CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO 28 DE AGOSTO DE 2009 MARCO CONCEPTUAL Para poder identificar el tema objeto

de estudio precisaremos la denominacin o ttulo de esta temtica, la materia se debe denominar as: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Hay otras denominaciones, responsabilidad del Estado, responsabilidad civil del Estado o responsabilidad administrativa del Estado, pero el ms exacto es el expuesto arriba. Que es la responsabilidad: en trminos generales entendemos que son las consecuencias o los efectos que tienen las conductas, pero para el anlisis o examen de las conductas humanas existen varios referentes, diversos estatutos, es decir, depende del elemento de referencia o de contraste que se aplique para examinar o juzgar una determinada conducta, as la vida del hombre en comunidad est regida por diversos estatutos, por ejemplo las conductas pueden ser examinadas desde el punto de vista de las normas religiosas y el desobedecimiento de estas normas produce consecuencias, puede haber transgresin de otro tipo de normas como lo son las normas o usos sociales o costumbres, igualmente puede que haya una responsabilidad tica, tambin hay responsabilidad poltica, pero ninguna de estas ser analizada en este curso, pues la responsabilidad objeto de estudio es la responsabilidad jurdica, en trminos de OBLIGACION JURDICA, esto es la responsabilidad entendida como la consecuencia que genera el incumplimiento o desobedecimiento del ordenamiento jurdico ms exactamente, vamos a estudiar la responsabilidad entendida como el deber o la obligacin que impone el ordenamiento jurdico, que consiste en reparar o indemnizar el dao que una persona le causa a otra, es decir que es la ley la que dice el deber u obligacin de reparar un dao, pero solo estudiaremos la responsabilidad de carcter PATRIMONIAL, es decir una obligacin de reparar un dao fundamentalmente desde el punto de vista econmico, sin perjuicio de que pueda haber otra forma de reparacin por ejemplo las simblicas como la siembra de rboles en memoria de alguien, entre otras formas. El tema es econmico porque cuando se habla de responsabilidad del Estado habr siempre una victima y por tanto la ley determina quien tiene ese deber, esa obligacin de reparar, de indemnizar ese dao y lo har fundamentalmente desde el punto de vista econmico, patrimonial. Es objeto de estudio entonces toda esa responsabilidad patrimonial del Estado pero solamente desde el punto de vista EXTRACONTRACTUAL, es decir que aquella obligacin que emana de reparar un dao desde el punto de vista patrimonial, pero daos producidos solo en un escenario de la conducta humana, es decir, toda conducta que no sea contractual, NO CONTRACTUAL. Y se estudiar nicamente toda esta responsabilidad de un sujeto pasivo en particular, el ESTADO desde el punto de vista INSTITUCIONAL, sin perjuicio que eventualmente se revise la responsabilidad que le corresponde personalmente al funcionario. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO CONSISTE EN LA OBLIGACION JURDICA DE REPARAR O INDEMNIZAR UN PERJUICIO DESDE EL PUNTO DE VISTA PATRIMONIAL OBLIGACION QUE LE IMPONE EL ORDENAMIENTO JURDICO A CARGO DEL ESTADO, sin perjuicio que tambin pueda haber una responsabilidad de carcter personal para el agente o el servidor pblico. As entendida la responsabilidad, en la doctrina y jurisprudencia, a este materia tambin se le suele llamar de otra manera, con otros nombres, responsabilidad civil del Estado, responsabilidad administrativa del Estado, es decir, que con relativa frecuencia se encontraran autores tanto nacionales como extranjeros y jurisprudencia donde se encuentren estas otras denominaciones, pero en estricto rigor jurdico estas otras dos expresiones no son correctas, ya que aunque no son equivocadas pues si pueden conducir o crear confusin, ya que cuando uno habla de responsabilidad civil del Estado si estamos dentro del terreno de la obligacin jurdica de reparar, pero desde un referente especfico como es el cdigo Civil y la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado no tiene como referente el cdigo Civil, sino las normas de carcter pblico, especficamente de rango constitucional, por eso no es correcto en estricto rigor denominar este tema como responsabilidad civil del Estado, sin embargo esto tiene una razn histrica como se evidenci en la sentencia del Banco Bananero, que refiere que hasta 1949 se basaba dicha responsabilidad en normas del cdigo Civil. Tambin se suele encontrar el trmino responsabilidad administrativa del Estado pero no es correcto porque este concepto es equvoco en el sentido que este trmino es susceptible de ms de una acepcin y es posible que algunos piensen que se habla de la responsabilidad de la rama administrativa del poder pblico, tampoco es aconsejable porque tambin suele pensarse que esta expresin se trata de la responsabilidad que le asiste al agente Estatal, al servidor pblico por su incumplimiento funcional, las consecuencias y obligaciones que recaen en el servidor, pero esto sera una responsabilidad disciplinaria del servidor no patrimonial del Estado. En segundo trmino para que se pueda predicar la responsabilidad patrimonial del Estado necesitamos de 3 grandes presupuestos genricos, no especficos, pues los especficos se refiere es a los elementos que son dao antijurdico e imputabilidad jurdica del Estado. Entonces hablaremos de los genricos que son:

1. La existencia de una relacin fctica entre dos sujetos donde uno le causa un dao a otro, es
decir, un vnculo u obligacin entre dos sujetos: Sujeto A: agente del dao - Sujeto B: vctima del dao

Enlace entre dos sujetos donde un sujeto le produce un dao a otro, en este caso A a B, A produce el dao ser el sujeto activo y B es la vctima del dao el sujeto pasivo, un vnculo que es el dao y si no hay dao pues no es posible hablar de responsabilidad.

2. Esa relacin fctica debe mutar o transformarse en una relacin jurdica, esto es, que ese vinculo
puramente fctico pasa a ser regulado por el ordenamiento jurdico, por la ley, tiene relevancia en el mundo jurdico el hecho de que A le ocasione un dao a B, la ley es la que impone, ordena al autor del dao, reparar, indemnizar el dao cometido a la vctima, a quien sufri el dao y desde esa relacin jurdica, los extremos se invierten y A pasa a ser sujeto Pasivo y B pasa a ser sujeto activo porque la obligacin de reparar o indemnizar el dao se predica sobre el autor del dao eso quiere decir que en trminos estrictamente jurdicos en esa obligacin jurdica de reparar el dao A cumple el papel de deudor y B de acreedor, si A es el deudor es el sujeto pasivo en quien recae la obligacin y B es el acreedor que tiene derecho a cobrar y cumple el papel de sujeto activo.

3. Los sujetos de esa relacin por regla general deben ser personas, es decir que los dos extremos de
esta relacin tienen que ser personas, Se requiere que tengan la calidad de personas porque son sujetos de derechos y obligaciones, pero excepcionalmente los extremos de esa relacin pueden ser sujetos que no son personas, que en el ordenamiento jurdico se denominan PATRIMONIOS AUTNOMOS un ejemplo en el derecho privado es la Herencia Yacente, es esa herencia que no se ha repartido, es una masa sucesoral pero puede ser sujeto de derechos y obligaciones. Entonces el patrimonio autnomo es sujeto de derechos y obligaciones. En el mbito del derecho pblico tambin hay patrimonios autnomos por ejemplo fondos econmicos populares como el FOSYGA, fondo comn para salir a responder por las obligaciones que no se logran cubrir en el Plan Obligatorio de Salud POS, pero el FOSYGA no tiene personera jurdica pero que puede ser titular de derechos y obligaciones, otro ejemplo es FOGAFIN. Entonces excepcionalmente los sujetos de esta relacin pueden ser no personas, pero la regla general es que sean personas. Entonces aqu el deudor siempre va a ser el Estado y el acreedor puede ser el particular pero en algunos casos puede ser el mismo Estado como cuando el municipio demanda a la Nacin. 1 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO En relacin a la constitucin anterior, con el artculo 90 constitucional actual hicimos un cambio radical, partimos cobijas y montamos una nueva concepcin, una nueva fundamentacin radical distinta y diferente a lo que tenamos antes?. En fin, lo que habamos manejado sobre la responsabilidad del Estado hasta el ao 91, hicimos borrn y cuenta nueva, cambiamos por completo lo que se haba dicho hasta ese entonces. Esa es la verdad entonces, de iniciar un poco con una visin temporal en el tiempo con el ao de 1886, repito porque a partir de all, la constitucin estuvo vigente hasta el ao de 1991. por qu el ao 64? Porque el ao 64, igualmente, es de vital importancia, porque resulta que en el ao 64, se va a expedir un decreto 528 que tiene una alta importancia en la historia legislativa nuestra, desde el punto de vista de jurisdiccin y competencia, porque resulta que entre 1886 y 1964, la clusula general de competencia para el conocimiento y juzgamiento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, estaba en cabeza de la jurisdiccin ordinaria, o sea que, los jueces competentes para conocer de las demandas de responsabilidad patrimonial del Estado eran los jueces civiles municipales, del circuito, los de los Tribunales Superiores y como rgano de cierre la Corte Suprema. Y la jurisdiccin Contenciosa que haba sido instaurada desde 1914, por supuesto que ya haba sido prevista por la Constitucin de 1886, tambin conoca de esos casos, porque si bien la clusula general de competencia la tena la jurisdiccin ordinaria para conocer el tema, esa competencia no era exclusiva ni tampoco excluyente, no era exclusiva porque no era solo ella y no era excluyente porque admita que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa juzgara algunos casos. El margen de competencia de que dispona la Jurisdiccin Contencioso Administrativa era menor, digamos que excepcional, para algunos pocos y precisos casos expresamente consagrados en la ley, concretamente por ejemplo, lo que para su momento dispona la ley 38 de 1918,que consagraba un caso de responsabilidad del Estado por daos producidos con ocasin de la ocupacin temporal o permanente de bienes inmuebles por razn de trabajos pblicos, lo mismo que, unos eventos de competencia que sobre la materia consagro el anterior Cdigo Contencioso Administrativo. Ese cdigo consagro unos casos de Responsabilidad Extracontractual del Estado, bien por lo que en ese momento se llamo, accin de plena jurisdiccin, hoy accin de nulidad y restablecimiento del derecho y la accin de reparacin directa y cumplimiento, hoy para nosotros simplemente accin de reparacin. Pero entonces, esa competencia repito era excepcional desde el punto de vista digamos del porcentaje, en la medida en que se acuda en mayor proporcin a la Jurisdiccin Ordinaria. Pero entonces, cuando se expido el

dcto. 528 de 1964, que hizo una redistribucin de competencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado tanto contractual como extracontractual, entre la Jurisdiccin ordinaria y la Contencioso Administrativa, invirtiendo la regla de lo que hasta ese momento rega, es decir, que a partir de ese momento la clusula general de competencia se traslado a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pero no de manera exclusiva ni excluyente, en la medida se conserv algn margen de competencia en cabeza de la jurisdiccin ordinaria -principio este que reitero en el actual Cdigo Contencioso Administrativo- por ejemplo los decretos 3130 y 3135 de 1968, que reformaron administrativamente el Estado, estableciendo el rgimen de las Empresas Industriales y Comerciales, las Sociedades de Economa mixta y los establecimientos pblicos bsicamente, de manera que de los actos, hechos o contratos de las Sociedades de Economa Mixta y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la jurisdiccin competente era la ordinaria, y por supuesto por el caso de Responsabilidad Patrimonial Extracontractual o sea por los meros hechos de sus empleados, que por supuesto son del Estado, por eso la Empresa Industrial y Comercial es del Estado, y lo mismo pues ni hablar para las sociedades de Economa mixta, y su vez segn lo reglado por el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que en caso de que un asunto para su control no tenga asignada expresamente competencia, la clusula general de competencia la tienen los jueces civiles. Esto entonces, pone de presente, que como el tratamiento o manejo desde el punto del juzgamiento ha estado en manos tanto de la Jurisdiccin Ordinaria como de la Contencioso Administrativa, pues significa que para hacer una revisin conceptual de cul ha sido la evolucin acerca del tratamiento de ese tema, desde el punto de vista jurisdiccional, pues necesariamente hay que hacer una revisin tanto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado. Por qu el punto de separacin del ao 91? El ao 91 se da origen a una clusula en la que se consagro una norma expresa de rango constitucional que establece la fuente de responsabilidad del Estado, que para comprender su alcance jurdico, tenemos que indagar que tenamos antes del 91, lo que quiero decir es que a partir de julio de 1991, qu paso se hizo borrn y cuenta nueva, todo lo que haba antes se tiro al cesto de la basura o qu paso, o seguimos igual, lo mismo que antes, Qu fue lo que paso? Entonces, eso indica que debemos dar una mirada rpida al tratamiento del tema antes de 1991, tomando como referencia dos momentos espacio temporales: ao 1886 y 1964. Veamos entonces la evolucin jurisprudencial de la Responsabilidad Extracontractual en la Corte Suprema de Justicia, porque es ste el rgano de cierre de la Jurisdiccin Ordinaria. EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD EN LA JURISDICCIN ORDINARIA Al respecto deben decirse dos cosas: 1. En la Jurisdiccin Ordinaria hasta 1964, tena asignada la Clusula General de Competencia para el conocimiento del tema. 2. Para efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, la Corte Suprema de Justicia, invoco dos distintas teoras de la Responsabilidad Estatal: la primera denominada teora de la responsabilidad indirecta, y una segunda, denominada responsabilidad directa. En qu consiste cada una de estas teoras? Lo primero que hay que sealar es que, tanto la responsabilidad indirecta como la responsabilidad directa que creo y declaro la jurisdiccin ordinaria era una responsabilidad patrimonial de carcter subjetivo, es decir, una responsabilidad fundada alrededor del concepto culpa, es decir, que para que se configure y correlativamente poder predicar la responsabilidad del Estado, esto es, la obligacin jurdica del Estado de reparar, debe calificarse jurdicamente la conducta del agente que causo el dao, para determinar si la conducta fue culposa o dolosa, pues slo en la medida en que la conducta haya sido culposa se podr predicar la responsabilidad del Estado, y por tanto, la obligacin jurdica de reparar el dao. Contrario sensu, si el Estado no actu con culpa, no tendr la obligacin jurdica de responder. Pero mucho cuidado porque tanto la responsabilidad indirecta o directa son subjetivas, esto es, estructurada alrededor del concepto culpa. En qu consiste la responsabilidad indirecta, por qu se llamo as? Se denomino as porque parta de la base de que desde el punto de vista jurdico normativo, el fundamento jurdico de esa responsabilidad son los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil. Y desde el punto de vista conceptual, esta forma de responsabilidad se estructura a travs de un fundamento consistente en predicar que el Estado tiene dos grandes deberes jurdicos que cumplir en su organizacin y funcionamiento: 1. Seleccionar bien a sus agentes y 2. Vigilar el actuar de sus agentes. De manera que al ser estos deberes sustanciales, el incumplimiento de esos deberes bien puede ser contentivo de culpa, que segn el contenido de cada uno de esos deberes, tendremos la culpa in eligendo o una culpa in vigilando. Entonces, se dijo como el Estado tiene dos deberes jurdicos bsicos que cumplir, escoger, seleccionar de manera cuidadosa y diligente a sus funcionarios, y estar atento, pendientes, vigilante y controlar lo que hacen sus funcionarios, pues es perfectamente posible que cuando esos funcionarios produzcan dao, el Estado deba responder pues son sus funcionarios. Cal fue el fundamento normativo? Los fundamentos normativos que invoco la jurisprudencia fueron los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil, pero ser que esas normas

dicen all, que el Estado es patrimonialmente responsable por los daos antijurdicos que cause?, pareciera que no, pero resulta que si, porque la jurisprudencia a partir de una primera sentencia del 22 de octubre de 1896, dijo lo siguiente: los artculos 2347 y 2349 no son aplicables nicamente a personas privadas, son disposiciones tambin aplicables a la nacin. Si se observan estos artculos, se contempla que se regula la responsabilidad por el hecho de terceros, los padres de familia responden por lo que hagan sus hijos, el maestro responde por lo que haga el aprendiz, el tutor responde por lo que haga el pupilo, el amo responde por lo que haga el siervo, hoy diramos que el empleador responde por lo que haga su trabajador, pero qu tienen en comn todas estas situaciones?, que alguien tiene la obligacin de reparar no por el dao causado por l, sino causado por otro, por un tercero, que est a cargo de otra persona, por ejemplo el trabajador est a cargo de su empleador, o el hijo est a cargo del padre o la madre. Y entonces, la ley le predica al padre de familia, al tutor, al maestro, le impone unos deberes jurdicos: su cuidado, su vigilancia y su control, y entonces cuando se presenta cuando ese alumno, ese pupilo producen un dao, la obligacin predica que la persona que tena el deber de cuidarlo y vigilarlo deben responder. Entonces, esa sentencia del 22 de octubre de 1896, dispuso que las disposiciones del 2347 y 2349 no eran aplicadas exclusivamente a las personas privadas, tambin podran ser aplicadas a la nacin, en los eventos en los que se hayan cometido delitos por parte de agentes estatales, con ocasin de la prestacin del servicio o con pretexto de, el Estado debe responder en virtud de las obligaciones que les ha impuesto el ordenamiento jurdico de vigilancia y cuidado. Esto se ampli posteriormente, con la sentencia del 20 de octubre de 1998., para todas las personas tanto de derecho privado como de derecho pblico, en este ltimo caso no slo limitado a la nacin, sino a cualquiera de ellas todas: las entidades territoriales, descentralizadas, etc. Entonces, lo que pasa en esta sentencia es que el Estado es patrimonialmente responsable por los daos producidos a los administrados a ttulo de culpa, consistente en el incumplimiento de dos deberes que le han impuesto el ordenamiento, de un lado el deber de seleccin, y de otro, el deber de diligencia. Por qu se llamo responsabilidad indirecta? Se denomino responsabilidad indirecta porque no es precisamente no es una responsabilidad que se le impute al Estado por su propio acto, sino que es una responsabilidad que se le imputa al Estado por el hecho de un tercero que es su propio agente, en forma analgica a lo que acontece con la responsabilidad de los artculos 2347 y 2347 del Cdigo Civil, implcitamente prevista en cabeza del padre por los hechos de los hijos, en cabeza del empleador por los hechos de su trabajador. Esa fue la primera teora que se concibi para revisar la responsabilidad patrimonial del Estafo. En la jurisprudencia nacional, fundamentalmente a partir de la Constitucin de 1886, se puede hacer esta afirmacin de que el Estado siempre ha sido patrimonialmente responsable, no en todos los casos por supuesto, por ejemplo en la sentencia del 22 de octubre de 1996, diciendo que solo en los casos de dao especial como consecuencia de la comisin de delitos. Como dato curioso el profesor Diego Aldana Duque, en un estudio que se hizo sobre el tema, trae a colacin una jurisprudencia en donde se afirmo que el Estado no era patrimonialmente responsable, sentencia del 17 de agosto de 1890, en las dems siempre se ha afirmado que el Estado es patrimonialmente responsable. La diferencia dnde est? En la posibilidad de ir cada vez aumentando el margen o posibilidades de responsabilidad del Estado. Despus, la Corte Suprema de Justicia, va a invocar una segunda teora para explicar la responsabilidad patrimonial del Estado, que al igual de la anterior es una responsabilidad de carcter subjetivo, fundada en el concepto de culpa. Entonces, cuando se va aclimatando el tema, se va consolidando el criterio jurdico y jurisprudencial, la Corte comienza a predicar una responsabilidad directa, cuya diferencia con la primera es que ya no se responde por el hecho de un tercero, sino por su propio acto, por eso se llama directa. Ya no es como antes que el padre responda por lo que haca el hijo, el papa no fue quien rompi la ventana del vecino. Entonces para predicar esa responsabilidad directa, se invoco un fundamento normativo diferente, el artculo 2341 del Cdigo Civil, que si se revisa, pareciera no decir que el Estado es patrimonialmente responsable, pero as es y regula la responsabilidad por el hecho propio, y la norma tambin es aplicable a las personas jurdicas e inclusive a las personas de derecho pblico, o sea, el Estado. El artculo 2341, es el fundamento de la responsabilidad directa, es decir, quien haya cometido delito o culpa debe reparar el perjuicio irrogado, independientemente de la pena principal que le corresponda por el delito cometido. Si usted comete delito o culpa pueda ser que tenga responsabilidad penal, pero otra cosa son los daos y perjuicios que pueda haber ocasionado con ese delito o culpa. De esa norma se dijo que es aplicable a las personas jurdicas, incluidas las de derecho pblico, se presenta una responsabilidad subjetiva porque est estructurada bajo el concepto de culpa. El fundamento conceptual sigue siendo la culpa, pero para ello, desde el punto de vista doctrinario, para predicar la responsabilidad directa, la Corte Suprema de Justicia invoco o hizo uso de dos doctrinas conceptuales, una primera la llamada tesis de la falla en el servicio, y una segunda llamada tesis organicista.

La tesis de la falla del servicio quien primero la aplico no fue el Consejo de Estado sino la Jurisdiccin Ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. Entonces, estas dos tesis fueron el fundamento que utiliz la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para predicar la responsabilidad directa, igual de carcter subjetivo por estar fundada en el concepto de culpa. En qu consisti la tesis de la falla en el servicio? Esta fue una tesis que se invoco por primera vez a partir de la sentencia del 21 de agosto de 1939, tiene una especial significacin, en qu consiste? En que el Estado tiene un deber primario que cumplir, tan primario que precisamente constituye la razn de ser, dicho de otra manera, el Estado se justifica en la medida en que por su accionar preste los servicios pblicos, el Estado est para eso. Esta teora no fue creada en Colombia, tuvo mucho tuvo una enorme importancia antes en Europa y especialmente en el derecho francs, para justificar la existencia y diferencia de la dualidad de jurisdiccin para juzgar de un lado lo que hagan los particulares y de otro lo que haga el Estado, todo dependiendo de si en medio estaba o no la prestacin de un servicio pblico. El servicio pblico alcanz su esplendor en la dcada de 1920 y 1930 en Europa, en la poca del bienestar social, donde el Estado deba brindar bienestar social, y cmo se logra el bienestar social? Brindando servicios pblicos, para eso est el Estado, con toda la teora del profesor Leon Duguit. Y eso lo trajimos nosotros? Claro, en la Constitucin de 1936, y como se concibi esa teora en el 36, muchos doctrinarios y la Corte Suprema se fund en la tesis. Entonces se dijo, que lo importante del Estado no es escoger bien a los agentes y vigilarlos, sino prestar los servicios, de manera que cuando el servicio se preste en forma deficiente, negligente, inoportuna, en forma imprudente, tarda, si causa dao, el Estado tiene la obligacin jurdica de responder, porque el deber primario que justifica su existencia es la prestacin de los servicios pblicos. El Estado tiene una obligacin jurdica que cumplir: prestar servicios pblicos. Qu es el servicio pblico? los servicios pblicos son la satisfaccin de necesidades generales de acuerdo a normas de derecho pblico, y necesidades de inters general son aquellas en las que no interesan para la persona individualmente considerada, sino que son requerimientos para la poblacin en general, por ejemplo, que haya agua potable, que haya energa elctrica, educacin, salud, recreacin, cultura. Y esa satisfaccin de necesidades est en principio en cabeza del Estado, porque tambin los particulares pueden prestar servicios pblicos, con arreglo a las normas de derecho pblico. Entonces, si el Estado tiene su razn de ser en la prestacin de los servicios pblicos, y no los presta, o los presta de manera tarda o ineficiente y con ello causa un dao, debe responder. Y entonces qu es la falla en el servicio? Los servicios pblicos se tiene que prestar en forma oportuna, autnoma, en forma debida, en forma diligente, en forma autnoma, en forma perita, logrando el objetivo, por eso le dije seores que revisen el artculo 135, a la gente le gusta hablar del Estado de Seguridad democrtica, y eso per se no est mal, pero se olvida hablar del Estado Social de Derecho, en el que la prestacin del servicio debe ser eficiente. En el Estado puede que haya seguridad democrtica pero no hay seguridad social. Es una responsabilidad directa, porque los servicios pblicos los debe prestar el Estado, luego No prestar el servicio, o prestarlo mal, tardamente o de manera ineficiente hace surgir en cabeza del Estado la obligacin de responder, por qu tiene que responder , porque el Estado debe prestar el servicio, por su propia culpa. Es una responsabilidad igualmente subjetiva, porque nace en el concepto de culpa, dnde est culpa?, en no cumplir un deber jurdico, cul es el deber jurdico? Prestar el servicio y el fundamento jurdico es el 2341. Posteriormente, en el ao 44, a partir de una primera sentencia del 15 de mayo de ese ao, la Corte Suprema de Justicia hizo uso de otra teora para explicar la responsabilidad patrimonial del Estado, fue la llamada Teora Organicista, como sustento de la Responsabilidad directa, por lo que hace el mismo Estado no por lo que hace un tercero. Y esta teora se la invento la Corte? No, generalmente no lo inventamos nosotros, aunque hemos innovado algunas cosas como el control constitucional por va de accin, cualquier persona puede demandar, a partir del acto legislativo 01 de 1910. En la dcada de 1930 esta teora era la moda en Europa, y se cre esta teora para justificar la existencia del Estado y el ejercicio del poder, una teora que se llamo organicista por qu la llamaron as? Porque hicieron in smil, una comparacin de la organizacin estatal con los organismos vivos, entonces se dijo que una persona se expresa y acta a travs de los ojos, la cabeza, la boca, las piernas, pero tambin tiene otras cosas anexas como las uas, el cabello por ejemplo; entonces haciendo un smil con el ESTADO es algo parecido como un organismo vivo, El Estado si bien no acta como persona porque es una cosa abstracta, entonces el Estado acta mediante sus funcionarios que no funcionan de la misma manera, unos primeros son sus rganos pues representan al Estado mismo pues se les considera depositarios de la voluntad del Estado, de manera que, cuando un funcionario de estos hablan es or hablar al Estado, cuando acta un funcionario de estos acta el Estado mismo, y entonces quines son esos funcionarios representativos de la voluntad del Estado? Hoy en da diramos que los alcaldes a nivel municipal, el gobernador a nivel departamental, gerentes, directores de entidades descentralizadas, etc.

En cambio, la inmensa mayora de los agentes del Estado no son representantes, son los que hacen el trabajo pesado, el trabajo diario, entonces aqu tenemos: los asistentes, la secretaria, los vigilantes, los tcnicos, los profesionales, pero ellos no se consideran representantes o depositarios de la voluntad del Estado. Entonces cmo se aplico esta teora?, sencillo, se dijo cuando el dao se produce por una conducta activa o pasiva, esto es por accin u omisin, de un agente representativo del Estado, por un rgano del Estado quin produjo el dao? El Estado, luego la responsabilidad de qu carcter es? Es Directa y el fundamento jurdico? El artculo 2341, y de qu naturaleza? Subjetiva fundada en el concepto e culpa. Pero, cuando el dao se produce por accin u omisin de uno de esos tantos agentes que no se consideran representativos del Estado, no es un dao producido por el Estado mismo, sino por un tercero, luego la responsabilidad es indirecta y el fundamento jurdico los artculos 2347 y 2349 del C.C. Esa tesis organicista como fundamento de la responsabilidad, si se revisa la jurisprudencia fue muy poco manejada, pues la teora organicista paso la moda, en Colombia se dieron cuenta que era una tesis artificial al comparar a la administracin con un organismo vivo no funcionaba, tuvo muchas dificultades jurdicas. Eso quiere decir que cuando se juzgo la responsabilidad por la Corte Suprema de Justicia, para predicar la responsabilidad directa del Estado, la tesis imperante fue la tesis de la falla en el servicio, muy pocas aplicaron la organicista. Pero hasta el ao 64, cuando la Jurisdiccin Ordinaria tena la Clusula General de Competencia, en la Corte Suprema para efectos de aplicar estas teoras no hubo un predomino entre las tesis, de manera que se aplicaron indistintamente o la una o la otra, lo que quiero decir es que, en ciertos casos se fallaba bajo la teora de la falla en el servicio y en otros con la teora organicista, sin predomino de ninguna. A partir de 1964, se hace una redistribucin de competencias entre la Jurisdiccin Ordinaria y la Jurisdiccin Contenciosa, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual, invirtiendo la regla que hasta ese momento rega, esto es radicando la Clusula General de Competencia en la Jurisdiccin Contenciosa, pero por excepcin se mantuvo un margen de competencia en Jurisdiccin Ordinaria, por eso repito que no es tema es exclusivo de la Jurisdiccin Contenciosa sino que es compartido con la ordinaria. SEPTIEMBRE 8 DE 2009 En el ao de 1962 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pasa predicar que la responsabilidad no es de carcter directo sino de carcter indirecto, y con la existencia de la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin contenciosa administrativa se cambia la competencia en el conocimiento de la responsabilidad del Estado, en donde la competencia de la justicia ordinaria en esta materia es de tipo marginal conociendo en muy pocos casos, esto se haya ms detallado en la copia que se entregaron para el estudio de la evolucin de la responsabilidad en Colombia. La caracterstica del tema de la responsabilidad en el conocimiento de la jurisdiccin contenciosa administrativa, es el siguiente: 1. la jurisprudencia de lo contencioso administrativo siempre predico una responsabilidad directa del Estado, es decir que cada vez que se juzgaba y condenaba al estado a pagar un perjuicio se hacia sobre la base de la premisa de predicar que era una responsabilidad por su propio hecho, no por el hecho ajeno ni mucho menos por el hecho de un tercero. 2. Hasta antes de la expedicin del decreto de , la competencia que tenia la jurisdiccin contenciosa sobre la materia, era excepcional y se halla en las mismas normas legales fundamentalmente la ley 34 de 1955, y 18 que le asignaba una competencia en materia de responsabilidad con ocasin de la ocupacin temporal o permanente inmuebles por razn de trabajos pblicos. Posteriormente se va a ver incrementada esa competencia la expedicin del anterior cdigo contencioso administrativo (ley de 19), esto hasta la expedicin y entrada en vigencia del decreto 01 de 1984 actual Cdigo Contencioso Administrativo. 3. En la evolucin que tuvo el tema en la jurisprudencia contenciosa administrativa, si se hace un repaso general se puede llegar a la conclusin de que con antelacin a la Constitucin de 1991, no exista un nico rgimen de responsabilidad patrimonial sino que por el contrario haba varios rgimen de responsabilidad patrimonial y fundamental y tradicionalmente se perfilaba dos grandes regmenes de responsabilidad y as se encontrara si se consulta en la doctrina y la jurisprudencia, pero en realidad un podra hablar de tres regmenes. Esos regmenes son los siguientes: a) Rgimen de responsabilidad subjetiva b) Rgimen de responsabilidad objetiva c) Rgimen especial REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Rgimen jurdico construido y concebido alrededor del concepto culpa. Se denomina subjetivo porque parte de la base sustancial que para que se configure la responsabilidad patrimonial del estado y por consiguiente por supuesto para que se pueda predicar esa responsabilidad, necesaria e indispensablemente hay que calificar la conducta del estado y los hechos que ocasionan el dao. Cuando se dice que hay necesidad indispensable de calificar jurdicamente la conducta del estado quiere ello decir que en cada caso habr que

establecer si el estado actu o no con culpa, esto es que en su conducta activa o pasiva que produce el dao, si el estado fue negligente, omisivo, imprudente, descuidado, tardo, inoportuno, no perito, no idneo. Hay que calificar y valorar la conducta para establecer si hay o no culpa y esa culpa se traduce en imprudencia, negligencia, impericia, omisin, retardo, etc. Para esto la jurisprudencia acudi a la denominada tesis de la FALLA DEL SERVICIO, que proviene del derecho francs, y la aplicacin de la tesis de la falla del servicio tuvo dos vertientes o ha tenido dos modalidades o variantes, la primera variante es la denominada falla probada del servicio y la segunda variante que es conocida como falla presunta del servicio, fundamentalmente se distinguen una de otra por un aspecto eminentemente probatorio y ms exactamente porque cada una de ellas predica una atribucin de cargas procesales probatoria distintas, en la medida de que cuando hablamos de falla probada del servicio la victima del dao tiene que probar o demostrar en el proceso de manera idnea y fehacientemente todo y cada unos de los elementos constitutivos de la llamada falla del servicio, esto es. el hecho daoso, dao, el nexo causal. En tanto que en la falla presunta del servicio la victima del dao tiene que probar esos elementos el hecho daoso, el dao, el nexo causal ( 14.50) pero menos un aspecto es el que debe probar que es la culpa de la administracin, que va a consistir en el incumplimiento de una determinada obligacin jurdica a su cargo, dicho de otra manera en la falla probada del servicio la victima tiene que probar los electos mas la culpa es decir que el estado incumpli una determinada obligacin jurdica; en cambio en la falla presunta no porque ah se predica a favor de la victima una presuncin y correlativamente en contra del Estado. Es una presuncin segn la cual en los eventos en los que se plica esa tesis, en la falla presunta, se parte de presumir que el estado actu con culpa o lo que es lo mismo, el estado incurri en falla del servicio. Cuando hablemos de falla del servicio, estamos hablando de una responsabilidad con culpa y hablar de una responsabilidad con culpa es hablar de una responsabilidad subjetiva y se llama subjetiva porque hay que calificar jurdicamente la conducta del autor del dao en este caso el Estado. Entonces cuando hablamos de falla presunta del servicio partimos de la base de presumir que el Estado incurri e culpa esto es incurri en falla del servicio lo que significa a su vez que el Estado no presto el servicio o que si lo presto lo hizo en forma tarda o inoportuna, negligente, caprichosa, etc, Esta es una presuncin que se predica a favor de la victima pero as u vez tambin en contra del Estado que actu con culpa eso es que incurri en falla del servicio. La anterior es un presuncin juris tantus, es decir es una presuncin de hombre y que por consiguiente admite prueba en contrario o sea que se puede contrarrestar o contradecir o desvirtuar, pero de entrada en los juzgamiento en los que es aplicada esa tesis partimos de la base de predicar que hubo falla, que hubo culpa y corresponder entonces a la parte contraria demostrar que no hubo falla, ni culpa alguna. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Esta responsabilidad a diferencia de la anterior no requiere, ni necesita de analizas o establecer si el Estado incurri o no en culpa, lo mismo pero en otros trminos no es necesario calificar jurdicamente la conducta del agente o del Estado para concluir que el Estado incurri en falla del servicio o que el Estado incurri en culpa, eso no se necesita en este tipo de responsabilidad. En este tipo de responsabilidad la doctrina y la jurisprudencia han ido delineando una serie de teora o tesis para predicar la responsabilidad de esta manera, esto es desligada del concepto culpa, desligada del concepto falla del servicio. La jurisprudencia contenciosa administrativa en el caso colombiano perfilo lo siguientes hechos: 1. La responsabilidad en los casos de expropiacin en los casos de guerra, expropiacin normal cuando no hubiera guerra. 2. la responsabilidad en los casos del dao especial. 3. la responsabilidad en los casos de la llamada teora del riesgo. 4. La responsabilidad en los eventos de daos producidos con ocasin de la ocupacin de bienes inmuebles por razn de trabajo pblicos, ocupacin que puede ser temporal o permanente. 5. Se aplico tambin una responsabilidad de carcter objetivo en los eventos del denominado bodegaje oficial. Cinco eventos en donde la jurisprudencia contenciosa administrativa, concibi y estructuro asuntos de responsabilidad objetiva del Estado. La expropiacin en caso de guerra se trata de todos aquellos eventos en los que hasta 1909 o 1910, el Estado viva en constante conflictos blicos interno, y en otros conflictos despus de esas fechas, como la guerra bipartidista de liberales y conservadores. Entonces la constitucin de 1886 estableci en su artculo 33 que con ocasin de los conflictos blicos de la guerra, el Estado necesita proveer o sufragar los gastos que demanda la guerra y para atender los gastos en esta situacin bien puede el Estado acudir no solamente su propia arcas y los bines pblicos con que disponga en el momento, sino que tambin puede disponer de los bines de los particulares y cuando ello ocurra debe indemnizar, en este caso no entramos a preguntar si hay falla o culpa, basta solo con acredita que con ocasin de los gastos de la guerra el Estado se apodero o apropio de los bienes de los particulares. hay una expropiacin con una consecuente indemnizacin. Hay otras situaciones en done el Estado desarrolla o ejecuta unas actividades que tienen tres caractersticas bsicas: 1. La actividad es lcita. 2. La actividad es legitima

