CAPACIDAD JURDICA DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE A LA LUZ DE LA CONVENCIN Y EL EJERCICIO PROGRESIVO DE LAS FACULTADES

Catedrtica: Lic. Silvia Cristina Prez Snchez

Materia: Derecho de Familia

Integrantes:

Darcy Valeria Flores Alfaro Marcela Beatriz Tenorio Caas Jorge Valladares Alemn Guillermo Alberto Fuentes Orellana Jennifer Tatiana Ruano Pichinte

carn:

00131207 00132007 00273505 00655802 00131507 00125707

Paola Alejandra Echeverra Chevez

Fecha de entrega: lunes 13 de junio del 2011

ndice:

Introduccin---------------------------------------------------------------------------- pg. 1. Definiciones de Nio, nia y Adolescente------------------------------ pg. 1.1 Desde un punto de vista Legal--------------------------------------- pg. 1.2 Desde un punto de vista Doctrinario-------------------------------- pg. 2. Definicin de Capacidad Jurdica-----------------------------------------pg. 2.1 El Nio, Nia y Adolescente y la Capacidad Jurdica segn LEPINA------------------------------ pg. 2.2 Definicin de Ciudadana Social------------------------------------- pg. 3. Transicin del Nio como Objeto de Derecho a Sujeto de Derecho-------------------------------------------------------- pg. 3.1 Principales caractersticas de la Convencin de los Derechos del Nio---------------------------- pg. 3.1.1 Carcter Integral de la Convencin de los Derechos del Nio--------------------- pg. 3.1.2 El Nio Sujeto de Derecho----------------------------------- pg. 3.1.3 El Paso de las Necesidades a los Derechos---------------------------------------------------- pg. 4. Ejercicio de la Autonoma Progresiva de las Facultades---------------------------------------------------------------- pg. 4.1 Capacidad Jurdica----------------------------------------------------- pg. 4.2 Principio del Inters Superior del Nio---------------------------- pg. 4.2.1 Principales caractersticas del Inters Superior del Nio.------------------------------------- pg.

4.2.2 Ejercicio de la Autonoma Progresiva en la Legislacin------------------------------------------------ pg.

Conclusin------------------------------------------------------------------------------ pg.

INTRODUCCION

Durante el presente trabajo queremos destacar la evolucin que los derechos de los nios han tenido a travs de la historia y que ha permitido que ha nuestros das tengan el lugar que merecen dentro de la sociedad como sujetos de derecho. Este reconocimiento no ha sido fcil brindarlo ya que a travs de los aos el nio era visto como un objeto, es decir no contaba con mecanismos que lo protegieran y que le permitieran gozar de garantas y derechos ejercidos por ellos. Es aqu en este punto donde nace la necesidad de contar con un ordenamiento jurdico propio para la niez y la adolescencia. No fue si no hasta el pasado siglo XX que debido a todos los sucesos econmicos,
polticos y sociales que se dieron y que culminaron con la creacin de las Naciones

unidas que se logro tener un reconocimiento por la comunidad mundial sobre el rol que juega el nio dentro de la familia y la sociedad, concluyndose que el nio puede ser sujeto y titular de derechos Fundamentales.

Este reconocimiento se concreto en la declaracin Universal de los derechos de los Nios la cual se convirti en una herramienta para que todos los pases comenzaran a adoptar una regulacin especfica. Nuestro pas no fue la excepcin ya que los derechos del nio ya gozaban de un a tutela Constitucional pero desarrollados en una forma no muy adecuada en el
Cdigo Civil. Con la implementacin del Cdigo de familia en 1994 estos Derechos

contaron con una normativa especifica para su desarrollo y reforzados a su vez con la Ley de Proteccin de la Niez y la Adolescencia creada en 2009 y a la luz de diversos instrumentos internacionales aparece la figura de la Autonoma Progresiva de la Facultades que permite desarrollar la idea de como un menor de edad puede ser titular de sus derechos y el alcance que estos tienen en nuestro ordenamiento
jurdico.

