtiger Wille (dies ist
unter III. noch genauer zu differenzieren).
Der Begriff der Verletzungsmacht enthält in erster Linie die Handlungsmacht
in sich als das Vermögen, eine äußere Veränderung im eigenen Sinn herbeizufüh-
ren; dies ist ursprünglich mit der für die Rechtsperson vorausgesetzten
Überlegenheit über äußere Kausalität verbunden. Die Verletzungsmacht hat
aber weiter zum Inhalt, daß die jeweils angegriffene Konkretion der Freiheit
auch wirklich verletzt werden kann, eben weil sie aus interpersonaler Anerken-
nung stammt. Dem ursprünglichen Verständnis nach ist es also keine Frage des
Zufalls, ob eine Verletzung eintritt oder nicht, sondern jede Konkretion der
Freiheit enthält in sich, daß ihre Zerstörung als vom Einzelnen bewirkbar
verstanden wird 11 . Bleibt es nur beim Versuch, dann wird ganz offensichtlich, in
welchem Verhältnis Zufall und Verwirklichung im Unrecht stehen: Ist im
rechtlichen Umgang miteinander der Zufall so weit wie möglich ausgeschaltet,
ist er nun - sieht man von Abwehrmöglichkeiten des Angegriffenen ab - die
einzige Hilfe. Die Verletzung wird gezielt betrieben- und für den Angegriffe-
nen ist die Möglichkeit, daß der Angriff fehlschlägt, der Täter sich bei der Wahl
des Mittels irrt etc., nur noch ein ihm günstiger Zufall.
An dieser Stelle sieht man auch nochmals, weshalb der fahrlässige Versuch die
Schwelle zum Unrecht noch nicht überschreitet. Bei ihm wird die Verletzungs-
macht vom Täter nicht in Anspruch genommen, sondern sie scheint bloß
faktisch auf, indem der Andere einer als kontrollierbar begriffenen Gefahr
ausgesetzt wird. Bleibt sie folgenlos, so rechtfertigt der in ihr sichtbar werdende
Mangel der Einbeziehung der fremden Handlungssphäre nicht die gedankliche
Ergänzung zur Vollendung. Der Streit ist müßig, ob der fahrlässige Versuch
9
Für den sog. untauglichen Versuch ist allerdings eine noch gerrauer zu leistende
Begründung erforderlich, weshalb gleichwohl die naturhaften Möglichkeiten nicht die
Grenze des relevanten Versuchs sind, sondern hier der Verletzungswille ein Übergewicht
besitzt, vgl. dazu im einzelnen den Text.
10
Ob man allerdings deshalb dem Unterlassen der Verletzung eine selbständige
Bedeutung in der Staatskonstitution zusprechen kann (vgl. E. A. Woljf, ZStW 97 -1985
- , S. 819), erscheint mir wegen der grundsätzlichen positiven Bestimmung des Einzelnen
über den kategorischen Imperativ und das Rechtsverhältnis fraglich.
11
Auch in diesem Zusammenhang ist es also überraschend, daß gerade diejenigen, die
der finalen Handlungslehre nahestehen (also etwa Armin Kaufmann, Zielinski und Horn)
das gedankliche Moment, das ihr die Schlagkraft verlieh (nämlich die Überlegenheit des
Menschen über Kausalverläufe und das daraus resultierende Vermögen der bewußten
Verwirklichung eines Vorsatzes) in der Entwicklung ihrer Unrechtslehre wieder aufgeben
und meinen, auf den Erfolg komme es nicht an.
236 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

nicht denkbar ist oder ob er nur nicht für strafbar gehalten wird- jedenfalls
liegt bei ihm keine strafrechtlich relevante Unterdrückung des Anderen vor.
Soll der Versuch einer Tat Unrecht sein, so muß er einen Bezug zur Sphäre des
Angegriffenen aufweisen; der Verletzungswille des Verletzungsmächtigen muß
sich äußern. So wie die Konstitution der Rechtsgüter nur in Handlungszusam-
menhängen geschehen kann, so kann auch die Verletzung nur auf diese Weise
erfolgen. Aus der gerraueren Beschreibung der Konstitution der Rechtsgüter
ergeben sich nun aber auch für den Versuch wichtige Konsequenzen (wobei es
hier noch immer nur um generelle Bestimmungen geht).
Zunächst genügt es nicht, daß der Verletzungswille als solcher geäußert wird.
So wenig bei der Konstitution der bloße Wunsch (ohne Tat) genügt, dem
Anderen möge Freiheit zukommen, so wenig genügt bei der Verletzung die
Eintragung eines Mordplans in ein Tagebuch oder das Sich-Anvertrauen
gegenüber einem Freund. Denn bei der Äußerung geht es nicht um die
Erkennbarkeif eines Willens, sondern um die (Teil-)Verwirklichung von Unrecht.
Die Handlung muß also auf die Freiheit des Anderen beziehbar sein, und zwar
so, daß in ihr jener Übergang von einem Verhältnis der Gleichheit zu einem
solchen der Ungleichheit Geweils konkretisiert am Rechtsgut) erkennbar ist.
Angesichts der Vielzahl von Handlungsvollzügen ist ein Kriterium dafür, wann
eine Handlung diese Qualität besitzt, nicht gleichsam als Schema vorzugeben.
Aber es handelt sich hier auch gar nicht primär um ein abstrakt-theoretisches
Problem. Eben weil das Recht im Zusammenhang mit dem wirklichen Handeln
der Einzelnen steht, bildet sich ein Vorverständnis von "normalen" im
Verhältnis zu "auffälligen" Verhaltensweisen (das selbstverständlich korrigier-
bar ist). Dadurch entsteht ein eher anschauliches Begreifen sozialer Wirklich-
keit, in dem der Gegensatz Recht j Unrecht - wenn auch erst begrifflicher
Klärung bedürftig- schon anwesend ist 12 • Erst vor diesem Hintergrund wird
verständlich, weshalb das "Rütteln an den Vorderrädern eines Autos" (BGHSt
22, 80) überhaupt jemanden zu einer mißtrauischen Reaktion veranlassen kann.
Allerdings kann auch hier der Handlungszusammenhang vom Verletzungswil-
len geprägt werden; beide Elemente zusammen geben dann Aufschluß über die
Frage, ob sich das Verhältnis zum Angegriffenen schon in Richtung seiner
Unterdrückung wandelt: So ist z. B. das Klingeln an einer Haustür eine
äußerlich ganz unauffällige Handlung; nimmt man den Willen hinzu, einen
Raub zu begehen (vgl. BGHSt 26, 201), dann führt dieser zusätzliche Umstand
jedenfalls zu einer genaueren Untersuchung der Frage, ob hier bereits materiell
eine Verschlechterung der angegriffenen Rechtsgüter vorliegt. Beiläufig kann
bemerkt werden, daß das Eingelassensein der Versuchshandlung in die norma-

12 Salm hat in seiner Arbeit "Das versuchte Verbrechen" diese Gegebenheit nach ihrer

prozessualen Seite hin untersucht und gefragt, wann es (schon) zu dem Verdacht einer
Straftat kommt, vgl. etwa S. 5ff. In gewissem Umfang rekurriert auch die heute
herrschende Eindruckstheorie auf diese Einsicht. Freilich nimmt sie als Grund des
Unrechts ein Phänomen, das hier nur als seine Folge bestimmt ist.
D. Das Unrecht des Versuchs 237

