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Coordenao Renan Lotufo HAMID CHARAF BDINE JNIOR
Juiz de direito. Mestre e doutorando em Direito Civil pela PUCSR Professor universitrio.

CESSO DA POSIO CONTRATUAL

2007

S^

^A

Editora

Saraiva

NDICE
Nota do Autor Captulo 1 NATUREZA E FUNES DO CONTRATO Captulo 2 PRINCPIOS CONTRATUAIS 2.1. Autonomia privada 2.1.1. Autonomia privada e liberdade contratual 2.1.2. Autonomia privada e consensualismo 2.1.3. Autonomia privada e autonomia da vontade 2.2. Relatividade dos contratos 2.3. Fora obrigatria dos contratos 2.4. Princpio da boa-f 2.4.1. Noes gerais 2.4.2. Distino entre boa-f objetiva e subjetiva 2.4.3. Fundamento constitucional e deveres anexos 2.5. Justia contratual ou equilbrio econmico 2.6. Funo social Captulo 3 DIRIGISMO CONTRATUAL Captulo 4 TEORIA DA IMPREVISO Captulo 5 CESSO DA POSIO CONTRATUAL 36 IX 32 29 8 10 14 15 16 17 18 20 20 21 22 24 25 1 XIII

5.1. Noes gerais 5.2. Admissibilidade da cesso da posio contratual 5.3. Partes 5.3.1. Anuncia do cedido nos casos de cesso imprpria do contrato 5.4. Objeto da cesso 5.5. Hipteses de impossibilidade da cesso da posio contratual. 5.6. Natureza jurdica 5.7. Conceito 5.8. Denominao 5.9. A causa na cesso da posio contratual 5.10. Forma da cesso da posio contratual Captulo 6 INSTITUTOS AFINS 6.1. Cesso imprpria (ou legal) da posio contratual 6.2. Cesso de crdito 6.3. Assuno de dvida 6.4. Subcontrato 6.5. Contrato com pessoa a declarar 6.6. Novao 6.7. Sub-rogao Captulo 7 EFEITOS DA CESSO 7.1. Efeitos da cesso no que se refere relao entre cedente e cessionrio 7.2. Efeitos da cesso no que se refere relao entre cedente e cedido 7.3. Efeitos da cesso no que se refere relao entre cedido e cessionrio 7.3.1. Meios de defesa possveis nas relaes entre cessionrio e cedido 7.3.1.1. Contrato-base nulo e seus reflexos na cesso da posio contratual X

36 38 39 43 44 48 56 61 64 67 68

7.3.1.2. Inadimplemento contratual anterior cesso do contrato 7.3.1.3. Consentimento do cedido 7.3.1.4. Consentimento do cedido para a cesso da posio contratual e abuso de direito em sua recusa 7.3.1.5. Pluralidade de cesses 7.3.1.6. Conseqncias da invalidade da cesso Captulo 8 CESSO DA POSIO CONTRATUAL NAS RELAES DE CONSUMO Captulo 9 DESNECESSIDADE DA DISCIPLINA DA CESSO DA POSIO CONTRATUAL NO CDIGO Cl VIL Captulo 10 CONCLUSES Bibliografia

114 116 118 119 119

120

123

73 73 74 87 92 93 95 96

124 129

97 98 101 106 107 112 XI

Captulo 1 NATUREZA E FUNES DO CONTRATO

O contrato pode ser definido como o acordo celebrado entre duas ou mais pessoas, com o objetivo de constituir, modificar ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial .
1

Inclui-se nos atos prprios da autonomia privada, que significa a faculdade do particular de regulamentar seus interesses, nos limites de sua esfera jurdica. Aperfeioa-se pelo consenso das partes e caracteriza-se por sua patrimonialidade, elementos essenciais sua definio. Os contratos s se aperfeioam com a manifestao de vontade de mais de uma parte, ao contrrio do que ocorre com os negcios unilaterais. Na lio de John Gilissen: "A origem do princpio segundo o qual o consentimento das partes basta para formar o contrato continua a ser bastante obscura; ela deve ser buscada, por um lado, na evoluo do direito cannico; por outro, na prtica costumeira dos sculos XII e XIII. Os glosadores (Azo e Acrsio, nomeadamente) opunham-se concepo consensual, pois tinham recolhido do direito romano a idia de que o simples concurso de vontades ou pactum no basta para perfazer um contrato" .
2