1. Definiciones de nio nia y adolescente: Antes de entrar de lleno a desarrollar nuestro tema, es importante definir los trminos: nio, nia y adolescente en el mbito jurdico; para ello tomaremos como parmetro los puntos de vista legal y doctrinario. 1.1 Desde un punto de vista legal: Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Proteccin Integral para la Niez y Adolescencia (LEPINA), nuestra legislacin salvadorea no haba manejado el trmino de nio, nia y adolescente si no que, el trmino aplicado era el de menor el cual, adems de ser inapropiado por ser demasiado generalizado, resultaba tambin un tanto peyorativo. A continuacin analizaremos la transicin cronolgica dentro de nuestro marco jurdico partiendo de la regulacin del trmino menor hacia la instauracin del trmino niez y adolescencia. La primera concepcin que se plante en cuanto al trmino menor, fue la

instaurada por el cdigo civil (vigente desde 1859) el cual estableca una especie de clasificacin respecto de su minora de edad dividindolos en infante, pber y menor adulto : Llmese infante todo el que no haya cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos; menor adulto, el que ha dejado de ser impber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos1 Luego, en el ao de 1989 se ratifica la Convencin de los Derechos del Nio la cual instituye un instrumento internacional jurdicamente vinculante con el cual se pretende garantizar una proteccin de los derechos del nio y puntualiza que: Se entiende por nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad2. En 1994, entra en vigencia nuestro actual Cdigo de Familia como un primer intento de dar efectividad a los lineamientos planteados en la Convencin de los Derechos del nio, sin embargo queda todava un resabio en cuanto a lo que este dispone; an no se regula a la niez como tal sino que se sigue empleando el trmino menor: Son menores de edad toda persona natural que no hubiere cumplido dieciocho aos.3 Finalmente, en 2010 entra parcialmente en vigencia la Ley de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia (LEPINA) que vino a derogar los principios y regmenes de proteccin contenidos en el libro quinto, ttulos I y II del Cdigo de Familia y por ende, nos lleva a adoptar el trmino de niez y adolescencia planteado por dicha ley la cual especifica que : Nia o nio es toda persona desde el instante mismo de la concepcin hasta los doce aos cumplidos, y adolescente es la
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Segn Cdigo Civil Salvadoreo, art. 26

2 3

Segn Convencin de los Derechos del Nio, art. 1 Segn Cdigo de Familia Salvadoreo, art. 345

comprendida desde los doce aos cumplidos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.4 1.2 Desde un punto de vista Doctrinario: La infancia y la adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida () La infancia es concebida como una poca de desarrollo efectivo y progresivo de la autonoma, personal, social y jurdica.5

2. Definicin de Capacidad Jurdica: El diccionario jurdico Cabanellas define la capacidad jurdica como: La aptitud que tiene el hombre para ser sujeto o parte, por s o por representante legal, en las relaciones de Derecho; ya sea como titular de derecho o facultades (), obligado a una prestacin o al cumplimiento de un deber6. En palabras ms sencillas, la capacidad jurdica comprende aquella competitividad que posee una persona de adquirir tanto derechos como obligaciones, constituir actos jurdicos y de hacer valer estos frente a los dems. 2.1 El Nio, Nia y Adolescente y la Capacidad Jurdica segn LEPINA: Como dijimos anteriormente, la capacidad jurdica se refiere a la potencialidad de ser titular de derechos y obligaciones; basndonos en este supuesto podemos darnos cuenta que es posible atribuirle capacidad jurdica a los menores de edad. Tomemos como referencia lo que dice LEPINA: ... Los derechos garantas y obligaciones reconocidos en la presente ley son aplicables a toda persona desde
4 5

Segn Ley de Proteccin Integral para la Niez y Adolescencia (LEPINA), art. 3

Cillero Bruol, Miguel; Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF, pgina 3.

Cabanellas de las Cuevas Guillermo; Diccionario Jurdico Elemental; Editorial Heliasta, edicin desconocida, pgina 63.

el instante de su concepcin hasta que cumpla los dieciocho aos de edad, y sern ejercidos directamente por los nios nias y adolescentes tomando en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades, la direccin apropiada de su padre y madre y las limitaciones establecidas en la presente ley.7 Esto quiere decir que el nio posee derechos desde el momento en que es concebido y que adems ir adquiriendo obligaciones en la medida en que vaya creciendo y desarrollndose por lo cual se considera que se encuentra investido de capacidad jurdica. LEPINA en su art. 218 puntualiza tambin una capacidad Jurdica Procesal, la cual le otorga al nio la facultad de ser parte en un proceso contando con la representacin legal correspondiente. A pesar de no contar an con la mayora de edad, podr exigir el cumplimiento de sus derechos si stos fueren violentados. Podramos decir entonces, que los nios, nias y adolescentes son ciudadanos sociales aunque carezcan de ciudadana poltica y de ciudadana civil. 2.2 Definicin de ciudadana social: La ciudadana social implica tener derechos y la capacidad de exigirle al estado el cumplimiento de las garantas necesarias para vivir dignamente. Es decir, que aunque los menores de 18 aos carezcan del ejercicio de los derechos y deberes polticos que plantea nuestra Constitucin (en sus artculos 72 y 73) y que a pesar de que no puedan realizar en su plenitud actos jurdicos vlidos por s mismos sin necesidad de representacin legal, esto en ningn momento implica que no estn facultados para promover el cumplimiento de sus derechos. 3. Transicin del Nio como Objeto de Derecho a Sujeto de Derecho Queremos analizar la transicin por la cual que se pas de ver al nio como un objeto de derecho a un sujeto de derecho significando que, en un inicio se legitimaba la accin judicial indiscriminada sobre aquellos nios y adolescentes en
7