len Lebensvollzüge jede allzu theoretische Konsequenz einer Lehre etwa zum
untauglichen Versuch faktisch konterkariert; die Eindruckstheorie hat an
diesem Punkt mit einer gewissen Berechtigung angesetzt.
Eine Präzisierung der äußeren Beschaffenheit der Angriffshandlung erfolgt
aber dadurch, daß die bisher nur "materiell" ausgerichtete Einschätzung des
Handlungszusammenhangs gemäߧ 22 zu beziehen ist auf die im Tatbestand
enthaltene Handlungsbeschreibung. Die dort genannten Handlungen muß der
Täter irgendwann notwendig begehen wollen, wenn er Unrecht bewirken will.
Durch den Tatbestand ist also ein verhältnismäßig genau beschriebener
Handlungsbereich bezeichnet, auf den sich nunmehr die Tathandlungen selbst
auch wieder beziehen lassen -und das insbesondere dann, wenn man die
materielle Seite der Tat hinzunimmt. Erst dann hat man eine hinreichende
Kriterienvielfalt, mit der man vortatbestandliehe Handlungen als materielles
Unrecht erfassen kann; es wird noch zu zeigen sein, daß das allein mit Hilfe des
Tatbestandes nicht unbedenklich geschehen kann 13 .
Die letzten Ausführungen haben schon deutlich gemacht, daß die Bestim-
mung des "unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung" in einer
direkten Beziehung zur Bestimmung des Unrechts des Versuchs steht. An dieser
Stelle werden die für das Unrecht des Versuchs herangezogenen Prinzipien
gleichsam lebendig, indem nun die gedankliche Bestimmung mit dem in ihr
immer mitgemeinten Lebenszusammenhang zusammentrifft und dabei wirklich
wird 14 . Die Tatsache etwa, daß die Rechtsprechung bei der Bestimmung des
Anfangs der Ausführung schon immer subjektive und objektive Kriterien
verbunden hat 15 (entgegen der Bestimmung des Strafgrundes des Versuchs),
zeigt nur erneut, daß manche Einsicht in den Versuch einer Tat mehr der
(richtigen) Intuition und dem Rechtsgefühl als diskursivem Denken ihr Dasein
verdankt.
Mit dem Gesagten sind nur die Grundlinien für das Unrecht des Versuchs
gezogen. Immerhin kann schon hier festgehalten werden, daß die Notwendigkeit
der Begründung dieses Unrechts jede Spielart des Versuchs gleichermaßen
betrifft, den fehlgeschlagenen tauglichen genauso wie den sog. untauglichen
Versuch. Erst unter III. sind Differenzierungen nach dem Grund und dem Grad
des jeweiligen Mangels vorzunehmen.

13
So gesehen hat die sog. formal-objektive Lehre als einzige das Unrecht des Versuchs
ernstgenommen, sofern man Unrecht mit dem Tatbestand identifiziert.
14 Die von Gössel so betonte Unterscheidung von Rechtsgrund und Realgrund des

Versuchs(s. Maurach/Gössel, AT 2, RN 22, S. 18m. Verweisauf Gössel, Irrtum, S. 44ff. u.


53f.) leugnet diesen Zusammenhang. Das beruht auf der von Gössel verfochtenen
Vorstellung einer prinzipiellen Trennung von Sein und Sollen, die hier - wie die
Ausführungen unter B. ergaben - nicht geteilt wird.
15
Besonders deutlich RGSt 68, 339ff. (340); s. dazu auch noch unter D. IV. 2.
238 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

3. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs


bei Rechtsgütern der Gesellschaft
Die Rechtsgüter der Gesellschaft wurden bisher prinzipiell den Rechtsgütern
der Person hinsichtlich Konstitution und Verletzung gleichgestellt: Um Wirk-
lichkeit zu haben, bedürfen auch diese Konkretionen der Freiheit des sie
anerkennenden praktischen Handeins der Einzelnen und entsprechend bestim-
men sich auch deren Verletzungsmöglichkeiten. Die Eigenart dieser Rechtsgü-
ter, eine vermittelte Struktur zu besitzen und gewissermaßen in sich auf die
Gesamtheit der Gesellschaft zu verweisen, wirkt sich bei der vollendeten
Verletzung weder materiell noch formell aus.
Daraus ergibt sich auch unmittelbar die Verletzungsmacht des Einzelnen beim
Versuch. Gleichwohl ist hier eine Einschränkung zu machen, die erst später
gerrauer bestimmt werden kann. Der Verletzungswille des Täters steht hier als
einzelner Wille Konkretionen der Freiheit gegenüber, die eine Mehrzahl von
Willenssubjekten umfassen. Die Tat des Täters trifft daher nicht auf eine ihm
gleiche Willenswirklichkeit als Gegenüber. Nun wird diese Tatsache bei der
Vollendung dadurch ausgeglichen, daß der Täter selbst als Konstituent des
Rechtsguts betrachtet wird und es entsprechend auch verletzen kann. Beim
Versuch aber fehlt es an der äußeren Realisation. Das kann - da hier alle
Versuchsarten noch gemeinsam behandelt werden - verschiedene Gründe
haben. Einer der Gründe aber kann darin liegen, daß die Vorstellung des Täters
in einem Merkmal der Tat abweicht von dessen begrifflicher Fixierung durch die
Gesamtheit der Anderen; er hat also etwa andere Vorstellungen vom Begriff der
Urkunde 16 . Hier wäre es vorschnell, vom Begriff der Verletzungsmacht auf die
Relevanz der Tätervorstellung zu schließen. Vielmehr muß sich hier die vom
Einzelnen noch abgehobene materielle Struktur des Rechtsguts geltend machen
und der Relevanz seiner Vorstellung Grenzen ziehen; die Sicht der Gesamtheit
wird hier also- in noch näher zu begründendem Umfang- der Vorstellung des
Täters Grenzen ziehen. Allerdings wird sich diese Grenzziehung nicht der
geläufigen Unterscheidung zwischen Versuch und Wahndelikt in der Begrün-
dung fügen; denn diese Unterscheidung ist nach wie vor eine Domäne der
Umkehrung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum, mithin einem formalen
Prinzip. Hingegen bedarf es einer materiellen Begründung, die von jener
Unterscheidung nicht geleistet wird. Diese Begründung kann erst unter III.
gerrauer ausgeführt werden.

4. Generelle Bestimmung des Unrechts des Versuchs


bei Rechtsgütern des Staats
Für die herkömmliche Begründung des Unrechts des Versuchs sind Versuchs-
handlungen gegen Rechtsgüter des Staates nicht prinzipiell unterschieden etwa
von einer versuchten Tötung. Hier wie dort ist bei Vorliegen des Tatentschlusses
16
Vgl. BGHSt 7, 53 und 13, 235ff.
D. Das Unrecht des Versuchs 239

als kompletter Inn,enperspektive der Tat Versuch möglich- was letztlich (nur
begrenzt vom Wahndelikt) die Ersetzbarkeitjedes Tatbestandsmerkmals durch
den Willen des Täters, es zu verwirklichen, bedeutet. Nach dem Begründungs-
gang der vorliegenden Arbeit kann ein so einfacher Schluß nicht richtig sein.
Vielmehr bedürfen Versuchshandlungen gegenüber dem Staat einer differenzier-
ten Betrachtung.
Schon bei den Rechtsgütern der Gesellschaft konnte die Konstitutionsbedeu-
tung des Einzelnen für das Dasein des Guts nicht einfach in eine analoge
Verletzungsmacht umgeschlagen werden, was durch die Eigenart der angegriffe-
nen Sphäre bedingt war (siehe oben 3.). Immerhin handelte es sich dabei aber um
Konkretionen der Freiheit, deren Dasein unmittelbar - praktisches Handeln
der Einzelnen voraussetzte. Beim Staat nun zeigt sich in dieser Hinsicht eine
prinzipiell andere Stellung der Einzelnen schon bei der Rechtsgutskonstitution
(siehe oben B V 3). Rechtsgüter des Staates sind Ausdruck eines gegründeten
Allgemeinen, das als solches der Anerkennung durch die Einzelnen (es ist ihr
Staat) notwendig bedarf, dessen Überlegenheit über den einzelnen Willen aber
ursprünglich mit gesetzt ist. Im Übergang zur Verletzung wirkt sich das dann so
aus, daß der Täter hier kein Gleichheitsverhältnis verletzt und sich im Unrecht
etwas vorsetzt, das ihm so unterlegen sein kann wie es vorher zu ihm in einem
Gleichheitsverhältnis gestanden hat. Der Einzelne kann ein Daseinselement des
Staates nicht in vergleichbarer Weise in ein Unterordnungsverhältnis bringen,
wie er es bei den von ihm mitkonstituierten Elementen kann. Die Negation des
Rechtsguts hat beim Staat schon von der Willensseite her eine andere Qualität:
sie ist nicht Zerstörung einer Basis, auf deren Existenz (dem wechselseitigen
Anerkennungsverhältnis) das Rechtsgut ruht. Sie war oben S. 207 vielmehr als
Besonderung des Einzelnen von einem von ihm mitgetragenen Allgemeinen
gekennzeichnet worden (als personales Moment des Unrechts), während die
äußere Seite der Tat sich als ein Angriff auf die im Staat angestrebte Realisierung
des Allgemeinen (als des Grundes der Existenz von Rechtsgütern der Allgemein-
heit) darstellt.
Besonderungen und äußerer Angriff haben Realität, d. h. sie können -
konkretisiert am einzelnen Rechtsgut - von einem Einzelnen wirklich vollzo-
gen werden. Mithin muß der Begriff der Verletzungsmacht auch hier einen
Anwendungsbereich haben (wobei jetzt aber schon der Versuch zu betrachten
ist, es also an der vollen Realisierung des Entschlusses fehlt). Dieser Anwen-
dungsbereich ergibt sich aus der auch oben schon festgestellten Seite des äußeren
Eingelassenseins dieser Rechtsgüter in begegnende Handlungszusammenhänge:
Personen, Sachen, Willensbestimmungen. Sie sind Ausdruck der Notwendig-
keit, daß das Allgemeine auf die Einzelnen als Staatsbürger auch wieder
zulaufen muß (es dient ja lediglich deren Organisation). In dieser Weise sind
Konkretionen des Staates auch in der Verletzung unmittelbar zugänglich, weil
auch insofern die im Recht allgemein vorausgesetzte Überlegenheit der einzel-
nen Rechtsperson über die äußerlich begegnende Welt sich geltend macht. Ein
Vollstreckungsbeamter kann angegriffen, eine militärische Anlage kann foto-
240 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