De todo modo: "De acordo com os ideais individualistas da Revoluo Francesa, o princpio do consensualismo admitido sem dificuldades no Code Civil de 1804; embora a no esteja expressamente formulado, est subentendido por todo o lado (arts. 1.138 , 1.583 , 1.703 , etc.)" .
2 2 2 3

Ou, ainda, na lio de Emilio Betti, invocada por Darcy Bessone, c o m o o "acordo de duas o u m a i s p e s s o a s p a r a , e n t r e si, c o n s t i t u i r , r e g u l a r o u e x t i n g u i r u m a r e l a o j u r d i c a d e n a t u r e z a p a t r i m o n i a l " (Do contrato, 4 . e d . , S o P a u l o : S a r a i v a , 1 9 9 7 , p . 5 ) .

John

Gilissen,

Introduo

histrica

ao

contrato,

3.

ed.,

Lisboa:

Fundao

Calouste

Gulbenkian, 2001, p. 735.

1

J o h n G i l i s s e n , Introduo histrica ao contrato, c i t . , p. 7 3 6 .

No plano subjetivo, o contrato relaciona-se com a vontade das partes, base fundamental de sua formao. Ao examinar a definio de contrato, Ricardo Lorenzetti afirma que ele substancialmente constitudo pela vontade, qual se acrescentam efeitos. E, enquanto a primeira imutvel, os segundos podem ser alterados, para tornar possvel o cumprimento das obrigaes assumidas .
4

das de atos humanos lcitos, que no resultam de acordo de vontades, mas que em muito se assemelham s relaes contratuais, como o caso da gesto de negcios e da repetio de indbito , o delito e o quase-delito. Muitos autores reduzem as fontes de obrigaes lei e consideram sua utilizao dispensvel como critrio classificatrio . Em ltima anlise, sempre a lei que disciplina e confere coercitividade a todas as obrigaes. No caso dos contratos e das manifestaes unilaterais de vontade, a fonte imediata das obrigaes a vontade humana, embora a mediata seja a lei.
8

Cludio Luiz Bueno de Godoy pondera que, atualmente, a vontade no a fonte exclusiva do contrato, "tanto quanto a ela no se tributa a justificativa dos efeitos obrigacionais advindos do negcio, a justificativa mesmo dos termos de sua tutela, se disso merecedora, garantida pelo ordenamento" .
5

Observe-se, ainda, que a expresso "contrato" tem uso corrente com vrias acepes: o acordo, o contedo material e substancial e o instrumento escrito que o representa. O negcio jurdico sempre um ato de autonomia privada. Ou, como afirma Ricardo Lorenzetti, " expresso da autonomia privada", com cujo exerccio se identifica. Assim, o contrato espcie desse gnero .
6

Certas obrigaes resultam diretamente da lei como ocorre com o dever de alimentar e com determinados vnculos a que se submete o fornecedor, em decorrncia de disposies cogentes do Cdigo de Defesa do Consumidor .
9

Para Orlando Gomes: "A palavra obrigao designa a situao jurdica conjunta, vale dizer a relao jurdica de natureza pessoal em que se estabelece um vnculo entre credor e devedor, pelo qual uma das partes adquire direito a exigir determinada prestao e a outra assume a obrigao de cumpri-la" .
10

Segundo Antnio da Silva Cabral, o contrato manifesta-se como "categoria econmica, como fenmeno do mundo dos negcios, e no como categoria jurdica". E, invocando a lio de Messineo, registra que seu papel fundamental nas relaes econmicas que se verificam em sociedade, fundadas na produo e na circulao de bens e servios .
7

Jorge Giorgi sustenta que a melhor definio de obrigao a que a considera um vnculo jurdico entre duas ou mais pessoas determinadas, em virtude do qual uma ou algumas delas ficam sujeitas, em relao outra, a fazer ou no fazer alguma coisa .
11

Contudo, a despeito da inegvel relevncia econmica dos contratos, fundamentais para a produo e circulao de riquezas, certo que, sob o ponto de vista jurdico, eles so fontes de obrigaes, pois estabelecem entre os contratantes um vnculo jurdico, por intermdio do qual um deles pode exigir do autor determinada prestao, consistente em dar, fazer ou no fazer. Fontes das obrigaes so os atos ou fatos que do origem a elas, tal como ocorre com os contratos. Alm do contrato, a doutrina costuma incluir entre as fontes de obrigaes o quase-contrato que surge para justificar as obrigaes oriun-

Nas palavras de Massimo Bianca: "A obrigao o dever jurdico especfico em virtude do qual um sujeito, dito devedor, obrigado a determinada prestao patrimonial para satisfazer o interesse de um outro sujeito, dito credor" .
12

Para diversos autores , a expresso "vnculo" deve ser substituda por situao ou relao jurdica. Orlando Gomes assinala que ela deve ser

13

R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, S o P a u l o : S a r a i v a , 2 0 0 3 , v. 2, p.