Segn Ley de Proteccin Integral para la Niez y Adolescencia (LEPINA), art. 5

situacin de dificultad o irregularidad (inclyanse en esta situacin irregular quienes sean material o moralmente abandonados), por lo tanto a la solucin privilegiada era la institucionalizacin o adopcin8. En este sentido la doctrina de la situacin irregular era parte de las normas aplicadas en Amrica Latina por lo menos hasta los aos 80 es decir que hasta hace poco tiempo era una idea hegemnica fundamental en nuestro continente en donde abundaban los programas de tratamiento indiferenciado de menores abandonados y delincuentes, programas de resocializacin y en mayor medida la institucionalizacin. Con todas estas deficiencias es importante sealar que los pases tuvieron leyes de este tipo y que como en un principio se mencionaba la situacin de cambio se produjo hasta hace muy poco tiempo. Un ejemplo de este sistema fue en Argentina con su Ley Agote, que consideraba a los menores de edad como objetos de tutela y no sujetos de derecho 9, fue reemplazada por la ley de proteccin integral de nios y adolescentes. En Argentina se vivi la misma situacin en donde todos los problemas eran tratados homogneamente y solo despus de tantos aos de funcionamiento de este sistema de menores podemos hacer una reflexin y un anlisis de los resultados obtenidos y ver, que esa "proteccin" slo signific menores estigmatizados, problemas irresueltos, familias disueltas y adems, menores cuyo futuro haba sido condicionado por esa primera respuesta "tutelar" o presuntamente tutelar. Al dar paso a la adopcin de la convencin y luego a LEPINA el nio no es "menor", es nio, joven o adolescente y como tal, tiene necesidades y derechos, por lo tanto debe ser participe y protagonista10. El Salvador, por su parte, tena a los menores de edad en una situacin de vulnerabilidad, as como los menores en conflicto con la ley penal eran vistos como objetos de derecho, anteriormente estaban sujetos en las reas sustantiva y

Emilio Garca Mndez , Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Editorial Temis S.A. 1,999, Santa Fe, Bogot, pg. 117 9 Constitucin Nacional de Argentina, ley 10.903 de 1,919 derogada en septiembre del 2005. 10 Gonzalo Elizondo Breedy y Marcela Carazo Vicente, III Congreso Internacional juventud e identidad, juventud e identidad, Tomo II, Buenos Aires Argentina, 2001

procesal al Cdigo de Menores11 (vigente desde 1974). Se trataba de un cuerpo normativo basado en la doctrina de la situacin irregular, que estableca, entre otras disposiciones que: "Tienen derecho a la proteccin de este Cdigo todos los menores y de manera especial los hurfanos, los inadaptados, los dbiles mentales, los de conducta irregular, los fsica o fisiolgicamente anormales, los que se hallen en situacin de abandono o de estado de peligro y los de escasos recursos econmicos."12 Los menores de edad que dicho Cdigo denominaba "menores en situacin irregular" estaban sujetos a la jurisdiccin de los tribunales tutelares de menores, pero con la nueva legislacin Ley del menor infractor y Cdigo de Familia- la doctrina de la situacin irregular fue superada al adoptarse disposiciones sustantivas y procesales de proteccin, en consonancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems normativa internacional aplicable. En contraposicin al ordenamiento jurdico que no le adjudicaba una autonoma plena de sus derechos por su inmadurez jurdica y por la situacin irregular, se tiene como consecuencia que se crearan instrumentos nacionales e internacionales que buscaran una proteccin integral de la niez y la adolescencia. A la luz de lo mencionado, se analizar el progreso que tuvieron los pases de Latinoamrica al adoptar un instrumento que llev a la creacin de nuevas leyes para el reconocimiento de la niez y la adolescencia como portador y representante de sus propios derechos, es decir, como sujetos de derechos. Es as que nace la Convencin sobre los Derechos del Nio, siendo el primer instrumento que incorpor toda la escala de derechos humanos internacionales, entre ellos: los culturales, polticos y sociales hacia la niez. El siglo XX ha sido testigo de un profundo y dinmico proceso de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios, cuya mxima expresin internacional ha sido la aprobacin por las Naciones Unidas, de la convencin sobre derechos del
11