grafiert (§ 109 g) und ein Symbol des Staates verunglimpft werden. Verschätzt
sich hier ein Angreifer in der ihm insoweit zugemessenen instrumentalen Seite
des Angriffs, so gibt die vorauszusetzende Verletzungsmacht den Grund dafür,
seiner Willensbestimmung gleichwohl Relevanz zuzuschreiben und die Nicht-
vollendung der Tat als demgegenüber zufällig anzusehen.
Diese mehr äußere Seite macht aber die Daseinselemente des Staates allein
nicht aus. Gekennzeichnet werden sie durch die gegenüber dem einzelnen
Bewußtsein sich selbständig erhaltende Dimension des Allgemeinen. Sie spiegelt
sich zwar- auf die oben B. V 1 näher gekennzeichnete Weise- im einzelnen
Bewußtsein wieder und steht überhaupt mit ihm in einem Zusammenhang. Das
heißt aber nicht, daß dem einzelnen Bewußtsein der Schritt zu ihr hinüber
gleichsam aktiv möglich ist. Diese Gegebenheit braucht weder für den positiven
Rechtszustand (dem- als staatlich gefaßtem- sie zugrunde liegt) noch für die
vollendete Verletzung (bei der die im Gesetzestatbestand vorausgesetzte Identi-
tät von innerer und äußerer Tatseite gerade vorliegt) näher aufgeklärt zu werden.
Von Bedeutung aber wird sie beim Versuch. Bei ihm kann es Fallgestaltungen
geben, in denen die Anerkennung versuchten Unrechts bedeuten würde, dem
individuellen Bewußtsein die Kraft des Schritts zum Allgemeinen unmittelbar
zuzuschreiben. Denn notwendig prägt sich die eigentümliche Dimension des
Allgemeinen auch in einzelne Tatbestandsmerkmale um. Sofern sie eine
inhaltliche Konkretion des Allgemeinen enthalten, kommt in Beziehung auf sie
die genannte Differenz zum Tragen: Das Vorliegen dieses Merkmals ist vom
Einzelbewußtsein unabhängig und von ihm deshalb auch nicht ersetzbar. Es ist
entweder gegeben oder nicht gegeben; ist es nicht gegeben, so ist ein in diesem
Punkt irrender Einzelwille ein für das konkrete Unrecht der Tat ohnmächtiger
Wille. Das in ihm aufscheinende Täterbewußtsein ist für das Unrecht unspezi-
fisch. Es mag darauf hindeuten, daß er gleichsam innerlich ein schlechter
Staatsbürger ist, es begründet aber nicht das Unrecht des Versuchs. Ein Beispiel
mag beide Seiten - die instrumentale und die Seite der Allgemeinheit -
beleuchten. Wenn ein Täter eine militärische Anlage fotografieren will (§ 109 g,
zum Versuch siehe Absatz 3) und vergißt, den Film einzulegen, begeht er
versuchtes Unrecht, denn es liegt in seiner Macht, den Mangel der Handlung
auszugleichen. Hält er aber ein umzäumtes Wasserschutzgebiet für eine
militärische Anlage, so ist kein Versuch gegeben: denn die Bestimmung
abgegrenzter Raumteilung zu Zwecken der Landesverteidigung kommt allein
dem Staat selbst zu, nicht aber dem einzelnen Staatsbürger. Sein vermitteltes
Verhältnis zum Staat als Staatsbürger selbst genügt zur Spezifizierung der
Vorstellung für das Unrecht nicht. Es gibt hier also objektive Grenzen für den
Versuch.
Sie gelten nicht- und das folgt unmittelbar aus dem oben C II 3 Gesagten-,
wenn es sich beim Angreifer um einen Amtsträger und eine Aktion in dessen
Aufgabenbereich handelt. Denn dort ist die Verwirklichung des Allgemeinen
gerade jenem Einzelbewußtsein aufgegeben. Hier ist dann auch die Verletzungs-
D. Das Unrecht des Versuchs 241

macht umfassender, die irrtümliche Annahme des Vorliegens eines Merkmals


zumindest für versuchtes Unrecht in größerem Maße relevant.

111. Differenzierte Bestimmung des Unrechts des Versuchs

1. Aufgabe der folgenden Abschnitte: Konkretisierung der Grundsätze


Die grundlegenden Ausführungen des vorhergehenden Abschnitts sind nun
an einzelnen Tatbeständen des BT und Problemfällen aus Literatur und
Rechtsprechung zu differenzieren und zu konkretisieren. Nur wenn dies gelingt,
ist erwiesen, daß ein grundlegender rechtsphilosophischer Ansatz- oben B.-
in unmittelbarem Zusammenhang mit der Lösung einzelner Fälle steht.
Auch in den folgenden Ausführungen wird die Dreiteilung der Rechtsgüter in
solche der Person (unter 2.), der Gesellschaft (unter 3.) und des Staates (unter 4.)
durchgehalten. Dagegen sind die Einzeluntersuchungen nicht primär orientiert
an der üblichen Differenzierung zwischen tauglichem und untauglichem Ver-
such. Wie schon die Überlegungen unter Il. gezeigt haben dürften, bedarf es
einer dieser Unterscheidung vorausliegenden Begründung der Möglichkeit von
Unrecht bei unvollkommener äußerer Realisation. So zutreffend das Rechtsge-
fühl beim fehlgeschlagenen "tauglichen" Versuch dessen Nähe zur Vollendung
intuitiv feststellt, so wenig kann eine wissenschaftliche Behandlung des Versuchs
den Sprung zur Vollendung auf die gleiche anschauliche Art mitvollziehen und
sich dann ausschließlich auf die scheinbar allein problematischen Fälle des
untauglichen Versuchs konzentrieren. Nicht der Grund für die Nichtvollendung
der Tat kann über die Strafbarkeit des Versuchs entscheiden, sondern nur ein
Grund für die Irrelevanz der Unvollkommenheit der Realisierung. Die Unter-
scheidung tauglicher /untauglicher Versuch ist dann zu ersetzen durch die
Unterscheidung rechtswidriger und nichtrechtswidriger Versuch. Innerhalb der
rechtswidrigen (unrechten) Versuchshandlungen mag man dann- dem Sprach-
gebrauch entsprechend- auch zwischen tauglichem und untauglichem Versuch
unterscheiden, und es macht ja für die Beurteilung der Tat und insbesondere die
Strafzumessung auch etwas aus, ob die Vollendung sehr wahrscheinlich war
oder unter den konkreten Umständen gar nicht eintreten konnte. Diese
Einschätzung ist dann aber entlastet von der Begründungsfrage nach dem
Unrecht und kann gleichsam gelassener vorgenommen werden.