12.

o q u e o c o r r e , p o r e x e m p l o , c o m a r e g r a d o i n c i s o I I d o art. 3 9 d o C d i g o d e D e f e s a d o Consumidor, que obriga o fornecedor a atender s d e m a n d a s do consumidor, na exata medida de suas disponibilidades de estoque.

Ricardo

Luis

Lorenzetti,

Fundamentos

de

direito privado,

trad.

Vera

Maria

Jacob

de

"'

Orlando

Gomes,

Transformaes

gerais do direito

das

obrigaes,

So

Paulo:

Revista

Fradera, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 534.

5

d o s Tribunais. 1980, p. 164. S a r a i v a , 2 0 0 4 , p.

11

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, S o P a u l o : 17-18.

J o r g e G i o r g i , Teoria de Ias obligaciones, M a d r i d : R e u s ,

1 9 7 7 , L i v r o I, p.

11.

12

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, 2. e d . , M i l a n o : G i u f f r , 1 9 9 3 , v. 4, p. 1. O r l a n d o G o m e s faz e x p r e s s a r e f e r n c i a a H . L a f a i l l e e O r o s i m b o N o n a t o (Transformaes gerais do direito das obrigaes, c i t . , p. 1 6 4 , n o t a n. 6 ) .

Idem, ibidem, p. 5 4 1 . A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, S o P a u l o : Saraiva, 1 9 8 7 , p. 1 1 .

"

entendida como a prpria relao jurdica, e no como um de seus elementos' .

4

Dessa forma, vnculo designaria o liame entre credor e devedor isto , a prpria relao jurdica , que se consubstancia na possibilidade do constrangimento judicial. Para Jorge Giorgi, embora a palavra "vnculo" leve em conta a obrigao apenas sob o aspecto da dvida o que justificaria sua substituio por relao , sua utilizao se justifica pelo fato de ela expressar com maior clareza a distino entre o direito de obrigaes e os demais direitos patrimoniais .
15

Por outro lado, Orlando Gomes observa que o objeto da relao jurdica a prestao, ou o comportamento do devedor. O contedo da obrigao "o poder que tem o credor de exigir a prestao e a necessidade jurdica em que se encontra o devedor de satisfaz-la" .
16

Em relao aos elementos constitutivos da obrigao, o mesmo autor registra: "Pode-se, no obstante, atribuir ao vinculum iuris a condio de elemento constitutivo da obrigao, ao lado dos sujeitos e do objeto, considerando-o a limitao da atividade do devedor enquanto obrigado a determinado comportamento. Mas a restrio que sofre o devedor na esfera de sua liberdade, por haver contrado certa obrigao, no constitui, segundo o autor citado, elemento fisionmico desta, visto que ocorre igualmente em deveres jurdicos diversos, como os que derivam da soberana prescrio do legislador. Prefervel, por conseguinte, usar a expresso vnculo jurdico para significar a relao obrigacional em conjunto. Qualific-lo como um dos elementos constitutos da obrigao, identificando-o posio passiva, no permitiria dizer-se que ela objeto de uma relao jurdica, porque o comportamento do devedor constitui o objeto da prestao, e a prestao o objeto da obrigao" .
17

perante o credor. A obrigao se tornou, assim, um direito de crdito de uma pessoa em relao a outra. O vnculo jurdico meramente ideal e no real, no sentido de que o devedor no mais poder ser arrastado priso e l ficar at o pagamento da dvida. Por fora da obrigao, o devedor se v adstrito a dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor do credor. Para este ltimo, a obrigao representa uma vantagem, enquanto para o primeiro implica limitao. nisto que consiste o vinculum iuris, o qual se extingue no momento em que a obrigao cumprida, mas d direito ao credor para valer-se dos bens do devedor no caso de este no cumpri-la. Acontece que, na prtica, nem sempre a obrigao se apresenta monetariamente, situando-se num plo o devedor e no outro o credor. H pluralidade de vnculos, em que cada um dos plos , ao mesmo tempo, credor e devedor. E isto se d no contrato. Cada uma das partes passa a ser, portanto, o centro de interesses, com deveres e direitos. A obrigao, nesta hiptese, passa a ser vista sob o seu aspecto bilateral ou sinalagmtico" .
18