El Cdigo de Menores fue derogado en marzo de 1993 en lo relativo al Consejo Salvadoreo de Menores, como ente responsable de la proteccin de los menores, por la Ley de creacin del Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor. 12 Convencin de los derechos del nio, El Salvador CRC/C/65/Add.25, 22 de octubre de 2003

nio (CDN) en 1989 y en El Salvador, la creacin de una ley especial para la proteccin de la niez y adolescencia (LEPINA) publicada en 2009. El perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos del nio, ha sido inscrito como parte de los derechos Humanos que se afianza al principio de no discriminacin. Uno de sus principales logros en este siglo, es el reconocimiento de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados, promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de cierto grupo de personas en los que estn los nios.13 En consecuencia, el nio es titular de los derechos fundamentales que en las constituciones, los instrumentos internacionales y las leyes. Se reconocen y gozan, adems, de proteccin especfica de sus derechos contemplados en instrumentos especiales y en diversos instrumentos generales de derechos humanos, tanto de alcance universal como regional.14
3.1 Principales Caractersticas de la Convencin sobre los Derechos del Nio

Son tres las principales caractersticas15:

a) Su integridad

b) Concepcin de nios como sujetos de derechos c) Pasos de las necesidades a los derechos 3.1.1. Carcter Integral de la Convencin sobre los Derechos del Nio La integridad abarca todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los nios y adolescentes, siendo descrita como un Puente entre el desarrollo humano y

13

Cillero Bruol, Miguel; Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF, pgina 3. 14 Cillero Bruol, Miguel; Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF, pgina 1 15 dem pg. 3

desarrollo entre los derechos, promoviendo la unificacin de propsitos y acciones entre desarrollo socioeconmico y proteccin jurdica de la infancia. 3.1.2. El Nio Sujeto de Derecho La caracterstica fundamental de la CDN es constituir una nueva concepcin del nio y su relacin con la familia, la sociedad y el estado. Esta nueva concepcin se basa en el reconocimiento expreso del nio como sujeto de derecho, en oposicin a la idea predominante de nio definido a partir de su incapacidad jurdica. En la concepcin del nio como sujeto de derecho subyace, primeramente, la idea de igualdad judicial en el sentido que, todos las personas son destinatarios de normas jurdicas y tienen capacidad de ser portadores de derecho, pero luego, se accede frmulas ms perfectas como: la igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos que tambin son reconocidas por la convencin. Siguiendo a Hannah Arendit Se trata de comprender a los derechos como un proceso constante de ciudadana, que se expresa en la formula de reconocimiento de derecho a tener derechos16. De esta forma se constituye un sujeto de derecho especialsimo, dotado de una supra proteccin o proteccin complementaria, pues se le agregan nuevas garantas, diferentes a las que se les confiere a todas las personas. Por su parte, esta proteccin tiene carcter nacional e internacional ya que todos los estados tienen proteccin con los dems. La CDN es protectora de una situacin de representacin, proteccin y control de los padres o el estado, que conforma la legislacin de menores en el mundo entero. La CDN entonces, se separa de la tradicin jurdica de menores basada en la incapacidad y reafirma el carcter de sujetos de derecho que se desprende de su carcter de persona humana, condicin nunca negada por los instrumentos de derechos humanos, pero atacada y opacada durante aos por la tradicin proteccionista que tuvo la supervisin de menores.
16

Cillero Bruol, Miguel; Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF, pgina 4

En consecuencia, segn se ha sostenido por diferentes autores la CDN y las legislaciones que lo implementan, pretenden impedir que los menores no sean objetos de proteccin y sean sujetos de derecho. El art 5 de la CDN considera y propone una situacin fctica y normativa, al disponer que los derechos del nio son progresivos en virtud de la evolucin de sus facultades y que a los padres y dems responsables en su caso, les corresponde impartir orientacin y direccin apropiada para que el nio ejerza su defensa. Al estado por su parte le corresponde impartir orientacin y proteccin apropiada para que el nio ejerza sus derechos y respetar las responsabilidades y deberes de los padres o de quien corresponda, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del estado en la vida familiar, ya reconocida en la convencin de los derechos humanos en su art. 12 y reafirmado por el artculo 16 de la convencin.

3.1.3. El Paso de las Necesidades a los Derechos La CDN considera como paso a las necesidades de los derechos y se basa en la posibilidad en una lectura en la necesidad de los derechosque permitan al portador de necesidades, percibirse y organizarse como sujeto de derecho por el paso de las necesidades a los derechos se entiende un cambio de ptica del estado y los adultos con la infancia. Quiere decir, que en lugar que el nio se vea como receptor o beneficiario de la asistencia social, el es concebido como un sujeto de derecho frente al estado y la sociedad, una persona a la que se le reconoce el derecho a ser protegido en su desarrollo y frente al cual existen obligaciones muy concretas y especificas.