2. Versuch bei Delikten gegen die Person


Entsprechend der bisher stets eingehaltenen Reihenfolge stehen am Anfang
der Konkretisierung solche Versuchsfälle, die sich gegen ein Rechtsgut der
Person richten - §§ 211ff., 223ff., 234ff., 174ff., 242ff., 263 usw. Von der
Dogmengeschichte des Versuchs wird dieses Vorgehen noch dadurch unter-
stützt, daß in diesem Bereich- und insbesondere anhand der Tötungs- und
Körperverletzungsdelikte - die entscheidenden Kriterien zur Bestimmung des
242 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Unrechts des Versuchs gewonnen und erprobt wurden. Da allerdings in der


vorliegenden Arbeit diese Fälle nur eine Klasse unter den drei Rechtsgutsgrup-
pen ausmachen, wird deutlicher, daß die an diesen Delikten gewonnenen
Einsichten zwar grundsätzlicher Art sind, gleichwohl aber nicht unbesehen auf
alle Fälle des Versuchs übertragen werden können. - In der folgenden
Untersuchung wird getrennt nach den drei Bereichen einer Tat, aus denen
Gründe für ihr Scheitern resultieren können. Die Tathandlung (a), das mit der
Handlung angegriffene Gegenüber (Rechtsgut, Objekt, Tatsituation) (b) sowie
schließlich das Subjekt der Tat (in dieser Fallgruppe vor allem der die frühe
Rechtsprechung zum Versuch in einem geradezu empörenden Maß beschäfti-
gende§ 218 alter Fassung) (c).
a) Der wohl wichtigste Grund für das Scheitern eines Vorhabens liegt in der
Unzulänglichkeit der Handlung einschließlich des die Handlungsmöglichkeiten
erweiternden Mittels. Beispiele: Der Messerstich verfehlt das Herz des Opfers 17 ,
die Dosis Gift ist zu gering 18 , das Gewehr trägt nicht weit genug 19 , das gewählte
Mittel ist kein Gift 20 , die wegzunehmende Sache erweist sich als für die Kräfte
des Täters zu schwer usw. Hierzu zählen auch die Fälle des sog. abergläubischen
oder irrealen Versuchs 21 : Die Ehefrau will den Mann durch sog. "sympatheti-
sche Mittel" töten lassen 22 • 23 . Bei der Lösung dieser Fälle ist es hilfreich, wenn
man die Verletzungshandlung zum einen aus der Innensicht des Täters, dann
aber auch aus der Außensicht der Anderen beurteilt24 • Dabei bleibt hier
ausgeblendet die Tatsache, daß die Handlung in ihren Wirkungen stets

17 BGHSt 14, 75ff.


18
BGHSt 11, 324ff.
19 Ein in der Lit. oft verwendetes Beispiel, vgl. etwa Jescheck, AT, S. 430.

20 RGSt 24, 382f.

21
Die Begrifflichkeil ist hier nicht ganz einheitlich; Gössel z. B. (GA 1971, S. 225ff.)
rechnet unter den irrealen Versuch auch Aktionen, die keine transzendenten Mittel für sich
einsetzen, vgl. S. 233, 234. Im Text werden die beiden Ausdrücke synonym verwendet, so
auch Jescheck, AT, S. 431; Schönke/Schröder I Eser, § 23 RN 13.
22 V gl. RGSt 33, 321 ff.

23
Weitere Kasuistik bei LK- Vogler (10. Aufl.), § 22 RN 138 (dort werden allerdings
Versuchshandlungen gegen alle - hier differenzierten - Arten von Rechtsgütern
aufgeführt).
24
Beide Perspektiven liegen auch§§ 22, 23 III zugrunde. Dazu auch Jakobs, AT, 25/36,
S. 594 (dort wird allerdings der subjektiven Sicht zu viel Bedeutung beigemessen, wie sich
insbes. aus der Bemerkung am Ende des zit. Abschnitts ergibt).- Vgl. zum folgenden bes.
Fiedler, Vorhaben und Versuch, bes. S. 57ff.- Die Differenzierung Innensieht/Außen-
sieht ist nicht identisch mit der Unterscheidung zwischen individuellem und sozialem
Handlungsbegriff bei E. A. Wolf! (s. Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen,
S. 15ff., ·29ff., 35, 39), sondern betrifft ausschließlich Elemente der Unrechtsseite der
Handlung, wie sie auch der soziale Handlungsbegriff enthält, s. E. A. Wolf! a. a. 0., S. 36
und zum Ganzen auch Bloy, ZStW 90 (1978), 609ff. (652ff.). - Schließlich ist das
Kriterium der Außensicht hier vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtsgutsleh-
re zu verstehen, nicht im Sinne der in dieser Beziehung ganz undifferenzierten Eindrucks-
theorie. ·
D. Das Unrecht des Versuchs 243

eingeordnet ist in ein Verhältnis zu einem Gegenüber und daher auch in eine
bestimmte Situation; es geht zunächst nur um das vom Täter aktuell Bewirkbare.
aa) Im gedanklichen ersten Schritt unterscheidet sich die Innensicht einer
unvollendeten Verletzungshandlung (von dem gleich zu besprechenden aber-
gläubischen Versuch abgesehen) nicht von einer vollendeten. In beiden Fällen
existiert ein Wollen und ein Gegenstand dieses Wollens, ein Intendiertes 25 (der
zusätzliche Schritt zur Realisierung bleibt vorläufig noch außer Betracht). Das
Wollen ist aber nicht abgeschieden vom Intendierten, sondern es ist in ihm
konkretes Wollen, ist auf Verwirklichung gerichtet, d. h. es liegt ein Entschluß
vor (dazu noch unten): Der Täter will eine Sache wegnehmen, einen Anderen mit
einer Waffe körperlich mißhandeln usw.
Da das Intendierte Unrecht ist, läßt sich seine Qualität dadurch zusätzlich
bestimmen, daß man noch einmal die grundlegenden Ergebnisse der Rechtsguts-
konstitution miteinbezieht. Gegenstand des Wollens ist eine Aktion, die
vereinfacht gesagt das Gegenteil der Rechtsgutskonstitution ist. War bei dieser
in die intendierte Handlung der Begriff der Freiheit des Anderen der Sache nach
(wenn auch nicht in ausdrücklicher Reflexion) integriert, so wird nun die
Distanz zum Anderen beseitigt. Dessen Freiheit wirkt nun nicht mehr hand-
lungsbestimmend durch Handlungsbegrenzung, sondern sie wird in einer dem
Tatbestand entsprechenden Weise zum Gegenstand der eigenen Sphäre des
Täters gemacht, wird als seiner Handlungsmacht unterlegen gesetzt: etwa wird
die Sache, die zuvor dem Andern als die seine anerkannt war, nunmehr der
Handlungssphäre des Täters zugeordnet (was für die Zueignung in der Formel
"se ut dominum gerere" angemessenen Ausdruck findet).
Das Intendierte ist aber nicht nur Ziel des Wollens als Resultat eines
Verhaltens, sondern es ist nur dann konkretes Wollen, wenn es eine der
Umsetzung des Wollens in die Wirklichkeit dienende Handlung zum Gegen-
stand hat. Diesem Teil der Innenperspektive liegen bei einer genaueren
Betrachtung für den Versuch wesentliche Elemente zugrunde.
Zunächst ist für ein Tätigwerden überhaupt grundlegend das Verständnis,
daß die geplante Handlung auch realisiert werden kann; nur deshalb kann man
den Entschluß zu einer Tat fassen und nicht nur den Entschluß zum Versuch
einer Tat. Die vorzunehmende Handlung wird dabei als eine mögliche eigene
Handlung begriffen; der Einzelne "kann" töten, wegnehmen, körperlich
verletzen usw., d. h. er selbst kann unter entsprechendem Einsatz seiner
Fähigkeiten und evtl. zusätzlicher äußerer Mittel die Unterdrückung der
Freiheit eines Anderen bewirken.
Dies entspricht - vorläufig instrumental gefaßt - dem oben eingeführten
Begriff der Verletzungsmacht und resultiert - wie dargelegt - aus der dem
Einzelnen als Konstituenten des Rechtsguts notwendig zukommenden Überle-
25
s. dazu Fiedler, Vorhaben und Versuch, S. 60-63 mit Nachweisen aus der philosophi-
schen und psychologischen Literatur.
244 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