3. La actividad generalmente es pacifica, a un que tambin puede ser violenta. Que sea lcita significa que lo que hace el Estado con su conducta pasiva o activa se ajusta perfectamente a la ley, o sea est en consonancia con el ordenamiento jurdico, no viola norma alguna sino que las respeta plenamente. La actuacin es legtima significa que no solo no se viola la ley, ni se le quebranta sino que tambin esa actuacin del Estado cuanta con el beneplcito de los administrados, es decir que cuando el Estado hace una determinada conducta, el gobernado dice que est bien lo que realiza el Estado. Tercero generalmente es pacifica, quiere ello decir que no se recurre a la fuerza aun que eventualmente lo puede hacer. Sin embargo a pesar de que la actuacin es licita, legitima y pacifica, causan dao, lo que implica una indemnizacin porque esa actividad rompe o quebranta el principio de igualdad ante la cargas publicas, es decir a un determinado administrado se le impone una carga mayor o mas gravosa de aquella que tiene la generalidad de los administrados o se le impone una carga que los dems no tienen. Por ejemplo la construccin de un puente elevado para implementar y posibilitar una mayor fluidez del trfico vehicular y dar mayor seguridad peatonal, la obra trae un gran beneficio, pero ocurre que los predios vecinos al puente s vern beneficiado porque el sector se beneficia y por ello se cobra una contribucin de valorizacin, pero resulta en esta situacin una o unas personas no se benefician, por ejemplo Juan Prez no se beneficia si no que se ve afectado ya que el puente esta cerca o de frente a su propiedad con lo cual pierde privacidad, tranquilidad, sosiego al pasar los carros, las escaleras para acceder el puente se volvieron refugio de indigentes y delincuentes, la casa de Juan Prez no se valorizo en estas condiciones, su predio sufri una desvalorizacin y ya no es atractivo el predio para su compra. Esto es lo que se denomina dao especial. TEORIA DE LOS RIESGOS Se trata de eventos en los que ciertas actividades se consideran peligrosas, y se califican como peligrosa todas aquellas actividad en las que la ejecucin de ellas la posibilidad o el porcentaje o potencialidad de causar dao con ello es muy alto, a diferencia de las actividades comunes y corrientes o sea las de la vida diaria la posibilidad o potencialidad de producir dao alguno con actividades comunes es nula o mnima, por ejemplo caminar. En cambio hay actividades que por su propio contenido y naturaleza la posibilidad y potencialidad de producir dao con ellas es muy alta por ejemplo el uso de arma de fuego, uso y manipulacin de explosivos o sustancias radioactiva, conduccin de vehculos automotores en donde la posibilidad y potenciabilidad de producir dao con ellas es muy alta. la doctrina dice en estos caso que quien crea el riesgo con la ejecucin de una actividad peligrosa o riesgosa y si el siniestro se presenta o sea el dao se produce se tiene que reparar, dicho de otra manera hay responsabilidad, la responsabilidad aqu se da sin culpa por ello la llamaos responsabilidad objetiva. OCUPACION DE BIENES INMUBLES TRABAJOS U OBRAS PBLICAS. EN FORMA TEMPORAL O PERMANENTE POR RAZON DE

Aqu se trata de situaciones que con ocasin de realizar trabajos pblicos se necesita tomar y ocupar en forma permanente o temporal un bien inmueble de propiedad privada, por ejemplo se necesita ubicar un campamento de obrero, volqueta, equipo pesado, carros, en un predio que puede ser por 10, 15 das un mes o ms meses y con ello se dao cultivos, ornato de la finca, etc., y a pesar de que la actuacin es perfectamente licita causa dao. BODEGAJE OFICIAL Se trata de aquellos eventos en los cuales por disposicin legal o por mandato del ordenamiento jurdico que nos rige, la introduccin de bienes y mercanca a territorio nacional o la exportacin de bienes y mercanca al el extranjero desde el territorio nacional, esto es traer mercanca al territorio nacional, o sacar bienes y productos del pas est sujeto a una serie de requisitos y de trmites para que esa actividad sea vlida y entre esos requisitos y tramites la legislacin exige que esos bienes y mercancas deben ser declarados a las autoridades aduaneras, tanto cuando se ingresan como cuando se exportan. Entonces deben declararse y ponerse a disposicin de las autoridades aduaneras para que legalicen y hagan dems tareas de rigor del caso sobre la mercanca, para que lo se dice que se importa o exporta sea real mente constatada, estas mercancas va as en unos casos a bodegas del estado y en otros caso las arrienda el estado para tener la mercanca importada y exportada en bodega, pero estas mercancas en esas bodegas algunas veces suelen perderse o deteriorarse por un manejo no adecuada de la mercanca, y no precisamente porque haya habido culpa. Por ejemplo en los cereales, los granos, en ellos juega mucho las condiciones ambientales, la temperatura, en el volumen o el peso, por ello esos bienes se deben tener en unas precisas condiciones de temperatura en las bodegas. En otros casos la mercanca se pierde sea esta poca o mucha y en estas situaciones el estado debe responder, es otro caso de responsabilidad objetiva. Esto es lo que generalmente se va a encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia nacional, que en la jurisprudencia contenciosa administrativa con antelacin de la constitucin de 1991, tuvo dos grandes

regmenes de responsabilidad, un rgimen de responsabilidad subjetivo y un rgimen de responsabilidad objetivo. El rgimen subjetivo basado en la culpa de la administracin y el rgimen objetivo desligado del concepto culpa. En el caso de la responsabilidad subjetiva se estructura a partir de una tesis llamada la falla del servicio con dos variantes: la falla probada y la falla presunta. La responsabilidad objetiva por su parte la jurisprudencia fue delineando o perfilando unos casos especficos y puntuales como son: los casos de expropiacin en caso de guerra, el dao especia, la teora del riesgo, bodegaje oficial, etc. Pero adicionalmente la jurisprudencia en ese desarrollo que realizo hasta el ao de 1991 encontr otros casos o hiptesis de responsabilidad que se llamaran especiales porque son unos puntuales y determinados casos que en su tratamiento o bien de la ley o de la jurisprudencia presentan unas especificidades o particularidades que ameritan un estudio por separados; en el fondo son unos eventos bien de responsabilidad subjetiva o ya de responsabilidad objetiva y se salen del molde general de los dos regmenes que se han venido explicando y el tratamiento que se la ha dado es singular o particular o muy propio, aqu en este rgimen especial la jurisprudencia aplico varios casos que son los siguientes: 1. Responsabilidad por el acto administrativo ilegal 2. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional del Estado. En esta responsabilidad se distingue a su vez tres tipos distinta de hiptesis que son: a) El llamado error judicial b) La denominada privacin injusta de la libertad c) El denominado funcionamiento defectuoso de la administracin de justicia 3. Los eventos de responsabilidad patrimonial del estado por el hecho de la ley, aqu a su vez hay diferentes hiptesis como son: a) Responsabilidad estatal por el cambio de rgimen constitucional b) Responsabilidad por la aplicacin de la ley declarada inexequible, aqu se trata de casos que se dieron con ocasin de la aplicacin de una ley pero que esa ley posteriormente es declarada inconstitucional. c) Responsabilidad por la aplicacin de la ley exequible, se trata de aquellos eventos en donde el dao que sufre el administrado se produce precisamente como consecuencia de aplicarle una ley, pero la ley desde el punto de vista constitucional no ofrece el ms mnimo reparo, reproche o censura, por el contrario es una norma jurdico acorde al ordenamiento jurdico existente y concretamente a los mandatos constitucionales. Entones la pregunta en este caso es el cmo puede llegar a producir dao esa ley y como y cul es el fundamento para que se deba indemnizar. 4, Se plantea igualmente la posibilidad de predicar una responsabilidad del estado por la omisin del legislador. Todos los casos anteriores son por la aplicacin de la ley que ya est o por una norma jurdica que ya es parte del derecho positivo. Esta ltima es distinta aqu lo que se plantea es los daos que puede sufrir la persona pero precisamente por la conducta omisiva del legislador en no dictar una norma que deba dictar y ahora ello produjo y dao y debe responder. Tambin se plantea en la doctrina por el hecho del constituyente, se trata de situaciones en que el dao que se sufre se produce como consecuencia de una reforma constitucional. Estas hiptesis de acto administrativo ilegal, actividad jurisdiccional del estado por el hecho de la ley, por el hecho del constituyente, en realidad en la forma como lo ha concebido la doctrina o lo ha acogido la jurisprudencia en el fondo son eventos o hiptesis de responsabilidad o muy subjetiva o ya de carcter objetiva, por ejemplo, la responsabilidad por el acto administrativo ilegal se trata de todos aquellos eventos en done el dao que sufre la vctima es producto o consecuencia de la expedicin de un acto administrativo contrario a la ley. Sabemos que el acto administrativo es un acto subordinado y que debe estar en debida consonancia con el ordenamiento jurdico, pero resulta que no siempre los actos administrativos se expiden bien ya que hay caos en que la administracin los hace mal, se expiden mal o se hacen violando la ley y por haber expedido ese acto administrativo y el aplicarlo, ejecutar esa decisin administrativa que es contraria a la ley termina causando un dao que no se est en la obligacin de soportarlo, por ser ilegal. En el fondo de esto lo que hay es todo lo que se ha dicho anteriormente. Que se ordeno el cierre de un establecimiento el secretario de agricultura del distrito, cuando debi ser el de comercio, se dio por el competente, no, se respeto el debido proceso no, se cerr este establecimiento, si, fue ilegal, si, que hay en el fondo de esto, hay una falla del servicio administrativo. El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es un acto porque es la expresin de voluntad de la administracin o del estado es jurdico porque tiene unas consecuencias jurdicas y es estatal porque fue proferido por el estado pero en ejercicio de una precisa funcin estatal que es la funcin administrativa. En el estado por lo menos hay 5 funciones estatales principales como son la jurisdiccional, la legislativa, la ejecutiva, la administrativa, la electoral, y la de control. En la funcin legislativa se expiden leyes.

Entonces el acto administrativo como ejercicio de la funcin administrativa, como se debe ejercer, o mejor como se debe ejercer todas las funciones estatales, se deben ejercer conforme al ordenamiento jurdico, o sea aplicando y respetando la constitucin y la ley, entonces cuando el acto administrativo es ilegal significa ello es que no se ha respetado el ordenamiento legal o sea que la funcin administrativa se ejerci mal. Cuando veamos la actividad jurisdiccional del estado lo que va a fallar es el servicio de justicia y en el fondo ser una responsabilidad subjetiva. En el caso de la responsabilidad por el acto administrativo ilegal, la ley y la jurisprudencia le han dado este tratamiento particular, singular o especialsimo, por ejemplo la ley es la que ha sealado cuales son las causales de ilegalidad de los actos, la misma ley ha sealado los motivos para declarar nulo un acto y no son cualquier irregularidad. Un acto administrativo puede causar dao, pero lo que ocurre es que el camino de reclamacin es diferente y no es el que tradicionalmente conocemos para reclamar la responsabilidad patrimonial del estado que es el de la accin de reparacin directa, pero la accin de reparacin directa es para reclamar daos y perjuicios producidos por acciones, omisiones, hechos u operaciones administrativas no mas, pero cuando el dao lo produce el acto administrativo el camino procesal de reclamacin es distinto, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene requisitos y tratamiento diferente a la de reparacin directa, por ejemplo la caducidad para el ejercer el restablecimiento del derecho es de dos aos, mientras que para la accin de nulidad y restablecimiento del derecho por regla general es de cuatro meses, pero tambin hay trminos diferente en materia de contratacin que es de treintas das en los actos precontractuales y no de cuatro meses. La legitimacin es distinta en la accin de reparacin directa que en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por eso a pesar de que en el fondo es una responsabilidad de carcter subjetivo porque es por falla del servicio el tratamiento que ha tenido por la ley y la jurisprudencia es diferente, por ello lo ponemos a parte y lo llamamos rgimen especial. En la actividad jurisdiccional del estado hay tres distintas hiptesis: privacin ilegal de la libertad, error judicial y funcionamiento defectuoso de la administracin de justicia, en algunos casos no en todos, se da responsabilidad por falla del servicio, porque la justicia o la administracin de justicia adems de ser un derecho fundamental constitucional tambin es un servicio pblico y cuando a la persona la procesan mal en civil, penal, laboral, administrativo, o a la persona la detienen mal fallo la justicia, fallo la justicia, se coloca por fuera de los dos regmenes por que es un rgimen especial al que se la ha dado esta naturaleza por la doctrina y la jurisprudencia, al tener unos requisitos especiales sealados por la jurisprudencia o la ley. La responsabilidad por el hecho de la ley. Por ejemplo por la aplicacin de una ley que posteriormente la corte constitucional la declaro inconstitucional. Aqu que habr? Una falla del servicio de tipo legislativo, de igual manera, esto tiene sus particularidades que la hace estar por aparte de los rgimen subjetivo y objetivo. Las personas han credo que la responsabilidad patrimonial extra-contractual del estado solo se hace efectiva a travs de la accin de reparacin directa y ello no es cierto, tambin se hace efectiva a travs de la accin nulidad y restablecimiento del derecho porque la fuente del perjuicio en el caso de la reclamacin a travs del camino procesal de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho cual es la fuente del perjuicio, es el acto ilegal, y eso es contrato? Entonces qu es? Es extracontractual. La jurisprudencia en materia patrimonial extracontractual del Estado, no solo lo conoce la seccin tercera del Consejo de Estado, sino que tambin es conocida y se han juzgado casos en sentencias de la seccin primera, segunda, cuarta, y en jurisprudencia de la sala plena, porque esas secciones conocen de eventos de responsabilidad patrimonial del estado, solo que conocen por un camino procesal distinto. Hasta aqu se ha trazado el panorama que era lo que tenamos antes del ao 1991, pero despus de ese ao tambin tenemos, que ya no existen tres regmenes de responsabilidad, hoy en da con la constitucin de 1991 tenemos uno solo no mas que es el rgimen de la responsabilidad por el dao antijurdico, dicho de otra manera hoy a trminos segn lo dispuesto en el inciso primero del artculo 90 constitucional, el Estado tiene la obligacin de reparar o responder patrimonialmente de los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por accin u omisin de sus autoridades, que quiere decir que el Estado responde por los daos que le sean jurdicamente imputable o sea que le sea atribuible, que se le pueda cargar, o achacarle el dao a alguien y ese alguien en nuestro caso es el Estado, pero para poder achacarle, atribuirle o imputarle el dao a alguien debe haber una razn jurdica, debe haber un titulo jurdico de imputacin, o sea que esta en el ordenamiento jurdico, esa razn para achacarle ese dao debe estar en el ordenamiento jurdico, es a lo que tcnicamente denominamos titulo jurdico. Pero hoy en da el Estado solo responde por el dao antijurdico, lo que ser distinto o diverso es el titulo jurdico de imputacin, la razn para cargarle el dao al Estado, esto no es nuevo, como la gente ha credo. Piense por ejemplo en materia de responsabilidad contractual, en la actividad contractual en los particulares o ya del Estado. Cuando un particular o cuando estado puede ser patrimonialmente responsable o a que titulo puede ser responsable o porque razn? Puede ser por incumplimiento, bueno eso es un titulo de imputacin, pero no es el nico existen otros como. La persona celebro un contrato y obtuvo un dao porque su contraparte le incumpli, ser la nica posibilidad que se tiene, o hay otras diferentes a esta para achacar responsabilidad, existen otras como la violacin al principio de buena fe, la alteracin del equilibrio econmico en el contrato estatal, el ejercicio de clusulas exorbitantes, la lesin enorme, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, las simulacin del contrato, la nulidad del contrato.

En la esfera de la actividad extracontractual del Estado, no hay una sola razn, titulo jurdico para imputarle o achacarle el dao al Estado, hay varios, entonces a partir del ao 91 tenemos que los ttulos son varios, lo que ante cumpla el papel o rol de regmenes de responsabilidad hoy apenas son razones jurdicas de imputaciones. Entonces el Estado debe pagar por daos antijurdico a titulo de falla del servicio en sus variantes probada o presunta, por expropiacin, o por dao especial, por la teora del riesgo, por ocupacin de inmuebles, por el acto administrativo ilegal, por el error judicial, por privacin injusta de la libertad, por defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el hecho de la ley, por la ley declarada inconstitucional, por la omisin legislativa cuando debi hacer una regulacin y no la hizo, por el hecho del constituyente. Entonces a diferencia de lo que tenamos antes de 1991 hoy solo tenemos un solo rgimen jurdico de responsabilidad patrimonial del estado que es la del dao antijurdico, lo que hay es distintos ttulos jurdicos. En la sentencia del Banco Bananero, hay un recuento detallado de cmo ha sido la evolucin de la responsabilidad extracontractual del estado, y ello debe ser compaginado con el ensayo del Doctor Alier Hernndez. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Su estudio se har a la luz de lo que tenemos hoy, lo que tenemos hoy se repite es la teora del dao antijurdico establecida en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. Muchos han credo que esto es nuevsimo y no es as, esto no es un invento de los constituyente de 1991, ni tampoco lo invento la Corte Constitucional, esta teora del Dao antijurdico por el cual debe responder el Estado tuvo su origen en Alemania, pero nosotros lo tomamos de Espaa. Sobre lo que tenamos antes debemos preguntarnos, si se olvido, o se comenz de cero en el tema de la responsabilidad del Estado, de pronto no es as. La explicacin es la siguiente, con antelacin a la constitucin de 1991, en el derecho colombiano no exista o no haba una norma de derecho positivo (Derecho positivo es el que hace el Estado y lo impone) que consagrara o estableciese el fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del estado, es decir, no haba una norma que de modo general y omnicomprensivo determinara cuando, como y porque el Estado era patrimonialmente responsable, al menos no lo haba en trminos generales o si se prefiere omnicomprensivo, haba si unas pocas y aisladas normas jurdicas que consagraban la responsabilidad patrimonial del estado, pero eran unas disposiciones cuyo contenido y alcance solo era predicable para unos precisos y puntales casos no mas, no eran el fundamento general de la responsabilidad patrimonial del Estado. Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dijo encontrar el fundamento de responsabilidad en las normas del cdigo civil y entonces acudi inicialmente a los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil, y posteriormente a partir de la sentencia del 21 de agosto de 1939 la fundamento en el artculo 2341 del Cdigo Civil y eso es el fundamento de la responsabilidad directa no solo para los particulares sino tambin para el Estado. Qu ocurri en materia de derecho pblico en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo? Ocurri lo siguiente: Primero Que la responsabilidad que predico la jurisprudencia contenciosa administrativa responsabilidad directa, esto es, por su propio acto por su propio hecho. siempre fue una

Segundo La clusula general de competencia hasta antes de 19 , la tenia la jurisdiccin ordinaria y por excepcin, para unos puntuales y precisos casos la competencia radicaba en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y a partir de 19 las cosas se invierten. Tercero En la evolucin jurisprudencial del tema es de gran importancia un fallo del 29 de julio del ao 1947, esta sentencia es la del fallo del peridico el Siglo. En el fallo del peridico el Siglo en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, tiene una triple importancia, que son las siguientes: a) Es el primer caso en el que el Consejo de Estado comenz a predicar que el estado es patrimonialmente responsable no solo por acciones, hechos, u omisiones sino que tambin el estado responde por operaciones administrativas. b) Es la primera vez que se aplica como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, la teora del dao especial. c) Lo ms importante para esta materia, a partir de esa sentencia la jurisprudencia del Consejo de Estado comienza a predicar y a construir dos cosas, una responsabilidad patrimonial del estado desligada de las normas del Cdigo Civil, para estructurarla en normas del derecho pblico. Primera razn de importancia, se dice que el estado tambin responde por operacin administrativa. Qu es operacin administrativa? El concepto de operacin administrativa desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, sobre operacin administrativa hay mas de un concepto o nocin, tenemos cuatro

nociones de operacin administrativa en la doctrina universal y la nacional, estas cuatro distintas nociones de operacin administrativa todas ellas acogidas y aplicadas por la jurisprudencia nacional, la primera nocin de operacin administrativa es la que tiene que ver con la nocin histrica que viene del derecho francs que fue el concepto que acogi la jurisprudencia en la sentencia del peridico el Siglo, en ella se dice que el concepto de operacin administrativa tiene un antnimo o antagnico que es el concepto de las llamadas vas de hecho, ( La vas de hecho no fueron inventadas por la Corte Constitucional, eso es una creencia equivocada de muchos) sobre la vas de hecho quien primero hablo de ella fue la corte suprema de justicia, esa nocin histrica es aquella en la cual la operacin administrativa es un concepto perfectamente opuesto a la va de hecho. El segundo concepto de operacin administrativa es el concepto tradicional que tiene que ver con la ejecucin material del acto administrativo, una cosa es el acto administrativo y otra muy distinta es la ejecucin material o sea llevarlo a la prctica. El tercer concepto de operacin administrativa tiene que ver con la conjuncin del acto ms su ejecucin material o sea las dos cosas a la vez. Cuarto concepto, tiene que ver con unos precisos procedimientos administrativos inconclusos o no acabados, o sea, aquellos procedimientos administrativos que quedan a mitad del camino porque se truncan. Esta sentencia de julio 29 de 1947, que aparece comentada en la sentencia del banco bananero, se plantea que el Estado responde no solo por hechos, acciones, omisiones, si tambin por operaciones administrativas, o sea partiendo de la base de lo que hizo el estado estuvo bien hecho, a pesar de que el Estado actu en forma licita, legitima y generalmente pacifica, el estado es responsable de los daos que llegue a producir, es decir es un caso de responsabilidad objetiva. Los hechos de la sentencia del peridico el Siglo ocurre o acontecen en los aos 1940, cuando haba un gobierno liberal de turno y en donde las condiciones de desarrollo eran precarias y en un desplazamiento que hizo el presidente de aquellos aos Alfonso Lpez Pumarejo a la ciudad de Pasto fue apresado por los habitantes de esa ciudad y apresar al presidente era apresar al Estado, y bajo las condiciones precarias de transporte y desarrollo, se busco dar un golpe de estado, A raz de esos acontecimientos se declara el estado de sitio con el fin de restablecer el orden publico perturbado y conjurar la situacin, y en uso de esas facultades de estado de sitio entonces se dio especiales facultades y atribuciones a la polica nacional y al gobierno nacional para se diera una sancin de censura a los medios escritos, consistente en que un censor lee previamente lo que el peridico que se va a publicar y determina si es apto que sea publicado esa nota o articulo o si no es conveniente por tener elementos o informacin que puedan producir o conllevar a la perturbacin del orden exaltando a las masas. Bajo esta situacin del Estado de Sitio, a todos los peridicos de la fecha se les nombro un censor, pero no se le nombro censor al peridico el Siglo, sino que se le impuso una medida distinta consistente en un acordonamiento militar a su planta fsica para protegerlo de posibles atentados o ataque de la poblacin civil partidaria del gobierno. Durante la vigencia de esa medida el peridico el Siglo no pudo hacer sus actividades. Al restablecerse el orden publico se controlo la situacin y el peridico procedi a demandar a la nacin y exigir el pago de los daos y perjuicios que le fueron causados con la medida adoptada, ya que durante ese tiempo no pudo trabajar o funcionar este peridico y se daaron unas maquinas y equipos porque se apagaron intempestivamente, de igual manera no se pudo cumplir por parte del peridico con unos compromisos contractuales pactados y en razn de ello se le demando a la peridico el Siglo, pero de igual manera se dejo de percibir u obtener una legitima ganancia o un lucro por la actividad que se desarrolla el peridico que era la utilidad obtenida por esos compromisos contractuales y que se probo en el proceso. Bajo estos supuestos demando el peridico el Siglo y la Nacin se defendi argumentando que lo que se hizo fue un legitimo uso de las medidas conferidas en el estado de sitio y que la polica no hizo cosa distinta a la que autorizaban los decretos expedidos en le estado de sitio en esos momentos y que nunca se desbordo en su actuacin la polica de lo que estableca los decretos de estados de sitio, y el acordonamiento militar a la sede del peridico el Siglo fue para proteger a los propietarios de este peridico, a sus bienes y a los trabajadores y as evitar ataque de los defensores del gobierno de turno ya que el gobierno tena fundadas razones para pensar que personas podan atentar contra este peridico. El Consejo de Estado dijo sobre lo anterior que la actuacin fue lcita, legitima, pero debe responderse porque aqu hay un dao especial, se rompi la igualdad de las cargas pblicas porque para procurar y lograr el restablecimiento del orden publico la gente tuvo que pagar con una carga y la carga que tuvieron que soportar los medios de comunicacin impreso fue la de soportar una medida de censura, pero en cambio al Siglo le impusieron una carga adicional y diferente que fue lo que origino una ruptura en las cargas publicas como es la de no trabajar por un tiempo determinado. Lo que mas nos interesa para la materia es que la sentencia dijo, es que no es de recibo el argumento de la nacin en cuanto manifest que no hay culpa en su obrar, ni responsabilidad directa ni indirecta, y aqu esto no encuadra en el 2347 ni en el 2349, ni en el 2341 del Cdigo Civil, porque ah no hay culpa, por el contrario se hizo a lo que estaba obligado en la situacin concreta bajo los mandatos constitucionales que era el restablecer el orden pblico, de manera que no hay culpa alguna en la situacin en concreto y no hay lugar a reparacin alguna, pero el Consejo de Estado determino a pesar de esa argumentacin que si deba y estaba obligado a responder el estado porque a partir de ah comenz a predicar que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, no poda ser las normas del derecho privado y concretamente las normas del Cdigo Civil sino que las normas bajo los que responde son normas de derecho pblico; teniendo como eje o epicentro la Constitucin de 1886 en su articulo 16 que dispona que las autoridades de la republica estn instituidas para proteger a todos los habitantes del territorio nacional en su vida, honra,