A continuacin presentamos un cuadro comparativo entre la situacin irregular que se estableci en un tiempo atrs y LEPINA17 En conclusin, al ser visto como objeto de proteccin, se califica al nio como menor considerndolo absolutamente incapaz; por el contrario, el nio al ser visto como sujeto de derecho ya no es llamado menor adems de empezar a ver la autonoma progresiva de las facultades. 4. Ejercicio de la Autonoma Progresiva de las Facultades Como se ha visto en prrafos anteriores el nio desde la CDN, dej de ser objeto para ser sujeto de derechos. Con esta nueva concepcin del nio, nia y adolescente, se les da la capacidad jurdica necesaria para poder ejercer sus derechos en base a la madurez que ha sido adquirida hasta el momento. Esta posibilidad viene dada por el ejercicio SITUACION IRREGULAR PROTECCION INTEGRAL
1. Discriminacin: Menores sin derechos y nios con derechos. (no podan opinar) 2. Menores objetos de tutela 3. Respuestas frente a las carencias: criminaliza la pobreza 2. Los nios son sujetos de derechos. 3. Frente a las carencias: se crean mecanismos sociales, econmicos, culturales, civiles para su realizacin. 4. Se coloca al nio pobre en 4. Se crea un sistema de proteccin integral: Mecanismos para satisfacer derechos, corresponsabilidad en la proteccin a la infancia, la familia recupera su papel, los problemas sociales no son judicializados. 5. Antes las infracciones: no distingue vctima de victimario, impunidad, privacin diferenciada.
17

los cambios introducidos por la CDN y

1. No discriminacin: todos los derechos son para todos los nios.

situacin irregular: sustitucin de responsabilidades institucionalizacin. familiares, violacin a derechos humanos e

5. Definicin precisa del infractor, debido proceso, medidas socioeducativas, internamiento excepcional.

de

libertad

no

Escuela de capacitacin de fiscales, curso de proteccin integral y LEPINA, UNICEF, 2010

progresivo de las facultades, regulado en el art. 10 de LEPINA en consonancia con el art. 5 de la Convencin de los derechos del nio. Dicho artculo establece que: Los nios, nias y adolescentes podrn ejercer sus derechos y garantas de manera progresiva, es decir, con el paso del tiempo, tomando en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades. Para poder entender mejor el principio del ejercicio progresivo de las facultades, deben considerarse dos aspectos ntimamente relacionados con: Capacidad jurdica Principio de inters superior del nio.

4.1 Capacidad Jurdica

Partiremos de la capacidad jurdica que ser determinante en el modelo de proteccin integral ya que, segn LEPINA: Las nias, nios y adolescentes menores de catorce aos de edad podrn intervenir en los procesos establecidos por medio de su madre, padre y otros representantes, y en su caso por el Procurador General de la Repblica. A su vez los adolescentes mayores de catorce aos de edad tambin podrn comparecer por medio de apoderado legalmente constituido conforme a las reglas del derecho comn18.

Destacaremos que la capacidad es la aptitud legalmente reconocida al sujeto de la relacin jurdica para que se constituya en titular de la misma o para ejercer por s mismo los derechos propios, provistos, manejados y declarados por la ley.

18

Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (LEPINA), art. 218 referido a la capacidad jurdica procesal

La personalidad propia del sujeto de derecho (en este caso nio, nia y adolescente) le otorga una particular aptitud para que se constituya en titular de las relaciones jurdicas (capacidad), resultando dicha aptitud de la propia situacin que el menor ocupa dentro de la sociedad.

Cabe advertir que cuando nos referimos a la capacidad, debemos distinguir entre la aptitud para ser titular de un derecho (capacidad de derecho) y la posibilidad de ejecutar el derecho (capacidad de hecho). En tanto la primera es propia de toda persona sea su estado individual, solo en relacin con la capacidad de ejercicio es donde se encuentra el estado de nios, nias y adolescentes19. A su vez la CDN interviene diciendo: En la concepcin del nio como sujeto de derecho subyace, primeramente, la idea de igualdad jurdica, en el sentido que todos las personas son destinatarias de las normas jurdicas y tienen capacidad de ser titulares de derechos, por ello los textos apuntan a que los Estados y la sociedad reconozcan en cada nio un conjunto universal de derechos y, por necesaria consecuencia, definan las obligaciones que de ellos se derivan para la sociedad, la familia y el Estado. La CDN es portadora e inspiracin de una doctrina que considera al nio como un pleno sujeto de derecho, dejando atrs la imagen de nio objeto de representacin, proteccin y control de los padres o el Estado, que inform la legislacin de menores en el mundo entero. La CDN entonces, se separa de la tradicin jurdica de menores, basada en la incapacidad y reafirma el carcter de sujeto de derecho que se desprende de su carcter de persona humana, condicin nunca negada por los instrumentos de derechos humanos, pero opacada durante aos por la tradicin proteccionista que inspir las legislaciones especiales de menores20.