No exame da questo, destaca-se o pensamento de Clvis do Couto e Silva, no qual aborda a relao obrigacional em sua totalidade, como fenmeno jurdico que se desenvolve em direo satisfao dos interesses do credor: "A relao obrigao formal tem sido visualizada, modernamente, sob o ngulo da totalidade. O exame do vnculo como um todo no se ope, entretanto, sua compreenso como processo, mas, antes, o complementa. Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos" .
19

Invocando Francisco Bonet Ramn, Antnio da Silva Cabral ensina, a respeito da questo, o seguinte: "Com o tempo, a obrigao deixou de ser um vnculo pessoal, passando o devedor a responder com seus bens, e no mais com sua pessoa,

E prossegue o mestre, em outro trecho da introduo de sua obra: "Com a expresso 'obrigao como processo' tenciona-se sublinhar o ser dinmico da obrigao, as vrias fases que surgem no desenvolvimento da relao obrigao formal e que entre si se ligam com interdependncia. De certa forma tinha presente Ph. Heck essa concepo, ao caracterizar e evoluir do vinculum obligationis como o 'programa da obrigao'. K. Larenz chegou mesmo a definir a obrigao como um processo, embora no curso de sua exposio no se tenha utilizado, explicitamente, desse conceito. A obrigao, vista como processo, compe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do

1 4

Idem, ibidem, m e s m a pgina. J o r g e G i o r g i , Teoria de Ias obli%acion.es, c i t . , p. Orlando Gomes, Transformaes gerais do 12. cit., p. 165. * A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, c i t . , p. 2 8 . C l v i s V e r s s i m o do C o u t o e S i l v a , A obrigao como processo, S o P a u l o : 1976, p. 5. Bushatsky

11

16

direito das obrigaes,

17

Idem, ibidem, p. 166.

credor. Dogmaticamente, contudo, indispensvel distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigao. Os atos praticados pelo devedor, bem assim como os realizados pelo credor, repercutem no mundo jurdico, nele ingressam e so dispostos e classificados segundo uma ordem atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E precisamente a finalidade que determina a concepo da obrigao como processo" .
20

dos pela Constituio brasileira, conceber o contrato como um instrumento a servio da pessoa, sua dignidade e desenvolvimento. Assim, pela via da constitucionalizao, passam a fazer parte do horizonte contratual noes ideais como justia social, solidariedade, erradicao da pobreza, proteo ao consumidor, a indicar, enfim, que o direito dos contratos no est parte do projeto social articulado pela ordem jurdica em vigor no pas" .
23

Nas obrigaes, estabelece-se um elo entre o que assume a obrigao e aquele que pode exigi-la. O contrato gera obrigaes e a ele se aplicam as lies de Clvis do Couto e Silva, ou seja, as atividades dos contraentes desenvolvem-se como um processo tendente realizao de um fim, isto , satisfao dos interesses de ambos. Jorge Mosset Iturraspe observa que a importncia econmica do contrato pode ser extrada da constatao de que ele fonte primordial das obrigaes, cuja base econmica evidente. Os contratos, segundo ele, tm grande poder vinculante, em uma sociedade que se submete a um regime capitalista liberal, o que resulta de dois princpios fundamentais: a propriedade privada e a liberdade econmica .
21

O professor argentino observa, contudo, que, em uma concepo solidria do ponto de vista jurdico e intervencionista, sob o aspecto econmico, a concepo clssica do contrato suporta grandes impactos, na medida em que h maior preocupao com a justia contratual, sobretudo na proteo dos hipossuficientes .
22

Tais preocupaes e as conseqncias das reflexes que provoca encontram-se sintetizadas na lio de Teresa Negreiros: "Em meio ao processo de despatrimonializao ou de funcionalizao do direito civil, a noo de autonomia da vontade sofre profundas modificaes no mbito do contrato, sintetizadas na afirmao de que a autonomia negociai, diferentemente das liberdades existenciais, no constitui em si mesma valor. Ao contrrio, a livre determinao do contedo do regulamento contratual encontra-se condicionada observncia das regras e dos princpios constitucionais, o que significa, no quadro de valores apresenta-

20

C l v i s V e r s s i m o do C o u t o e S i l v a , A obrigao como processo, cit., p.

10. T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria d o contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , R i o d e J a n e i r o : R e n o v a r . 2 0 0 3 . p. 106-108.