bienes, y para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Se pregunta aqu, si ese artculo 16 deca en alguna parte que el Estado es patrimonialmente responsable, esa norma deca en alguna parte o de algn modo que el estado tena la obligacin jurdica de reparar dao alguno, o que el estado tena la obligacin de indemnizar los perjuicios, aparentemente la norma no preceptuaba algo as, pero el Consejo de Estado dijo que si y su fundamento fue el artculo 16 de la constitucin de 1886, porque la interpreto de esta manera: El articulo 16 consagra un fin primario del Estado que justifica su razn de ser y de su existencia, es decir que sin ese fin el Estado no tendra razn de ser y ese fin es no es otro que asegurar de manera real y efectiva, garantizar de modo real y material la proteccin de los derechos de las personas y por consiguiente cuando el Estado no cumple con ese fin u objetivo primordial, primario o mayor y se produce un dao el Estado deber responder . Esto lo complemento el Consejo de Estado sobre la base de que las normas del cdigo civil no eran idneas ni adecuadas, pero tambin lo complemento con algunas otras normas de derecho pblico y algunas inclusive de rango constitucional, como por ejemplo, el artculo segundo de la constitucin que preceptuaba La soberana radica nica y esencialmente en la Nacin y de ella emanan los poderes pblicos y que estos deben ser ejercido en la forma prevista por la constitucin y las leyes, O sea que como conclusin tenemos que si el poder no se ejerce en la forma prevista en la constitucin y las leyes, y si el poder no se ejerce para los fines y propsitos que estn en la constitucin y la ley y se produce o causa un dao el Estado tiene que responder por ese dao. Lo anterior tambin de complemento con el artculo veinte de la poca, que estableca una clusula de responsabilidad, en donde se deca que los particulares son responsable por violacin a la ley, mientras que las autoridades publica solo son por la misma causa o sea por violacin de la ley pero tambin lo son por omisin o por extralimitacin en sus funciones Entonces el dao que hace la persona que produce el Estado en desarrollo de las funciones propias que le han sido dadas por la constitucin y ley implica que el Estado responda si hubo dao. Tambin se complemento esto con el artculo 30 de la constitucin de la poca, en el que se garantizaba la propiedad privada ( Hoy articulo 58 en la constitucin de 1991, con unas modificaciones en relacin con la constitucin de 1886), otro articulo que sirvi de fundamento para la decisin fue el articulo 31 de la constitucin de 1886 que consagraba la regulacin de los monopolios, en donde el Estado puede asumir una tarea de los particulares que sea productiva y licita, pero que por razones de inters general el estado la puede asumir como monopolio, o sea que se la quita a los particulares, y eso lo puede hacer previa ley del congreso y previa indemnizacin. En otras ocasiones se invoco el artculo 33 de la constitucin de la poca que consagraba los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por expropiacin en casos de guerra, tambin se invoco el artculo 45 de la misma constitucin, que corresponde a lo que tenemos hoy en el actual artculo 23 de la constitucin actual en el que se consagra el derecho de peticin, el anterior artculo sobre este derecho deca que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y el obtener pronta respuesta a esas peticiones, de ah entonces que si el ciudadano elevo una peticin de amparo y defensa de sus derechos y el Estado no le da esa proteccin y amparo, o sea da en forma tarda o defectuosa y ello produce dao, habr lugar a reparar el dao. En otra ocasiones se tomo como fundamento el artculo 55 de la constitucin poltica de esa poca, articulo que consagraba la divisin del poder en ramas como son la ejecutiva, legislativa, judicial, y en cualquiera de esas actividades o tareas estatales se puede cometer por parte del estado dao y si se produce dao se esta en la obligacin de indemnizarlo. Tambin se invoco normas de rango legal como la ley 38 de 1918 que consagraba de forma explcita la responsabilidad por motivo de orden de ocupacin temporal o permanente de bienes inmuebles por razn de trabajo pblicos, de igual manera se invoco la ley 1 de 1941 que era el entonces cdigo contencioso administrativo en el que se consagraban algunos eventos de responsabilidad patrimonial del Estado a travs de la llamada accin de plena jurisdiccin, que conocemos hoy nulidad y restablecimiento del derecho, y la denomina accin de reparacin directa. Llego entonces a esa conclusin el Consejo de Estado en la jurisprudencia sealada anteriormente, y en donde el fundamento jurdico normativa de la responsabilidad patrimonial del Estado no poda ser normas de derecho privado, porque el objeto mismo del cdigo civil es distinto en la medida que protege las relaciones jurdicas entre particulares como regla general, mientras que el derecho pblico regula las relaciones entre los particulares y el Estado. Las condiciones en las que se da esa regulacin es bajo un plano de igualdad formal ante la ley, pero en la prctica las relaciones entre el administrado y el estado son de desigualdad en la medida de que el Estado est en un posicin superior al estar investido de poder. La finalidad de las relaciones que se cumplen entre particulares es la preservacin del inters sobre la propiedad privada y el nimo de lucro, mientras que las normas de derecho pblico tienen como finalidad regulara la consecucin de un propsito mayor que es el inters general o inters pblico que esta por encima del inters privado. Encontr as el Consejo de Estado que era ms fcil estructurar y fundamentar esa responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico, concretamente como en el caso del Periodito El siglo en el artculo 16, ese fue el epicentro y a partir de ah paulatinamente y progresivamente se fue construyendo toda una teorizacin y conceptualizacin de la responsabilidad en torno a normas de derecho pblico con normas de tipo constitucional y otras con normas de simple rango legal. Por eso hoy en da no es correcto denominar este tema con el nombre de responsabilidad civil del estado, porque eso responde o corresponde ms bien al origen histrico de la figura, en donde el fundamento jurdico era precisamente normas de derecho civil y hoy en da ya no lo son ya que el fundamento lo constituyen normas de derecho pblico, pero esto se hizo por va jurisprudencial porque no haban normas que expresamente establecieran el fundamento de la responsabilidad patrimonial del estado, por ello esto se hizo

por va jurisprudencial la cual hizo una lectura de estas normas a tribuir responsabilidad patrimonial del estado, se hace esta explicacin porque a partir de 1991 se tiene que hoy a diferencia de lo que se tena con antelacin a la constitucin de 1991 tenemos una disposicin constitucional que es el articulo 90 constituye el fundamento directo, primario y general de la responsabilidad patrimonial del estado. SEPTIEMBRE 15 DE 2009 En el derecho francs, (que fundamentalmente es jurisprudencial, las decisiones judiciales se identifican con la fecha de emisin de los fallos y con el nombre de las partes, en este caso hablamos del fallo de COUTIAS) fallo de noviembre 30 de 1923. En que consisti?, resulta que para los aos 20, el seor Coutias era propietario de una pequea finca en Tunez, que era una colonia francesa, y un da se la invadieron y el seor Coutias se dirigi a las autoridades para iniciar la accin posesoria, como se dira aqu en Colombia, entonces trataron de sacar a los invasores con la fuerza pblica, pero no quisieron desalojar y estaban adems armados, por tanto la autoridad se enfrent a una disyuntiva, primero cumplir la orden y la ley en cuanto a proteger el derecho a la propiedad a costa de una muy grave perturbacin del orden pblico, pues tendran que enfrentarse con los invasores, dejando lesiones o incluso muertes. Entonces opt la fuerza pblica por no cumplir la orden de proteger el derecho de propiedad, por tanto esa demanda lleg al consejo de Estado y el Estado se defendi diciendo que esta bien que hay que proteger el derecho a la propiedad, pero que por encima de l se encuentra el inters pblico, la seguridad y orden pblico, por tanto por una finca no se iba a sacrificar la vida de 7.000 tunecinos, en consecuencia el inters general prima sobre el inters particular, aqu se produjo una alteracin al principio de igualdad de las cargas pblicas, porque a la luz de este principio los asociados tienen que contribuir al sostenimiento del orden pblico, a la seguridad por ejemplo prestando servicio militar o pagando impuestos, pero al seor Coutias le pidieron excederse en una actuacin para contribuir con el sostenimiento del orden pblico le exigieron una carga mayor y le toc entregar la finca, por lo tanto hubo un desequilibrio y en ese sentido se altera este principio porque no hay una igualdad en la carga, es decir la actuacin es lcita y legtima, pero es desigual en las cargas. Cuando el Estado le impone a alguien una carga mayor que las establecidas dentro de unos lmites normales tiene que responder e indemnizar, entonces esto fue lo que se aplic tambin en la sentencia del peridico el siglo que para garantizar el orden pblico que le aplic a este medio de comunicacin una medida preventiva, pero en primer lugar para protegerlos a ellos porque eran el peridico de la oposicin del gobierno de turno, pero esto tuvo un sacrificio mayor puesto que los trabajadores del peridico no podan trabajar. Pero la gran importancia de este fallo es que por primera vez se empieza a hablar de normas de derecho pblico para resolver cuestiones de responsabilidad estatal. Hasta ese momento el fundamento legal parta del Cdigo Civil. Entonces se invoca el artculo 16 de la Constitucin de 1886, que en ninguna parte estableca que el Estado tiene que indemnizar perjuicios, pero fue la interpretacin que le dio la jurisprudencia si el deber fundamental del estado es proteger los derechos de las personas, entonces si no lo hace, lo hace mal y por esa va se causan perjuicios, el Estado tendr que responder. Qu ocurre cuando llegamos al ao 91? Se produce un cambio sustancial pues el constituyente expresamente consagr en el artculo 90 el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado con las siguientes caractersticas: En primer lugar es un fundamento directo. Es un fundamento general. Es un fundamento primario.

Fundamento directo porque a diferencia de lo que aconteca hasta ese momento que en el derecho colombiano no exista una norma de derecho positivo que de manera expresa y general consagrara el fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del Estado, no exista una norma ni legal ni constitucional que estableciera cuando, como y por que el Estado deba ser patrimonialmente responsable, aunque debe advertirse que si existan algunas normas que establecan de manera particular, de manera casustica la responsabilidad del Estado en algunos casos especficos, por ejemplo el artculo 30 que estableca responsabilidad en los casos de privacin de la propiedad privada por prevalencia del inters general, el art. 31 que el estado asuma monopolio, artculo 33 Constitucional que consagraba eventos de responsabilidad en casos de expropiacin, la ley 38 responsabilidad por la ocupacin de predios por trabajos pblicos. En cambio el artculo 90 constituye fundamento directo de la responsabilidad del Estado, donde de modo expreso se establece el fundamento jurdico de la responsabilidad, es decir, establece cuando, como y por que debe responder el Estado. El artculo 90 es fundamento general, pues no es cierto que constituya el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues establece en realidad es toda la responsabilidad, cualquiera sea su origen, es decir, de naturaleza contractual o extracontractual, la norma no distingui y por tanto se aplica la regla de hermenutica que establece que cuando la norma no distingue se entiende que establece de manera general, pues cuando se propuso la norma, del texto constitucional actual, tuvieron claro y expreso que la tesis del

dao antijurdico tenia que ser la razn de ser de la responsabilidad patrimonial del Estado cualquiera que fuera su origen, sea contractual o extracontractual. Es fundamento primario porque es el eje, el epicentro, el ncleo esencial del fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo que no quiere decir que sea la nica disposicin jurdica que diga cuando el Estado debe responder, lo que sucede es que hay que darle una aplicacin e interpretacin sistemtica, pero primero se recurre al artculo 90 de la Constitucin. Esa interpretacin sistemtica empieza con el prembulo de la misma constitucin, artculos 1 y 2 que consagran la estructura del Estado polticamente as como los fines esenciales, art. 53, 58, ley 80 del 93, ley 489 del 98, etc. Por tanto no es tcnico hablar de la responsabilidad civil, puesto que la normatividad dispuesta para este tema ya no se fundamente en el Cdigo Civil. QUE ES EL DAO ANTIJURIDICO? El dao antijurdico no es como la gente cree que se lo inventaron los constituyentes del 91, en realidad es una tesis jurdica para estructurar la responsabilidad del Estado que se remonta a la Constitucin de Weimar en Alemania a partir de 1919 que quiz fue la primera constitucin que llevo a rango constitucional la teora del Estado Social de Derecho, pero nosotros tomamos la teora del dao antijurdico de la Constitucin espaola del ao 78 art. 116, que la tom a su vez de la de Weimar. El Estado es patrimonialmente responsable, tiene la obligacin jurdica de reparar e indemnizar daos que tengan la calidad o la connotacin de ser antijurdico que le sean jurdicamente imputables, es decir, que exista una razn jurdica un fundamento jurdico de imputacin de ese dao, que sea endilgable, asignable, que se le pueda cargar al Estado esto es tcnicamente denominado ttulo jurdico de imputacin y no hay un solo ttulo jurdico de imputacin hay muchos, en la responsabilidad contractual por ejemplo est la lesin enorme, abuso del derecho, simulacin del contrato, la nulidad del contrato, enriquecimiento sin causa, etc. En la actividad extracontractual est la falla servicio probado o presunto, el bodegaje oficial, el dao especial, el riesgo excepcional, la ocupacin de inmuebles por trabajos pblicos, el error judicial, privacin injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, etc, o sea todo aquello que configure razn para imputarle el dao. Ese dao antijurdico por el cual debe responder el Estado bien puede causarse por una conducta activa o pasiva del Estado a travs de sus agentes, es decir, que pudo haber sido causado por accin o por omisin, por algo que hizo y no lo poda hacer o algo que tena que hacer y no lo hizo. El dao se puede definir como toda lesin, perturbacin, afectacin negativa, alteracin negativa, menoscabo o detrimento de un fin jurdicamente tutelado, este bien jurdicamente tutelado es un elemento o situacin que cuenta con la proteccin jurdica del Estado como por ejemplo la vida, la libertad de trabajo, de culto, propiedad privada, derecho de asociacin, de huelga, etc. Entonces el dao consiste en el menoscabo de cualquier bien jurdico tutelable, pero no todo dao es antijurdico, pues dao antijurdico significa aquel dao que la victima no est en el deber de soportar, no tiene la carga jurdica de sufrirlo y no la tiene porque el ordenamiento jurdico no le impone ese deber jurdico, la ley (en trmino material) no le impone a la vctima ese deber. Esto quiere decir que hay ciertos daos que el ordenamiento jurdico si puede imponer daos que haya que soportar, por ejemplo en ejercicio de la propiedad privada y del derecho de locomocin me compro un carro, pero resulta que hay dos das a la semana en que no puedo utilizarlo para movilizarme porque hay una norma distrital que no me lo permite, esto me causa un dao, entonces los derechos no son absolutos, implican obligaciones para convivir en la sociedad, hay que contribuir para poder movilizarse. De manera que hay limitaciones por ejemplo voy de camino a algn lugar y me encuentro con un retn, esto es un deber detenerse y entregar los documentos y dejar que revisen todo el equipo de carreteras, etc., todo esto porque la actividad de conducir es peligrosa y se hace para preservar el orden pblico (que es la consecucin de la seguridad, salubridad y tranquilidad pblica). Desde otro punto de vista cuando se habla de la teora del dao antijurdico se puede formular la siguiente pregunta, si a partir del 91 se fundamenta en el dao antijurdico, de qu responda antes el Estado?, pues el Estado siempre ha respondido por un dao antijurdico, lo que ocurre es que de dao antijurdico hay dos conceptos, uno subjetivo y otro objetivo, ambos vlidos pero se diferencias en la antijuridicidad del dao as: El concepto subjetivo depende o se determina por la ilicitud de la conducta del agente, necesariamente hay que hacer una calificacin jurdica de quien comete el dao, del agente del dao, de la causa del dao, en este caso la antijuridicidad est por fuera del dao, es externa, es exgena, el dao es antijurdico siempre que la causa sea antijurdica esto quiere decir que el dao se produjo con violacin de la ley, con culpa. 1) Relacin fctica entre dos sujetos A B. 2) Que el ordenamiento imponga al agente del dao (A) la obligacin de reparar. 3) La perspectiva de anlisis se ubica en A, con el propsito de determinar la conducta de ese agente, para saber si actu con culpa o sin culpa, si su conducta es lcita o ilcita, pero si la conducta es lcita no culposa el dao no es antijurdico y por tanto no hay obligacin de responder ya que solo se responde del dao antijurdico.

Este era el concepto que se consagraba en el Cdigo Civil en los arts. 2347 y 2349, segn los cuales se responda solo si haba culpa, es decir, no hubo diligencia y cuidado. El concepto objetivo en cambio consiste en: 1) Relacin fctica, A le produce un dao a B. A= agente del dao, B= vctima. 2) Concepto objetivo, la antijuridicidad del dao es una caracterstica intrnseca al dao mismo, es un factor endgeno, ac se examina el dao mismo no el agente de este, esto quiere decir que la perspectiva de anlisis cambia y se traslada el centro de imputacin al otro extremo de la relacin, para concluir que el dao es o no antijurdico se debe examinar es a B. 3) Se examina si B tena o no el deber jurdico de soportar el dao, independiente que la causa del dao haya sido lcita o ilcita, que el autor lo haya hecho con o sin culpa, con o sin dolo, violando la ley o sin violarla. Hoy manejamos una antijuridicidad desde el punto de vista objetivo, esto desde 1991, pues antes se aplicaba el concepto subjetivo. Una vez que el constituyente introdujo la teora del dao antijurdico, se ha interpretado en tres distintas directrices a saber: 1) Se expuso por primera vez el 31 de octubre de 1991, sentencia de la seccin tercera del C.E. exp. 6515, la lectura que se hizo del art. 90 fue la siguiente, se entendi o afirm que toda la responsabilidad del Estado se haba vuelto objetiva, esto significa que en todos los casos haba desaparecido la obligacin o necesidad procesal de demostrar la existencia de la falla del servicio, es decir, que en todos los casos, sin excepcin, no se requera que el Estado hubiera actuado con culpa, lo que quiere decir que as el Estado no hubiera actuado con culpa tena que responder, no era necesario averiguar la conducta del agente, se dio esta interpretacin por cuanto entendieron que en la segunda parte del art. 90 se estableca la repeticin contra el agente que actu con culpa, lo que significara que eso es lo que se hacia en caso de que si existiera culpa, por tanto la primera parte del artculo no distingua y por eso existiendo o no culpa del agente el Estado tiene que responder por el dao. Aqu lo que se necesita son dos cosas, que exista un dao y que haya una relacin de causalidad. Sin embargo hay un antecedente importante que es una sentencia del 27 de junio de 1991 exp. 6454 de la seccin tercera del C.E., es importante porque en ese momento an estaba vigente la Constitucin de 1886, en esta sentencia se resolvi un caso donde un seor transente sufri unos daos al caerle encima unas baldosas desde un sexto piso justo cuando l iba pasando por ah y entonces demand, el C.E resolvi ese caso con apoyo del art. 2350 del Cdigo Civil, que consagra la responsabilidad por los edificios que amenazan ruina, en esta ocasin el C.E dijo que el Estado responda por la lesin (haciendo referencia a la jurisprudencia espaola que dice que el Estado es responsable de toda lesin), pero este concepto de lesin es un concepto objetivo (a esto hace referencia el cdigo civil con la lesin enorme por haber recibido menos de la mitad del precio o por haber pagado mas del doble del precio real y en estos casos al juez hay que probarle la compra y el precio real, no se analiza para nada la conducta de la persona si lo hizo con o sin culpa) por tanto ya en este caso se estaba hablando de un concepto objetivo. 2) Una segunda directriz se empez a desarrollar a partir de 1992 con una sentencia del 30 de julio exp. 6941, el C.E. dijo que no todos los casos se pueden juzgar bajo el concepto de la responsabilidad objetiva porque las obligaciones que tiene el Estado no todas son de la misma naturaleza jurdica, hay obligaciones del Estado que son de resultado y otras que son apenas de medio (obligaciones de resultado son aquellas en las que el deudor satisface al acreedor en la medida en que con su conducta activa o pasiva logre el objetivo buscado y las obligaciones de medio son aquellas en las que el deudor se compromete a cumplir una obligacin y satisface al acreedor en la medida en que acredita que desarrollo toda la actividad posible para lograr el objetivo as al final el objetivo no se logre), entonces dijo el C.E. que hay que observar este tipo de obligaciones, por ejemplo en el caso de los mdicos las obligaciones sern de medio y no de resultado y habr responsabilidad en la medida en que el Estado incurra en falla, en culpa, en los casos en que presta el servicio en forma negligente, no idnea, por ejemplo el caso de un seor que entra por lesiones y se sutura y se enva para la casa, pero muere a la media hora porque tena una hemorragia interna y en el Hospital no se utilizaron todos lo medios que se tenan a la mano para examinarlo, esto es la maquinaria y el personal, por tanto en este caso especial habr una falla del servicio, entonces cuando la obligacin es de medio la responsabilidad ser subjetiva. 3) Un tercer momento importante se da en la sentencia del C.E en la seccin tercera con ponencia del Dr Juan de Dios Montes Hernndez, sentencia del 8 de mayo de 1995, se explicitaron 3 cosas:

Que el art. 90 de la Constitucin es fundamento primario, directo y general de la responsabilidad del

Estado. Que en efecto segn este canon constitucional el Estado responde nicamente de los daos antijurdicos que le sean jurdicamente imputables.

 Que el dao es antijurdico en la medida en que la vctima no tenga el deber jurdico de soportarlo independientemente si el dao fue producido con o sin intencin, en forma lcita o ilcita, violando o no la ley. Se hizo especial nfasis en los ttulos jurdicos de imputacin porque hasta ese momento el anlisis se haba centrado en el dao y causalidad material (dao) y se haba descuidado la razn jurdica para imputar que es lo que se denomina ttulo de imputacin y en esa medida algunos son de carcter objetivo y otros de carcter subjetivo. Garca de Enterria explica que dao antijurdico es aquel que la victima no tiene el deber de soportar independiente que la conducta haya sido lcita o no, culposa o no culposa, pero eso no quiere decir que toda la responsabilidad sea objetiva y por tanto que haya desaparecido la necesidad de probar si hubo culpa o falla, porque esto eventualmente si puede ser necesario, lo que sucede es que no siempre ese titulo de imputacin es vlido pues hay otros como el dao especial. Se anota que con la tesis del dao antijurdico no toda la responsabilidad patrimonial del Estado se volvi objetiva, lo que se volvi objetivo fue el dao, la antijuridicidad del dao, para calificar si el dao es o no antijurdico se califica la conducta del agente, pero eso para calificar la antijuridicidad del dao no para imputar la responsabilidad, pues para imputar la responsabilidad se necesita una razn jurdica, un ttulo jurdico de imputacin y algunos de esos ttulos exigen o demandan la calificacin de la conducta del agente que es otra cosa, luego no es correcto afirmar entonces que con esta tesis la responsabilidad patrimonial del Estado se volvi objetiva. 22 DE SEPTIEMBRE DE 2009 FALLA DEL SERVICIO La falla del servicio, en la jurisprudencia contenciosa administrativa con antelacin a la constitucin del 91, e insisto, hoy tenemos un solo rgimen con distintos ttulos jurdicos de imputacin, la falla del servicio era el rgimen general de responsabilidad, quiere ello decir que, cada vez que el juez contencioso conoca de un asunto de responsabilidad patrimonial extracontractual, en lo primero que pensaba para saber si le asista responsabilidad al Estado, era en la falla del servicio, de manera que los dems regmenes se aplicaban o bien por excepcin o bien por exclusin, esto es, una vez el juez determinaba que no era posible aplicar la falla del servicio. Desde 1922 para ac, la falla del servicio se entiende como el incumplimiento de una obligacin jurdica a cargo del Estado, que para efectos de poder predicar la denominada falla del servicio, necesariamente en cada situacin fctica debe establecerse si en los hechos objetos de cuestionamiento, est de por medio o no, un deber o una obligacin que el ordenamiento jurdico asigna en cabeza del Estado, y consecuencialmente, si el derecho concreto objeto de juzgamiento, el Estado cumpli o no con ese deber jurdico, o por el contrario el Estado lo incumpli, lo quebranto o lo desobedeci. As las cosas, como en cada caso hay que mirar si hay una obligacin jurdica en los hechos que estamos mirando y si el estado cumpli o no esa obligacin, desde el punto de vista factico, en el anlisis especifico de cada caso, de la deduccin de esas obligaciones jurdicas a cargo del Estado, pueden presentar tres distintas hiptesis: 1. Obligacin expresa y clara, 2. Obligacin expresa pero no clara, 3. Obligacin no expresa (Se habla que la consignacin de la obligacin en el ordenamiento jurdico puede ser de acuerdo a estas tres diferentes hiptesis) Partimos de una premisa bsica, en cada situacin fctica se debe determinar si el ordenamiento jurdico consagra o no en lo que ocurri, un deber, una obligacin que el Estado tena que cumplir y si este cumpli o no cumpli. Por qu el establecimiento de la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad?, en la dcada de los aos 20 y 30, la tesis del servicio pblico que inicio en Europa, en donde si al Estado se lo debe juzgar por sus actuaciones privadas se juzgara conforme al cdigo civil y si se habla de actuaciones pblicas, se debe ir a las normas especiales del derecho administrativo y su respectivo juez, esto trajo muchas dificultades de competencia pues no era claro establecer en que situaciones juzgaba el juez civil y el cual el juez administrativo, ah se idearon varias formulas, una de ellas fue la del servicio pblico, si la actuacin del estado que se iba a juzgar estaba relacionada directamente con la prestacin del servicio pblico, las controversias se resolvera bajo el cdigo administrativo y ante un juez administrativo, por el contrario si las actividades en las que participo el estado no tena que ver con la prestacin de un servicio pblico, se veran bajo las normas de derecho privado y el juez competente el juez civil. Esta teora llega a Colombia fundamentalmente a partir de la reforma de 1936, en donde se plasmo las ideas del servicio pblico, estableciendo el fin bsico del estado, para decir que cuando el estado presta mal un servicio pblico, no lo presta, lo presta en forma tarda o defectuosa, y con eso se causa un dao, debe responder, pero sobre la base que el Estado debe cumplir una determinada obligacin jurdica. Esto sobre 3 diferentes hiptesis como se mencion: 1. Obligacin expresa y clara

Se trata de todas aquellas situaciones en las que el establecimiento en la determinacin de un deber jurdico a cargo del Estado, se encuentra explcitamente consignado en la norma del derecho positivo, el derecho que hace el estado, literalmente consignada en el texto del artculo, como en el caso nuestro, en el que es un derecho legislado. Aqu la determinacin si hay una obligacin Estatal se determina segn una regla de hermenutica sencilla, es la interpretacin puramente gramatical, en la cual basta simplemente con leer el texto legal, el contenido de la norma jurdica, el cual es suficientemente claro en cuanto a su contenido y alcance, no admite duda. En la ley 100 del 93, est consignado que las EPS pblicas o privadas, estn en la obligacin de prestar el servicio de salud a todo aquel que lo demande en situacin de urgencia, este o no afiliado, aqu el texto legal es claro. 2. Obligacin expresa pero no clara Hay eventos en los que el establecimiento de esta obligacin es expresa pero no clara, corresponde a todos aquellos eventos en los que el texto legal efectivamente consigan en forma explcita un deber a cargo del Estado, ah est escrito, pero tiene una dificultad, es la determinacin del alcance que tiene ese precepto legal, que tanto comprende, limites, no son claros, entonces en estos eventos la labor del intrprete y por supuesto del juzgador se torna un poco ms compleja ya que no es suficiente la interpretacin puramente gramatical, aqu se debe acudir a una interpretacin sistemtica de la ley, analizar el contenido de la norma en el conjunto de una normatividad, estatuto jurdico e inclusive en el marco de todo el ordenamiento jurdico. En el artculo 45 de la Constitucin anterior hoy articulo 23 consagraba: toda persona tiene derecho a elevar peticiones respetuosa ante las autoridades pblicas y a obtener pronta respuesta de ellas , pero no preciso ese concepto jurdico (concepto jurdico indeterminado, postulados que conservan principios, valores o deberes pero que curiosamente el constituyente o legislador no los define), entonces no dijo en qu consista ese concepto de prontitud, cuando la respuesta se consideraba pronta, tampoco lo dijo el legislador, eso se vino a solucionar hasta el ao 84, casi un siglo despus, con el actual cdigo contencioso administrativo articulo 6 y 9. Quien deba establecer si la respuesta fue dada o no con prontitud en aquella poca era el juez segn la peticin elevada y si se dio respuesta o no y cuan oportuna fue. La Constitucin Poltica de Colombia est plagada de conceptos indeterminados desde el prembulo cuyos conceptos no estn en ninguna norma y estn para ser interpretados, desentraados por el juez. 3. Obligacin no expresa Todas aquellas situaciones en donde aparentemente en los hechos materia de anlisis el Estado no tena un obligacin a su cargo, y que no se encuentra una norma que literalmente, explcitamente predique, asigne o establezca una determinada obligacin a cargo del Estado pero esto no quiere decir que no exista, lo que sucede es que la labor de deduccin es aun ms complicada que en las anteriores, aqu ya no basta leer el texto de la norma, o que no est claro el lmite de la norma, aqu no hay norma, aparentemente aqu el juez hace un esfuerzo mayor acudiendo a una interpretacin teleolgica, finalistica. Un primer caso fallado en la seccin tercera a comienzos de los aos 90, las autoridades estaban tras la captura de un conocido delincuente, algn da recibieron una llamada mediante la cual avisaron a la polica el lugar donde se encontraba un delincuente, direccin, barrio y caractersticas particulares para poder identificar a la persona, ropa etc., inmediatamente arriba la polica al lugar, se aproxima a la puerta de un bar y ven que al fondo se encontraba la persona que les haba descrito el informada, sentada de espaldas y al darse vuelta y poner su mano en la cintura la polica disparan y provocan la muerte de la persona como reaccin ya que pensaban que este iba a disparar, al ir al cuerpo se dieron cuenta que no era la persona que buscaban. El Consejo de Estado condeno segn esta tesis: Es claro que el operativo se trataba de dar con la captura de un peligroso delincuente que las caractersticas de la persona correspondan, pero las autoridades de la polica son unas autoridades armadas, y el uso de la fuerza fsica y de las armas de fuego es el ultimo recuero, y solo en las situaciones que estrictamente lo demanden se deben utilizar, adems que los integrantes de estos cuerpos armados son personas preparadas y entrenadas para afrontar y combatir la delincuencia, y para afrontar cuando sea necesario situaciones de peligro, pero eso no quiere decir que a la ms mnima situacin se reaccione utilizando las armas de fuego, son personas preparadas para manejar su miedo y no pueden reaccionar instintivamente. En ninguna norma se encuentra que los policas tengan que manejar su propio miedo, pero eso es algo que se entiende deben tener en su trabajo diario, de manera que en cada caso la evaluacin es distinta, se difiere de otras normas como el cdigo nacional de polica que dice que el uso de las armas es el ltimo recurso, otro fundamento esta en el artculo 16 de la constitucin poltica de la poca que dice las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a los habitantes del territorio en su vida, honra, bienes.y no disparar. Hubo otro caso que se fall a mediados de los 90, en una vereda haba una necesidad de una escuelita, la alcalda del municipio y la comunidad en general realizaron una cantidad de esfuerzos para construir la escuela, el municipio puso el lote, otras autoridades como la gobernacin departamental ayudaron con materiales y otro esfuerzo lo puso el antiguo IMAT, resulta que este ltimo dijo que les colaboraba prestando una volqueta, un da en la labor de acarreo de materiales la volqueta dando reversa atropell y mat a un peatn as que se demando por esa muerte entre otras al IMAT, este dijo que l era un instituto meteorolgico cuyas funciones son pronosticar el clima y colaborar con programas de riego en zonas de sequia, brindar

asesora y ayuda tecnolgica, en ningn caso el de construir escuelas, excepcin, ausencia de legitimacin en la causa por pasiva, el tribunal dijo que efectivamente y segn sus obligaciones y funciones no tena nada que ver con el servicio a su cargo, pero el Consejo de Estado revoc y conden y dijo que si tena que ver en sus obligaciones porque aunque dentro de las finalidades y misin institucional no est la de construir escuelas, el IMAT como organismo perteneciente a la rama ejecutiva del poder pblico es autoridad estatal, esta instituida para cumplir con unos precisos pero igual es parte del engranaje estatal y el artculo 55 de la constitucin dice que el poder se divide en ramas y que si bien tienen funciones separadas deben trabajar y colaborar en forma armnica para la realizacin de los fines del estado, de manera que cuando el IMAT decidi presentar su colaboracin para la prestacin de un servicio pblico que no era la que estaba a su cargo, lo deba hacer bien, y si no no lo haga, aqu aparentemente no hay la obligacin pero si se mira el conjunto normativo seguramente si la habr. Segn un autor clsico del derecho francs Jean Rivero, la falla del servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial del estado presenta 4 notas caractersticas a saber: 1. PRESTACIN ANORMAL DEL SERVICIO En cada caso objeto de culpa en el anlisis del anlisis de la situacin fctica, recuerden la bolitas, cada vez que se analiza una situacin fctica en concreto, cuando hay una falla del servicio, lo primero que se presenta es una prestacin anormal del servicio, quiere ello decir, que en el anlisis factico debe en principio establecerse una lnea de normalidad del funcionamiento del servicio, es decir, hay que preguntarse sin idealizar las cosas, como espera el administrado que se le preste el servicio en condiciones comunes y corrientes, esto es, en forma normal, que la luz se preste en forma ininterrumpida, el agua de la misma forma y la basura cada da por medio, eso es en condiciones normales, cuando se presenta la falla del servicio lo primero que se va a encontrar es que la prestacin fue en forma ANORMAL pudiendo haberse prestado en forma normal. 2. PRESENCIA DE UNA CONDUCTA HUMANA Siempre que se presenta una falla del servicio encontrremos la presencia de una conducta humana, en trminos sencillos el servicio pblico es una satisfaccin de una necesidad de inters general a cargo del Estado, esto es atender un requerimiento de la comunidad en conjunto, cada vez que se presenta una falla del servicio vamos a estar en presencia de una conducta humana porque los servicios pblicos como actividad bsica del Estado son prestados por personas de carne y hueso, y entonces quien presta, presto mal, no prest el servicio en trminos concretos es alguien que representa el Estado. 3. SIEMPRE VA A EXISTIR UNA CULPA En consecuencia, siempre que se presente una falla del servicio va a existir una culpa, porque alguien que tena que hacer algo no lo hizo o lo hizo en forma negligente, tarda, errnea, abusiva, caprichosa etc., slo que esta culpa, para atribuir la responsabilidad al Estado no se necesita individualizar, aqu se predica una culpa ANONIMA, eso quiere decir que tiene que darse el incumplimiento de un deber jurdico, el quebrantamiento o des obligacin de un deber jurdico que se concreta en la conducta de un agente del Estado, pero que para efectos de configurara la responsabilidad patrimonial del Estado no es necesario, indispensable, requisito u obligatorio individualizar cual de todos los agentes cometi la culpa, esa culpa se predica del Estado en su conjunto y se concreta en la persona jurdica que lo representa, nacin, departamento, ESE, Empresa Industrial y comercial del Estado, etc., eso es importante para una eventual demanda de repeticin contra el agente no para demostrar una responsabilidad del Estado por la falla en la prestacin de un servicio, basta con saber que el servicio fallo, por la conducta de un agente y que la conducta fue con culpa. 4. EL JUZGAMIENTO SE DEBE HACER A LA LUZ DE UNA REALIDAD CONCRETA El juzgamiento de la falla del servicio siempre se tiene que hacer a la luz de la realidad concreta, esto quiere decir que en cada caso para la deduccin de la falla del servicio se debe tener 3 referentes: -Situacin fctica donde alguien le produce un dao a otro -El Estado tena o no una obligacin que cumplir en el hecho que pas, para poder determinar esto se debe examinar el ordenamiento jurdico si dentro de todo esa normatividad se desprende ese deber u obligacin que cumplir - Determinar de qu medios, recurso contaba el Estado para cumplir esa precisa obligacin jurdica, ellos pueden ser de diverso orden: El recurso humano; recurso econmico; infraestructura, entonces estos referentes se deben examinar a la luz de una realidad concreta sin idealizar la prestacin del servicio, por el contrario, a la manera de un plano cartesiano se debe trazar dos coordenadas especificas, que son: Tiempo y espacio, para determinar esa obligacin jurdica se debe tener en cuenta el tiempo, no es lo mismo un trasplante de corazn a principio de siglo que ahora o de espacio, que esta operacin se haga en Namibia o en EE,UU. No hay los mismos niveles de contenido en la prestacin de los servicios segn estos dos factores, se debe hacer a la luz de una realidad concreta segn los recursos con los que se contaba en ese momento y en ese lugar.