19

Daniel Hugo DAntonio, actividad jurdica de los menores de edad, Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 1,994, Pg. 17 20 Escuela de capacitacin de fiscales, curso de proteccin integral y LEPINA, UNICEF, 2010

4.2 Principio del Inters Superior del Nio. Cuando hablamos del inters superior del nio podemos decir que es toda situacin que favorezca el desarrollo fsico, espiritual, psicolgico, moral y social del nio y adolescente para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Partiendo de ese punto, se puede decir que obtiene su calidad de nio como lo dice el artculo 7 numeral 1ro sobre la convencin de los derechos del nio al ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento,21 y se le otorga desde ese momento derechos como el de adquirir un nombre y una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; segn el autor Miguel Cillero Bruol el principio inters superior del nio es aquel en que se entiende todas aquellas medidas concernientes a la infancia que tomen las instituciones pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los rganos administrativos, es decir que se entender al inters superior del nio como una consideracin primordial. Es decir que en especfico este principio se completa con el derecho del nio a expresar su opinin o punto de vista, en todos los asuntos que le afecten. Como los nios y las nias son parte de la humanidad y sus derechos y deberes no se ejercen separadamente o contraria a las dems personas. 22 Tambin es necesario afirmar que el inters superior del nio, no alude ni puede aludir, ms que a la satisfaccin de sus deberes fundamentales es decir, que el inters superior del nio es siempre, la satisfaccin de sus derechos y que nunca se puede aducir un inters del nio superior a la vigencia de sus derechos. En principio, el inters superior segn el art 12 de LEPINA habla de un bienestar integral de la niez y la adolescencia, es decir, un bienestar psicolgico y social. Habla de una integridad no solo para satisfacer necesidades, sino para satisfacer derechos de la niez y adolescencia en consonancia con el principio de igualdad.
21

Lneas y Criterios Jurisprudenciales en Derecho de Familia/Licda. Mara de los ngeles Figueroa y Licda. Mara Cristina Prez Snchez/ primera edicin 2010, Consejo Nacional para la Judicatura/376 pg. 22 Miguel Cillero Bruol Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF, pgina 7

Es decir, que el inters superior no tiene que ser visto de manera absoluta lo cual implica que, a pesar que tiene superioridad en el modelo de proteccin, no le excusa para violentar los dems derechos a las personas mayores de edad. No solo por estar protegido, por el inters superior del nio puede violentar los derechos y garantas de las dems personas.23 Gran parte de la importancia de este principio viene dado por su nivel polmico o subyacente, esto significa, que ya ni el inters de los padres ni el del Estado puede ser considerado en adelante el nico inters relevante para la satisfaccin de los derechos de la infancia. Quiere decir que ellos tienen derecho que sus intereses se consideren primordialmente en el diseo de sus polticas de ejecucin, en los mecanismos de asignacin de recursos y resolucin de conflictos. Este criterio est orientado para resolver conflictos de derechos en los que pueden verse involucrados los nios y los jvenes. La particularidad del principio del inters superior del nio, es de servir de regla de interpretacin y resolucin de conflictos entre derechos, y queda de manifiesto con la propia aplicacin que del hace la Convencin en diversas disposiciones (art. 9.1, 20.1, 21, 37 entre otros).
4.2 .1 Principales caractersticas del inters superior del nio, nia y

adolescente

Es una garanta, porque todas las decisiones que se toman conciernen a la niez

Amplio; no solo se obliga al legislador, sino que todas las instituciones que sean pblicas, privadas y a un a los propios padres.

Es una norma interpretativa o de solucin de conflictos Es orientador, porque sirve para formular polticas pblicas para la infancia y la adolescencia.