genheit über äußere Kausalverläufe. Doch wohnt dem so begriffenen Element


der Innenperspektive noch eine U nentschiedenheit inne. Denn der Einzelne weiß
um die Möglichkeit des Scheiterns. Auch wenn man der Erfolgsmächtigkeit der
Sache nach (als handlungsbestimmendes Moment überhaupt) das Übergewicht
im unmittelbaren Verständnis einer Handlung einräumen muß, liegen bezogen
auf die Ausführung Erfolg und Mißerfolg noch gleichwertig nebeneinander
(sieht man es allein aus der Innensicht). Ins Anschauliche gewendet hieße das:
Der Optimistische wäre eher vom Erfolg seines Unternehmens überzeugt, dem
Pessimistischen läge der Mißerfolg näher, ohne daß eine grundsätzliche
Bestimmung beide Positionen auf ein gemeinsames notwendiges Element
zurückführte.
Beließe man es bei dieser doppelten Möglichkeit, dann wäre für den Versuch
nichts gewonnen, denn er fordert gerade eine Beziehung zwischen der gescheiter-
ten Handlung und dem in ihr angestrebten Erfolg. Läge diese Beziehung einzig
in der instrumentalen Verbindung zwischen Handlung und Erfolg, zeigte sich im
Falle des Scheiterns der Handlung ein ihr immer schon innewohnendes
Moment. Zwar liegt es nahe, die in der Mittelwahl sich offenbarende Überlegen-
heit über den kausalen Verlauf anzuführen, um die Verbindung zum Erfolg
herzustellen. Aber diese Überlegenheit konkretisiert sich immer im je gewählten
Mittel und begibt sich dadurch in dessen Bindungen und auch Zufälligkeiten.
Losgelöst davon bleibt nur die Chance, daß ein besseres Mittel hätte gewählt
werden können, was aber dessen eigene Ungewißheit nicht aufuebt.
Man sieht hier noch einmal die Schwierigkeiten einer objektiven Versuchs-
theorie mit ihrem Bemühen, über das Moment der Gefährdung die Brücke zum
Erfolg zu schlagen. Solange nicht schon in der Handlung selbst ein Grund
enthalten ist, der es erlaubt, von ihrer je instrumentalen Beschaffenheit
abzusehen, wird jede Differenzierung in absolute/relative Untauglichkeit,
ontologischer/ nomologischer Irrtum usw. letztlich fruchtlos bleiben (was sich
auch daran zeigt, daß minimale Differenzierungen des Sachverhalts das
Ergebnis ändern, also z. B. die "Vergiftung" des Diabetikers mit Zucker). Denn
sie sucht die Ergänzung der Handlung zum Erfolg einer Tat auf ihrer
instrumentalen Seite. Da die Handlung aber zum Unrecht hin ergänzt werden
soll, muß in den ergänzenden Elementen auch die Einheit von äußerer
Gestaltung und vernichteter Freiheit anwesend sein, die vollendetes Unrecht
bestimmt. Ersichtlich kann dies mit bloß instrumentalen Erwägungen nicht
geleistet werden 26 •

26
Daher kann auch schon aus der Perspektive der Innensicht der Meinung Fiedlers
nicht gefolgt werden (a. a. 0. - Anm. 25- S. 74/ 75), daß man ohne weiteres von einer
Tötungshandlung etwa dann sprechen könne, "wenn nur der intentionale Rahmen ihres
Vollzugs ein ,Töten' ist" (S. 75, Hervorh. v. Fiedler). Vielmehr bedarf es einer Begründung
dafür, weshalb eine instrumental fehlgehende Handlung noch Verletzungshandlung ist,
d.h. sich jedenfalls nicht grundsätzlich (vgl. § 23 I) von der erfolgreichen Handlung
unterscheidet.
D. Das Unrecht des Versuchs 245

Schon aus der Innensicht aber ergibt sich das Element, das jene Ergänzung
leisten kann. Denn die Verletzungsmacht - nunmehr umfassend rechtlich
verstanden -hat auch innere Entsprechungen im Täterbewußtsein. Das liegt
daran, daß sie nur die Kehrseite der Konstitutionsmacht des Einzelnen ist. Er
weiß, daß es auf seine Handlungen zur Konstitution der interpersonalen
Rechtsgüter ankommt - er weiß dies nicht im Sinne eines sich ständig diesen
Gedanken Vorsprechender, sondern fundamental als Teil seiner Orientierung in
der sozialen Welt überhaupt. Von daher nun liegt seinen Versuchen, diesen
Zustand zu verletzen, ein höherstufiges Wissen der eigenen Macht für diese
Verletzung zugrunde. Das Intendierte ist ihm nicht nur äußerlich zugänglich,
sondern hat Dasein gerade wegen seines rechtmäßigen Verhaltens. Die Verletz-
lichkeit durch ihn als Konstituenten ist also in einer ursprünglichen Weise mit
dem Dasein der Freiheit selbst gesetzt. Aus diesem Blickwinkel erhält die
konkrete instrumentale Umsetzung jenes Verletzungswillens Nachrangigkeit,
zumal wenn man die prinzipielle Überlegenheit über äußere Kausalverläufe
hinzunimmt. So wird dann auch die Schärfe des Gegensatzes "Gelingen oder
Scheitern" der je konkret vollzogenen Handlung gemildert. Hier ergibt sich
schon für die Innensicht zusätzlich ein wesentlicherUnterschied zu "Versuchen"
anderer Art, etwa einem neuen Experiment oder einem "Rekordversuch". Diese
gehen gleichsam ins Dunkle hinein, das Verhältnis zwischen dem Versuchenden
und dem angestrebten Erfolg ist ein gleichwertiges. Bei der unrechten Handlung
hingegen ist das Verhältnis von vornherein bestimmt als eines, das der Täter so
gewiß in seinem Sinne verändern kann, wie er es auch konstituiert. Daher ist in
allen oben a) vor aa) genannten Beispielen die Innenperspektive des Täters auf
die Tat einer "taugliche"- unabhängig von der späteren Realisierung.

Differenziert zu betrachten ist lediglich der abergläubische Versuch. Denn


hier weist die in Aussicht genommene Handlung gerade nicht das Korrespon-
denzverhältnis zum Rahmen der konstituierenden Handlungen auf, sondern
fällt aus ihm hinaus; verkürzt gesagt: das Rechtsgut Leben oder körperliche
Integrität wird so wenig über transzendente Handlungen anerkannt, wie es
durch sie verletzt werden kann. Mit guten Gründen kann man daher schon-
wie es häufig geschieht- den Vorsatz ablehnen 27 ; noch präziser allerdings kann
das aus der Außensicht bestimmt werden (siehe unten S. 251 f.).
Mit dem Vorliegen der Innensicht des Täters (d. h. dem vollständigen inneren
Bild der vorzunehmenden Handlung) ist deren Unrechtsrelevanz noch nicht
vollständig bestimmt; die Außensicht (der Anderen) wird durch sie nicht regiert,
sondern kann Korrekturen Gedoch nur limitierend, nicht ausweitend) anbrin-
gen. Doch wird sich das Prinzip der Verletzungsmächtigkeit des Einzelnen auch
in der Außensicht geltend machen müssen.

27
Daß schon der Vorsatz beim abergläubischen Versuch fehlt, nehmen in neuerer Zeit
etwa an Jescheck, AT, S. 431; Schmidhäuser, Stuß AT, 11/45, S. 355.
246 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Den Übergang zur äußeren Relevanz der Innenperspektive bildet der


Tatentschluß 28 . Er wird zwar allgemein - zu Recht - nicht isoliert auf die
vorzunehmende Handlung bezogen, sondern mit dem (umfassenden) Tatvorsatz
'
beim vollendeten Delikt identifiziert 29 • Dennoch liegt - wie gleich noch zu
zeigen sein wird- die von ihm inhaltlich zusätzlich erschlossene Bedeutung
gerade für den Versuch im Handlungsentschluß.
Der Tatentschluß kann in einem ersten Zugang definiert werden als innere
Entscheidung für die Tat. Aber es wird sogleich klar, daß damit die Entschlos-
senheit, eine Tat zu begehen, noch zu unbestimmt ist. Der Grund dafür liegt
darin, daß in einer solchen Betrachtung die Wechselwirkung zwischen Entschluß
und Umsetzung dieses Entschlusses nicht beachtet wird. Beim Tatentschluß
handelt es sich nicht mehr um einen Punkt im Verwirklichungsprozeß des
Versuchs, der - und sei es in der Analyse - ganz in die Innenperspektive
zurückgedrängt werden kann. Zwar läßt sich die Entscheidung für die Tat
gerade bei Einbeziehung materieller Konstitutionskriterien auch innerlich noch
einmal als die Abkehr vom Konstitutionswillen hin zum Verletzungswillen
kennzeichnen; in dieser Beziehung kann dann etwa Roxins Bestimmung
herangezogen werden, daß Tatentschluß vorliegt, wenn der Täter "den zur
Tatbestandsverwirklichung hindrängenden Motiven ein handlungsbestimmen-
des Übergewicht eingeräumt hat" 30 • Aber handlungsbestimmend wird dieses
Übergewicht auch schon bei Vorbereitungshandlungen- und dennoch liegt bei
ihnen noch kein Tatentschluß i. e. S. vor 31 . Das liegt daran, daß im Entschluß
sich der Täter gleichsam selbst (als Person) zum Unrecht hinübernimmt, sich
"auf die Seite des Unrechts stellt". Das aber kann durch noch so starke innere
Willensentschlossenheit nicht erreicht werden, sondern dazu bedarf es schon der
Tat. Jeder kennt das aus eigener Erfahrung, ohne daß es dabei stets um
Unrechtshandlungen gehen müßte: die vermeintlich feste Entschlossenheit, eine
Handlung zu begehen, zerstiebt bisweilen im Nichts, wenn es wirklich zur
Ausführung kommen soll.
Die hier auftauchende Schwierigkeit versteckt sich in den Normalfällen des
Versuchs in dem Bereich zwischen "Tatentschluß" und dem "unmittelbaren
Ansetzen" (beides hier als Prüfungsstation des versuchten Delikts genommen);
ein Beispiel dafür bietet BGH GA 1980, S. 24 f. (Überfall auf eine Poststelle). Als

28
Wenn§ 22 von der "Vorstellung von der Tat" spricht, so ist damit der Entschluß zur
Tat mitumfaßt, vgl. nur Schönke I Sehröder I Eser, § 22 RN 12 I 13.
29
Vgl.nur LK- Vogler,§ 22 RN 2ff. m. w. Nachw.- Anders aber Schmidhäuser, Stuß
AT, 11 I 62, S. 362.
30 s. Roxin, Über den Tatentschluß, Schröder-Gedächtnisschrift, S. 145ff. (165); dens.,

JuS 1979, S. 1 ff. (3).