21

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, B u e n o s A i r e s : R u b i n z a l - C u l z o n , 1 9 9 8 , p . 5 2 . Idem, ibidem, m e s m a pgina.

"

A partir dessas concluses, possvel afirmar que os princpios contratuais fundamentais so, como preceituado por Fernando Noronha, a autonomia privada, a boa-f e a justia contratual. Para esse autor, o princpio do consensualismo: "Ainda liberdade: a liberdade quanto forma que deve revestir os contratos e os negcios jurdicos unilaterais. Em especial quanto aos contratos, caracteriza-se o consensualismo e dizendo que regra basta o acordo entre as partes, para que estas fiquem vinculadas consensus obligat" .
n

Captulo 2 PRINCPIOS CONTRATUAIS

Segundo Orlando Gomes, "o direito dos contratos repousa em quatro princpios: 1) o da autonomia da vontade; 2) o do consensualismo; 3) o da fora obrigatria; 4) o da boa-f" .
24

Esse modo de sistematizar os princpios contratuais tambm foi adotado por Jacques Ghestin e por Karl Larenz . Teresa Negreiros observa que:
29

No entanto, Fernando Noronha reduz os princpios fundamentais dos contratos a trs: autonomia privada, boa-f e justia contratual. Observa que o contrato no pode ser "reconduzido pura vontade dos interessados, seja esta entendida no sentido de vontade psicolgica, interna, seja no sentido de vontade declarada". O negcio jurdico obrigacional, prossegue o autor, vincula "como fenmeno social, realidade objetiva, que o direito tutela, por se pressupor que os interesses particulares esto de harmonia com o interesse geral" .
25

"A evoluo do pensamento jurdico em direo a uma nova concepo de contrato identificada como uma concepo social do contrato contrape ao modelo liberal clssico o modelo contemporneo, numa narrativa histrica a que assinala, sob o ponto de vista dos princpios, as transformaes de maior significado para a renovao da teoria contratual" .
30

E, dentre os princpios contratuais novos, inclui a boa-f, o equilbrio econmico e a funo social .
31

Fernando Noronha enfrenta a questo relativa vontade dos interessados na formao do contrato e destaca o fato de que ele realiza um valor de utilidade social. Essa utilidade social confunde-se, segundo o autor, com o interesse geral ou com o bem comum, "objetivo precpuo de toda e qualquer norma jurdica" . Acrescenta que todo sistema jurdico est fundado em trs valores: ordem, justia e liberdade. Com base neles que o contrato promove o bem comum e o bem-estar social. Em seguida, conclui que a liberdade, no direito contratual, ncleo essencial do princpio da autonomia privada, a justia integra o princpio da justia contratual e a ordem que prefere denominar segurana, quando inserida no campo dos contratos integra o princpio da boa-f contratual .
26 27

Neste trabalho, sero abordados os princpios referidos pela autora, alm dos tradicionais autonomia privada, obrigatoriedade e relatividade . No se pretende aprofundar o estudo desses princpios, mas apenas fixar suas noes fundamentais .
32 33

2 8

Idem, ibidem, p. 117. Idem, ibidem, p. 103. T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria d o contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , cit., p . 2 4 . Idem, ibidem, p. 29. Antnio Junqueira de Azevedo, Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do m e r c a d o direito de e x c l u s i v i d a d e nas relaes contratuais de f o r n e c i m e n t o funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para i n a d i m p l e m e n t o c o n t r a t u a l , RT, S o P a u l o , a n o 8 7 , n . 7 5 0 , p . 1 1 5 , abr. 1 9 9 8 .

2 9

,0

1 1

32

"

N e l s o n N e r y J n i o r r e g i s t r a q u e " o m o d e r n o d i r e i t o p r i v a d o c e n t r a - s e n o capitalismo com tica, q u e d e i x o u d e l a d o o i n d i v i d u a l i s m o e x t r e m a d o e a l i b e r d a d e i l i m i t a d a d e c o n t r a t a r , e d nfase aos princpios contratuais da funo social, igualdade material, boa-f objetiva e equivalncia contratual" (Contratos no novo Cdigo Civil: apontamentos gerais, in

24

O r l a n d o G o m e s , Contratos, 1 2 . e d . , R i o d e J a n e i r o : F o r e n s e , 1 9 8 7 , p . 2 5 . Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais, So Paulo:

25

D o m i n g o s Franciulli N e t o ; Gilmar Ferreira M e n d e s ; Ives G a n d r a da Silva Martins Filho ( C o o r d s . ) , O novo Cdigo Civil: e s t u d o s e m h o m e n a g e m a o p r o f e s s o r M i g u e l R e a l e , S o P a u l o : LTr, 2 0 0 3 , p . 4 2 0 ) . E s s a p o s i o p a r e c e a p r o x i m a r - s e d a d e F e r n a n d o N o r o n h a , ainda que o autor confira, aparentemente, maior importncia liberdade, qual atribui relevncia, a nosso ver c o m acerto, no tratamento da autonomia privada.