Para explicar esto un ejemplo, el atentado que hizo Pablo Escobar a un avin de Avianca en el cual murieron todos los pasajeros y se demando, todas las demandas fracasaron porque se alego falla del servicio, el Estado no cumpli su deber de vigilancia y cuidado en la seguridad area, en ese momento el Estado dispona de la requisa manual, de un equipo de rayos equis que detecta metales y armamento, pero esta vez fue la primera en que se utilizo un explosivo plstico que hoy en da es cosa de todos los das en la actividad terrorista del pas, en ese entonces no, no se saba que ya haba esa tecnologa en el pas, no haba antecedentes de eso, se escapaba de las realidades del Estado, y nadie est obligado a lo imposible. Otro caso, ocurri a finales de los aos 80s en Nario, un paciente de 9 aos de edad ingresa a urgencia a las 11am con dolor abdominal intermitente y con abdomen blando, aguanta la revisin fsica, diarrea, a febril, y entra por sus propios medios, el mdico dio una impresin diagnostica, poda ser una enteritis bacteriana o apendicitis, por lo cual envi a realizar dos exmenes de laboratorio de manera urgente para descartar patologas. Regresa el paciente a las 5pm con un solo examen, el de sangre, no con el coprologico porque no fue posible recoger la muestra, se enva nuevamente a realizar el examen, la seora se fue a la casa y el nio muere a las 3am. Se demando por falla del servicio y la necropsia demostr que el nio muri por una pancreatitis cuya tasa de mortalidad es el 90%, la seora alego que en urgencia no hicieron nada, slo le dieron un placil, le mandaron unos exmenes y lo dejaron en observacin, pero resulta que no, los dictmenes periciales dijeron que la pancreatitis aguda para ese caso es una enfermedad infrecuente, normalmente da a mayores de edad, y el cuadro clnico era atpico ya que no concordaban los sntomas del nio, por lo tanto el mdico no tenia porque pensar en esa posibilidad, lo nico que lo llevara a pensar en eso sera la prueba de laboratorio que no se realiz. A esto me refiero con que no se puede idealizar la prestacin del servicio y que el caso se debe evaluar en una realidad especifica. ELEMENTOS DE LA FALLA Para diferenciar la falla probada de la falla presunta se realizara de forma conjunta la explicacin de los elementos segn la forma tradicional y una forma alterna. A. EXPLICACIN TRADICIONAL 3 ELEMENTOS (LA DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL) 1. HECHO DAOSO Conducta activa o pasiva del Estado, esto es, por accin o por omisin, que implica o supone el incumplimiento de una obligacin jurdica a su cargo en la prestacin del servicio. 2. EXISTENCIA DE UN DAO El dao es toda lesin, perturbacin, menoscabo o afectacin negativa de un bien jurdicamente tutelado, como por ejemplo la vida, la integridad, la propiedad, la libertad de pensamiento, etc., y ser antijurdico cuando la vctima no est en el deber jurdico de soportarlo, el ordenamiento jurdico no le impone esa carga. 3. NEXO CAUSAL Consiste en una relacin de causa-efecto entre el dao como consecuencia o producto del hecho daoso, lo que hizo o dejo de hacer el Estado que supone el incumplimiento de una obligacin jurdica del Estado. B. EXPLICACIN DIFERENTE (LA DEL PORFESOR) 1. HECHO DAOSO Conducta activa o pasiva del Estado, accin, omisin, operacin administrativa, etc., en una situacin concreta, algo que hizo, no hizo, hizo mal, etc., el Estado. 2. LA CULPA O LA FALLA El incumplimiento de la obligacin jurdica a cargo del Estado, una cosa es el aspecto puramente factico, la conducta concreta del Estado, accin, omisin operacin administrativa del Estado, y otra en lo que hizo el Estado cumpli o no una obligacin jurdica a su cargo y si incurri en culpa, si fallo o no la prestacin del servicio, en la explicacin tradicional estas dos cosas se encuentran en una sola, aqu se separa para fines puramente pedaggico, porque resulta til para diferenciar la falla probada y la falla presunta del servicio, en la primera, la victima del dao en las pretensiones tiene que probar todos los elementos constitutivos de la falla del servicio, hecho daoso, el dao antijurdico y el nexo casual. En la falla presunta el actor tiene que probar todo, hecho daoso, el dao antijurdico y el nexo menos la culpa, mientras en el primer caso por estar inmersa en el primer elemento si se debe probar. La diferencia es simplemente la carga probatoria, en la falla presunta se aliviana la carga que tiene el demandante ya que debe probar todo menos la culpa, aqu la culpa se presume, una presuncin iuris tantum, es decir, una presuncin de hombre y que por consiguiente no admite prueba en contrario, segn la cual se parte de la premisa de afirmar a favor del demandante y en contra del Estado, de que el Estado actu con culpa; en la falla probada debe demostrar todo incluso la culpa. 3. EXISTENCIA DE UN DAO y 4. NEXO CAUSAL (igual que en el punto A) CLASE 29 DE SEPTIEMBRE Vamos entonces a continuacin a hacer una explicacin en detalle en relacin con los elementos de la falla del servicio. Los cuales son el hecho daoso y el dao antijurdico. El hecho daoso ya lo explicamos, dijimos

que consiste o corresponde a toda actividad o conducta del Estado activa o pasiva por accin, por omisin, o por una actuacin administrativa. O por razn de un bien inmueble, o por razn de trabajos pblicos que supone o implica el incumplimiento o la operacin de una obligacin jurdica a su cargo. En el dao, dijimos que consiste en toda lesin, perturbacin, vulneracin, afectacin negativa o lesin de un bien jurdicamente tutelado como lo es la vida, la integridad fsica, la integridad personal, la propiedad, la libertad de condicin, de pensamiento, de trabajo, de empresa, y el dao causal consiste en una relacin de causa-efecto, en la medida en que tenemos una relacin entre dos hechos y desde el punto de vista uno es primero y el otro segundo, es decir el uno es antecedente y el otro es consecuente, pero en donde el segundo es producto o consecuencia del primero. En ese caso la relacin de causalidad se da entre el hecho daoso y el dao. Es decir q el dao ser la consecuencia o producto del hecho daoso consistente en la conducta atribuible o imputable al Estado. En relacin con el nexo causal, el elemento nexo causal, se trata de establecer una relacin de causa-efecto, que por materia de la dialctica sabemos que nada es producto de la nada y q desde el punto de vista material, las cosas tienen una explicacin en su origen, aqu por supuesto hay que hacer un equilibrio en la concepcin filosfica que se tenga. Pq si partimos de un pensamiento religioso catlico, por supuesto q el planteamiento es distinto, si partimos de ste, partimos de una premisa totalmente distinta, porque lo q predica la iglesia catlica es que todo es creacin divina, todo es fruto del soplo divino. Pero como vinimos a hacer una explicacin de los temas desde el punto de vista jurdico, entonces miramos la postura de la: TESIS RACIONALISTA: Segn la cual, con base en el materialismo dialctico, las cosas en el mundo tienen una explicacin racional. Nada es fruto de la nada. Las cosas en l son producto de la transformacin de la materia y entonces llevado esto al terreno jurdico y concretamente en materia de causalidad de las cosas, para predicar la obligacin jurdica de la responsabilidad de indemnizacin de perjuicios, el tema no es fcil. Pero q la explicacin la podemos concretar en lo siguiente: 1. Partimos de la base de afirmar que en el mundo del universo, desde el punto de vista fsico o material, tienen una explicacin. Y entonces cuando hablamos del Nexo de causalidad, estamos haciendo referencia a una relacin entre dos hechos, acontecimientos o sujetos ----- 2 hechos (uno antecedente y uno consecuente). 2. En materia jurdica, cuando se propone este tema, del nexo de causalidad, es una causalidad relevante desde el punto de vista jurdico, en la medida en que se considera a un hecho es idneo y suficiente para tenerlo como explicacin o causa de otro. Esto es importante precisarlo porque en las ciencias bsicas y naturales, las cosas pueden ser distintas. Desde el punto de vista jurdico nos interesa establecer o determinar cul es la causa q sea relevante desde el punto de vista jurdico, para efectos de comprometer o no, la responsabilidad patrimonial RP, o lo que es lo mismo para efectos de poder predicar la obligacin que pueda Para efectos de explicar la causalidad relevante para el mundo jurdico, la doctrina ha hecho unas teoras para explicarlo, hay varias, pero aqu no vamos a mirar todas, se va a hablar de 3, las ms representativas y q tienen aplicacin prctica:

1. TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES O TEORA DE LA CONDICIN SINE QUA

NON : En realidad fue la primera que se ide para explicar el fenmeno de la causalidad. Se parte de afirmar q todo hecho anterior en el tiempo a la produccin del dao, se tiene por causa con un valor jurdico equivalente, es decir q no importa si el hecho anterior al dao, tiene una relacin directa o indirecta, o si tiene un vnculo mediato, inmediato o remoto, no importa. Diramos q si pretendiramos graficar las cosas y trazamos una lnea de sucesos hasta llegar al punto q nos interesa q es la produccin del dao, segn esta teora todos los fenmenos, factores, hechos o acontecimientos, que anteceden o preceden en el tiempo a la produccin del dao, se tienen por causa, con un mismo valor, con un mismo significado jurdico.

3 4 5 6 7 DAO SUCESOS Todos con un valor equivalente, todos son causas. Present muchas dificultades y fue fuente de muchas crticas pq la determinacin de la causalidad del dao se torna infinita, cuando menos extremadamente confusa o difusa, pq llega a establecer una cadena excesiva, muy larga, muy extensa y por q no indefinida. Hoy en da ya no se aplica, est reevaluada, infortunadamente en la prctica terminan aplicndola los jueces (involuntariamente, sin quererlo), sin intencin. Ej: En tiempos de la revolucin europea, acostumbraban una rutina diaria de cntico para darse moral (motivarse), por un clavo, se perdi una herradura, por una herradura se perdi un caballo, por un caballo se perdi un hombre y por un hombre se perdi la guerra. Conclusin: Por un clavo se perdi la guerra.

Ej: Seccin 3 C.E.- Miembro del Ejrcito Nal.- q perteneca a una determinada guarnicin nal, hizo uso de un compensatorio y deba presentarse al siguiente da a una determinada hora, pero lo hace una hora o dos despus. Cuando ingresa lo hace en estado de alicoramiento y haba consumido sustancias alucingenas y el guardia no deja constancia, omite su obligacin, no report nada. Ms tarde en una formacin el superior tampoco deja constancia de nada. Por la noche se evade y se va a un municipio a visitar a una novia y advierte q ella tiene una relacin paralela, por lo q se presenta una ria y arremete al hombre con un cuchillo y le produce la muerte. Luego regresa a la guarnicin. Se demanda por falla, por permitir el consumo en la guarnicin, por permitir el ingreso en ese estado y por permitir q se evadiera. No se tom ninguna medida de control. Sin duda era una falla y se determinaba la responsabilidad del ejrcito. La falla del s/s no explica la muerte del tercero. (salvamento de voto Dr. Ariel Hernndez). Pero as se fall. Sin querer queriendo el juez termina aplicando equivalencia de condiciones. Ej: Seccin 3 C.E. 2004- municipio pequeo en un sector rural, accidente automovilstico en un precipicio, horas madrugada. Una persona se enter y fue al pueblo a avisar a las autoridades, fue a la alcalda y estaba cerrado, la personera igual, lo nico abierto era el puesto de polica, pero en el puesto de polica no tenan transporte por lo q le pidieron prestado al alcalde. Se fueron con el alcalde q estaba ebrio y unos policas y tambin se accidentaron, falleci un polica y los dems resultaron heridos, se demand. Demanda al municipio, Nacin, Min. De Defensa, Policia Nal., Alcalde y al Dpto. pq el Alcalde estaba encargado por el gobernador. Contestacin de la demanda, si se establece una cadena causal pues q llamen hasta a la madre por haberlo tenido. Si fuera por el alcalde, se hubiera tenido q llamar hasta a la mam por haberlo tenido (absurdo de la teora).

2. TEORIA DE LA CAUSA MS PRXIMA: Variante de la primera, tiene por propsito, poner unos
lmites, establecer unos linderos, unas restricciones a esa aplicacin absoluta e irrestricta de la tesis original, en el sentido de manifestarse q no todos los fenmenos q anteceden al dao tienen el mismo valor jurdico de determinacin sino q slo se puede tener por causa aquel acontecimiento ms prximo o cercano a la causacin del dao y quitarle el mismo valor a todos los hechos causantes o antecesores al dao. En algunos casos resulta vlida y lgica su aplicacin, no en todos. Ej: Juan Prez fallece a consecuencia de envenenamiento y previo a su muerte, le sirven tinto con cianuro. El hecho ms prximo no es el tinto q le alcanzaron, sino la mano criminal que le coloc el veneno al tinto. Ej: Hospital de Kennedy, lesiones a bebs en los ojos, formol en los frascos de las gotas de colirio. Desde el punto de vista del hecho ms prximo fue la aplicacin de las gotas a los bebs por las enfermeras, el hecho 7, pero aqu la causa fue el hecho nmero 6, la mano criminal q cambi la sustancia, por tanto no resulta vlida la teora.

3. TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA O CAUSA EFICIENTE: Segn la cual se debe tener por
causa del dao, aquel hecho, fenmeno q antecede al dao, q desde el p.vista lgico, a travs de un proceso de deduccin de razonabilidad, en condiciones normales, comunes y corrientes, resultan ser adecuadas, determinantes o eficientes, para producir el dao. No es precisamente la mayor o menor proximidad temporal al dao, lo q determina la causa, ni todos los hechos antecedentes, sino slo aqul q en un proceso de deduccin lgica, en condiciones normales se entiende determinante para producir el dao. Aqu el juez tiene q hacer un ejercicio mayor. Esta es la teora ms adoptada en la doctrina universal, es la q se tiene adoptada, imperante, para explicar el nexo causalidad-dao en las jurisdicciones ordinaria y contenciosa adtiva. Desde otro p.vista esa relacin causal se puede quebrar, romper o destruir y por lo tanto poner a salvo la responsabilidad de alguien a quien se le imputa el dao, q se puede romper por razn de otro factor, hecho, razn q resulta ser ajeno, extrao a la conducta del demandado. Y por lo tanto cuando esto sucede, esa circunstancia tendr como consecuencia jurdica, exonerar al demandado de responsabilidad. Tiene q ser as pq el dao no fue producto de la actividad del demandado. Sino q tuvo por causa una circunstancia ajena al demandado. Esa causa o hecho ajeno se concreta en 4 posibilidades: Fuerza mayor Caso fortuito Hecho exclusivo de un tercero Hecho exclusivo de la propia vctima Apartes por preguntas hechas por estudiantes: Es posible q en la produccin del dao haya un fenmeno de concausalidad, en la produccin del dao inciden o participan no slo una causa sino varias. Y responder en el porcentaje q se determine en el proceso por el nivel de participacin en el dao. Cuando hablo de nexo de causalidad estoy haciendo referencia a una relacin de causa efecto entre el hecho daoso y el dao desde el punto de vista MATERIAL y cuando hablamos de imputabilidad jurdica del dao estamos haciendo referencia a la atribucin o indilgacin del dao a alguien (en este caso el Estado) desde el p. vista JURDICO.

Entonces vemos en q consiste cada uno de estos elementos o factores q tienen el significado o alcance jurdico de romper el nexo de causalidad, entre el hecho daoso y el dao, por eso les deca que es importante, cuando hicimos el repaso de cmo se ha manejado la teora del dao antijurdico en la evolucin y vimos q por lo menos hay tres grandes momentos, 3 directrices: a) Inicial, que dijo q todo objetiva (ao 91) b) De medio, la responsabilidad slo puede recaer en la ligereza de la prestacin del servicio (2002) c) La imputabilidad jurdica q (95)

1. FUERZA MAYOR: En el derecho colombiano, este concepto est definido x ley, en el art. 62 del
Cocivil. En relacin con el contenido y alcance del art. 62 hay q hacer varias precisiones: En la forma como est redactado ese texto legal, el legislador pareciera q definiera igual la fuerza mayor y el caso fortuito (es decir, pareciera q se trata de dos conceptos que guardan una relacin de sinonimia), pero no es as. La doctrina, la jurisprudencia ha convenido en precisar q una cosa es la F. mayor y otra el caso fortuito. Eso es muy importante por las implicaciones o consecuencias tcitas q trae en materia de responsabilidad. La jurisprudencia hace aos, entiende y aplica estos conceptos como distintos, como factores q en un determinado momento, pueden romper el nexo causal. Son distintos. Q se entiende por Fuerza mayor, como est definido en el Cocivil, consiste en un hecho ajeno a la conducta o a la voluntad humana, es decir q desde este p.vista la fuerza mayor se reduce por regla gnral, a los hechos o acontecimientos de la naturaleza. Ej. Lluvia, sequa, tsunami, inundaciones, terremoto, erupcin de un volcn. Aplicado ese concepto al campo de la RP, cuando quiera q se presente un fenmeno de estos, pues tiene la virtud o el alcance jurdico de romper el nexo causal, en la medida en q habr q cumplirse de q el dao no se produjo por la conducta activa o pasiva, de la persona demandada o a quien se le pretende imputar el dao. Sino q el dao se produjo por un hecho ajeno extrao a su voluntad o su conducta. La fuerza mayor desde el p.vista conceptual, coincide la doctrina y la jurisprudencia en caracterizar con dos elementos, dos circunstancias: La imprevisibilidad, concepto segn el cual, el hecho q se produce, no es posible de anticipar o prever en el tiempo, ms en s no sabemos cundo va a suceder en s, es impredecible, no se puede prever. La irresistibilidad, concepto segn el cual, una vez q se desata, emerge o surge el fenmeno constitutivo de fuerza mayor, no es posible por el hombre contrarrestar o contener. Hoy en da estos conceptos, de imprevisibilidad y de irresistibilidad q caracterizan al de fuerza mayor, no son ni pueden ser absolutos como en un momento se afirm y se aplic. No hay q olvidar que el Cdigo civil nuestro data del 89, cuando el avance y desarrollo de la tecnologa era muy distinto. Hoy en da no, se han tornado un tanto relativos y atemperados a las condiciones de cada caso en particular. 6 DE OCTUBRE DE 2009 ELEMENTOS QUE ROMPEN CON EL NEXO DE CAUSALIDAD: 1. LA FUERZA MAYOR Es un hecho externo, ajeno a la voluntad del agente y que determina la creacin y produccin de dao y por consiguiente es un factor o elemento que rompe el nexo de causalidad y al romper este nexo exime de responsabilidad. Este concepto se caracteriza fundamentalmente por dos aspectos, La imprevisibilidad y la irresisitibilidad, la imposibilidad de anticipar en el tiempo lo que va a ocurrir, y la irresistibilidad es la imposibilidad de contrarrestar o contener el hecho una vez que se genera o se presenta, sin embargo estas dos caractersticas son dos caractersticas que deben evaluarse con respecto al adelanto cientfico y tecnolgico, como eran las condiciones al momento de expedirse la norma, esto es siglo XIX, y como son ahora siglo XXI, de manera que estos dos aspectos son un tanto relativos, hay que entender esas caractersticas en condiciones normales, comunes y corrientes, en cada caso en particular. Cuando se presenta la fuerza mayor, este es un factor que puede romper el nexo de causalidad, y si fue precisamente la fuerza mayor lo que determin la generacin del dao, destruye la posibilidad de responsabilidad por parte del demandado, sin embargo la fuerza mayor tiene que probarse con dos caractersticas insustituibles Si miramos la otra orilla, el demandante debe probar el dao. 2. CASO FORTUITO

La jurisprudencia de la seccin tercera del Consejo de Estado ha sido muy puntual y reiterativa en precisar, una es el concepto de fuerza mayor y otra cosa el concepto de caso fortuito. El CF Consiste en un hecho o factor que se asemeja a la FM en cuanto comparte las caractersticas de ser un hecho o suceso imprevisto e irresistible y que generalmente permanece oculto, est latente, pero no sabemos que es, pero que en un determinado momento o instante aflora, emerge y hace evidente su presencia, y cuando eso ocurre, al igual que la fuerza mayor tiene el significado jurdico de romper el nexo de causalidad y eximir de responsabilidad al demandado, cuando quiera que, el hecho sea un caso fortuito y sea el factor determinante para la produccin del dao. Sin embargo entre la FM y CF existe una caracterstica sustancial que diferencia a uno del otro concepto y es el siguiente, en el caso fortuito a diferencia de la fuerza mayor es un fenmeno ajeno o exgeno a la voluntad o conducta del agente demandante, se trata de un hecho o suceso que tiene relacin con la conducta humana, en la medida en que generalmente se va a caracterizar porque la persona conserva en su haber un margen, una esfera de dominio o gobierno respecto de el elemento, artefacto, dispositivo en el que se desencadena el fenmeno. El ejemplo tpico es el de la conduccin de vehculos automotores, que por ms que el rodante con previsibilidad, diligencia y cuidado el conductor lo haya conducido, haya estado atento a la revisin y mantenimiento del vehculo, bien puede suceder que en un momento dado se d una falla del sistema de frenos, si uno percibe una falla y lo lleva al mecnico y aun a pesar de esto se produce una falla, bien sea por algo oculto que no se poda prever, y no se poda pensar. Porque no es exgeno a la conducta del agente, porque alguien de alguna manera debe conservar una esfera de dominio, manejo o gobierno sobre la actividad, artefacto etc. Sobre el elemento que produce el dao. En este caso alguien deba manejar el carro, o se puede tener una cierta esfera de gobierno, sea el caso que el propietario no era el que estaba conduciendo, esto es importante en materia de responsabilidad, ya que cuando se trata de daos producidos por actividades peligrosas, el caso fortuito no es eximente la responsabilidad, y porque no lo es, porque la sencilla razn que el caso fortuito no es un fenmeno totalmente ajeno o extrao a la conducta del demandado, porque precisamente quien ejecuta la actividad peligrosa, o es propietario o tenedor a cualquier titulo del elemento con el que se realiza la actividad peligrosa conservan cierto dominio sobre el elemento que desencadena la produccin del dao, en esos eventos la ocurrencia del caso fortuito no exime de la responsabilidad, a pesar de que el demandado pueda demostrar y probar que no cometi falta, y no es eximente por la sencilla razn en que estos daos producidos por actividades peligrosas, el titulo de imputacin de la responsabilidad es de ndole objetivo, y como es objetivo pues a usted de nada le sirve que actu sin culpa porque no est estructurada en torno a la culpa, le da igual, igual ser responsable, lo nico que le sirve para eximirse de responsabilidad es demostrar la existencia de una causa extraa, ajena a su conducta, y el caso fortuito NO LO ES, porque repito, el demandado conserva un cierto margen de dominio sobre el elemento o artefacto que desencadena la produccin del dao. Importante ver una sentencia del 24 de agosto 2009, en donde en la sala de casacin civil de la Corte Suprema de Justicia hizo un significativo cambio jurisprudencial que produjo una variacin jurisprudencial importante en esta materia, resulta que tratndose de daos producidos por la ejecucin de actividades peligrosas, estas son todas aquellas actividades cuyas probabilidades de producir un dao son ms altas en condiciones normales que cualquier otra actividad, entonces, el fundamento de esta responsabilidad la han estructurado alrededor del artculo 2356 del CC, ya a partir de all entonces, sistemticamente, por mucho tiempo y en forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que esa responsabilidad es de carcter subjetivo, est fundada en la culpa y hacia esta afirmacin la Corte sobre la base de hacer una interpretacin muy exegtica del contenido del artculo 2356 del C.C., en el sentido en que en la disposicin legal el legislador hace referencia a unas dos o tres situaciones constitutivas de responsabilidad que la doctrina y la jurisprudencia hoy en da tiene en el sentido que se trata de actividades peligrosas porque la potencialidad de producir un dao con ellas es muy alta, pero a la vez la Corte vena sosteniendo que el contenido de esas tres hiptesis que en forma casustica enuncia el legislador en esa disposicin legal, contienen en s mismas una presuncin de culpa y por consiguiente si el demandado lograba desvirtuar la presuncin necesariamente se eximia de responsabilidad, todo porque establece una responsabilidad de carcter subjetivo, fundada en la culpa. Se vario la jurisprudencia y hay que esperar si el cambio se va a consolidar o no y entonces ahora sostienen en que la responsabilidad es de carcter objetivo, esto quiere decir que por ms que se demuestre en el proceso que no hubo culpa, que guardo diligencia y cuidado eso no lo va a exonerar de responsabilidad en la medida en que el caso fortuito no es una causal ni es un factor completamente ajeno al demandado. Habr que esperar que dice la Corte Suprema, por ahora solo ha dicho que como es una responsabilidad de carcter objetivo no lo exime de responsabilidad y para esto habr que demostrar una causa extraa, habr que esperar que dice respecto del caso fortuito, repito la jurisprudencia contencioso administrativa ha dicho que el caso fortuito no exime de responsabilidad. 3. HECHO DE UN TERCERO Consiste en todos aquellos acontecimientos en los que la produccin o generacin del dao proviene por causa determinante o eficiente, no precisamente en la conducta o actividad del demandado, sino en la conducta de un tercero. Consiste en que precisamente el dao no tiene por fuente la conducta del demandado sino de un sujeto distinto a este, quien le produce el dao al demandante. Para que el hecho de un tercero exima por completo la responsabilidad dl demandado, el hecho de ese tercero tiene que ser exclusivo, que el dao se produjo nica y exclusivamente por razn y con ocasin de la conducta de ese tercero, el dao no tiene por causa o fuente la sola conducta del tercero sino que puede presentarse una relacin de concausalidad, esto es que en la produccin del dao intervino o participo no solo

el tercero sino el demandado, en ese evento el hecho del tercero no exime por completo la responsabilidad del demandado, por la sencilla razn que el nexo de causalidad no se ha roto por completo, cuando esto se presenta la demostracin del hecho del tercero disminuir la responsabilidad del demandado ms no se exime completamente y eso depende de la valoracin del juez en cada caso particular segn el margen de participacin de uno y otro en la produccin del dao. La responsabilidad Estado frente a un recluso que sufre un dao, lesin o incluso muerte. La jurisprudencia sostiene que el recluso debe salir tal cual ingreso a la crcel y cualquier situacin que represente un dao debe responder el Estado. A partir del ao 200, la seccin tercera hizo un planteamiento sobre ese punto para determinar el titulo de imputacin sobre ese punto, entre las obligaciones de medio y de resultado, la responsabilidad en el caso es objetiva y plena del estado, de manera que en los casos que se han presentado hasta el momento ha habido algunos fallos en que se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva pero tratndose de falla del servicio, el caso del ingreso de armas a la crcel con la cual se lesiono a un recluso, un instrumento que no deba ingresar pues ingreso y desde ese punto de vista se hace totalmente responsable al Estado. Sin embargo las cosas no son fciles, en los casos de las masacres o muertes violentas, en materia de seguridad personal el Estado asume una obligacin con los administrados de brindar la proteccin y seguridad en el territorio nacional, es una obligacin de medio. Pero se debe valorara cada caso, si la victima por ejemplo de un secuestro tuvo conocimiento que iba a ser vctima de un secuestro, si fue as le comunico a las autoridades, pidi proteccin, etc., pero si no hay nada que lo haga sospechar que va a ser objeto de ataque no haba razones para pensar que el suceso iba a ocurrir. Muy diferente la masacre de .., donde haca tres meses se vena anunciando que la masacre iba a ocurrir y no se hizo nada, otro sera el caso que se realizara un operativo y que finalmente este fuera insuficiente, pero ese no fue el caso, an y a pesar de las pruebas que conducan a que la masacre iba a suceder la polica no actu. Sobre ese aspecto resulta ilustrativo este caso, sentencia del 8 de agosto de 2002 expediente 10952, resulta que un da cualquiera unos delincuentes comunes secuestraron a un ciudadano cualquiera, en el proceso no se prob que en contra del seor se realizo previamente una amenaza, sospecha, etc., los secuestradores lo secuestraron en un vehculo y lo ubicaron en el asiento trasero y en el recorrido a un sitio despoblado los delincuentes se toparon con un reten militar que no estaba dispuesto como un operativo para liberarlo sino algo aleatorio o de rutina, cuando se aproxima un miembro del ejrcito para solicitarles que se identifiquen, documentos del vehculo, y al aproximarse el miembro, los secuestradores abrieron fuego con pistolas y ametralladoras, los otros miembros del reten inmediatamente responden y abren fuego, y terminan dando muerte a todos los ocupantes, tanto que el vehculo termina incinerado por los disparos y se demando. El Consejo de Estado en ese momento 2 condenaron al Estado pero 2 salvaron el voto, finalmente la sentencia tuvo solo 1 salvamento de voto y el profe se identifica con el salvamento de voto porque lo que se configuro en esa situacin fue el hecho de un tercero, lo que produjo fundamentalmente el dao fue el enfrentamiento de los delincuentes contra la fuerza pblica que no tena idea que se enfrentaban a 4 delincuentes y un civil secuestrado, no podan saberlo, finalmente se condeno porque el uso de las armas de fuego genera una responsabilidad subjetiva, donde con o sin culpa debe responder porque la actividad es peligrosa. Preguntan sobre los daos producidos por vehculos automotores prestados, en esos casos la responsabilidad es objetiva porque el dueo tiene a su cargo la guarda y el dominio del vehculo y que cuando ese vehculo bien sea que lo conduzca el u otro con su autorizacin debe responder. Hace algunos aos entran unas personas al su apartamento y que la puerta estaba violentada y adentro faltaban algunas cosas, cuando se llam a la polica para hacer la denuncia un nico objeto que no se haban robado, una cmara, despus de la visita de la polica desapareci y en estos casos hace que el tipo de imputacin sea distinta, por esto en el tema de seguridad no hay una jurisprudencia unificada, unas veces se falla en base al riesgo excepcional y otras en base al dao especial. 4. EL HECHO DE LA PROPIA VCTIMA Aqu se trata de aquellos eventos en que la produccin del dao tiene por causa no la conducta del demandado sino de la propia vctima, ella misma se causa su propi dao, para que se exima por completo la responsabilidad tiene que ser la culpa de la vctima, pero tambin puede caber la concausalidad y ver qu grado de participacin tiene la una o la otra. En el ao 2003, en Barranquilla resulta que un soldado en uso de un da compensatorio sali de la guarnicin militar, resulta que cuando ya iba a salir lo alcanza un teniente y le pide el favor de pasar antes por la casa del hermano del teniente y recoge una pistola, el soldado hizo la escala en la casa del familiar del teniente y a media noche se mato, se pego un tiro y el Tribual administracin del Atlntico conden por falla del servicio, subi al Consejo y revoc porque no haba una relacin de causalidad, en primer lugar el superior no le pidi un favor sino le dio una orden de traerla no de pegarse un tiro con ella, a una persona que saba manejar armas de fuego y no era la primera vez, esto se debi a una determinacin propia de la victima que pudo haber cavado con su vida con esa arma o con cualquier otra.