31
Viel zu weit geht Arzt, JZ 1969, 54ff., der Entschluß schon dann annehmen will,
wenn der Täter "auf einen tatbestandsgemäßen Erfolg hinarbeitet und damit rechnet, daß
diese Vorarbeit für den Erfolg kausal werden wird" (S. 60). Arzt verkennt den Zusammen-
hang zwischen dem Entschluß und dessen Bewährung, s. gleich im Text. Kritisch auch
Roxin, Über den Tatentschluß, Schröder-Gedächtnisschrift, S. 151ff.; JuS 1979, 2f.
D. Das Unrecht des Versuchs 247

wissenschaftliches Problem taucht es in der Frage auf, ob ein "bedingter


Handlungsentschluß" für den Versuch genügt 32 . Seit Schmids Abhandlung
unterscheidet man allgemein drei Fallgruppen: Die bloße Tatgeneigtheit 33 , den
Tatentschluß auf bewußt unsicherer Tatsachengrundlage 34 und den Rücktritts-
vorbehalt35· 36 • Wirklich problematisch ist nur die mittlere Fallgruppe; die erste
liegt noch im Vorbereich der Tat, die letzte bereits innerhalb des Versuchs; d. h. in
beiden korrigiert die äußere Tatseite gleichsam unmerklich alle theoretischen
Erwägungen zum isolierten Entschluß 37 .
Schwieriger sind allein die Fälle zu beurteilen, in denen der Täter sein
Weiterhandeln vom Eintritt einer Bedingung abhängig macht: Der Postbeamte
reißt einen Brief auf, um sich dessenlnhalt anzueignen, falls er wertvoll ist 38 ; der
Täter zieht die Pistole, um beim "falschen" Wort seines Schwiegervaters ihn
umzubringen 39 ; der Täter will nur schießen, wenn das Opfer "von rechts"
kommt 40 usw. Hier kann man nicht nur von der inneren Einstellung des Täters
ausgehen; zu Recht bemerkt Roxin, daß eine absolute Entschlossenheit
unabhängig von allen Bedingungen in der Realität psychischen Erlebens eher
die Ausnahme sein wird 41 . Man wird dann der Eigenart eines Tatentschlusses
nicht gerecht. Und überhaupt geht seine Behandlung als bloß innerliches
Phänomen an der Tatsache vorbei, daß gerade mit ihm sich der Übergang der
Innerlichkeit in die Äußerlichkeit vollzieht. Hinzu kommen muß für die

32
Vgl. dazu Less, GA 1956, 33ff.; Schmid, ZStW 74 (1962), 48ff.; Arzt, JZ 1969, 54ff.
sowie die Arbeiten von Roxin (o. Anm. 30). s. weiter Jan Schröder, Der bedingte
Tatentschluß, passim.
33 Beispiel: der eine Tötung planende Täter fühlt sich "hin- und hergerissen", ohne daß

es zu einer Entscheidung kommt (s. Roxin, Tatentschluß, S. 161).


34
Beispiel: der Täter reißt einen Briefumschlag auf, um den Inhalt zu nehmen, falls er
wertvoll ist (RGSt 54, 229).
35 Beispiel: der Täter sagt sich: ich werde von dem Opfer ablassen, falls es weinen sollte.

36
Vgl. auch LK- Vogler,§ 22 RN 9ff.; Schönke(Schröder ( Eser, § 22 RN 18ff.; SK-
Rudolphi, § 22 RN 3 ff.
37 Zu Recht sagt Roxin, Tatentschluß, S. 163: " ... vor allem aber sprechen die äußeren

Geschehnisse meist eine klare Sprache. Wer zum Anfang der Ausführung schreitet, kann
gewiß immer noch letzte Zweifel und Vorbehalte haben. Auf sie kommt es aber für uns
nicht an. Denn den deutlich überwiegenden Willen zur Deliktsbegehung, der den
Tatentschluß ausmacht, wird nur selten bestreiten können, wer zur Tatbestandsverwirkli-
chung unmittelbar angesetzt hat." Dazu auch Puppe, GA 1984, 101 ff. (117).
38 V gl. dazu die auf unterschiedlichen tatsächlichen Fallgestaltungen beruhenden

Entscheidungen RGSt 54, 227 ff., 229 (zur Zueignungsabsicht); 65, 145 ff. (148 f.); RG JW
1928, 66f. (zweifelhaft); JW 32, 3087; HRR 1934, 72 (zweifelhaft); dazu Schmid, ZStW 74
(1962), s. 64f.
39 Abwandlung des Falles RGSt 68, 339 in Anlehnung an Arzt, JZ 1969, S. 55.- Das

RG hat damals Tatentschluß zur Tötung deshalb abgelehnt, weil möglicherweise bloßer
Nötigungsentschluß vorlag (s. S. 341).
40 Beispiel von Schroeder, LK (9. Aufl.), § 59 RN 114; s. auch Roxin, Über den

Tatentschluß, S. 164.
41 Über den Tatentschluß, S. 163.
248 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

Beurteilung, ob ein Tatentschluß vorliegt oder nicht, also die oben bezeichnete
Verbindung mit dem äußeren Verhalten des Täters. Der Tatentschluß ist dann
'
unbedingt, wenn der Täter ihn (aus seiner Sicht gesehen) betätigt, d.h. zu dem
von ihm intendierten Angriff übergeht 42 • Das ist nicht notwendig identisch mit
dem Anfang der Ausführung des Versuchs, bei der noch zusätzliche objektive
Kriterien hinzukommen können. Es geht hier nur darum, wie weit sich der Täter
mit seinem Entschluß "vorwagt" und ihn dabei durchhält. Daher liegt ein
Tatentschluß vor im Fall des Postbeamten und auch im Fall des Anlegens auf
den Schwiegervater (nach der Abwandlung des Falles im Text). Mit Roxin eher
Zweifel am Vorliegen des Tatentschlusses sind anzubringen im Falle des
(möglicherweise) von rechts kommenden Opfers; hier macht sich der Täter im
Verhältnis zur Bedingung abhängig- was den Übergang zum Unrecht betrifft
- und schiebt die Entscheidung hinaus.
Die Schwierigkeiten der Einschätzung sind deshalb nicht allein von ausschlag-
gebender Bedeutung für das Unrecht des Versuchs, weil die Innenperspektive
nur eines der Elemente der versuchten Tat ist. Mit dem Tatentschluß konkreti-
siert sie sich zum Unrecht hin und begibt sich durch die beschriebene
Wechselbezüglichkeit zwischen innerer Entschiedenheit und äußerer Aktion in
die Sphäre des Rechts, d. h. der Interpersonalität. Aus dieserneuen Dimension
ergeben sich zusätzliche Bestimmungen für den Versuch.
bb) Bei der Außenperspektive auf eine gescheiterte Verletzungshandlung
geht es nicht schon um das unmittelbare Ansetzen zum Versuch; es geht auch
nicht um die faktische Beobachtung des Tuns durch das Opfer oder Dritte,
sondern um die Bestimmung der im Begriff der Handlung liegenden notwendi-
gen äußeren Seite einer jeden Aktion. Handlungen haben Realität für Andere
wegen dieses Aspekts. Er ist Bedingung der Möglichkeit, die Handlung als etwas
Anschaulich-Wahrnehmbares zu begreifen. Das Verständnis der Unrechtshand-
lung erschöpft sichjedoch nicht in der Aufnahme ihrer Bildhaftigkeit, sondern
erschließt mehrere Momente.
Deren Erstes ist das Tätigwerden 43 eines der Konstituenten des Rechtsguts in
Richtung auf dessen Unterdrückung: Er gibt die Beschränkung auf, die er sich
freiheitlich auferlegt hat, und geht zu einem Angriff über. Man sieht unmittel-
bar, wie die Innenperspektive des Täters schon hier eingeschränkt wird. Denn in