23

Art. 12 de la Ley de Proteccin Integral para la Niez y la Adolescencia

En principio, el inters del nio, nia y adolescente es la proteccin integral de estos. Este principio se sustenta en la dignidad del ser humano, en la satisfaccin de las necesidades de los nios, nias y adolescentes y en propiciar el desarrollo ellos para el pleno aprovechamiento de sus potenciales, es decir:

Que se crea la condicin de sujetos de derecho, Da relevancia a la opinin del nio, nia y adolescente, Reconoce su condicin como persona en su desarrollo evolutivo, Propicia el bienestar fsico, psicolgico y material del nio, nia y adolescente

Considera el parecer del padre y de la madre o de quien ejerza la representacin legal, segn sea el caso y

Estipula que, la decisin que se tome deber ser aquella que ms derechos garantice por ms tiempo y las que menor tiempo restringe por menor tiempo posible.24

Retomando este principio de la autonoma progresiva de las facultades, la niez y adolescencia ejercern sus derechos y garantas de manera progresiva, adems que para el ejercicio de estos derechos, se tomara en consideracin la direccin, orientacin de sus padres (o de quien ejerza la representacin legal) encontrando su fundamento constitucional en los Arts. 33 y 34 de nuestra carta magna. 4.2.2 Ejercicio de la Autonoma Progresiva en la Legislacin Queremos resaltar los casos regulados por LEPINA, Cdigo de Familia y CDN como ejemplos en donde el nio, nia y adolescente ejerce de manera prctica esos derechos: Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)

24

Escuela de Capacitacin Fiscal/ Doctrina de Proteccin Integral y LEPINA/ Octubre 2010/UNICEF

a) El derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio.
Custodia art. 9 numeral 2 del CDN en donde el nio puede opinar en caso de

que se deba establecer una separacin del nio para con los padres
Decisiones de educacin cuestiones de disciplina en las escuelas (como

suspensiones, expulsiones), las cuestiones relativas al rendimiento, las medidas disciplinarias; cabe mencionar que es mas probable que un nio participe en un procedimiento administrativo que en uno judicial, porque los procedimientos administrativos son menos formales, ms flexibles y relativamente fciles de establecer mediante leyes y normas.
En actividades ldicas, recreativas, deportivas y culturales las actividades de

los nios debern ser concebidas teniendo en cuenta las preferencias y las capacidades de los nios. Se debe consultar a los nios que puedan expresar sus opiniones respecto de la accesibilidad y el carcter apropiad, a los nios que muy pequeos y algunos con discapacidad que no puedan participar en los procesos oficiales de consulta debern brindrseles oportunidades especiales de expresar sus preferencias b) El derecho del nio a ser escuchado en procedimientos judiciales civiles administrativos Divorcio y separacin Separacin de los padres y formas sustitutivas de cuidado c) El derecho del nio a ser escuchado en procedimientos judiciales penales
El nio infractor art. 12 prrafo 2 de la CDN implica que todo nio de quien

se alegue que ha infringido las leyes penales, a quien se le acuse o se declare culpable de infringir esas leyes tiene el derecho de ser escuchado. Ese derecho debe respetarse plenamente en todas las etapas del proceso judicial.

 El nio vctima y el nio testigo relacionado a cuando el nio haga la

denuncia, participe en el proceso judicial, siendo los nios vctimas y testigo deben tener la oportunidad de expresar plenamente sus opiniones de conformidad con la resolucin 2005/20 adems de ser informados en todo el proceso25. LEPINA
Art. 48 derecho de rectificacin o respuesta

El nio, nia o adolescente, en que se haya violado su intimidad, el honor o la propia imagen por medio de un medio de comunicacin, este podr ejercer el derecho de rectificacin o respuesta, a travs de una va judicial, en el cual podr ser a travs de su madre, padre, representantes o responsables. Art. 50 defensa material de sus derechos Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a defenderse con todos los medios que la ley les ofrece, ante cualquier persona o entidad u organismo, sea este pblico o privado. As mismo tiene garantizada la proteccin administrativa y judicial, lo que esto quiere decir que tiene la posibilidad de acudir ante autoridades competentes para ejercer sus derechos ya sea a travs de su padre, madre o representantes.
Los nios deben ser escuchados cuando los inspectores que investiguen la

aplicacin de las leyes laborales examinen los lugares y las condiciones de trabajo, as mismo tendrn derecho segn el art. 58 de la LEPINA a celebrar actos, contratos y convenios, contando con la autorizacin de sus padres o representantes.