Otro caso es el de autoincriminacin para proteger al hijo o hija, pero con el acervo probatorio llega a probarse que no fue as y se demanda por privacin injusta de la libertad sabiendo que fue por su propia voluntad, igualmente en el caso de los cambiasos cuando una persona suplanta a otra para ir a la crcel, en estos casos el nexo de causalidad se rompe porque el dao fue causado por la propia vctima.

NOVIEMBRE 3 DE 2003 Estamos viendo con el tiempo y hablando los pasos o la indemnizacin, y los casos de muerte una primera hiptesis que dio el consejo es cuando muere el padre y demanda el hijo si el padre dependa econmicamente del hijo el consejo ha establecido que no se puede indemnizar lo hipottico, el perjuicio debe ser cierto. La indemnizacin debe extenderse el tiempo que le faltare al hijo para cumplir los 25 aos , esto si fallece antes de los 25 y si es despus tiene que probarse que dependa econmicamente esto es criterio de la seccin tercera pero encontramos como excepciones . Padre con incapacidad fsica o mental: La indemnizacin se extiende por el tiempo que le quedara de vida al padre, pues el hijo velaba por su proteccin. Cuando el padre tiene una edad muy avanzada: (que no puede unificarse) por el tiempo de expectativa del progenitor. Cuando quien demanda es el conyugu o compaero suprstite: Hay una legitimacin para reclamar la indemnizacin .en este caso el clculo de la indemnizacin se hace por el tiempo probado de vida menor de los conyugues. Cantidad del lucro cesante: ya hemos reseado lo referente a la temporalidad, ahora veamos como metodologa del consejo de estado, hay que determinar (probatoria)

Parkinson que se yo que tenga una incapacidad fsica en esos eventos la jurisprudencia ha dicho lo justo lo razonable es que la indemnizacin hay que extenderla por todo el tiempo de vida probable que tiene el demandante porque si el venia brindndole otorgndole la va econmica no porque el promedio de que ya llegue a los 25 aos el hecho que ya llego a los 25 aos le cierran la puerta no as no funcionan las cosas en la vida practica muy por el contrario cada vez que se va degenerando esa incapacidad esa vulnerabilidad del progenitor pues har que se mantenga y porque y si es posible que se incremente el aporte de la ayuda econmica ya le faltan pocos aos y no es fcil sin ninguna necesidad, los progenitores que estn demandando puede ser uno o los dos o uno cuando tienen una edad muy avanzada hoy en da hay un par de conceptos jurdicos se utilizan indeterminados hoy en da se habla de la tercera edad no hay acuerdo si son los 60 o los 65 aos o mayor adulto etc. lo cierto es que cuando esta viejito o muy cata nito pues igual la jurisprudencia ha dicho que en esos eventos no por el solo hecho de que el hijo esta prximo alcanzar los 25 aos o estaba muy prximo alcanzar los 25 solo haba que extenderle la indemnizacin calculaba que le faltan los 25 aos, no muy por el contrario dando la vulnerabilidad y est sujeto a su progenitor pues lo lgico lo normal que se ve comn y corriente a seguir produciendo y regando por sostenimiento econmico hasta los ltimos das de manera que habr que extender por el tipo de expectativa de vida que le restare al progenitor. Cuando ya se ha probado que son mayores de 25 aos y se da la base econmica se dice que repone el tiempo de vida aprobado el progenitor. 3. cuando quien demanda es el conyugue suprstite o el compaero exprs, all se involucra pero hago una explicacin especial sobre el caso de los compaeros permanentes pero hay algo en el estado actual de la jurisprudencia ,no hay discusin es un tema pacifico del derecho de la legitimacin o del derecho de indemnizacin que tiene el conyugue o el sobreviviente o el compaero ellas y el (Ayer se paso en el canal uno ) en estos eventos cuando demanda el conyugue o el compaero permanente voy hacer la explicacin pertinente del caso en el caso del compaero permanente o el cnyuge suprstite y la corte ha dicho que por supuesto la respuesta a sido sencilla infacilitable que en esos eventos hay que calcular o extender la indemnizacin por todo el tiempo de vida probable menor de los dos, que bien puede ser la del muerto o como tambin puede ser la del sobreviviente, en todo caso hay que escoger la de menor . sea ac si toca mostrar la cedula y el registro civil para mostrar cual de los ser menor y por lo contrario mayor para mirar desde ese punto de vista mirar cual era la expectativa de vida menor porque si se muri el y demanda ella no necesariamente porque ella es menor la expectativa de vida va ha ser mayor no va hacer por toda la expectativa de vida va hacer por expectativa de vida del otro que era el que le da ayuda econmica, o lo contrario quien fallece es el menor de edad ms avanzada y sobre vive es el que le da una vida contro-botica con una expectativa mayor por el tiempo de vida que faltaba a ese que muri. Caso contrario cuando sobrevive es el mayor y fallece el menor ser poco probable que sobreviva porque en todo caso la ayuda se da cuando los dos desistieran, muerto el uno ya no le da nada el otro y nada es nada, y claro aqu hay casos de casos claro fallece el y ella dice mi expectativa de vida son como 40 .5 aos no es 40.5 porque resulta efectivamente ya tena como 70 sea que le quedan como 5 aos. El 1 factor para la toma en cuenta en la extensin en el tiempo veamos ahora el cuarto mstico la cantidad con cuando se indemniza, es el lucro cesante. Entonces aqu la jurisprudencia establece una metodologa para

establecer el cuanto mismo de esa indemnizacin la jurisprudencia estableci una metodologa que integra o que se compone de los siguientes factores: 1.factor hay que establecer probatoriamente, porque lo que no se prueba, no existe porque hay que determinar en el proceso el monto de los ingresos del causante , no todos los ingresos mensuales porque la formula est diseada para hacer un clculo mensual , no todos los ingresos mensuales del causante , cuando el percibe econmicamente ese causante igualmente entonces aqu hay que distinguir 2 grandes hiptesis que son: Hay que establecer que si se tratase de un trabajador dependiente o si por el contrario se tratase de un trabajador independiente, en la 1 hiptesis cuando se trate de una trabajadora dependiente sea que est manipulado por una relacin de trabajo a su vez hay que distinguir 2 situaciones perfectamente distintas. Una primera si se trata de un servidor pblico o de un trabajador particular, si se trata de un servidor pblico entonces en primer lugar hay que declarar lo que dispone el artculo 150 # 10 literal e, f segn los cuales el congreso de la republica le corresponde dictar o expedir el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos y el rgimen prestacional mnimo de los trabajadores oficiales sobre el punto entonces a su vez se debe tener en cuenta el art 123, segn el cual los sectores pblicos son aquellas personas naturales, que le prestan servicio al estado y pueden ser de tres clases. Buenos malos y otros ms o menos no seores son: Empleados pblicos y miembros de corporaciones pblicas de eleccin popular, los empleados pblicos generalmente desde l punto de vista formal aunque no es elementos determinantes se vinculan a travs de un acto de nombramiento, un acto legal y reglamentario por eso se llama legal y reglamentaria , sea un nombramiento seguido de un acto de aceptacin en una vigencia de posesin , estos empleados a su vez pueden estar sujetos a distintos regmenes o modalidades en LNR(excepcin) pueden estar sujetos a un rgimen de carrera administrativa que en la regla general pueden ser de periodo fijo como los magistrados de las latas cortes , pueden ser de eleccin popular , como el caso del alcalde el gobernador el presidente puede ser con eleccin o reeleccin puede ser por eleccin de cuerpos colegiados en el caso del personero municipal , controlador procurador tambin esta ltima ley sobre carrera administrativa pero sali una figura nueva que es la de los temporales y trabajadores oficiales. El trabajador oficial de otra modalidad es el servidor pblico que se regula desde el punto de vista formal pero no determinante mediante un contrato de trabajo hay veces que los vinculan por nombramiento y se vuelven empleados pblicos, lo que interesa es el aspecto material segn lo ha determinado la jurisprudencia, con el tipo de actividad que desempea y la regla general a nivel nacional o territorial es que tiene la calidad o la condicin de trabajadores oficiales aquellas servidores oficiales que estn dedicados a la construccin y sostenimiento de obras publicas esa es la regla general de manera que en principio estamos acostumbrados a nivel municipal y Deptal y territorial que se dicen empleados oficiales ej. Oficinas escribientes los mecangrafos esos no estn sujetos a rgimen de trabajo oficial pero por supuesto hay una distorsin y la regla general es que a nivel nacional departamental y territorial se les viene dando tratamiento de trabajador oficial como ej la posibilidad en forma colectiva, de trabajo y la aplicacin de esos beneficios laborales, aun personal que cree tener las condiciones de trabajador oficial pero que no lo son entonces hay que tener en cuenta que tipo de actividad se desempea, si son de construccin o de obras publicas sobre eso les contare una ancdota comenta el caso que paso de pasto de una obra que se realizo del ao 1993 se implemento una reestructuracin de tipo administrativo sobre todo en el mbito de trabajadores oficiales , 1800 trabajadores oficiales y la verdad solo se necesitaban como 500 y hay que sacar 2 /3 partes lo iban a reducir en 500 etc. Mirar el ejerci completo el profesor. La respuesta del profesor fue que se les olvido un pequeo detalle las indemnizacin vale el 1% , porque ustedes lo que hicieron fue aplicar nmeros e hicieron un ejercicio contable pero se les olvido un pequeo detalle fue la base jurdica porque resulta que ustedes tienen que sacar como el 60% y tienen que darle otro tratamiento a los trabajadores de construccin y de sostenimiento de obras publicas pero en fin con ellos o sin ellos porque el departamento tiene por convencin no eliminarlos esto es una norma que esta en la ley 6 del 45, de segn la cual los trabajadores oficiales les se vinculan a la administracin mediante un contrato a termino indefinido pero que de todas maneras pero que ese plazo tiene un plazo presuntivo de 6 meses que cuando las partes no dejan nada se van a prorrogas automticamente de 6 en 6 meses de manera que lo que hay que hacer es cada uno en su carpeta mirar en su hoja de vida en qu fecha se vinculo y se suma de 6 en 6 y sacamos la fecha exacta , esto para que se den cuenta cmo se maneja un trabajador oficial. Con respecto al trabajador oficial, su rgimen no esta en el cdigo sustantivo del trabajo ,esta en el contrato individual de trabajo y la convencin colectiva del trabajo asi como se usa cualquier otro medio probatorio idneo. En el caso de los trabajadores dependientes del sector privado se mira igual al contrato individual del trabajo Trabajador independiente: Debe tener ingresos lcitos nunca ilcitos eso hay que probarlo en el expediente adems hay que tener como consideraciones especiales:

1. En caso de trabajadores independientes que practicasen los llamados profesionales liberales como ejemplo el derecho la contadura pblica, la medicina etc. la jurisprudencia de los aos 70 adopto un criterio en el cual era valido tomar en cuenta la remuneracin de empleos o cargos anlogos del sector pblico tomando como referencia las escalas en una equivalencia del cargo conforme a lo dispuesto por la comisin nacional del servicio civil, hoy comisin nacional de la funcin pblica. Ej que falleciera un medico que trabajara en su consultorio particular se llevan las tablas del sector pblico y se dice cuando gana un medico que hace consulta externa de tiempo completo

2. Prueba especifica: puede ser pruebas pericial libros de contabilidad recibos de cajas, carpetas archivos en algunos casos las personas presentan unas cuentas al propsito con esta consideracin generalmente en algunos casos las personas le dicen o presentan unas cuentas a destajos para un propsito pero les presentan unas cuentas al estado pero para fines distintos para fines tributarios ej decan que no tenan que pagar un solo peso de impuestos sobre la renta porque sus ingresos no le daban ese margen que da la ley para declarar renta o pagar impuestos entonces la jurisprudencia dijo que no que no era posible porque al estado usted no le puede jugar doble.

3. Probar ingresos: prueba documental ,registros, archivos, prueba testimonial , prueba pericial

4. Sin embargo la jurisprudencia tambin adoptado un criterio acudiendo al principio de equidad en aquellos eventos dentro del evento se prueba la persona desarrollaba en vida una actividad econmicamente productiva pero nos e logro demostrar y establecer el monto y no se logro unos objetivos para establecer un promedio y saber cul era su monto mensual entonces por razones de equidad ha dicho la jurisprudencia que se toma como base el SMML vigente al momento de ocurrencia de los hechos para no impedir si tienen razn en la indemnizacin igual la jurisprudencia ha dicho que se debe tomar como salario mnimo legal mensual en aquellos, si cuando fallece no tenia actividad econmica pero se demuestra en un estado histrico que produca antes 1 SMMl ej . lo mismo para el caso de los presos , en este caso en concreto , en caso de muerte en la crcel si indemnizacin es SMMLV diferente a la privacin de la libertad estamos hablando de lucro cesante , es decir lo que ganaba antes de estar privado de la libertad

2. Una vez que ya se ha identificado cuando era que ganaba el causante en vida, hay que indexar el monto de los ingresos traer a valor presente, porque se liquida en la sentencia ya que eso va tardar mucho tiempo, no al momento de la muerte para esto se aplica. Ra=Vh Indic final -----------------ndice inicial Ra Renta actual Vh Valor Histrico IF ndice final II ndice inicial Hay que comparar esta cifra con el valor del SMMLV vigente en el evento en el que la indexacin sea menor al salario vigente, por razones de equidad segn la CE se tiene como base de indemnizacin, el salario mnimo porque en Colombia nadie puede ganar menos de eso. 3. Adicionar un 20% al valor adicional a titulo de prestaciones dadas al trabajador dependiente este porcentaje siempre no ha sido asi este es resultado de un clculo de la representacin de la prima de servicios de navidad en los ingresos del causante. antes era del 33%, con respecto al trabajador independiente este puede tener la razn de la subienda que puede tener en ciertas pocas del ao.

4. Descontar un 25% que el causante destinaba en vas para los gastos personales con respeto a la adicin y luego del descuento, se cre que da igual comprobemos que no es as:

100+25%=125*25% =31.5 125-31.5= 93,75 5. Distribucin del ingreso o distribucin indemnizacin concurren a reclamar indemnizacin y concurren los hijos se le reconoce como servicios gananciales y el 50% a los hijos por partes iguales independientes del nmero de hijos que existe A 10% B 10% C 10% D 10% E 10% Conyugue 50% Si hay un tercer damnificado, que no tiene que no tiene parentesco (aunque hace mucho no se da esta situacin especfica) el criterio es probar en el proceso el monto de lo que se reciba en ese caso el % del tercero se protege y con el remanente, y se paga a la conyugue y a los hijos. Si es un hijo de crianza se raparte con los otros hijos, como un hijo ms. El caso de los compaeros permanentes La sociedad colombiana, se ve fuertemente influenciada, por el pensamiento de la iglesia catlica, tanto as que hasta el 28 los hijos de4 estas uniones se llamaban de dao ayuntamiento y se le negaban todos los derechos , as mismo a la concubina . En una sentencia del ao 82 se le empieza a reconocer a la concubina la jurisdiccin contenciosa administrativa por casos de muerte. Sino fundamentalmente que fuera madre que haba que reconocerle algo para que lo pudiera sostener en su totalidad, los derechos de los menores de edad a razn de cuota alimentaria, esto quiere decir que si no se procreaban hijos no haba indemnizacin. As se dan las cosas hasta el ao 95, ya que se contemplo la indemnizacin, a la concubina as no tenga hijos, ya que ella se vio privada de realizarse como profesional y se dedico a (planchar, cocinar, criar etc), la indemnizacin se contempl en la misma proporcin de un hijo como si fuera un hijo igual. Luego en el 96 se invoco el articulo 42 C.N que define a la familia como base de la sociedad y el estado, constituidos por vnculos familiares matrimoniales o naturales, no importa desde entonces, tienen los mismos derechos de una conyugue. No solo ella el tambin en el caso que sea ella la que lo sostenga y ella muera. En el proceso no se prueba la sociedad marital de hecho porque el competente para decidirlo es el juez civil, no lo contencioso, en este se determina solo si tiene derecho a la indemnizacin tanto para ella como para el .Adems se pretende establecer el monto, con libertad probatorio Sin embargo hay un caso (96-97) concurren a demandar la conyugue con sus hijos y dos compaeras permanentes NOVIEMBRE 10 DE 2009 RESPONSABILIDAD ESTATAL Estbamos abordando los casos de estbamos en la determinacin del monto de lucro cesante en los casos de muerte de persona, lesiones personales, etc. Los criterios para establecer los montos en estos casos son de orden jurisprudencial los cuales han guardado una gran estabilidad en el tiempo, pero sin embargo no son camisa de fuerza, En una sentencia del 19 de julio de 1997, expediente 11875, Consejo de Estado, seccin tercera, tenemos una demanda en contra del Estado de Responsabilidad Patrimonial Extracontractual por la muerte del Doctor lowtan quien muri asesinado a manos de sicarios a servicio del narcotrfico, el Doctor lowtan le correspondi una vez restablecido el tratado de extradicin con los EEUU firmar las primeras extradiciones de nacionales colombianos a los Estados Unidos, lo cual hizo que sobre l se dieran graves y peligrosas amenazas en su vida, ante lo cual el gobierno de la poca lo designo como embajador en algunos de los pases Europeos, para procurar ponerlo a salvo pero sin embrago muy poco tiempo de haber estado en Europa como embajador en el pas se da un cambio de rgimen presidencial y lo que trajo como consecuencia el cambio en el cuerpo diplomtico y uno de los damnificados con este cambio en el cuerpo diplomtico fue lowta, al cual no le quedo mas que regresar al pas a su regreso se dedico a la labor docente y esa era la fuente de sus ingresos econmicos para esos momentos solo se los proporcionaba la docencia, los cuales son recursos econmicos muy precarios y exiguos, le dieron muerte al Doctor Lowna ante lo cual se demando al estado y una vez se llego a la conclusin de que efectivamente que exista responsabilidad patrimonial se paso a un punto de discusin nada pacifico en la jurisprudencia que fue la base del clculo de la correspondiente indemnizacin y se debata si se parta de la cifra minina de lo que perciba como docente universitario por la hora ctedra que dictaba, en esa situacin el Consejo de Estado acudi a la aplicacin del principio de equidad como fundamento de la decisin en el sentido de que no resultaba honesto de que se le tasara un

indemnizacin con esa suma de ingreso nfima y que en esos eventos deba hacerse una valoracin y ponderacin de la preparacin acadmica, preparacin y experiencia profesional o laboral del causante y que como quiera que era un reconocido jurista con reconocida trayectoria nacional e internacional por ser autoridad en derecho econmico en Latinoamrica, autor de textos universitarios, ex ministro de justicia, director de la Dian, Consejero de Estado y en los ltimos aos de su vida embajador, de manera que se deba ponderar todos estos aspectos mencionados anteriormente y que como consecuencia de esa probada y muy reconocida autoridad acadmica y profesional no resultaba justo indemnizar de esa manera con base en los ingresos obtenidos en la docencia, ya bien el Doctor Lowna se haba podido ubicar tanto el sector privado como en el pblico en una actividad econmicamente mas productiva con absoluta facilidad y solvencia, de manera que se considero en este caso que se deba tomar como base de clculo no los ingresos reducidos de la docencia universitaria, sino que lo que se deba tomar era el salario correspondiente de un magistrado de las altas cortes, el punto claro tambin da lugar a debate al decirse que ese era el caso del Doctor Lowna, y que lo incorrecto seria que en casos similares no se hiciera lo propio de manera que este criterio volvi aplicarse meses mas tarde en una sentencia de 30 octubre de 1997,expediente 10958, CE, Seccin Tercera , en un caso de caractersticas similares y fue el caso del Doctor Rodrigo Pardo Leal. En el caso del Doctor Pardo Leal, la victima de igual manera fue ultimada a manos de sicarios cuando era para esos momentos candidato presidencial del partido de la Unin Patritica, en este caso de igual manera quedo probado en el proceso sobre la falla del servicio al no tomarse las medidas de cuidado para la proteccin de la vida del Doctor Pardo, el problema del caso radico en la base de clculo para reconocer la correspondiente indemnizacin, sus vocaciones y actividades anteriores a su muerte fueron la docencia y la magistratura que la realizaba en el Tribunal Judicial de Bogot, y resulta que antes de ingresar a la actividad poltica haba ejercido como juez con una carrera judicial brillante y su ultimo cargo haba sido el de magistrado y cuando recin se haba incorporado a la actividad poltica renuncia a sus labores profesionales de juez para ser candidato presidencial, y su nica actividad de ingresos econmicos era la docencia, dijo entonces el Consejo de Estado que no resultaba justo dar un indemnizacin con esa suma de dinero exigua que le proporcionaba la docencia al Doctor Pardo Leal, y que se deba que tener en cuenta su recorrido profesional y laboral mas cuando era reconocido por su capacidad intelectual en el mbito nacional e internacional lo que le hubiera permitido ubicarse en una actividad profesional lucrativa o bien remunerada , por ello no era justo indemnizar con esa suma y que el clculo de indemnizacin deba ser los ingresos el salario correspondiente de un magistrado de u tribunal. En relacin con la compaera permanente que se venia comentando en la clase pasada se dijo que hasta los aos 80 0 81 se le venia negando indemnizacin pero luego se le reconoce en el ao 82, una suma de indemnizacin siempre y cuando la concubina fuese madre o sea el hubiese procreado hijo, de manera que la indemnizacin que reciba era no era por la calidad concubina o compaera permanente sino que era por la calidad de madre y por ella la que no procreaba hijos en esa relacin con la victima no tendra lugar a reclamar indemnizacin alguna, la anterior posicin modifica con la constitucin de 1991, y con una primera sentencia de 1991 del 29 de noviembre del mismo ao, en el que se reconoce una indemnizacin equivalente a la misma indemnizacin que le corresponde a un hijo por cabeza, es decir que si haba dos hijos se reconoci indemnizacin para la concubina en la misma proporcin a la que tendra derecho los hijos ( no el 50% para ella y el restante para los hijos) sobre la consideracin que por el cuidado y dedicacin al hogar no se desarrollo econmica ni profesionalmente, pero finalmente a partir de una sentencia de 13 de febrero de 1996, expediente 11213, CE, seccin tercera, se reconoce una indemnizacin plena en el sentido de equipararse con la misma proporcin del derecho de indemnizacin que tenia la conyugue independientemente de que haya o no haya hijos y esto bajo el amparo del articulo 42 de la constitucin que establece el criterio de familia desde el punto de vista constitucional y la cual se conforma por vnculos legales como por vnculos naturales, de manera que no hay razn jurdica valida alguna para hacer una discriminacin para reconocer el monto de indemnizacin para la compaera ya sea por vinculo matrimonial o por vinculo naturales, por ello nos debemos despojarnos de conceptos moralistas, religiosa para abordar este tema en la materia de responsabilidad estatal, por ello en este punto se debe partir de los principios y bases constitucionales y resulta que el precepto constitucional reconoce la libertad de culto pudindose profesar cualquier culto religioso o no profesar ningn culto, entonces si hay libertad de culto esto tendr incidencia en la materia de la responsabilidad estatal en lo que versa sobre indemnizacin porque antes no era bien visto tener una relacin marital sin que este amparada por el vinculo matrimonial, pero de igual manera era visto desde el punto moral como malo el que se tuviera multiplicidad de vida marital bajo cualquier forma, pero esto en otras culturas no es visto como algo malo, como es el caso de la cultura musulmanes en lo que importa es que la persona tenga la capacidad econmica para mantener a sus compaeras. Hoy en da la familia no se esta formando en gran medida bajo el criterio jurdico o religioso del matrimonio, sino que la familia se forma en gran medida la decisin libre espontanea de un hombre y una mujer para formar una familia y eso no lo puede desconocer el juez, el ordenamiento jurdico y la sociedad en general, y todo esto debe ser tenido en cuenta en la indemnizacin. En el ao de 1996, la sala plena del Consejo de Estado, 13 de febrero del mismo ao, expediente es un caso que lo comentaremos mas a fondo cuando hablemos de responsabilidad por el hecho de la ley, caso que tiene que ver con la embajada norteamericana, en el caso comparecen a demandar al proceso la conyugue suprstite y dos compaeras permanentes y los hijos procreados en ambas relaciones, si se aplicara un concepto religioso se condenara una de las relaciones y con ello no tendra n lugar a indemnizacin alguna, el juicio que se debe hacer es jurdico, entonces en este caso el punto de discusin fue la indemnizacin en cuanto a su monto y aqu hay que precisar varias cosas:

Primero, no se trata de probar o demostrar la sociedad de hecho ya que este no es el objeto del proceso en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, el objeto del proceso contencioso administrativo como lo es en este caso promovido por medio del ejercicio de una accin de reparacin directa el establecer la responsabilidad del estado y si ello es as el deber de reparar con una indemnizacin lo perjuicios que se produzcan, se repite no se trata de probar o demostrar una sociedad marital de hecho ya que si eso fuese as resulta que el juez administrativo no resulta competente para conocer de ello ya que la jurisdiccin competente para hacer este tipo de declaraciones es la jurisdiccin ordinaria en su espacialidad civil juez de familia, como eso no es el propsito del proceso contencioso administrativo por supuesto que cuando se invoca o aduce la calidad de compaero permanente aqu no se tiene por que exigir los requisitos que se exigen la legislacin nacional para la configuracin y declaracin de la sociedad marital de hecho, por ejemplo que esa convivencia sea entre el hombre y la mujer estable y con una duracin mnima de dos aos, lo que se debe probar en el es una relacin de compaero permanente y ello significa que en vida el causante, el muerto o la reclamante sostena o practicaba una unin marital no fundada o determinada por un vinculo matrimonial de ninguna naturaleza religiosa o civil, por ello tendr que valorar el juez contencioso administrativo si de verdad haba un lazo de orden familiar de pareja y por ello que no era que simplemente compartan el cuarto, de igual manera puede haber relaciones sexuales mas o menos permanentes o frecuente ya que puede haberlas todos los das y no haber relacin permanente, de manera que lo que se debe demostrar en el proceso que haba una vida marital de hecho solo que no haba matrimonio bajo ningn rito ni civil, religioso o de otro tipo conocido y esto deber ponderar el juez, por ello sea por matrimonio y no se tenga matrimonio en este caso de responsabilidad son afectados todos bajo una misma condicin, es una igualdad de derecho y que solo que para efectos de la denominacin jurdica la una u el otro, ella o el, tiene una relacin matrimonial, no se nos puede olvidar que por mandato constitucional el artculo 6, los particulares pueden hacer todo aquello que no les este prohibido. Hay un punto adicional, eso de la compaera permanente como la conyugue, con los cambios dados a partir de la sentencia antes mencionada se fue allanado el camino iniciando con cuota alimentaria, luego con otros derechos y la razn jurdica para sostener el reconocimiento de derecho econmico de la indemnizacin y que esta ayuda econmica solo le fuera reconocida a la conyugue y no para la compaera o compaero permanente que viven juntos pero sin tener vinculo matrimonial o sea dejar sin asistencia econmica a estos ltimos. En el ao 2006 causo gran impacto una sentencia de la seccin segunda del Consejo de Estado en la que se le reconoci derechos de sustitucin pensinal a una compaera permanente, pero en 1996 ya la seccin tercera del Consejo de Estado se haba un pronunciamiento sobre esta situacin. Tambin debe aplicarse los mismos criterios jurdicos para las parejas permanentes del mismo sexo. Tenemos el caso del hijo del vecino que no tiene nada que ver con el difunto desde el punto de vista afectivo, sanguneo o familiar, no tiene nada que ver con l, solamente que el difunto era caritativo y se hizo cargo de la educacin de ese nio hijo de su vecino, tiene igualmente derecho a la indemnizacin ese nio. Recordemos que cuando hablamos de la relacin de compaeros permanentes para nada importa que en el tema de responsabilidad se traiga el registro civil, o los requisitos que se exige en la legislacin civil para la declaracin de la sociedad marital de hecho, porque una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa, y en este tema de responsabilidad patrimonial tambin debe dejar de lado juzgamientos moralistas, no es la relacin de parentesco o el matrimonio lo que da fundamento al derecho a la indemnizacin, es la dependencia econmica la que da lugar a derecho de indemnizacin, a dems no es ilegal, inmoral o esta prohibida darle ayuda econmica al compaero per mantente. Hay un evento tambin especial en los casos de fallecimiento cuando el causante o el que fallece es pensionado, en el caso del fallecimiento del pensionado quien en vida ya disfrutaba de una pensin de jubilacin o de una pensin de invalidez, se tiene que la regla general es que la conyugue suprstite y los hijos, y la compaera permanente tambin es que por regla general no tiene derecho a indemnizacin, no se puede considera esta regla general como injusta, porque la regla general es que en esos eventos a favor de esa conyugue o a favor de esa compaera permanente o de los hijos opera es el derecho de sustitucin pensional bsicamente por la relacin de dependencia econmica y entonces ante la dependencia de esa dependencia econmica opera la ayuda de la sustitucin pensional a favor de la compaera permanente que puede ser ella o el. Se repite que en el caso del pensionado generalmente no hay lugar a indemnizacin, por la sencilla razn de que no hay perjuicio porque generalmente opera la figura de la sustitucin pensional, pero si puede haber perjuicio respecto de aquellas personas frente a las cuales jurdicamente no hay lugar al fenmeno de la sustitucin pensional, pero a los cuales en vida el causante si los sostena econmicamente, por ejemplo un hijo mayor de edad que dependa del finado el cual a pesar de esa mayora de edad no lo desamparaba y le brindaba ayuda econmica, de igual manera el hijo de crianza a quien le daba su ayuda econmica para salud, educacin, etc, otro caso que encaja en esta situacin es el del orfanato y ancianato LA LIQUIDACION Otro punto importante es que para efecto de la liquidacin se tiene en consideracin dos distintos periodos o momentos: Periodo vencido o consolidado y el periodo futuro o anticipado. Periodo vencido consolidado, se quiere significar que desde el punto de vista tiempo el perjuicio ya se consum ya paso, por eso que se llama perodo vencido o consolidado y que va o se extiende

desde la fecha de los hechos o sea la de la muerte del causante hasta por regla general (no siempre) la fecha de la liquidacin que es en la poca en que se dicte sentencia, se dice por regla general cuando el padre muere por ejemplo resulta que el hijo era menor de edad pero al dictarse sentencia ya sea mayor de edad y en ese caso solo le calculan la sentencia hasta la fecha de la sentencia porque ya es mayor de edad. Es posible que su padre falleciera en el ao 2000 y en esa fecha demanda el hijo el cual tena 15 aos solo tendra derecho a indemnizacin por tres aos que seria lo que le hara falta para alcanzar la mayora de edad, pero en aquellos eventos en donde desde el punto de vista tiempo en donde el perjuicio se mantiene ser hasta la fecha de la sentencia, para efecto de calcularlo la jurisprudencia ha calculado una frmula matemtica financiera que se expresa de la siguiente manera: F = ra x 1 + i F; (tambin podra colocarse L de liquidacin como suma a buscar)es la suma que se busca , que es igual a renta actual o sea el ingreso ya actualizado y sobre el cual ya dijimos que ra es igual a vh o ndice final sobre ndice inicial, ra renta actual, que resulta de multiplicar vh valor histrico lo que perciba para el momento de los hechos mas la divisin el mes inmediatamente anterior a la fecha de liquidacin sobre el ndice al precio del consumidor, ra se traslada , se multiplica por 1 que es el valor constante o la unidad mas i que es el inters tcnico legal que en realidad es 0.04867, a la n que es el numero de meses por el cual se va hacer el calculo incluida la fraccin. Por ejemplo si fusemos a liquidar hoy 10 de noviembre de 2009, entonces diramos por ejemplo lo siguiente, 2009 mes 11, Si fuese a liquidar hoy 10 de noviembre de 2009, entonces diramos por ejemplo lo siguiente: 2009-mes 11-da 10, hay que establecer que es la fecha de la liquidacin, pero a la fecha de hoy tenemos que averiguar por ejemplo si es para el hijo que alcanza la mayora de edad antes entonces usted dice: 18 (aos) 00 (meses) 00 (das) Qu le restamos? La edad. Y vamos a suponer que el hijo tena: 16 (aos) 07 (meses) 25 (das) y entonces es una simple operacin elemental de resta. 17 11 30 (1 unidad de mes= 30 das) 18 00 00 16 07 25 _________________ 1 04 05 Hay que reducirlo todo a meses, para estos efectos TODOS los meses tienen 30 das, jurisprudencialmente se ha adoptado por analoga el mtodo de seguridad social, incluido febrero y TODOS los aos 360 das, incluidos los bisiestos. Se hace una conversin reducindolo todo a das y dice: (1*360) + (4*30) + 5 = 360das+ 120das+ 5das= 485das Pero como la frmula est diseada con meses hay que llevar los 485 das a meses, entonces: 458/30= 16,1666 meses (aqu por comodidad practica se trabaja con dos decimales). Entonces aqu se ---- desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la sentencia, ahora en la fecha de la sentencia vamos a suponer que el hijo si es menor de edad y a vuelo de pjaro decimos que hasta la fecha de la sentencia el hijo no alcanza la mayora de edad porque por ejemplo: Los hechos ocurrieron en el 2000/04/23 y nosotros vamos a calcular la indemnizacin hoy, es decir, 2009/11/10, entonces uno dice perodo vencido desde la fecha de los hechos, cuando se muri el pap el 23 de abril del ao 2000 y vamos a ver el perodo vencido que es el 10 de noviembre de 2009, entonces le restamos a la fecha mayor la fecha menor: 10 40 2009 11 10 2000 04 23 ___________________ 9 06 17 Entonces multiplicamos (9*360) + (6*30) + 17= 3240+180+17= 3437 (para reducirlos a das) 3437/30= 114, 56 meses (para reducirlos a meses). Hay que tener cuidado, esta n, desde la fecha de los hechos y en principio hasta la fecha de la sentencia puede ser antes por ejemplo que el hijo haya alcanzado la mayora de edad antes de la sentencia, que el hijo ya estaba en la etapa de la universidad pero alcanz los 25 aos antes de la fecha de la sentencia. 1= Valor constante I= inters legal= 0,004867 PERODO FUTURO O ANTICIPADO Como su nombre lo indica es aquel que desde el punto de vista tiempo an no ha ocurrido, an no ha sucedido, an no se ha consolidado, an no ha pasado pero que en condiciones normales, en condiciones

comunes y corrientes, en condiciones ordinarias de la vida va ha suceder como por ejemplo la ayuda econmica que le brinda el padre al hijo cuando el hijo es menor de edad, se supone que el padre va a sostener la hijo hasta que cumpla los 18 aos o hasta cuando se grade, en el cnyuge o compaero suprstite pues mientras viva le iba a dar la ayuda econmica. Para el clculo la jurisprudencia tambin a adoptado todas esas formulas matemticas que se expresa as: S= RA (1+i)n - 1 ____________ i (1+i)n