42
Dieser Zusammenhang von (bedingtem) Tatentschluß und Ausführungshandlung ist
auch bei Jan Sehröder gesehen (Der bedingte Tatentschluß, S. 2, 71 ff.). Allerdings wird er
dadurch aufgelöst, daß Sehröder den bedingten Tatentschluß so faßt, daß gleichsam
notwendig in den meisten Fällen nur Vorbereitung herauskommen kann: bedingt
entschlossen ist, wer den Deliktserfolg noch nicht verursachen will, s. S. 84ff., 95. Darin
zeigt sich dann auch die Problematik von Schröders Annahme, daß es einen vom
Vollendungsvorsatz unterschiedenen Versuchsvorsatz gebe, S. 71 ff.
43
Die Unterlassung wird hier noch nicht behandelt, da sie sich nicht wie das positive
Tun von den anderen Umständen der Tat trennen läßt, sondern immer in einer
umfassenderen Einordnung untersucht werden muß. Auf sie ist daher erst unter D. IV.
einzugehen.
D. Das Unrecht des Versuchs 249

ihr kann er auch schon die mit festem Vorsatz unternommene Vorbereitungs-
handlung als Übergehen zum Angriff für sich begreifen. Schon mit der
Bestimmung des Tatentschlusses war ein Kriterium entwickelt, das einer allzu
weitschweifenden Innensicht Konturen verlieh; eine zusätzliche Konkretisie-
rung ergibt sich nun aus der Außenperspektive einer (möglichen) Verletzungs-
handlung. Dieses Verständnis wird wieder ermöglicht durch die Tatsache, daß
die Konstitution konkreter Freiheit in wirklichen äußeren Handlungsvollzügen
erfolgt; dabei lassen sich die Vollzüge- wenn man will- unterscheiden in
sozial irrelevante (die hier in die Betrachtung gar nicht einbezogen sind) und
sozial relevante (in die die Konstitution eingelassen ist). Aus diesem Kontinuum
heben sich Verletzungshandlungen deutlich heraus. Denn schon aus der
Innensicht ergab sich, daß bei ihnen die Freiheit des Anderen zum Objekt der
Handlung gemacht wird. Schiebt man nun als zusätzlichen Filter die Außenper-
spektive ein, so ergibt sich aus mehreren, gleich zu besprechenden Gründen eine
Unterscheidung von (noch) rechtsgutsneutralen und (schon) rechtsgutsberüh-
renden Handlungen und damit ein erster Ansatzpunkt für die Unterscheidung
zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch.
Das Verständnis eines äußeren Bezugs einer Handlung zu einem Rechtsgut
wird ermöglicht durch ein anschauliches und ein intellektuelles Moment;
dadurch, daß äußerlich das Bild einer Verletzungshandlung entsteht und
dadurch, daß mit dieser Handlung die Freiheit des Anderen zum Objekt
gemacht werden soll. Das kann weiter differenziert werden.
Bei der anschaulichen Seite handelt es sich nicht um eine flache Fotografie des
Geschehens, sondern um ein tieferliegendes Verständnis sozialen Miteinander-
umgehens. Einen Hinweis darauf enthält§ 32: dort wird offenbar vorausgesetzt,
daß man das Vorliegen eines Angriffs noch vor Eintritt einer Verletzung
erkennen kann 44 . Für das Problem des Versuchs haben vor allem Oehler 45 und
Salm46 darauf hingewiesen, daß man über das Verständnis des gegenseitigen
Handeins und Behandeltwerdens einen Zugang zum "Sinn" einer Handlung hat
(Gehler) bzw. sich an bestimmten Bildern orientiert (Salm); das ist sozusagen ein
Anwendungsfall alltäglicher "sozialer Hermeneutik". Gerade nach der hier
vorgetragenen Lehre von der tätigen positiven Konstitution der Rechtsgüter
wird der gedankliche Hintergrund sichtbar, der den Grund für jenes Verständnis
abgibt; auf das Beispiel BGHSt 22, SOff. wurde schon oben hingewiesen. Es
ergibt sich dadurch eine Folie für die Beurteilung, wann der Konstitutionszu-
sammenhang verlassen wird.
Nun wird damit immer noch eine Vielzahl von Handlungen erfaßt, deren
soziale Auffälligkeit keinesfalls dazu berechtigt, etwa präventiv gegen sie
44
Wenn man unter den Begriff "gegenwärtig" auch "unmittelbar bevorstehend"
subsumiert, vgl. nur Lackner, StGB, § 32 Anm. 2c. Instruktiv zum Zusammenhang des
Textes der Fall BayObLG JZ 1985, 591.
45 Zweckmoment, S. 111ff.
46
Das versuchte Verbrechen, S. 5, 11 u. ö.
250 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

vorzugehen. Die Außenperspektive einer Unrechtshandlung muß vielmehr-


wie schon oben D. II. erwähnt - noch einmal durch die tatbestandliehe
Handlungsbeschreibung geschärft werden. Die Tatbestände enthalten sämtlich
Handlungsbeschreibungen. Das Gesetz verwendet hierzu eine Hoch-, aber keine
Kunstsprache. Selbst in Tatbeständen, die verhältnismäßig hochtechnisierte
Abläufe betreffen, sind die Handlungsbeschreibungen anschaulich gehalten; so
spricht etwa§ 311 d vom "Freisetzen ionisierender Strahlen" bzw. vom "Bewir-
ken von Kernspaltungsvorgängen". Das Gesetz knüpft hier wie in anderen- so
gesehen: "einfacheren" -Tatbeständen an ein von ihm offenbar vorausgesetz-
tes Verständnis der Beteiligten von den von ihnen konkret vorzunehmenden
Handlungen an. Dabei geht es hier - das sei nochmals betont - lediglich um
die Herausarbeitung der Möglichkeit eines verstehenden Nachvollzugs einer
Verletzungshandlung, die unvollständig bleibt; nicht aber um das komplexere
Problem des Anfangs der Ausführung(§ 22).
Das Verständnis beschränkt sich aber nicht nur auf ein äußeres Bild, sondern
es kommt ein ergänzendes Moment hinzu: Die Einsicht, daß ein Konstituent des
Rechtsguts tätig wird. Das läßt sich in weiteren Begründungsschritten zerlegen.
Bei gegebenem äußeren Bezug der Handlung zum Rechtsgut verbindet sich
die Intention des Täters mit seiner äußeren Handlung; diese übernimmt daher
auch die Bedeutung der Innensicht für die äußere Gestaltung. Das heißt vor
allem, daß deren Unzulänglichkeit ausgeglichen wird dadurch, daß ein Konsti-
tuent des Rechtsguts nur negativ als Verletzungsmächtiger tätig wird. Seine
Innenperspektive wird daher relevant auch für die Außenperspektive; nur dann
kann die unzulängliche Handlung zur Vollendung hin ergänzt werden, wenn die
entsprechende Intention beim Täter vorliegt. Liegt sie aber vor, dann macht sich
auch in der Außenperspektive die vorausgesetzte prinzipielle Überlegenheit
über äußere Kausalverläufe und die äußere Gestaltung überhaupt geltend. Jeder
Mangel der Handlung wird gesetzt als vom Täter selbst überwindbar- solange
die Handlung nur selbst als unrechtlieh verstanden werden kann (zu diesem
Verhältnis s. auch unten zum abergläubischen Versuch) 47 . Die eigentliche
Qualität der Unrechtshandlung ist nicht ihre (kausale) Geeignetheit zur
Verletzung, sondern der in ihr liegende Bruch des Anerkennungsverhältnisses,
47
Daher macht sich nicht nur kausales Einwirken geltend, wenn die Konstitutionsbe-
dingungen des Rechtsguts von anderer Art sind. Im Fall eines versuchten Betruges (RGSt
50, 35f.) war folgendes geschehen: A erklärte dem D, von dem er ein Darlehen erhalten
wollte, er verpfände ihm Gegenstände, die unbelastet in seinem (des A) Eigentum ständen.
In Wahrheit hatte er sie jedoch vorher schon sicherungsübereignet; möglicherweise war
diese Übereignung ohne sein Wissen unwirksam, so daß das von ihm Behauptete richtig
war und somit eine Täuschungshandlung nicht vorlag. Von allen anderen Problemen des
§ 263 abgesehen stellt sich die Frage, ob A versucht hat, den D zu täuschen. Der Grund
dafür, daß es zum Täuschungserfolg nicht kommen konnte, lag in der Handlungssphäre
des A (es ging um seine eigenen Vermögensverhältnisse). Sowohl in der Innenperspektive
wie auch in der Außenperspektive (in der der Bezug zum Vermögen des D offenbar war)
liegt eine versuchte Täuschungshandlung vor. Die Verletzungsmacht des A resultiert hier
also aus anderen als aus kausalen Gegebenheiten.
D. Das Unrecht des Versuchs 251