Art. 92 Derecho de Peticin Se reconoce a todos los nios, nias y adolescentes el ejercicio personal y directo del derecho de peticin, pudiendo ellos presentar y dirigir peticiones por

25

Resolucin 2005/20 en ingls de la ONU, artculos 8,19 y 20, sobre los derechos de los nios que son vctimas, consulta en: www.un.org/ecosoc/docs/2005/resolution %202005-20

si mismos en forma respetuosa ante cualquier autoridad legalmente constituida y a obtener una respuesta oportuna y congruente.
Art. 93 Derecho a la Libertad de Expresin

Los nios, nias y adolescentes tienen el derecho a expresarse libremente, a buscar, recibir y difundir informacin e ideas de todo tipo, de forma oral y por escrito, en forma artstica y simblica o por cualquier otro medio que elijan. Dado que el Estado proporciona dicho derecho, este garantizara la existencia de instancias y espacios en que las nias, nios y adolescentes puedan difundir sus idead y opiniones.
Art. 94 Derecho de Opinar y ser Odo

Los nios, nias y adolescentes tendrn derecho a opinar y a ser odos en cuanto al ejercicio de los principios, garantas y facultades establecidas en la presente ley. Este derecho podr ser ejercido ante cualquier entidad, pblica o privada. Cuando el ejercicio de ese derecho no resultare conveniente, podrn ejercer este derecho por medio de su padre, madre o representante toda vez que no sean partes interesadas ni tengan intereses contrapuestos a los de las nias, nios y adolescentes.
Art.127 condiciones del acogimiento familiar Inc. B

El acogimiento familiar deber de proporcionarse al nio, nia y adolescente y su consentimiento ser necesario cuando tenga 12 o mas aos de edad siempre que no adolezca de alguna discapacidad que le impida discernir, en todo caso se decidir en base al inters superior de la nia, nio y adolescente. CODIGO DE FAMILIA
Art. 19 causas que justifican el disenso

La negativa del asentimiento para que un menor pueda contraer matrimonio, solo se justificara cuando en cualquiera de los que pretendan contraerlo

concurra alguna de las causas ya establecidas en dicho artculo. Pero cuando la negativa fuere injustificada, el Juez dar la autorizacin a pedimento del menor.

Art. 139 derecho a investigar la paternidad o la maternidad El hijo tiene derecho a investigar quines son sus progenitores. Este derecho es imprescriptible y debido a que el Cdigo de Familia no establece un rango de edad para dicha investigacin, creemos que el nio, nia y adolescente puede ejercer la investigacin para determinar quines son sus progenitores. Art. 145 capacidad especial para reconocer Los menores adultos tienen capacidad para reconocer su paternidad, sin necesidad de autorizacin o consentimiento de sus representantes legales. Los menores adultos no necesitan asentimiento de ningn tipo de representacin para poder reconocer su paternidad. Art. 174 Consentimiento y conformidad Para la adopcin de un menor es necesario el consentimiento expreso de los padres a cuya autoridad parental se encontrare sometido. El mayor de doce aos deber tambin manifestar su conformidad con la adopcin, aun en el caso de que cumpliere la edad indicada durante el curso del procedimiento. En base a lo anteriormente relacionado, podemos observar que, gracias a la Convencin de los Derechos del nio y al paso al modelo de proteccin integral de la niez y adolescencia, estos no son ms objetos de derechos sino sujetos de derechos, como tales, no solo tienen la capacidad jurdica necesaria para ser odos y parte en un proceso, sino tambin el goce y ejercicio de sus derechos y facultades otorgados en el Cdigo de Familia y la LEPINA, adquiridos de manera progresiva de acuerdo a su madurez y desenvolvimiento psicolgico.

Conclusin:

Durante mucho tiempo se ha manejado el concepto de menor de edad como sinnimo de incapacidad tomando al nio simplemente como objeto de proteccin sin otorgarle ningn tipo de facultades. La Convencin de los Derechos del Nio ratificada por nuestro pas en 1989 fue el primer instrumento reconocido a nivel internacional que pretende elevar al nio a un rango de igualdad como ser humano, regular sus derechos y al mismo tiempo reconocerle capacidad para hacer valer los mismos. Nuestro cdigo de familia fue un primer intento por parte del legislador para implementar lo dispuesto en la convencin de los derechos del nio, pero ste no logr en su totalidad cumplir con dichos lineamientos razn por la cual, en 2009 se promulg la ley LEPINA la cual como su nombre lo dice, busca una proteccin integral para el nio hacindonos dejar atrs el concepto de menor y acogiendo el de niez y adolescencia. De igual manera reconoce explcitamente la capacidad jurdica de la cual se encuentran investidos de acuerdo con su madurez. Es errneo sostener que el nio o el adolescente est excluido completamente de la vida jurdica ya que posee la facultad de exigir el cumplimiento de sus derechos y (de igual manera) de obligarse respecto de otra persona atendiendo al ejercicio progresivo de sus facultades.

BIBLIOGRAFIA Cillero Bruol, Miguel; Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de Principios; versin electrnica PDF Daniel Hugo DAntonio, actividad jurdica de los menores de edad, Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 1,994
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