S= Suma que se busca RA= Renta Actualizada 1= Factor constante I= inters tcnico legal n= Ser desde el da siguiente a la sentencia hasta (depende de cada caso) es posible que sea por el tiempo que le falta al hijo, despus de la sentencia, para alcanzar los 18 aos, es por el tiempo que le falte al hijo para alcanzar los 25 aos, o es por el tiempo de vida probable del padre que estaba muy viejo, o es por el tiempo de vida probable del cnyuge o compaero permanente suprstite. Aqu mucho cuidado se suele calcular mal por lo menos en un da porque suelen decir perodo vencido o consolidado vamos a suponer que los hechos ocurrieron 23 de abril del 2000 (fecha de los hechos), fecha de la sentencia 10 de noviembre de 2009 (perodo vencido) y luego dicen perodo futuro o anticipado, el que est por venir 10 de noviembre de 2009 ----- por eso les digo desde el da siguiente. No necesariamente en la demanda y en la contestacin de la demanda se debe hacer estos ejercicios pero independientemente de que se haga no se haga estos ejercicios en la demanda y en su contestacin para oponerse a lo que est pidiendo el demandante cuando salga la sentencia usted si tienen que saber que las operaciones estn bien hechas o no porque si usted es el demandante o su apoderado o bien como demandado o apoderado del demandado, usted tiene que saber si le estn pagando lo que le deben pagar o lo estn obligando a pagar ms de lo que debe pagar. Esa es la frmula para calcular pero por supuesto le falta la distribucin, de manera que si para la cnyuge es el 50%, luego de hacer esa operacin del perodo consolidado, del perodo vencido hay que aplicar el 50 o el 25 o el 10 dependiendo el nmero de hijos o usted lo puede hacer directamente desde el principio y cuando se dice renta actual a ella que le dio ya indexada 2.000.000, pero no son 2 millones, es a penas 1.000.000 porque es el 50%. Hay otro punto importante de comentar para la cuantificacin de la indemnizacin que es lo que tiene que ver con la denominada INDEMNIZACIN A FORFAIT (predeterminado, pre calculado, preestablecido) , es decir que de antemano ya lo hizo la ley, ya lo ha hecho la ley, eso no es nuevo porque esto data de finales del siglo XIX en el plano universal, para el caso colombiano data desde mediados del siglo XX (1958), por all en el cdigo sustantivo de trabajo, donde aparecan unas tablas de indemnizacin en materia laboral privado cuando sufre daos o perjuicios el trabajador y cuya indemnizacin est a cargo del empleador y all por ejemplo all le dice cunto vale un ojo, etc. Guardada las proporciones en el sector pblico existe tambin por determinacin del legislador una determinacin por parte del legislador de unas compensaciones, de unas indemnizaciones o de unas prestaciones sociales especiales para eventos en los que el servidor pblico pierda la vida p sufra mengua, lesin o dao de su integridad fsica o squica por razn del servicio. Esto con el nimo o el propsito de estimular actividades, ocupaciones, tareas o servicios especialmente riesgosos y al mismo tiempo para hacer atractiva la incorporacin al servicio pblico, de lo contrario nadie lo hara. Ejemplo: Ser soldado. Entonces tratando de estimular un poco, de alguna manera hacer atractiva un poco la incorporacin o la permanencia en el servicio o en ciertas actividades o escenarios o determinados servicios en el sector pblico el legislador ha dispuesto un rgimen de seguridad social especial por ejemplo existe en todas las fuerzas militares (estatuto de la polica, del ejercito, de la fuerza area y de la fuerza naval ) existen unas tablas de indemnizacin para cuando algn miembro de estas fuerzas fallece o resulta lesionado se le confieren a l o a sus deudos unas bonificaciones especiales, en caso de lesiones depende de si es invalidez permanente o temporal, etc., hay unas indemnizaciones. Igual ocurre en el sector judicial en el mbito de lo que la ley estatutaria ha denominado funcionarios, no todos los empleados, esto es los que tienen jurisdiccin o sea los jueces, los magistrados de bajas, pequeas o altas cortes. L a pregunta a formular es que en el evento en que el soldado, el juez pierda la vida y ya el Estado le reconoci una indemnizacin a forfait, predeterminada, preestablecida por la ley, ya le pagaron, entonces la pregunta es puede demandar? El tema no ha sido pacfico en la jurisprudencia nacional, entonces digamos en un comienzo hasta el ao 70 o antes de los aos 80s se dijo que no en la jurisdiccin contenciosa administrativa porque ya a l se le haba indemnizado y en caso de muerte a la cnyuge, a los hijos sobrevivientes ya le haban sido indemnizados pero desde la dcada de los 80s para ac se abri paso a la

tesis que si es posible pero en un tiempo en los aos 70, 80 se dijo que era posible pero haba que descontar lo que se haba recibido por indemnizacin a forfait y lo que el juez reconociera en el proceso indemnizatorio, en el proceso de reparacin, es decir, usted puede demandar por el remanente, por el saldo, por lo que le falta, entre otras cosas porque all solo reconocen es el lucro cesante pero no reconocen perjuicio moral o no reconocen perjuicio fisiolgico o que las tablas all son muy bajitas y segn los criterios que tiene el juez y que aqu ya los hemos explicado la indemnizacin da un poco ms. Entonces se dijo se puede por el remanente, es decir, que habra que hacer estos clculos y lego descontar lo que ya recibi por concepto de la ley. Eso se dijo en los aos 80s pero luego, desde finales de los 80s y sobre todo en la dcada de los 90s, hoy est claro en la Seccin Tercera del Consejo de Estado que no hay lugar a descontar nada o sea que puede demandar por el todo. Cul era la razn para decir en principio que no se poda demandar y luego para decir que haba que descontar? La razn era que si no fuese as se deca en su momento que se quebrantaba un principio constitucional que estaba desde la Constitucin anterior y se reitera en la Constitucin actual segn el cual no se puede recibir ms de una remuneracin por una misma causa del tesoro pblico. Si ya le pagaron por el hecho de la lesin o de la muerte a no puede venir a demandar. Luego en los aos 80 se dijo que si se puede pero por el remanente porque all claro usted ya recibi por el hecho de la muerte o por lesin pero recibe una parte pero le hace falta y por este hecho usted no est recibiendo doble remuneracin sino simplemente complementando lo que le tena que pagar para recibir una indemnizacin integral. Pero a finales de los 80s y fundamentalmente a principio de los 90s ya no hay lugar a descontar nada porque en la medida en que lo que la cnyuge o los hijos en caso de muerte o el propio lesionado recibi por ese rgimen seguridad social especial, siendo miembro de las fuerzas armadas, lo que recibi, lo recibi por ministerio de la ley o sea que la causa jurdica de ese ingreso es la ley. En cambio lo que recibe como consecuencia de la sentencia que profiere el juez es distinta, la causa es otra o sea all recibe por mandamiento de la ley, ac va a recibir por razn del dao antijurdico, luego como las causas jurdicas son perfectamente distintas son perfectamente acumulables y por ello no hay lugar a descontar nada para efectos de que la indemnizacin precisamente sea integral. Entonces no se est recibiendo doble remuneracin por la misma causa una es la prestacin reconocida por una ley porque el legislador lo ordena y lo otro es una indemnizacin producto del dao antijurdico. Este punto tambin se ve en materia laboral, en materia de derecho administrativo laboral en el caso de las indemnizaciones definitivas bien por la restitucin, bien por insubsistencia de nombramiento de servidores pblicos, entonces a quien lo haban destituido o a quien lo haba desvinculado en forma ilegal, indebida, demandaba y ganaba y le daban la indemnizacin pero cuando esa indemnizacin llegaba le decan que durante esto 13 aos que tard el proceso usted si estuvo trabajando, demand como funcionario del departamento y vamos a reintegrarlo y pagarle los salarios dejados de percibir pero resulta que usted durante ese tiempo trabaj para el Distrito y entonces hay que descontar lo que recibi en el Distrito porque no se puede recibir ms de dos remuneraciones del tesoro pblico, as siempre se dijo hasta que lleg una sentencia de la Seccin Segunda del Consejo de Estado del Consejero Carlos Orjuela Gngora del ao 96 y se dijo que son perfectamente acumulables y no hay lugar a descontar nada, lo que recibe producto de la sentencia es producto del dao antijurdico y lo que recibi del Distrito es por trabajo, salario, una suma de dinero es salario, es remuneracin a su trabajo, la otra es indemnizacin, la causa no es la misma, entonces no hay lugar a descontar nada. Sin embargo despus de esa sentencia de 1996 como la Seccin Segunda del C.E tiene dos subsecciones, autnomas e independientes una de la otra y respecto a este asunto hubo divergencia de opiniones, entonces eso llev a que el asunto se llevara por importancia jurdica a la Sala Plena del C.E. en el ao 2007 y con ponencia del Dr. Jess Mara Lemus Bustamante se adopt mayoritariamente en esos casos la tesis que no hay lugar a descontar nada porque si estuvo trabajando lo que percibi es producto de su salario y lo que recibe por orden d el juez es producto de indemnizacin por el dao antijurdico. Eso tiene inclusive que ver en materia de responsabilidad extracontractual igual, all tambin lo es porque entre otras cosas eso atentara contra el principio de libertad de escogencia de profesin u oficio. En el caso de que concurran la cnyuge y las dos compaeras permanentes y los hijos habidos en cada uno de esas tres relaciones entonces por principio de equidad se dijo 50% para la cnyuge y para las dos compaeras por partes iguales y 50% restante para los hijos sean los hijos del matrimonio o extramatrimoniales. Lo que hay que probar no es que tena un romance, no relaciones sexuales ms o menos frecuentes o permanentes de fin de semana, eso es otra cosa, es una relacin de compaeros permanentes que la tiene que valorar el juez, que haba una convivencia de pareja como si estuviesen vinculados por matrimonio, slo que hace falta ese protocolo, esa formalidad, ese requisito, con todo el propsito, el nimo y la prctica de tener una relacin de sentimiento, afectuosa y por supuesto de solidaridad, de socorro mutuo y de ayuda y de asistencia econmica. No importa el tiempo de convivencia, esto se mira para el reconocimiento de la sustitucin pensional.

Tradicionalmente hasta el ao 2005 se neg la sustitucin pensional a favor de la compaera permanente fue por va de tutela que la Corte la reconoci y a pesar de eso el C.E slo vino a proferir una sentencia en ese sentido hasta el ao 2006 con ponencia del Dr. Jess Mara Lemus Bustamante. LUCRO CESANTE EN LESIONES PERSONALES Cuando hablamos de responsabilidad extrapatrimonial estamos hablando de una indemnizacin de perjuicios desde el punto de vista econmico. Notas Bsicas respecto a Lesiones Personales: 1. Lo primero que hay que subrayar y resaltar digamos que por regla general los criterios y las causas de indemnizacin que trazamos para efectos de explicar el lucro cesante por muerte son vlidos en principio, en trminos generales ejemplo las frmulas para perodo vencido, para el perodo consolidado, que hay que establecer el monto del ingreso, que si es pblico o privado, que si es independiente, etc. 2. Sin embargo esta es una hiptesis que ofrece algunas particularidades, sin embargo la regla general para LUCRO CESANTE es que slo tiene legitimacin para reclamar ese perjuicio es el LESIONADO Y NADIE MAS. Porque aqu de lo que se trata es mirar si el lucro cesante por ejemplo de alguien que sufre una incapacidad entonces no puede trabajar porque lo que iba a recibir producto de su salario, de su ingreso ya no lo recibe as porque ahora lo recibe del juez y eso que recibe del juez es con que va a sostener a la cnyuge y a los hijos, es decir, no hay perjuicio para esas otras personas, esos si terceros, no hay perjuicios, porque con el producto de la indemnizacin es que el lesionado va a seguir atendiendo la carga econmica que tiene con esas otras personas llmense hijos, cnyuge, compaero/a permanente, el ancianato, el orfanato, etc. 3. Hay un punto interesante que son aquellos eventos de lesin squica, de aquellos eventos donde producto de la lesin squica, sicolgica o fsica, el lesionado no puede continuar desarrollando una determinada actividad econmica productiva lcita o no la puede seguir desarrollando en su misma intensidad. Por ejemplo: El futbolista que resulta invlido producto de la lesin entonces ya no puede seguir jugando y se dedica a cantar, en estos casos la jurisprudencia afirm por mucho tiempo que all no haba lugar a indemnizacin por que no haba perjuicio, porque desde el punto de vista econmico productivo la persona segua siendo solvente, es decir, produca, entonces no haba perjuicio porque haba un ingreso econmico tanto ms que el que perciba antes de la lesin. Ese criterio no consulta para nada el principio de la reparacin integral, que va en contra de la libertad de escogencia de profesin u oficio. Eso hizo que la cosa desde los 90s se despejara y pueden mirar una sentencia del 24 de julio del 1997 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del Dr Carlos Betancourt Jaramillo Exp. 9401: Es el caso de un torero que sufre unas lesiones personales y ya no se puede dedicar al toreo entonces le toc dedicarse a otra actividad para ganarse la vida pero eso no quiere decir que no hubiese dao, un criterio opuesto atentara contra la libertad de escogencia de profesin u oficio. Mas recientemente pueden consular una sentencia del 27 de Noviembre de 2006 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, Exp 26147 con ponencia del Dr Ramiro Saavedra Becerra, donde se dijo que Independientemente que el lesionado haya cambiado de actividad econmica o de trabajo y an cuando perciba un ingreso tiene derecho a una indemnizacin. Para efectos de establecer la extensin en el tiempo como en el caso de la muerte aqu hay que tener en cuenta para efectos de la liquidacin 2 factores: a. La determinacin de la indemnizacin por el factor tiempo y b. La determinacin de la indemnizacin en cuanto a la suma por el monto de los ingresos. La determinacin de la indemnizacin por el factor tiempo: Quiere esto decir por cuanto tiempo vamos a extender, por qu margen de tiempo vamos hacer la indemnizacin, vamos a reconocer o calcular la indemnizacin. Aqu hay que tener en cuenta un aspecto sustancial, hay que establecer todo lo que est probado en el proceso, de qu tipo de lesin se trata? Esto es si estamos frente a una lesin temporal o transitoria o si por el contrario se trata de una lesin permanente o definitiva, es decir, si se trata de una lesin reversible o irreversible, una lesin que le genera una incapacidad laboral. Entonces primero hay que mirar si se trata de una lesin y por consiguiente de una incapacidad laboral permanente o si por el contrario se trata de una incapacidad temporal o transitoria reversible o irreversible. Eso se dictamina por supuesto pericialmente, se trata en el proceso de------con el objetivo del dictamen pericial. Aqu hemos transitado jurisprudencialmente para esos efectos por distintos apoyos por ejemplo hasta los aos 80s a comienzos de los aos 80s era tradicional, era tpico que esos dictmenes pericial generalmente los elaboraba, los practicaba las oficinas de medicina del trabajo del Ministerio del Trabajo y de Seguridad Social. La oficinas del trabajo, las oficinas regionales del trabajo, el ministerio del trabajo tenan unas dependencias que se llamaban medicina laboral ellos elaboraban el dictamen pericial, la incapacidad laboral. Pero igual se aceptaban dictmenes periciales de otro tipo de instituciones por ejemplo las de previsin social que para esa poca eran fundamentalmente la del Instituto de seguros sociales y las cajas de previsin social.

Hoy en da con la ley general de proteccin social, la ley 100 del 93 hoy contamos con unas comisiones de invalidez, una nacional y regionales, entonces digamos en principio que son estas comisiones las que emiten o profieren esos dictmenes periciales. Eso no quiere decir que nica y exclusivamente tiene que se ellas quienes emitan esos dictmenes porque se pueden acudir a otras instituciones como medicina legal, la EPS donde estaba afiliada la vctima o dictmenes periciales ad hoc que se puedan practicar en el proceso. Para estos efectos no existe tarifa legal, si los dictmenes periciales son distintos eso lo sopesa el juez dentro de la sana critica para determinar o resolver las eventuales contradicciones entre varios dictmenes. En relacin con el tiempo puede ser por 3, 5 o 10 das o puede ser permanente. El otro factor es el tipo de la lesin y por consiguiente el tipo de incapacidad laboral que le genera a la vctima. Igualmente hay que tener en cuenta que de conformidad con la lesin que haya sufrido y el dictamen mdicolegal sobre la misma hay que establecer la indemnizacin en funcin del tipo de lesin y el tipo de incapacidad laboral de la vctima. Entonces en el tipo de lesin hay que mirar para establecer el quantum la intensidad o gravedad de la lesin y por consiguiente la intensidad o el porcentaje de incapacidad que le genera a la vctima esa lesin. Eso quiere decir que la indemnizacin ser directamente proporcional al porcentaje de incapacidad laboral, ni ms ni menos. Si usted sufri una incapacidad del 10% pes la indemnizacin ser del 10% adems del otro factor de que si la incapacidad es temporal o permanente. Ejemplo: Se ganaba 1 milln de pesos pero ahora qued con una incapacidad del 10% entonces la indemnizacin ser del 10% porque en el 90% usted podr seguir trabajando. Pero teniendo en cuenta por una norma de la ley 100 del 93 las incapacidades laborales que sean iguales o superiores al 50% para efectos de la seguridad social,(dice all la ley, no para las acciones de reparacin directa) equivalen a invalidez total, invalidez del 100%. Eso lo ha tomado analgicamente la jurisprudencia para efectos indemnizatorios y entonces se establece un lucro cesante a favor de esa vctima, de ese lesionado que qued con una incapacidad del 50% o ms a efectos de declarar la invalidez total, es decir, como si ya no puede trabajar nada. Ojo: Estamos hablando de la lesin personal fsica o sicolgica para efecto de LUCRO CESANTE, de manera que si yo sufri una lesin personal, por ejemplo una desfiguracin facial pero yo me dedico a la poesa o a escribir memoriales qu tiene que ver eso con la desfiguracin? Pes nada. Para efectos de la actividad econmica productiva que desarrollaba la vctima antes de la lesin, esa lesin personal no afecta en nada. En este caso habr indemnizacin seguramente por dao moral o por dao a la vida de relacin pero insisto estamos hablando de una lesin personal que genera una incapacidad laboral para lo que l estaba desarrollando, para su trabajo no para otro que pudiese realizar. En cambio lo que no era correcto era que sufriendo una lesin no puede ejecutar el trabajo que vena realizando y se dedica a otra cosa, entonces como segua trabajando entonces no se le reconoca indemnizacin porque eso atentaba contra la libertad de escogencia de profesin. 17 DE NOVIEMBRE DE 2009 LUCRO CESANTE: En relacin con el lucro cesante se distinguen dos grandes aspectos: 1. Establecer el tipo de lesin, si se trata de una lesin permanente o si se trata de una lesin transitoria, la segunda esto es, reversible, la alteracin ser directamente proporcional al margen de tiempo de la incapacidad laboral que la lesin genera, esto es, si es una lesin le dio una incapacidad de una da esa indemnizacin ser de una da; as mismo cuando la incapacidad es permanente, esto es irreversible, la liquidacin se har por todo el tiempo de expectativa de vida. 2. En relacin con el quantum mismo, en el cual hay una relacin directamente proporcional adems de la incapacidad, esto es, que habr que determinar en cada caso la incapacidad laboral porque puede generarse una lesin que implique o no una incapacidad laboral, entonces estas incapacidades se cuantifican con un margen de distribucin segn la capacidad productiva, la incapacidad puede ser de un 10%, 15% hasta 50%. Por una norma de la ley 100 de 1993 se dijo que las superiores al 50% se debe aplicar para efectos de seguridad social como invalidez total, sea el 51% o 99% ser igual. De otra parte, les deca que para la indemnizacin del tipo de incapacidad, sea temporal o permanente genere o no una incapacidad laboral, se daba unos dictmenes periciales de unas oficinas que tena el Ministerio de la Proteccin Social, que son las inspecciones de trabajo, que contaban con un medico laboral; hoy hay unos organismos especficos que son las juntas regionales de calificacin de invalidez y la junta Nacional de calificacin de invalidez, esto significa que los dictmenes realizados a nivel regional cuentan con recurso de reposicin y apelacin ante la entidad nacional.

Ya habamos mencionado que la lesin puede generar o no una incapacidad laboral, sin embargo as una cicatriz en la cara no me impida trabajar si genera otro tipo de perjuicios como el dao a la vida de relacin. Lucro Cesante En El Caso De Lesiones De Menores De Edad Un juicio interesante es en el caso de las lesiones en los menores de edad, es importante hacer una anotacin: La primera a comienzo de los aos 80 la Justica Contencioso Administrativa negaba la posibilidad de lucro cesante a favor de un menor de edad sobre la base de que no era legalmente posible reconocer una indemnizacin sobre la base que los menores de edad no pueden trabajar salvo los mayores de 16 y menores de 18 con autorizacin de sus padres. Se dijo que por l principio de equidad, en condiciones normales cuando se trata de lesiones personales que genera incapacidad laboral permanente, el perjuicio por concepto de lucro cesante cuando la persona alcance la mayora de edad, no podr trabajar, entonces aplicando el principio de equidad, en estos casos si hay lugar a la indemnizacin de lucro cesante calculando por todo el tiempo comprendido a partir del tiempo en que ese menor de edad alcance la mayora de edad y por el resto de su expectativa de vida segn tablas ya establecidas. Como base de clculo en esos eventos se debe tomar el monto del SMMLV para la fecha de la liquidacin de la sentencia. Una segunda anotacin es el caso de los menores de edad que han trabajado con la autorizacin de los representantes legales, hoy en da especialmente en el mundo artstico, en esos eventos se calcula una indemnizacin sin esperar a que cumpla la mayora de edad, sino a partir del momento en que se genera la incapacidad y en base al monto que se logre acreditar en el proceso. Lucro Cesante En El Caso De Prdida, Dao, Destruccin O Avera De Cosas Muebles Animadas O Inanimadas Lucro cesante en el caso de prdida, dao, destruccin o avera de cosas muebles animadas o inanimadas, que representan un lucro cesante, anulan o disminuyen la capacidad de ingresos econmicos derivados de la explotacin econmica que les generaba ese bien, con vida o sin vida. Prdida o destruccin de cosas con vida, ejemplo el dueo de un circo que le matan los tigres blancos de la india, por supuesto genera lucro cesante. Prdida o destruccin de cosas inanimadas, ejemplo tpico el carro que sirve de trasporte pblico de pasajeros, aqu se genera el lucro cesante, para establecer el quantum se genera un punto de discusin cuando el afectado pide, concomitantemente el dao emergente, la jurisprudencia de la seccin tercera del Consejo de Estado no ha sido uniforme, por lo menos se identifican 4: 1. Reconocer sin problema el lucro cesante y el dao emergente, el valor del bien al momento de su destruccin o prdida ms el costo en dinero con intereses por todo el tiempo de la desaparicin o prdida hasta el tiempo de la indemnizacin. S. 29 de febrero del ao 89. 2. Caso del 28 de junio de 1994, la victima perdi un vehculo que trabajaba en una escuela de conduccin automovilstica se reconoci el valor del vehculo al momento de la destruccin y el lucro cesante se reconoci lo dejado de percibir desde el momento de la destruccin hasta el momento de la indemnizacin, una reparacin integral que comprende el 1005 del lucro cesante y el 100% del dao emergente. 3. Aos 90 se aplico un criterio distinto, resulta que la vctima sufri la prdida con el sacrificio de unos caballos que los tena dedicados a trabajar, en esa oportunidad el Consejo de Estado reconoci el valor de los caballos indexados al momento de la sentencia y el lucro cesante no, porque ya con el valor de los caballos poda comprarse unos nuevos. 4. Aos 2000 para ac, en una sentencia del 31 de agosto de 2006 con ponencia de la doctora Ruth Stella Palacios, exp. 19432, ah la victima solicito dao emergente y lucro cesante por la destruccin del vehculo de trabajo y se le concedi el valor de la cosa al momento de la destruccin debidamente indexada y lucro cesante correspondiente a un periodo de tiempo desde la perdida de la cosa por un lapso de seis meses, la razn porque la practica indicaba que en promedio una persona tarda seis meses en encontrar una ubicacin laboral. Eso pone en evidencia que hoy en da no existe un criterio uniforme ni estable, unas veces se dice una cosa y otras otra, depende del criterio que desee aplicar el juez. Lucro Cesante En El Caso De La Privacin Injusta De La Libertad Aqu se trata de los casos en los que la persona ha sido privada injustamente, sin confundir injusto con legal, en estos casos se pide como unos de los perjuicios el lucro cesante por el tiempo en que fsicamente esta privado de su libertad de locomocin sea en institucin carcelaria, en su casa, o incluso en los casos de cambio de domicilio o en los casos en que toca salir del pas.