der beim Versuch aus den genannten Gründen als Vertrauensbruch material
auch dann schon vorliegt, wenn es zur instrumentalen Vollendung der Handlung
nicht kommt. Denn die Außenperspektive bei interpersonal konstituierten
Rechtsgütern wird wesentlich selbst personal - nämlich durch die Sicht des
Opfers - bestimmt. Gerade dabei aber wird jenseits der instrumentalen
Tauglichkeit der Handlung der in ihrem bloß intendierten Vollzug schon
liegende Vertrauensbruch deutlich.
Das führt im Ergebnis zu einer weiten Ausdehnung des Versuchsbereichs in all
den Fällen, in denen die Nichtvollendung ihren Grund in der Unzulänglichkeit
der Handlung hat. Den das Prinzip der Überlegenheit des Täters gleicht
zunächst jeden Mangel der konkret gewählten Handlung aus (siehe aber auch
noch unten). Das "Vergiften" mit Zucker, das "Erschießen" auf zu weite Distanz
oder mit einem ungeladenen Gewehr, die zu geringe Giftdosis usw. sind
U nrechtshandlungen.
Vor diesem Hintergrund wird dann die sonst so hart kritisierte 48 Regelung des
§ 23 Abs. 3 für die hier vorgetragene Lehre sinnvoll. Diese Regelung fördert bei
der subjektiven Theorie gleichsam die längst vergessenen Ungerechtigkeiten
gegenüber der objektiven Versuchslehre wieder zu Tage, indem sie ein wenig auf
deren Gedanken rekurriert. Hier hingegen ist - wenn auch prinzipiell nur für
die Tathandlung - die subjektive Theorie - allerdings mit einer wesentlich
anderen Begründung - in ihr Recht gesetzt und eine objektive Lehre
abgewiesen. Von daher kann § 23 Abs. 3 als sinnvolle Einschränkung eines
Prinzips durch das Urteil eines besonnenen Dritten (des Richters) verstanden
werden: Stellt er fest, daß durch die jeweils vorgenommene Handlung das
Anerkennungsverhältnis als konkretes Vertrauensverhältnis nicht erschüttert
werden konnte, daß bei besonnener Betrachtung auch unter Einbeziehung der
Perspektive des Opfers von der Tat kein Aufhebens zu machen ist, so kann er von
Strafe absehen.
Auf diesem Stand einer kritischen Bestimmung des Unrechts des Versuchs
sind zwei Problembereiche zu erörtern, die Prüfsteine jeder Versuchslehre
bilden, und dies zu Recht: Denn bei aller Konstruiertheit der Fälle 49 zeigen
gerade die Extremfälle des abergläubischen Versuchs und des Versuchs in der
Haltung bloßen Wünschens die kritische Schärfe jeder Versuchsbestimmung.
(1) Fälle des abergläubischen Versuchs sind etwa das bekannte "Totbeten"
eines Anderen 50 oder das Durchstechen einer Wachspuppe mit einer Stricknadel
in der Hoffnung, das Opfer werde im gleichen Moment tot umfallen. Das
Bizarre der Beispiele scheint die Annahme eines Versuchs zu verbieten;

48
Vgl. nur Gössel, GA 1971, S. 225ff. (227ff.); Jürgen Meyer, ZStW 87 (1975), 598ff.,
614ff.
49
Deren Distanz zur Realität man vorher nie ganz sicher feststellen kann, wie der Fall
BGHSt 32, 38ff. wieder in Erinnerung gerufen hat.
50
Vgl. dazu RGSt 33, 321.
252 2. Teil: Begründung des Unrechts des Versuchs

gleichwohl ist es der subjektiven Versuchstheorie nicht leicht gefallen, das


Ausscheiden eines Versuchs mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zu
'
begründen. Die verschiedensten Ansätze wurden unternommen 51 -bis hin zur
gleichsam aus Verzweiflung trotzigen Annahme eines Versuchs 52 •
Schon oben sind bei der Innenperspektive des Täters der Qualität nach
Zweifel am Vorliegen eines Tatentschlusses geäußert worden; endgültig ergibt
sich das Ausscheiden eines Versuchs aus der Außenperspektive und zwar näher
bei einem Vergleich mit der Konstitution der Rechtsgüter. Ihr Dasein aus
praktisch-tätiger Anerkennung durch die Einzelnen schafft einen Rahmen auch
für die Möglichkeit der Verletzung. Das Rechtsverhältnis wird gebildet aus dem
äußeren Dasein der Person und der sich darin betätigenden praktischen
Vernunft. So wenig das Rechsverhältnis durch transzendente Kräfte etabliert
wird, so wenig kann die Beschwörung solcher Kräfte Unrecht sein. Allein die
Immanenz praktischen Handelns gestaltet das Verhältnis, und Unrecht, das das
Verhältnis negiert, muß sich notwendig an dessen Elementen ausrichten. Dabei
kommt es nicht etwa auf den jeweiligen (Aber-)Glauben der Beteiligten an, so
daß etwa derjenige wenigstens versuchsweise totgebetet werden kann, der selbst
daran glaubt. Vielmehr ergibt sich die Entscheidung aus der Außenperspektive
objektiv: Man nimmt die Handlung des Täters und fragt danach, ob in ihr das
Gegenteil einer Rechtsgutskonstitution angelegt ist: Ob das Opfer sein Ver-
trauen darein setzt, daß gerade eine solche Handlung unterbleibt. Die gegebene
Bestimmung des Unrechts ist eine notwendige Konsequenz weltimmanenten
praktischen Handelns selbst, die durch subjektives Meinen nicht unterlaufen
werden kann. Der sogenannte abergläubische Versuch ist also kein Versuch.
(2) Das gleiche gilt- aus anderen Gründen- für die oft erörterten Fälle der
Art, daß ein Neffe seinen Erbonkel auf eine Flugreise schickt in der Hoffnung,
das Flugzeug würde abstürzen, oder auf einen Waldspaziergang während eines
Gewitters mit dem Wunsch, der Blitz möge den Onkel treffen. Gössel möchte
hier den Vorsatz verneinen, spricht aber immerhin von "verpöntem Tun" 53 .
Unrecht kann hier aber deswegen nicht angenommen werden, weil durch die
Handlung die Selbständigkeit des Anderen nicht tangiert wird. Dieser weiß,
worauf er sich jeweils einläßt, handelt also selbstverantwortlich und zeigt
dadurch im Rückstoß die mangelnde Einwirkung auf seine Rechtssphäre durch
die Täterhandlung.
An dieser Stelle kann auch noch einmal gezeigt werden, daß die Verletzungs-
macht des Täters die Außenperspektive nicht so regiert, daß jede seiner
Kausalitätsvorstellungen eine Versuchshandlung hervorbringen kann. Vielmehr
muß seine Äußerung sich so verstehen lassen, daß mit ihr der Erfolg bezweckt
wird, d. h. als in ihrer Gewalt liegend begriffen werden kann.
51 s. dazu Germann, Über den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, S. 61 ff.
52
So Eisenmann, ZStW 13 (1893), S. 454ff. (467ff.); Schüler, Der Mangel am
Tatbestand, S. 93 f.
53
GA 1971, S. 233, 234.
D. Das Unrecht des Versuchs 253

b) aa) Immer hat die Handlung ein Gegenüber, das mit ihr angegriffen wird.
Indem sie das Gegenüber (das Dasein eines Anderen in konkreter Freiheit) nicht
anerkennt, sondern es sich unterordnet und damit zum Objekt macht, integriert
sie es in sich. Dadurch kann in manchen Fällen irrig der Eindruck entstehen, das
Scheitern eines Vorhabens liege in der Handlung (herkömmlich formuliert: in
der Untauglichkeit des Mittels) und nicht in der Beschaffenheit des Gegenüber.
So will etwa Vogler bei einer sogenannten Diebesfalle (Auslegen präparierten
Geldes) Versuch mit untauglichem Mittel annehmen 54 • Das Bayerische Oberste
Landesgericht 55 hatte hier Einverständnis des Opfers mit der Wegnahme
angenommen, so daß ein Bruch fremden Gewahrsams nicht vorlag (das soll hier
als zutreffend unterstellt werden).
Die Vollendung der Tat scheitert also an der Wegnahme und damit scheinbar
an einem Mangel der Handlung des Täters. Dem kann aber nicht gefolgt
werden. Vielmehr liegt der Grund für das Scheitern hier in der Sphäre des
Opfers, das mit der Wegnahme einverstanden ist; der Täter selbst hat alles
Erforderlic