En estos eventos la jurisprudencia no ha vacilado en reconocer la hiptesis que declara la responsabilidad y reconoce los perjuicios que se genera entre ellos el lucro cesante, entonces en materia de lucro cesante es un monto que estaba muy pendiente de la aprobacin jurisprudencial a efectos de establecer criterios bsicos de indemnizacin, ya que no ha habido un criterio uniforme respecto del tema, a veces no se reconoca si la persona no estaba trabajando para el momento de la detencin, en otras ocasiones se manifest que es un criterio injusto y que se debe pensar que la persona que se ha privado de la libertad est en una poca productiva este o no empleado. Otros eventos ha reconocido la indemnizacin desde el da de la detencin hasta el momento en que queda en libertad, en otras ocasiones se ha reconocido desde el momento en que quedo privado de la libertad hasta un tiempo despus de la liberacin, prudencial, en la que se estima una persona consigue un trabajo. Al respecto hay una sentencia interesante de la seccin tercera del 15 de marzo de 2002 con ponencia del doctor villamizar exp. 12076, este es un caso de reparacin directa promovido por 5 personas sindicados de ser los autores materiales del Luis Calos Galn Sarmiento. En esta sentencia se hace un resumen jurisprudencial del tema de responsabilidad estatal haciendo una diferenciacin entre: Error jurisdiccional, privacin injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, tambin es importante un recuento jurisprudencial de por privacin injusta de la libertad, y finalmente en materia de lucro cesante hubo varias hiptesis: 1. Uno de los 5 demandantes se fugo y no se pudo detener, en el caso de esta persona que no fue privada se alego que no poda pedir lucro cesante por cuanto no estuvo detenido como los otros 4, el demandante argumento que si bien fsicamente no fue privado de su libertad, jurdicamente si, se llevo su proceso como reo ausente, el artculo 95 constitucional seala el deber de colaborar con la administracin de justicia, pero para l se neg el lucro cesante. 2. Para los otros 4 detenido alegaron estar vinculados laboralmente con el comercio de esmeraldas, pero al proceso nicamente llevaron una constancia que deca que trabajaba en el comercio de esmeralda con un sueldo de $500.000 para el ao 89, el juez dijo que la prueba no ofreca credibilidad ni seguridad sin una constancia de pago, de nomina o constancia bancaria de consignacin, entonces se dijo en esos eventos se reconoci el lucro cesante tomando como base el momento del SMMLV para la fecha en que fue privado de la libertad indexado, hasta el momento en que salieran en libertad. En cuanto al perjuicio moral se reconoci pese a que no se aport prueba alguna, pero en su momento se va a explicar. Sin embargo en una sentencia del 4 de diciembre 2006 con ponencia del doctor Fajardo Gmez exp. 13168, se dijo en el caso de una persona que estuvo injustamente privada de la libertad por espacio de 23 meses por un conjunto de delitos, y fue absuelta por beneficio de la duda (in dubio pro reo). En materia de lucro cesante se accedi a reconocer no solo el monto por el tiempo en que estuvo privado de la libertad y el salario dejado de devengar sino que el juez adiciono un tiempo adicional de 8.75 meses a partir del da en que quedo en libertad adoptando el criterio de 35 semanas, esto es, que en base a un estudio que se realiz del observatorio Nacional de Empleo del SENA, una persona tarda un promedio de 35 semanas o lo que es igual 8.75 meses en conseguir empleo. En el caso previamente que vimos de seis meses se tomo un estimativo, una regla de la experiencia que dice que se demoraba aprox. 6 meses en conseguir trabajo, en esta sentencia el Consejo se baso en un estudio para fundamentar y hacer ms slido su criterio. Lucro Cesante En El Caso De Desplazamiento Forzado De Personas Haba mencionado que por la situacin y evidente situacin de violencia por la que atraviesa el pas por la accin de fuerzas militares o al margen de la ley, se da los casos de desplazamiento forzado, personas situadas en la parte rural del pas son obligadas so pena de muerte a abandonar su sitio de vivienda y trabajo, y eso genera xodos a las grandes ciudades, entonces ese lucro cesante no ha habido duda en reconocerlo, por va de accin de grupo, excepcional reparacin directa, S. 15 agosto de 2007 exp 0085, y otra 2002 0004 ponencia Ruth Stella Correa. Donde se plantea el tema de la reparacin integral, se da una suma global nica haya demandado o no para todos, y ese es uno de los problemas, el principio de la reparacin integral es relativo ya que se demanda en grupo. Leer sentencia ya que profe no explica mucho. PERJUICIOS NO PATRIMONIALES Son aquellos que recaen o se concretan sobre un conjunto de bienes jurdicamente tutelados que no estn en el comercio sino que recaen sobre unos aspectos inmateriales como los sentimientos y la honra. Hay dos perjuicios que trata la jurisdiccin Contencioso Administrativa: Perjuicio Moral Histricamente la doctrina ha estado dividida por la posibilidad jurdica de reconocer su carcter de perjuicio susceptible de ser indemnizado. El perjuicio moral consiste en el dolor espiritual que experimenta la vctima,

una afliccin sentimental, el llanto no exclusivamente fsico, en donde se le ofrece a la victima una compensacin material, la tesis mayoritaria de la doctrina ha dicho que ese sufrimiento espiritual no se puede reparar o reemplazar con dinero, no se puede poner valor a los sentimientos, sin embargo lo que se trata de ofrecer es una compensacin por su dolor, por lo tanto es susceptible de reparar pero su denominativo ms acertado no es indemnizacin ni reparacin integral sino compensacin. Se reconoci por primera vez en el ao 1922 el caso era una persona a quien le trasladaron los restos mortales de su esposa de una bveda del cementerio central a una fosa comn, aqu se admiti la posibilidad de reconocer indemnizacin al sufrimiento del seor, entonces la Corte Suprema de Justicia reconoci con base en el cdigo civil en el que seala que las personas nos diferenciamos de los animales por la razn y los sentimientos y se le asigno una suma por su dolor. En el ao de 1936 se dict el Cdigo Penal, vigente casi 50 aos hasta el ao 100 del 80 que rigi por 2 dcadas hasta el 2000. En el primero en su artculo 95 de la poca se dijo que la vctima del delito tendr derecho a una indemnizacin por el perjuicio moral, o sea, daos morales producto del delito y se estableci un quantum, y se declaro que el monto de este seria hasta una suma de $2000 pesos. Esta norma se aplic en la justicia ordinaria y en la justicia Contencioso Administrativa de manera anloga porque era para la justicia penal, y su aplicacin suscito un problema, que al establecer ese mximo en pesos por el hecho de la devaluacin de la moneda, fue una cifra que poco tiempo despus se des actualiz, y entonces el juez en los tres casos se dio a la tarea de actualizar su valor y traerlo al valor presente, esto en la prctica comn resulto muy caprichoso porque no se utilizo ningn criterio tcnico o una formula de matemtica financiera sino empricamente, as para el ao 70 los dos mil pesos equivalan a $30.000 para la muerte de parientes prximos (padre-hijo), para el ao 81 $100.000; para el ao 87 $500.000; para el ao 99 $10y para el 01 $12 . Esto hizo que en el ao 78 el Consejo de Estado se apartara de esa metodologa y el Consejo de Estado tomo como parmetros de medicin o cuantificacin el gramo oro, para as evitar la arbitrariedad en que se pueda incurrir y la devaluacin del peso, porque resulta que el patrn econmico de la fecha a nivel mundial, la fortaleza de un pas se media en sus reservas de oro y es una medida que no se devaluara ni desactualizar sino que por el contrario siempre va en aumento, siempre va en alza en el mercado, se tomo este parmetro pero sin abandonar la norma del artculo del cdigo penal del 36, sino que se hizo un ejercicio matemtico, se dijo: si vamos a tomar como referencia un grano oro cuanto vala un gramo oro para el ao 36, esto equivala a 2 pesos, pero como el mximo que se poda reconocer era $2000, se hacia una regla de tres y as se empez a tasar los gramos oro teniendo como tope los dos mil en el equivalente de gramos oro, es as como se tomaba el punto de partida de los parientes ms cercanos como padre, madre o cnyuge, y se reconoca 1000 gramos oro; muerte de hermano, abuelo, nieto 500 gramos oro y muerte de to o sobrino 250 gramos oro. La jurisdiccin ordinaria se quedo en el criterio de fijar en valor absolutos, eso es en pesos, como se mide, al ojo, por eso la jurisdiccin contencioso administrativa indemniza montos mayores que la jurisdiccin ordinaria, prcticamente el doble. As se llevo hasta el ao 2001, 6 de septiembre exp. 13232 y 15246, seccin tercera doctor Ariel Hernndez, aqu se cambi la metodologa porque: Primero, en el seno de la seccin tercera del Consejo de Estado se dio conciencia que esta metodologa de tasacin no era la ms justa, como se vena haciendo en gramos oro, del ao 78 para ac, el oro fue perdiendo importancia y protagonismo y se sustituyo por otros bienes de mayor precio y valor, oro negro, blanco etc., entonces sistemticamente se vio que el oro tena un precio muy fluctuante en el mercado, ya no siempre iba en alza especialmente en los aos 90, esto en la prctica llevo a indemnizaciones injustas, a una persona se le pagaba ms o menos, de acuerdo al valor del gramo oro para la fecha de la indemnizacin. Segunda razn, existi un caso que permiti replantear este patrn de media, ya que alguien se le ocurri demandar y solicito sus 1000 gramos de oro pero debidamente actualizados para la fecha de la presentacin de la demanda, no la regla de tres con el valor del ao 36 sino con el valor actual y tena toda la razn, as que desde entonces la metodologa a partir de esa fecha ya no es en gramos oro, sino en un monto de SMML, esto porque en primer lugar es objetivo y segundo porque histricamente el valor del salario mnimo no va en descenso sino en aumento por mandato legal y constitucional se debe actualizar ao tras ao. Entonces se determin que los 1000 gramos oro equivalan a 100 SMML por la prdida de pariente cercano; 50 SMML la prdida de un hermano y 25 SMML la prdida de un to o sobrino. Esto presento un problema de aplicacin prctica al aplicarse la siguiente manera con base en el principio que el juez no puede fallar ms, menos o por fuera de lo pedido, entonces todas las demandas venan con la reclamacin en gramos oro, entonces que se dijo, que para la fecha de la sentencia se deba ver cuanto vala el gramo oro y el monto se divida en salario mnimos, as que se pagaban los mismos pesos devaluados, porque como se dijo el valor del oro como se dijo al principio estaba cayendo en devaluacin y si estaba ms caro no poda sobrepasar el monto de los 100 SMML. Entonces se corrigi en el ao 2006, en sentencia de la seccin tercera expediente 15920 con ponencia del doctor Ariel Hernndez, aqu se dijo que la tasacin ms razonable y de forma objetiva, usada como un instrumentos de la reparacin real integral seria que si el mximo son 100SMML no importa que las demandas vengan con la solicitud en gramos oro, aqu se hace una interpretacin de la demanda segn lo ordena el cdigo civil si uno pide en gramos oro, en realidad est pidiendo el mximo de indemnizacin que acepta la jurisprudencia esto es 100 SMML y as proporcional a los montos ya sealados. Aqu se debe tener en cuenta que es un tope mximo, pero el juez puede concederlos o conceder menos, o en el caso de la muerte de dos

hijos no se va a sumar 100 + 100, pero en un caso as el juez reconoci 160 salarios, cada caso queda a la interpretacin y criterio del juez. NOVIEMBRE 24 DE 2009 Ya vimos que para la tasacin de los perjuicios morales la jurisprudencia ha elaborado una especie de criterios estableciendo algunos eventos de mayor entidad como la muerte de personas lo mismo que eventos de cuadraplejia y en esos casos se ha condenado por un mximo que ha establecido por un monto de 100 salarios mnimos y de all prudencialmente ha ido estableciendo unos rangos por ejemplo muerte de hermanos, abuelos y nietos 500 gramos oro o de 50 salarios, muerte de to o sobrino 250 gramos oro o 25 salarios, etc. Sin embargo se toma en cuenta otras circunstancias no es tan mecnica la cosa, en los eventos de prdida de cosas es inverosmil la causacin y reclamacin de perjuicios morales, se ha credo que la jurisprudencia niega la indemnizacin de perjuicios morales por el dao o destruccin de cosas, pero en realidad lo que ocurre usualmente es que no se lleva a la prueba, la gente cree que es suficiente con enunciar el dao, pero no con probar o demostrar y entonces por eso se niega no porque no sea posible. En el caso del desplazamiento de personas tambin se ha reconocido en un par de sentencias del ao 2007, en el caso de la privacin injusta de la libertad se menciona un caso muy importante del 14 de mayo de 2002 exp. 12066 de la seccin tercera del C.E. sindicados de ser autores materiales de la muerte de Luis Carlos Galn Sarmiento, en ese evento se reconoci a favor de los demandantes una indemnizacin de 60 salarios que para esa poca equivalan a 18 millones y medio. Evocando el principio de equidad en un sentido prctico el C.E. reconoci los perjuicios morales pues fue probado que estas personas fueron sindicadas de un magnicidio y efectivamente estuvieron privadas de la libertad, eso qued probado, pero no haba una prueba especfica de un perjuicio moral no haba un testimonio ni nada, pero se hizo el siguiente razonamiento, el solo hecho de estar privado de la libertad es el atentado mas grande a sus derechos, pues sin la libertad no hay nada, no hay posibilidad de desarrollar proyectos y eso hace evidente el perjuicio moral y mas el hecho de encontrarse en una crcel colombiana con las dificultades de hacinamiento y todo lo dems, por tanto se presume razonablemente que este hecho configura un perjuicio moral, sin embargo en el caso del 4 de diciembre de 2006 de la seccin tercera con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gmez, el sindicado era por prevaricato por accin y falsedad en documento pblico que estuvo privado de la libertad se reconocieron 70 alarios y a la cnyuge 35 salarios, consider la entidad que haba que dar un poco ms, se entiende que estar privado de la libertad no significa solo estar en una crcel puede ser detencin domiciliaria como se vio en una sentencia de marzo de 2008 con ponencia de la Dra Ruth Stella Palacio, exp. 16065 donde era una detencin domiciliaria, en cuanto a la legitimacin de estos perjuicios morales no la da solamente la relacin de parentesco. La legitimacin presenta una particularidad, as: En el caso de los perjuicios morales a favor de los infantes se haba dicho en la jurisprudencia que no se reconocan porque el menor de edad no lograba asimilar la muerte de alguien y por esta razn sera inverosmil se neg hasta el ao 83. En relacin con el hijo pstumo se neg hasta 1989, se dijo que si ni siquiera se reconoca al menor de edad con que motivo se reconocera al que no ha nacido, pero esta posicin se replante y se dijo que es necesario tener un padre y por esta razn se reconoce el perjuicio. En cuanto al hermano pstumo se dijo que el caso es diferente porque l tiene padre y tiene madre. El caso de las personas jurdicas, ha sido materia de gran discusin, en sentencia del 20 de agosto de 1993 exp. 6881 en donde se reclam perjuicio moral respecto de personas jurdicas todo esto con ocasin de la muerte de un miembro de una compaa de Tierra Alta Crdoba, se dijo que el Estado incurri en falla del servicio y por tanto esta muerte era imputable, dijo que para la compaa haba sido un golpe muy fuerte y que nunca se iba a reponer la compaa y entonces se dijo que la negativa vena de que la persona jurdica es incorprea, no tiene por tanto sentimientos y no se puede causar perjuicio moral, pero la tesis positiva dice que hay una posibilidad cuando de la persona jurdica se afecta la honra o buen nombre no entendido como un activo, pero en este caso el buen nombre no fue afectado para nada con la muerte de esta persona.

En cuanto a la prueba del perjuicio hay una libertad probatoria conforme al Cdigo Contencioso que remite al Cdigo de Procedimiento Civil, pero en cuanto al perjuicio moral vale decir que en los aos 80 se estableci una presuncin inicialmente a favor de los padres, hijos cnyuges, que incluso conllev a un error de creer que la legitimacin para reclamar el perjuicio dependa del parentesco, despus se extendi a favor de los abuelos y de los nietos, sin embargo a partir del 2000 se dijo que no es que se presuma la causacin de un perjuicio moral por la relacin del parentesco aqu se necesita demostrar, adems de la muerte y el lazo que los une, que por el hecho de la relacin de parentesco el demandante sufri un dao espiritual demostrable razonablemente, no se trata de una presuncin del perjuicio sino de una deduccin va indirecta y as se mantiene a partir del 2000. Un segundo comentario especial es en cuanto a la causacin de este tipo de perjuicios en los eventos de lesiones personales, se ha dado discusin es en cuanto a la demostracin y cuantificacin, en cuanto a la demostracin se hace referencia a una providencia del 29 de octubre de 1999 de la seccin tercera del C.E. con ponencia de la Dra Maria Helena Giraldo Gmez, exp. 131384, en esa oportunidad con salvamento de voto del Dr Alier Hernandez, el C.E. extendi la posibilidad de la presuncin del perjuicio moral para los casos de lesiones personales pero solo en los eventos que sean graves, esa fue una tesis que tuvo mucha discusin

por varias razones, primera: dijo que haba que distinguir entre lesiones graves y leves, y que solo era posible aplicar razonablemente esa presuncin en el caso de las lesiones graves, no as en el caso de las lesiones leves donde haba que llevar la prueba. En segundo lugar dijo que podemos catalogar para calificar como lesiones graves y leves, pues es muy relativo y por tanto esta tesis no se volvi a reiterar en otras sentencias. Otro perjuicio es el perjuicio Fisiolgico, sobre este perjuicio hay que hacer varias anotaciones: En primer lugar se empez a reconocer como un tem adicional al perjuicio moral acumulable incluso, inicialmente solo en la jurisdiccin contencioso administrativa a partir de una sentencia del 6 de mayo de 1993 exp. 6428, quedaba involucrado en el perjuicio moral. En segundo lugar, se le hizo consistir en el producto de las lesiones personales que sufre la vctima que le generan una disfuncin orgnica o fisiolgica que le impide realizar las actividades normales, le disminuye la posibilidad de realizar actividades gozosas o placenteras, por ejemplo la prdida de la capacidad auditiva pues queda privada del placer de escuchar, de la capacidad de concepcin, de la capacidad de ver, pero en este caso entonces se debe indemnizar a parte del perjuicio moral. En relacin con la forma de cuantificacin y la naturaleza jurdica del perjuicio se dijo en la jurisprudencia que este perjuicio tena una naturaleza mixta porque tena una parte material y otra parte inmaterial y en consecuencia para la parte material haba que reconocerle algo material por ejemplo en el caso de la prdida del odo haba que reconocerle algn aparato que le sirviera para escuchar, en la parte inmaterial que se le reconozca con una suma de dinero, posteriormente se dijo que este es un perjuicio aparte y se empez a tasar con unos topes, pero igual no ha habido coherencia en el reconocimiento. Este perjuicio sufri un replanteamiento pues se dijo que este perjuicio en realidad debe llamarse alteracin en las condiciones de existencia porque se trata de una alteracin de su vida normal producto de las lesiones personales que le generan una disfuncin orgnica o fisiolgica. En sentencia de 2000 a partir de una sentencia del 2 de marzo exp. 11250 seccin tercera MP. Alier Hernndez se plante que esto no est bien, pues en realidad se trata aqu de un perjuicio con verdadera autonoma separable del perjuicio moral, no es solo un perjuicio que se deduzca de los casos de disfuncin en cuanto a la ejecucin de actividades gozosas sino de todos aquellos casos en que se genera un perjuicio a la persona y no puedo seguir con su vida normal y no solo por una lesin personal sino por ejemplo en razn de una difamacin. Se dijo por tanto que aqu se trata de un perjuicio con una connotacin mucho mayor a las solas disfunciones orgnicas y fisiolgicas, entonces para identificar este perjuicio la doctrina francesa lo denomina como dao a la vida de relacin y no se puede seguir llamando perjuicio fisiolgico porque se limita al dao producto de lesiones igual que la alteracin de las condiciones de existencia. A partir del ao 2007 la seccin tercera del C.E. con ponencia de la Dra Ruth Stella Correa Palacio y el Dr Enrique Gil Botero, 15 de agosto de 2007, se volvi a cambiar la denominacin y se dijo que en realidad si deba ser alteracin a las condiciones de existencia ya que cuando se dice dao a al vida de relacin se hacer referencia a aquellas afectaciones negativas con menoscabo a los bienes de las personas pero en comunidad cuando en relacin y en contacto con los dems y eso significa que deja por fuera aquellos daos a la persona individualmente considerada y por tanto queda mas correcto hablar de alteracin en las condiciones de existencia. (Ibarra no est de acuerdo con esto pues considera que cuando se habla de dao en la vida de relacin no se refiere exclusivamente a la vida en comunidad). Hay varias sentencias en materia de falla mdica en donde se dice algo mas delicado, ya que hasta ac el problema solo era de nombre, pero en sentencia del 8 de octubre de 2008 de la seccin tercera de la Dra. Myriam Guerrero y una de 26 de mayo de 2008 con ponencia de la Dra Ruth Stella Correa P, se dijo que no es indemnizable toda alteracin de las condiciones de existencia, solo si es grave, pero el art. 90 de la Constitucin no dice que tiene que se reconoce solo si la lesin es grave para concluir si es o no indemnizble. Pero llmese como se llame la jurisprudencia ordinaria no lo vena reconociendo solo lo reconoca la jurisdiccin contencioso administrativa, pero en realidad hay una sentencia de 1968 de la sala de casacin civil de la Corte Suprema De Justicia y se habl del dao a la vida de relacin y en esa oportunidad las referencias que se hicieron en el fallo acerca de ese otro tipo de perjuicio independiente del moral, se hicieron como una consideracin ms del fallo, o sea que este caso no ameritaba para reconocer este tipo de perjuicio y se crey que no era posible reconocer este perjuicio, pero ya el 13 de mayo de 2008 exp. 9327 MP. Cesar Julio Valencia, all se asume el tema y se dice que en estos casos es posible indemnizarse. En relacin con la falla mdica haremos unos comentarios especiales frente al titulo de imputacin de la falla del servicio aplicado a los servicios mdicos y asistenciales, en este punto resulta necesario decir lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Naturaleza jurdica de la responsabilidad que se genera con ocasin de la prestacin del servicio. Naturaleza jurdica de las obligaciones que se generan con ocasin de la prestacin del servicio. Prueba de la falla del servicio. Prueba del nexo causal. El carcter peligroso del servicio mdico. Obligaciones de vigilancia y cuidado que se generan con ocasin de la prestacin del servicio. Consentimiento informado.

8. Jurisdiccin competente para juzgar este tipo de casos. 1. Naturaleza Jurdica de la Responsabilidad: es importante determinar el tipo de responsabilidad, en la jurisdiccin ordinaria se ha considerado que la responsabilidad que surge es de naturaleza contractual, en cambio se ha sostenido en la jurisdiccin contenciosa que la naturaleza es extracontractual, en la jurisdiccin ordinaria se parte de la premisa que la prestacin de los servicios mdicos siempre parte del contrato que se pacta para la prestacin de estos servicios y no importa que el contrato sea escrito o no porque siempre ser una relacin contractual. En cuanto a la prestacin del servicio mdico estatal se califica la relacin como de naturaleza extracontractual y la regla general es que ese tema ya no se discute, sin embargo es de especial referencia desde el punto de vista doctrinal una sentencia del 11 de abril del 2002 exp. 13226 de la seccin tercera del consejo de Estado en donde se ha dado la oportunidad de teorizar un poco en este tema porque se aleg que la accin no era reparacin directa sino una accin contractual, pero en esta sentencia se dijo que es un tema de naturaleza extracontractual apoyandose en el art. 49 constitucional segn el cual se define que la salud tiene doble carcter constitucional primero por que la salud es derecho constitucional pero adems porque es un servicio pblico y por tanto mas all de que exista una relacin contractual entre mdico y paciente, todo est determinado por la prestacin de un servicio pblico y por tanto la relacin depende es de esto y en ese sentido debe ser de naturaleza extracontractual sobre la base que es un servicio pblico y la prestacin de servicios pblicos en inherente a la funcin esencial del Estado adems la prestacin debe ser eficiente. Esto quiere decir que si no se presta el servicio o si se presta pero no eficientemente pues se incurre en una responsabilidad, esto por cuanto estamos en un Estado Social de Derecho. 2. Naturaleza jurdica de las obligaciones que surgen con la prestacin del servicio: esa relacin entre prestador del servicio (A) y (B) beneficiario del servicio. Este tema es especialmente importante, en la teora del derecho de las obligaciones, se entiende que las obligaciones jurdicas tienen una amplia gama de clasificaciones, y en una de esas clasificaciones se califican como obligaciones de medio y obligaciones de resultado, esa obligacin de resultado hace referencia a aquella en que el deudor se compromete para con el acreedor a una determinada prestacin de dar, hacer o no hacer y solo cumplir cabalmente la obligacin a su cargo en la medida en que con su conducta el deudor satisfaga plenamente el resultado proyectado o esperado por las partes, pero si con esa conducta que despliega el deudor no logra el resultado, habr un dao y por tanto una responsabilidad, el ejemplo tpico en este caso es: se contrato a un maestro de obra y le pedimos que pinte un muro, pero lo pinta y deja unos bordes sin pintar que estn alrededor de los interruptores o lo pinta pero de otro color, y el resultado no fue el esperado. En cambio las llamadas obligaciones de medio son aquellas en las que el deudor se compromete para con el acreedor a una determinada prestacin que satisfar el deudor en la medida en que su conducta sea idnea y oportuna para alcanzar el objetivo proyectado, as al final el objetivo no se logre, pues de lo que se trata aqu es que el deudor utilice todos los medios que tiene a su alcance para cumplir con la obligacin, pero si al final del proceso el objetivo no se logra igual el deudor habr cumplido porque no se trata de una obligacin de resultado. Tanto la jurisdiccin ordinaria como la jurisdiccin contenciosa administrativo vienen sosteniendo que por regla general las obligaciones que se contraen por la prestacin del servicio mdico son obligaciones de medio y no de resultado y esto es importantsimo porque puestos en el escenario de la responsabilidad donde se producen daos, la responsabilidad solo se podr imputar bajo el concepto de falla del servicio, esto es bajo el concepto de culpa o lo que es lo mismo solo se podr predicar una responsabilidad de carcter subjetivo, mas no de carcter objetivo, entonces es sustancial distinguir que tipo de obligacin es para determinar si la responsabilidad es subjetiva o es objetiva. Esto se ha dicho tradicionalmente, sin embargo en ambas jurisdicciones se empez a abrir paso a algunas hiptesis (acogiendo la doctrina extranjera) de responsabilidad objetiva derivada de la prestacin del servicio mdico, (consultar la obra del Dr Carlos Ignacio Jaramillo, Dr. Germn Mora), hay unos casos especficos en donde las obligaciones que se contraen en este servicio no son de medio sino de resultado como por ejemplo en la ciruga plstica, entonces aqu se trata de diferenciar que en ese campo de la ciruga plstica hay dos formas una es la ciruga plstica con fines reparatorios o reconstructivos, en este tipo se hace referencia a los casos en que el usuario del servicio presenta una patologa y necesita restaurar una parte de su cuerpo para proteger su salud como por ejemplo en caso de quemaduras, etc. Y en la ciruga plstica con fines meramente estticos partimos de la base que el paciente no tiene una patologa, est sano, por ejemplo la mujer que quiere aumentar su busto o reducir sus medidas, en estos caso la obligacin no es solo de medio sino de resultado, pues se busca un resultado especfico al realizarse una ciruga con fines meramente esttica, en esos casos la responsabilidad ser objetiva y para exonerarse tendr que demostrar un hecho ajeno, hecho de un tercero o de la misma victima. Se citan tambin aqu los casos de diagnsticos de anlisis de laboratorios, en esos casos la obligacin es de resultado y no de medio, pues es en esta prueba en que se basa el mdico para diagnosticar al paciente. En el ejemplo del tumor aparentemente cancerigeno la falla no es del diagnstico sino que la falla estuvo en la patologa donde se determin que el tumor era maligno an cuando no lo era. Otro ejemplo de procedimiento mdico no por necesidad patolgica fue que especialmente entre los aos 40 y 70 se puso de moda una prctica que denotaba poder econmico y posicionamiento social, que era la extraccin de piezas dentales para poner piezas de oro. En cuanto al parto o alumbramiento no es enfermedad o patologa sino que es un estado natural pero demanda asistencia y en la sociedad colombiana hasta los aos 70 la regla general era que los partos no se dieran en centros hospitalarios y ni siquiera por

mdicos sino por las parteras, entonces cuando se trate de un embarazo en condiciones normales, es decir sin complicaciones ni riesgos, en donde la criatura nace con algn problema, se podra predicar de una responsabilidad de tipo objetiva, esta tesis se alcanz a plantear en una sentencia del C.E. seccin tercera del Dr Alier Hernndez Enrquez de 26 de agosto de 2000, exp. 12123, en esta oportunidad se trat de un caso de cesrea y se aleg la falla, pero se alcanz a mencionar la hiptesis de una responsabilidad objetiva en este supuesto, ya en el 2008 en sentencia de marzo de la seccin tercera del C.E. con ponencia de la Dra Luz Stella Correa Palacio exp. 16085 y otra sentencia de 31 de agosto de 2006 exp. 15762 con ponencia de la Dra Luz Stella Correa Palacio y otra exp. 16132 del 1 de octubre de 2008 con ponencia de la Dra Myriam Guerrero Escobar. All se dijo que la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la prestacin del servicio mdico es de carcter subjetivo toda la responsabilidad y concretamente en la especialidad de obstetricia es fundada nicamente en la falla del servicio y eso se dijo por primera vez en el 2006 y se reiter en el 2008 y as se mantiene sobre la base que es una obligacin apenas de medio. CLASE 1 DICIEMBRE RESPONSABILIDAD En relacin con la falla mdica 3. Prueba de la falla, en relacin con la falla del servicio como fundamento posible de imputacin de la responsabilidad, en la doctrina extranjera se predican dos grandes variables: Falla probable del servicio Falla presunta del servicio La diferencia entre una y otra sustancialmente es de carcter probatorio, dicho de otra manera la diferenciacin estriba en un alivianamiento, en un aligeramiento de la carga probatoria, que se hace en favor de la vctima del dao en el sentido de predicarse en favor de esta, una presuncin y correlativamente en contra del demandado, esto es en contra del estado, una presuncin segn la cual se parte de afirmar o considerar que el dao q motiva la reclamacin de la reparacin, de la indemnizacin, se debi o tuvo por fuente la culpa de la admn, es decir una falla del servicio, culpa o falla , que se concreta en el incumplimiento de una obligacin jurdica estatal, por lo tanto afirmar que se presume la falla, la culpa no es ms q presumir que el estado incumpli una obligacin jurdica. Como un recurso metodolgico, por pedagoga, en relacin con los elementos los voy a clasificar en 4, tradicionalmente son 3. 1. 2. 3. 4. Hecho daoso Culpa o falla Dao Nexo causal

En la tradicional: 1. Hecho daoso 2. Dao 3. Nexo causal Estn fusionados el 1. Hecho daoso y 2. Culpa o falla en uno slo. Por q hago estas dos presentaciones, pq cuando hablamos de la falla probada del s/s, la vctima del dao para ganar su proceso, tiene q probar todos los elementos de la falla, los tres; en la presentacin alterna pues tiene q probar los 4, en cambio cuando hablamos de falla presunta del servicio, tiene q demostrar todos los elementos a excepcin de 1 slo, la culpa, tiene q demostrar el incumplimiento de la obligacin jurdica a cargo del estado, pq esa se presume, se trata de una presuncin de un instante, sea una presuncin de hombre, y q por consiguiente admite prueba en contrario. Desde cuando se empieza a hablar de falla presunta? Se cita como antecedente una sentencia del ao 92, No es del todo cierto, hay uno anterior a este, sentencia del 24 octubre del 90 exp 5902. En esta fue la primera vez q se habl de falla presunta, al afirmar q en conformidad con los arts. 2341 y 1604 del cocivil no es cierto q en todos los casos, la vctima del dao es obligado a probar la culpa. Eso no es cierto, segn el cocivil art. 1604, se precepta expresamente q quien est obligado a observar diligencia y cuidado tiene el deber de demostrar q no es selectivo xxxxx, contrario sensu, si quien est obligado a observar esa diligencia y cuidado y no lleva la prueba de q fue diligente y cuidadoso pues hay q presumir q no lo fue, es decir q incumpli. Esta fue una jurisprudencia q pas desapercibida. Se dijo entratndose de los s/s mdicos asistenciales le queda muy difcil a la vctima probar la culpa o el incumplimiento de la obligacin jurdica. Sin embargo el caso se profiri como falla probada y se conden al estado, pero pq se prob la falla del s/s. No se volvi a mencionar hasta el ao 92 y all nuevamente se pone de presente q cuando se trata de la prestacin de los s/s mdicos asistenciales reslta muy oneroso para la vctima, tener q probar la culpa o falla del s/s. En los procedimientos quirrgicos, le queda muy difcil, casi imposible el probar la falla, pq generalmente est dormido (anestesia) y la regla general es q el paciente no tiene el conocimiento mdico. Quien est en mejor condicin de mostrar de contar que fue lo q sucedi pues es el protagonista, quien prest el servicio, el estado, su personal y ms pq cuenta con el recurso humano, capacitado, experimentado, que fue el q directamente lo hizo. Entonces aqu se aplic un principio q se maneja en el campo del delito probatorio, q se denomina:

PRINCIPIO DE LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA A diferencia de lo q nosotros hemos aceptado y adoptado, en nuestro derecho positivo nacional. Segn lo tomado del derecho romano, el principio de carga probatoria segn el cual quien invoca o alega un hecho, tiene q probar, de manera q en la controversia procesal, si yo busco un hecho a mi favor, tengo q llevar la prueba, pues lo q no est en el proceso no existe. Este principio, que nos viene del derecho europeo, predica algo distinto: q en la relacin jurdica procesal A y B, demandante y demandado, la carga de la prueba de un determinado hecho no corresponde necesaria ni exclusivamente, a aquella parte del proceso q alega el hecho, sino ms bien aquella q est en mejor condicin o mayor posibilidad o condicin de llevar la prueba y ese sujeto puede ser no precisamente el q lo aleg sino todo lo contrario. En cada caso el juez tendr q valorar, quin est en mejor posibilidad de llevar la prueba del hecho. Se dijo q eso es precisamente lo q ocurre en los s/s mdicos asistenciales si el paciente ni siquiera logr percibir, n enterarse, no supo q fue lo q pas, q fue lo q le hicieron y ni siquiera lo puede comprender, pq aqu quien est en mejor condicin de allegar la prueba es el otro, es el estado, es el demandado, es quien est obligado a observar diligencia y cuidado, en la actuacin q est desarrollando, y l fue el q ejecut las cosas, quin mejor q l q venga y diga q fue lo q hizo. Cuenta con el recurso fundamentalmente humano para explicar q fue lo q sucedi, precisamente cuenta con el personal capacitado para explicar las cosas y no as el demandado. Entonces el principio dice q esa carga probatoria, esa carga procesal, es una carga dinmica, significa q es una obligacin procesal, es una carga que va a estar oscilando, se va a estar moviendo entre A y B, no necesariamente como la gente crey siempre tena q estar en el demandado. Quin tiene q decir quin lo prueba, es el juez. Sin embargo, se dijo en esa sentencia del 30 junio/92 pero no se aplic fue apenas una obiter dicta, de manera q hay q leer completo. En esa oportunidad tambin se conden al estado, por falla del servicio, pero por falla probada, pq el actor logr demostrar q hubo falla, pero se dijo oiga esto no es falla presunta, por lo tanto la carga de la prueba se invierte. De all en adelante cada vez q se iba a juzgar un caso de falla del s/s, se le invoc, pero slo se vino a aplicar por primera vez en un sentencia del 95 como ratio descidendi. Caso de una paciente de un s/s de ginecoobstetricia, atencin de un parto cesrea q por la mala praxis, le produjo un dao a la paciente, que result en una hipectoma (reseccin total) no se llev la prueba de la falla y entonces aplic el principio de la carga dinmica de la prueba, aqu quien tena q probar diligencia y cuidado era el centro de salud, no prob, se intenta la carga de la prueba, como no se logr desvirtuar la presuncin, se presume y en consecuencia se condena. Fue la primera vez, de aqu en adelante, desde el ao 95, slo se empieza a predicar la falla presunta en s/s mdicos desde el 92, antes del 92 se aplicaba la tesis de la falla presunta a todos los casos de daos producidos con la conduccin de vehculos automotores, a los daos producidos con ocasin de la manipulacin de armas de fuego y explosivos, es decir de actividades peligrosas, inclusive con un craso error, leyendo mal a la doctrina francesa, q se trataba de casos de presuncin de la responsabilidad, lo cual era un desatino enorme pq si se habla de presuncin de responsabilidad se presume todos los elementos.. en realidad se trataba apenas de la presuncin de la culpa. Cuando llega la sentencia del 92, se dijo q las cosas se estaban tratando mal, cuando se trata de daos producidos por actividades peligrosas , el fundamento de la responsabilidad no es una responsabilidad subjetiva, es una responsabilidad objetiva, sin culpa, pq el fundamento de la responsabilidad no es la falla del s/s sino el riesgo y le aplicaron la teora del riesgo. Eso quiere decir q a partir del 92, slo se va a aplicar nica y exclusivamente la tesis de la falla presunta del s/s a los daos producidos con ocasin de la prestacin del S/s mdico oficial. Y q pas con los daos producidos por actividades peligrosas? A partir de all se empezaron a juzgar como responsabilidad objetiva con aplicacin de la teora del riesgo. Eso suscit una controversia en el mbito mdico. Los tribunales y el consejo de estado aplicaron mal la tesis, pq traicionaron el fundamento conceptual de la tesis, es decir el principio de la carga dinmica, si esta se mueve, en la prctica se crey q en todos los casos era del demandado, y por tanto se vuelve esttica, entonces la falla presunta ya no funciona, pierde el fundamento, eso llev a q en el ao 2000, se traiga el fundamento doctrinal, en una sentencia, se trat de aplicar bien, hasta q llegamos al ao 2006, en donde se confirieron dos sentencias, en una, se afirm q en el derecho colombiano, no es posible aplicar la tesis de la falla presunta, pq resulta inconstitucional, pq en el derecho nacional las cargas probatorias en el debate procesal judicial ya estn definidas por el legislador en el art. 167 del CPC en el sentido de disponerse all, q quien alega un hecho, tiene la obligacin de probarlo, si yo alego un hecho debo llevar la prueba, pues lo q no est en el proceso no existe. Resulta inconstitucional la tesis de la falla presunta pq en el art. 230 de la CN el juez en la funcin de admn. De justicia est sometido al imperio de la ley y la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho como el principio de la carga dinmica de la prueba son apenas criterio auxiliar. La fuente primaria para decidir es la ley y la ley ya determin a quien le toca probar, q es a aquella parte del derecho q alega el hecho, de manera q no es posible la carga dinmica. Sin embargo en noviembre de ese mismo ao la seccin 3ra, aprob dos sentencias aplicando la falla presunta del s/s, bsicamente con las siguientes modificaciones, se dijo: la funcin del juez imparte justicia material en un ESD, y esa justicia tiene q ir de la mano con la equidad y entonces aplicando el principio de equidad significa q en aquellos casos (no todos) en donde a la vctima le es imposible probar la culpa o extremadamente difcil llevar la prueba, la entidad indica q la prueba debe llevarla la prueba contraria. Entonces se sigui aplicando la falla presunta hasta el ao 2008, donde la seccin 3ra volvi a decir MP Ruth Stella Correa, q no se poda aplicar pq resulta inconstitucional en el derecho colombiano.y la ley ya dijo quien tena q probar. Y por q ese art. 177 Del Cocivil aplica en lo contencioso adtivo?, pq en el contencioso adm. Art. 168 precepta q en materia probatoria en ese proceso son admitidos todos los medios probatorios

del cocivil y deben ser practicados y valorados segn el cocivil. Ratificado en varias sentencias pq resulta inconstitucional. Me parece q es posible la falla presunta con fundamento constitucional y las razones son las siguientes: 1. Para el caso colombiano si cuenta con un fundamento legal, est en la ley, no tenemos q aplicar el principio de la carga dinmica de la prueba, Pq en el art. 1604 del cocivil consagra y tipifica de manera clara y expresa una carga procesal, quien est obligado a observar diligencia y cuidado, tiene el deber de mostrar q la aplic. De manera q partimos de la base de q si no me llevan la prueba hay q probar la no culpa. Para hacer justicia material y armonizar con el art. 230 CN 2. El art. 177, define una carga procesal de modo gnral, en cambio la del 1604 es particular, solamente aplicable en los casos de observancia de diligencia y cuidado y entonces se tiene q aplicar una buena vieja ley el art. 5 de la ley 57/1887 q dice q cuando hayan dos normas una de carcter gnral y otra especial, se aplica la especial. Desde ese punto de vista se puede aplicar desde mi punto de vista la falla presunta. Sobre el punto habr q esperar, pq cuando se dio la discusin 2000-2006 y 2008, era otra la conformacin del consejo de estado. Nexo Causal En la jurisprudencia contencioso aditiva nal., nunca ha prescrito el nexo causal, siempre se ha exigido la prueba del nexo causal, an en todos los casos en todos los ttulos de imputacin y tambin cuando se aplicaba la falla presunta. A lo sumo a lo q se ha llegado a aplicar acogiendo un sector importante de la doctrina europea y espaola, es una tesis distinta q se denomina nexo causal probable. Consiste en q no necesariamente se le exija al demandante la prueba fehaciente y absoluta del nexo causal, pq en no pocos casos, a veces esa prueba absoluta resulta imposible o segn mi concepcin casi q imposible, entonces aplicando el principio de equidad y para realizar justicia material en aquellos eventos en los q se cuenta con una imposibilidad probatoria, es posible q el juez en forma razonada y prudencial, objetivamente pueda corregir, pueda deducir cul debi ser la causa, es una forma de probar, es una prueba indirecta, se ha aplicado varias veces Ej: Un paciente entr por una patologa y falleci, no muri por la patologa q ingres, pq no era necesaria ni especialmente mortal, no se pudo establecer la causa especfica, entonces dentro de todos los elementos probatorios que se hicieron allegar, pues hubo uno q caus especial importancia, es q como parte del tratamiento le aplicaron un frmaco altamente txico. Dentro del conjunto probatorio indicaba lo q poda hacer. Estaba claro q por la patologa no, todo pareca indicar q fue el medicamento. Posteriormente en el ao 99, Seccin 3ra, aprob 3 sentencias de falla mdica. Igualitos en materia. La discusin sigue existiendo de si se puede calificar jurdicamente la falla mdica como una actividad peligrosa y se pasara de la teora de la falla del s/s la teora del riesgo. Eso significa q salimos de una responsabilidad subjetiva a una responsabilidad objetiva, de manera q probar q tuvo culpa y tuvo diligencia y cuidado no me exonerara de responsabilidad. En alguna oportunidad la Sala de casacin civil de la Corte S de Justicia la acogi. Hoy en da tanto la Corte suprema como el consejo de estado, la tesis imperante es q la actividad mdica y la prestacin de s/s mdicos, no se pueden calificar como actividad peligrosa. Muy por el contrario, la seccin 3ra, justicia contenciosa adtiva. siempre viene pregonando q se trata de una responsabilidad subjetiva pq se trata de unas obligaciones de medio y no de resultado. Sin embargo hay un punto q vale la pena reflexionar.. denle una mirada a la ley 16/91, q reglamenta el ejercicio de una disciplina mdica, la anestesiologa, y en el parag. Del art. 1, define q la actividad de la anestesiologa por razn de los elementos y las sustancias y gases txicos q son propios de esta disciplina mdica con los q tienen q trabajar el especialista del ramo es una actividad peligrosa. Y q dado ese carcter peligroso, los profesionales estn amparados por unas normas especiales de seguridad social, mucho ms favorable q el resto del ramo mdico. Esa Rama de la medicina por su propia naturaleza y contenido tiene que ver con la manipulacin y la utilizacin de elementos, sustancias y gases altamente txicos que exponen al mdico a un riesgo y por eso tiene que ser objeto de un trato especial en materia de seguridad social. Entonces se pregunta que si es peligroso para el mdico, que es l que sabe, el que estudi, el que se prepar, el que entren, el que maneja, el que domina entonces no ser peligroso tambin para el paciente? O para l no, solo es peligroso para el mdico? Que es el que domina la manipulacin de los elementos. El tema se trat de llevar a comienzos del ao pasado o a comienzos de este ao a la sala de la Seccin Tercera con ponencia del Dr. Alier Hernndez, lastimosamente no alcanz porque el hizo dejacin de su curul, entonces el asunto lo trat el Dr. Mauricio Fajardo Gmez y el profesor tiene entendido que el asunto no se llev a s, se cambi, la antigua ponencia algo trataba de sugerir para abrir el camino y afianzar la cosa. Entonces este tema est sujeto a la responsabilidad de carcter subjetivo con fundamento en la falla. Este tema es interesante no solo para el caso de la anestesiologa , hoy en da hay otros como el caso de los radilogos porque ellos manejan unas sustancias altamente toxicas, que por el mismo contenido de su actividad deben usar algunos elementos de prevencin, de contencin como chalecos especiales, cuartos blindados y ahora ms con la medicina nuclear.

Entonces es peligroso para ellos que son los que conocen, los que han estudiado, que se han preparado, que se han entrenado, que esa es su profesin, pero ronda la pregunta de si es peligroso para los pacientes. En concepto del profesor eso no es nada lgico. Eso ha hecho que en un sector de la doctrina no muy grande pero si muy importante y en la doctrina espaola hay autores que abogan por la tesis del carcter peligroso al menos en ciertas actividades como por ejemplo en la radiologa y la medicina nuclear. La ley reconoce una realidad fctica de que la rama de la anestesiologa es peligrosa para los mdicos. Por ahora el Consejo de Estado dijo que no se debe considerar como una actividad peligrosa., la anestesiologa. Es una actividad mdica comn y corriente y por lo tanto est sujeta al rgimen de responsabilidad subjetiva y que por ningn motivo se puede hablar que es una actividad peligrosa y por tanto tampoco se puede hablar de responsabilidad objetiva. Sin embargo hay antecedentes de la Corte Suprema de Justicia donde se sostiene no la anestesiologa especialmente sino la medicina es general, dijeron que es una actividad peligrosa. OBLIGACIONES DE SEGURIDAD Y CUIDADO En la prestacin del servicio mdico se distinguen tres grandes componentes, tres distintos elementos que integran el servicio mdico: 1. Actos mdicos propiamente dichos 2. Actos paramdicos 3. Servicios de hotelera, de estada, de alojamiento

Actos mdicos propiamente dichos: Se trata de toda aquella actividad, procedimiento y protocolos que demandan el manejo de conocimientos cientfico, de conocimiento mdico y por consiguiente lo aplica el personal profesional de la medicina, los mdicos y las enfermeras profesionales. Y aqu se aplica responsabilidad subjetiva que hasta el ao 2006 podra ser responsabilidad por falla presunta.

Actos paramdicos: Son todos aquellos servicios que corresponden a todo el personal asistencial, complementario o sea que estamos hablando del personal de enfermera y de auxiliares. Tambin responsabilidad subjetiva.

Servicios de hotelera, de estada, de alojamiento: Son servicios de hotelera, de hospedaje del paciente. Ese no es propiamente un servicio mdico, entonces estamos hablando de una falla normal, de una falla probada. Pero la pregunta que se formula es y como parte del servicio conformado por eso tres componentes, qu pasa con aquellos eventos en donde el paciente o el usuario del servicio sufre dao, es objeto de un ataque contra su vida o contra su integridad fsica mientras est interno dentro del centro de atencin? Y que justamente el dao se produce por razn de la ausencia o deficiencias de las medidas de seguridad y cuidado personal y fsico, no seguridad de cuidado mdico. En esos casos la responsabilidad de quien es? El tema no ha sido suficientemente tratado porque no ha habido ocasin, pero hay un caso donde se trat ese tema de modo muy puntual que corresponde a una sentencia del 28 de septiembre del ao 2000, exp 11405, all se hace referencia a un antecedente anterior del 21 de enero del 93, exp 7435, en ese del 2000 con ponencia del Dr. Alier Hernndez se trat de un caso que van al centro asistencial y le propinan un disparo al paciente y le dan muerte. Entonces se demand al hospital y a la Nacin Polica Nacional, en esa ocasin se hizo uso de una resolucin 741 de 1997 del entonces Ministerio de salud y de seguridad social.

Esa resolucin trae unas normas de reglamentacin sobre el tema muy precarias, no es una relacin exhaustiva, completa ni de detalle, una reglamentacin muy genrica pero se apoy en ella, en esa escasa reglamentacin el Consejo de Estado para afirmar que la responsabilidad por los daos producidos con ocasin de atentados contra la vida o la integridad fsica del paciente, no por la prestacin del servicio porque eso no hace parte del servicio mdico pero que si corresponde a los organismos de seguridad del Estado y en principio a la Polica Nacional pero bien puede asignrseles por circunstancias especiales esa tarea a otros entidades u organismos de seguridad del Estado. De manera que esa responsabilidad est en cabeza de los organismos de seguridad del Estado porque para el caso dara lo mismo que el atentado se produzca en el hospital, como en una escuela o en una cafetera, all no cambian las cosas, Pero lo que no se poda afirmar es que esa fuera una responsabilidad del hospital porque no es su misin entonces escapa a la nocin bsica de servicio

mdico. Pero por su puesto hay casos de casos como el atentado que sufri un paciente en el Hospital Militar.

CONSENTIMIENTO INFORMADO

Este es un tema interesante que digamos que desde mediados de los aos 90s para ac ha sido punto de gran inters en la doctrina tanto nacional como especialmente extranjera Es un punto esencial porque partimos de la base que la responsabilidad con ocasin del servicio mdico es una responsabilidad de carcter subjetivo, esto es fundada en la falla. Entonces la falla bien puede consistir precisamente en ese aspecto o elemento del servicio que tiene que ver con un aspecto sustancial y un derecho fundamental es que la persona, el paciente tiene un derecho sagrado, inviolable de escoger autnomamente y libremente si acepta o no un determinado procedimiento, si se somete o no a un determinado protocolo mdico, si acepta o no un determinado tratamiento y si acepta o no que institucin o personal lo deba atender. Es un derecho que est consignado en norma de derecho positivo, en la legislacin nacional pero adems hace parte de la declaracin de derechos de las Naciones Unidas, de la Convencin Americana de Derechos DE San Jos de Costa Rica aprobada por la ley nacional y bien saben ustedes por el artculo 96 o 97 de CN QUE SE RECONOCEN A FAVOR DE LAS PERSONAS TODOS LOS DERECHOS que establecen el ordenamiento jurdico y esta Constitucin y los derechos consagrados en los tratados internacionales (bloque de constitucionalidad) . De manera que all estamos tratando de un derecho supranacional, es un derecho de una vala enorme.

Y entonces tiene una intima y estrecha relacin o conexidad con el tema de la responsabilidad extramatrimonial porque precisamente la responsabilidad puede consistir en la obligacin de reparar un dao, un dao que sufre el paciente con ocasin de haber sido sometido a un tratamiento, procedimiento o un protocolo que no quera, que no deseaba o que no conoca.

Por eso el protocolo mdico indica, est regulado en el reglamento sobre el particular, nacional e internacional, que como parte de la prestacin del servicio medico, el galeno o medico tratante tiene la obligacin, el deber de informarle al paciente su condicin de salud o de enfermedad y esto significa enterarlo clara y suficientemente de cual es su estado o condicin. Explicarle las caractersticas y las posibilidades de curacin o de tratamiento, cuales son las opciones y en que consiste cada una de ellas pero al propio tiempo le tiene que informar tambin al paciente, lo tiene que enterar de los riesgos que cada una de ellas implica.

Se trata de enterarlo en forma bsica pero suficiente de cul es su condicin, qu es lo que le pasa, que es lo que se puede hacer, que no se puede hacer y en el evento de hacerse algo de las opciones que hay en el desarrollo mdico cientfico qu riesgos tiene y que una vez enterado y consciente el paciente de la situacin el tiene el derecho a decidir autnoma y libremente si se somete o no a un determinado tratamiento, procedimiento o aun determinado protocolo.

En eso por supuesto habr que allegarse prueba, ese consentimiento hay que procurar para fines probatorios, no porque necesariamente as tenga que ser, simplemente para facilitar la prueba, el consejo prctico es que tiene que ser por escrito (no es por mandato legal) para probar que queda informado y que efectivamente consinti, pero perfectamente puede ser verbal, lo que pada en este caso es que se complica la prueba. El Consejo de Estado tambin ah acogido una postura de la doctrina extranjera de que si puede haber un consentimiento tcito o sea que no hay nada escrito y no hay un pronunciamiento del paciente en donde haya aceptado pero simplemente se toler unas conductas positivas del paciente en saber lo que se est haciendo.

Esto tiene excepciones, fundamentalmente y concretamente los casos de urgencias pero en el protocolo mdico se distinguen dos grandes categoras de urgencias: 1. La urgencia mdica in genere, en general 2. La urgencia medica vital: Esta es una condicin del paciente de tal entidad o naturaleza y caractersticas que est en juego la vida misma del paciente y que por su propia naturaleza exige o demanda la aplicacin de un procedimiento, de un tratamiento o un protocolo de manera inmediata, no hay tiempo para esperar nada porque la oportunidad que tiene es poco o limitadsima en el tiempo, o sea donde los segundos son vitales. En esos eventos como en los dems el consentimiento informado hay que recibirlo del paciente pero del propio paciente cuando el paciente es mayor de edad, es decir que tiene capacidad de razonamiento y de disposicin, no as el menor de edad, en caso de l menor de edad o en el caso del incapaz, el consentimiento lo dar el representante legal o los acudientes ms prximos, o que siendo mayor de edad est inconsciente, puede estar en un estado comatoso entonces en estos casos toca acudir a ----- , pero en los casos de urgencia vital, el mdico no tiene otra opcin que actuar, all la diligencia y cuidado se concreta en el seguimiento de los protocolos mdicos y de registros mdicos clnicos, los cuales exigen que se sea ms riguroso para que luego no lo acusen de que fue temerario e irresponsable en el ejercicio y que solo sigui lo que indicaba el protocolo. El consentimiento informado apunta a que si se realiza un procedimiento o un tratamiento que como la medicina no es una ciencia exacta sino que es experimental y casa ser humano es un universo aparte, hay unos protocolos y estndares universales pero pueden haber unas reacciones negativas en uno en mil, entonces hay que advertir los riesgos y los peligros que se pueden presentar y sobre esa base debe decidir el paciente. La falla puede estar en no haber advertido los riesgos de no iniciar el tratamiento, de no haberlo informado suficientemente, debe informar de lo que se hace y lo que va a dejar de puede hacer y de lo que se hace debe informar los riesgos, entonces el paciente autnomamente decidir si acepta o no. Hoy hay unas proformas. Hay que informarle al paciente de las diferentes opciones que ofrece el protocolo y el paciente decidir. Entonces la falla puede estar en que no le hicieron nada, debiendo iniciar un tratamiento inmediato so pena de comprometer su integridad fsica o la vida misma, pero no le advirtieron de la potencialidad de dao de la patologa o presentando la patologa se asume un procedimiento, un tratamiento, un protocolo pero no le dijeron los riesgos que haba y el riesgo se presenta. Eso por ejemplo se dio un caso que se fall por all en el ao 2002, de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros, de una paciente que presenta una masa tumoral a la altura del pabelln auricular, el cncer en ese tipo de tumor tiene un pronostico muy alto de ser maligno y entonces haba que seccionar porque iba en crecimiento y por ser maligno. Lo que pasa es que por la ubicacin especfica que tiene el retiro de es amasa tumoral tiene unos riesgos muy grandes porque por la forma de esa masa tumoral alcanzaba una muy fina o delgada ramificacin nerviosa y entonces al retirar esa masa tumoral se podra de pronto seccionar esa ramificacin nerviosa que podra producir una parlisis facial total o parcial, resulta que a la paciente no le informaron sobre ese riesgo y la paciente present la parlisis. No es que aqu se exija una obligacin de resultado sigue siendo de medio, lo que pasa es que a pesar de que se acte con toda la tcnica existen unos riesgos inherentes pero hay que informar al paciente y este decidir. Para la paciente en una situacin puramente circunstancial y cuando ya la iban a llevara su primera sesin de quimioterapia un medico tratante observa una mancha en su espalda y la cual se le aplico luz ultravioleta permiti detectar que la paciente lo que tenia era un tumor de tipo benigno en la piel y con ello se pudo diagnosticar la enfermedad correctamente la cual era escleriosis lo anterior significa que eventualmente se pudo haber incurrido en una falla del servicio al no haberse dado un debida auscultacin, solo se dedicaron a observarle la cabeza, pero no se le hizo en su momento un examen fsico completo e integral. Falla medica en relacin con la competencia para hacer el juzgamiento. En este punto se hace referencia a la jurisdiccin competente. En materia de jurisdiccin competente hay que referirnos a lo siguiente: ya en vigencia del antiguo Cdigo Contencioso ley 1 de 141, pero especialmente con el actual Cdigo Contencioso Administrativo, cuando se trata de la prestacin de un servicio mdico oficial digamos era un tema pacifico la jurisdiccin competente para conocer de ello y se da por el sentido que esa competencia corresponda a la jurisdiccin contenciosa administrativa sobre la base de predicar que se trataba fundamentalmente de la prestacin de un servicio pblico, y entonces cuando el estado presta servicio pblico ser conocido por el juez contencioso administrativo. La cosa era pacifica pero luego presenta unos momentos de de debate, el primer momento de debate fue en el ao de 1992 en donde fue para ese caso en particular y no para todos los casos de falla mdica con ocasin de la restructuracin de la administracin nacional, recordemos que la constitucin de 1991 tiene en un capitulo un conjunto de normas de tipo transitoria, en donde se le concedieron es facultades a l presidente nacional y agregarle el nuevo diseo o estructura, las facultades fueron concedida para suprimir, fucionar, entidades publicas, uno de es e decretos permita que se hiciera y el ISS tambin fue objeto de esos derechos de restructuracin. Se repite la cosa era pacifica pero presenta dos tres etapas de discusin:

El primer ao de discusin se da en el ao de 1992, este fue el caso particular y no era aplicable para todos los casos de falla del servicio medico asistencial estatal, es un caso especifico con ocasin de la constitucin de 1991 recordemos trae artculos transitorios que le conceden facultades al presidente de la Repblica para reestructurar la administracin nacional y adecuarla a la nueva arquitectura constitucional definida por el constituyente de 1991 en la carta poltica. En su momento el ex presidente Cera Gaviria expidi unos 160 decretos para adaptar o implementar una nueva estructura desde perspectiva constitucional. El decreto le permita al presidente reestructurar, suprimir y fusionar entidades pblicas. Uno de esos decretos reestructuro el ISS yo a una lo transformo siendo hasta esos momentos en un establecimiento publico sometido al derecho pblico y a la jurisdiccin contenciosa administrativa, lo transformo en una empresa industrial y comercial del estado y ello implicaba cambio de competencia para conocer los asuntos derivados de su actividad, o sea, seria de conocimiento de la ordinaria ya que de conformidad con los decretos para la poca el los hechos derivados de la actuacin de las empresas industriales y comerciales del estacin do le corresponde a la jurisdiccin ordinaria, y cuando se presentaron las demandas inicialmente en los tribunales eran rechazadas en la jurisdiccin contenciosa y al ser rechazadas se las enviaban a la jurisdiccin ordinaria especialidad civil, lo que origino conflicto de jurisdiccin y esto se vino a comenzar a clarificar hasta el ao de 1996, con un a sentencia del Consejo de Estado en una sentencia del Doctor Alier Hernndez el cual ubico como factor para determinar el conocimiento de la jurisdiccin contenciosa es el carcter de servicio pblico que prestaran estas empresas y que segua prestando el ISS,, esto tambin tenia la explicacin de que haban empresas pblicas y trabajadores oficiales, pero los del seguro sociales eran empleados pblicos de rgimen especial o sea con rgimen de trabajador oficial pudindose asociar y los dems derechos que deviene de su calidad jurdica de trabajador, pero se dijo que no y que se contraa a la naturaleza de la empresa industrial y comercial del estado, pero que en el fondo no hacia actividad industrial y comercial pero le haban dado el carcter de comercial e industrial sino que en el servicio medico que prestaba y la posible ocurrencia de falla en que cayera seria conocimiento de la contenciosa administrativa, esto fue hasta el ao de 1996, ya que en el ao de 1997, cuando s ha dictado la ley 361 de 1997, que modifica el artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo, como consecuencia por supuesto de la exigencia y vigencia que venia desde el ao 1993 de ley 100 del mismo ao la cual implemento un sistema de la seguridad integral en salud, pensiones y riesgos profesionales que se conforma por prestaciones econmicas y prestaciones mdicos asistenciales. Entonces en esa ley 361 de 1996 se dijo que los temas inherentes a la seguridad social serian de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria en lo laboral, con ello viene un problema ya que la seccin tercera del Consejo de Estado dijo que ella era la competente en los temas de falla medica, y lo que tuviera que ver con prestaciones en medicamentos sean que se le hallan dado o no, o lo que tenga que ver con su afiliacin era de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, hubo en unos momentos conflictos de jurisdiccin. La cosa era ya mas o menos pacifica y se haba aceptado lo planteado anteriormente, hasta que llega la expedicin de una nueva ley que es la 712 de 2001, que nuevamente modifica el articulo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo, con lo cual se complican las cosas porque esa norma manifiesta que las controversias relativas o derivadas con ocasin de la aplicacin de las normas del sistema de seguridad social son de la jurisdiccin ordinaria laboral, controversias que se pueden suscitar entre empleadores y trabajadores, prestadores de salud o administradores, ARP, EPS, o cualquiera sea de la naturaleza jurdica del vinculo que existan entre esas entidades con el trabajador, empleador, oficial, particular, privado, independiente, afiliado, beneficiario, etc, cualquiera que sea la naturaleza jurdica del vinculo y cualquiera sea la naturaleza de los actos que se han expedido incluso los actos administrativos. Lo anterior llevo a platear que la jurisdiccin competente era la jurisdiccin ordinaria laboral, pero el Consejo de Estado dijo que no, ya que el consejo segua siendo el competente y sobre ello se puede ver los siguientes antecedentes, sentencia de 13 de febrero de 2007 expediente 29519 de la CSJ en su sala de casacin laboral, con ponencia del Doctor Carlos Issac Nader, en esa oportunidad la CSJ dijo que se trataba de un caso de falla mdica en materia de Genecoobstreticia en un parto, entonces se demando en la jurisdiccin ordinaria asunto que fue conocido por haberse interpuesto el recurso extraordinario de casacin que no tenia como sentido el recurso determinar si haba competencia o jurisdiccin sino solamente busca establecer si hubo o no falla y ah entonces niegan las pretensiones tanto en primera, segunda instancia y en la misma casacin, porque no se probo la falla, pero en los tres primeros prrafos el Consejo de estado se dijo que claro era un tema por una presunta falla medica y es bueno que se ponga aqu de presente que la jurisdiccin competente es esta la ordinaria cualquiera que sea la naturaleza jurdica de las partes o del vinculo que exista entre quienes se da la controversia, empleador y trabajador, ARP, EPS, afiliado, beneficiario, etc, y cualquiera que sea la naturaleza jurdica de los actos que se hayan producido, frente a esa opinin reacciona el Consejo de Estado con una primera sentencia de septiembre 19 de 2007 expediente 16010 y expediente 15382 de la seccin tercera con ponencia del Doctor Enrique Gil Botero, donde se termina diciendo que el articulo 2 de la ley 712 de 2001, asigna la competencia por va general a la jurisdiccin ordinaria en materia de seguridad social pero menos en la falla mdica porque aqu se trata de la responsabilidad por hechos de la administracin y esto no queda comprendido entre la competencia que tiene la justicia ordinaria, proferidas esas sentencias de septiembre de 2007 reacciona nuevamente la sala de casacin laboral y profiere una sentencia del 22 de enero de 2008 cuyo ponente es el Doctor Eduardo Lpez Villegas, expediente 306 en donde se manifest que estaba equivocado el Consejo de Estado ya que en la ley no se hace una distincin y que por lo tanto las controversias suscitadas con la aplicacin de las normas de seguridad social se tiene en cuanta que este tiene dos subsistemas que son asistencias medica y prestaciones econmicas y todas son todas, tanto que en la misma norma el legislador dijo que cualquiera fuera el vinculo y la naturaleza jurdica privadas o publicas, de manera que aqu no hay como exceptuar porque las excepciones en el estado de derecho deben ser expresa, y aqu el legislador no ha hecho ninguna excepcin, salvo lo que contempla el

artculo 1 en los cuales se hayan los funcionarios de las contraloras departamentales, los docentes, fuerza militares, en donde hay una excepcin expresa, pero en lo dems no, tema en el cual no se puede hacer distinciones y excepciones cuando el legislador no las hizo, de manera que la jurisdiccin ordinaria es la que tiene la competencia, lo anterior fue en enero de 2008 vuelve y se repite, frente a esto el Consejo de Estado manifiesta su posicin en una sentencia del 24 de abril de 2008 en expediente con ponencia del Doctor Enrique Gil Botero, que vuelve y reitera que los competentes son los jueces administrativos, reconocemos que efectivamente el articulo 2 de la ley 712 de 2001 asigna una competencia legal en la ordinaria, pero resulta que el fundamento de la responsabilidad patrimonial estatal por los hechos dados en la prestacin de los servicios es de conocimiento en la jurisdiccin contenciosa administrativa, de manera que las controversia si se dan por otra cuestin diferente lo conocer la justicia ordinaria como seria el caso de reclamos por no prestacin econmicas, tratamientos, cirugas, medicamentos, que si lo cubra el plan o no lo cubra de salud pos, es de la ordinaria, pero cuando es por la prestacin misma del servicio mdico por razn de los hechos la competente es la jurisdiccin contenciosa administrativa, y eso lo volvi a reiterar en una sentencia de 20 de mayo de 2009, expediente 16701 con ponencia del doctor Enrique Gil Botero. Recientemente en una sentencia del 4 de mayo de 2009 de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justica y con ponencia del Doctor William Namen Vargas expedite 2002 00099 menciono ser partidaria de la posicin del Consejo de Estado al hacerse el examen e interpretacin dela norma objeto de controversia, ley 712 de 2001 y con el Cdigo Procesal del Trabajo, y que la jurisdiccin competente para conocer por falla del servicio mdico es la contenciosa administrativa, segua as el criterio del Consejo de estado.