Saraiva, 1994, p. 99.

2 6

Idem, ibidem, p. 100. Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais, cit., p. 100.

27

2.1. A U T O N O M I A PRIVADA A autonomia privada o poder conferido ao sujeito de autodeterminarse, ou de disciplinar suas relaes jurdicas, respeitados, embora, os limites impostos por regulamentaes jurdicas que as disciplinam .
34

tendo, porm, de investigar se houve, ou no, ofensa a interesses gerais ou a interesses de outrem" .
37

Alm das regulamentaes jurdicas, como se ver a seguir, outras limitaes incidem em relao liberdade de autodeterminar-se. O poder de autodeterminar-se, porm, no pode permitir que as relaes dele originrias atinjam interesses jurdicos de terceiro repercusso essa que sempre possvel na vida em sociedade. Caso os interesses de terceiros sejam atingidos, os efeitos oriundos da autonomia privada devem ser preservados, desde que o terceiro no suporte prejuzos de qualquer espcie. Ao terceiro, porm, sempre possvel rejeitar essa interferncia. Para Ricardo Lorenzetti: "As partes tm tendncia a no assumir os reflexos negativos, e os exportam para que outros os sofram. Em troca, o Estado toma em conta estes reflexos e os regulamenta, pondo limites mais ou menos extensos programao contratual em funo de como influem materialmente nos terceiros" .
35

Jos de Oliveira Ascenso distingue autonomia privada e autodeterminao. Afirma que o direito subjetivo est obrigatoriamente vinculado autodeterminao, mas s se poderia falar de autonomia em relao a ele em sentido imprprio, pois tais conceitos no se confundem, na medida em que a autonomia privada uma manifestao da autodeterminao .
38

O autor observa que "exerce-se a autodeterminao, por exemplo, quando se decide no exercer um direito que nos cabe". Por outro lado, na autonomia, "o centro da gravidade est na produo de efeitos jurdicos ao alvedrio do sujeito. Aqui, na demarcao de um espao de liberdade, que pode ser dirigida mera fruio, ou ao simples uso dos bens a liberdade de quem detm uma coisa sua. Mas em qualquer caso h a garantia de um espao de actuao livre no seio da ordem jurdica" .
39

Ascenso tambm registra que os direitos subjetivos servem autonomia privada, mas no se confundem com ela, pois garantem autodeterminao, mesmo na esfera pblica .
40

O professor argentino, ao examinar a questo relativa aos reflexos dos contratos sobre quem deles no participe como contratante, registra: "Na sociedade atual, bastante complexa, notrio que o conflito intersubjetivo bilateral no anlogo ao que envolve magnitudes diferentes de indivduos. Mas por outro lado, a relao interpartes no diferente para os demais, em um mundo inter-relacionado; o que fazem dois incide sobre os demais. Transladam-se permanentemente valoraes, normas, e efeitos econmicos individuais ao restante da comunidade gerando-se um n de tenso" .
36

Em decorrncia dos reflexos dos contratos para a sociedade em geral que ela tem interesse no cumprimento deles e na boa evoluo das regras que os disciplinam. O Estado deve evitar que interesses individuais se sobreponham a toda a sociedade, o que no significa que os interesses individuais devam ser enfraquecidos, mas sim que devem ser completados e ajustados .
41

Admite-se a liberdade da manifestao de vontade sempre que ela no ofenda interesses de outrem, de modo que se pode considerar que eventuais ofensas dessa espcie representam violao do limite ao autoregramento da vontade. Desse modo, "o direito tinha de considerar vinculadas as pessoas que se inseriram, como figurantes, em negcio jurdico bilateral ou plurilateral,

Deve, pois, o Estado, como condutor e protetor dos interesses soberanos da sociedade, valer-se de mecanismos que Carlos Alberto Bittar denomina "corretivos sociais", isto , de tcnicas voltadas efetivao da justia social, quando os instrumentos privados se revelarem insuficientes .
42

"

F r a n c i s c o C a v a l c a n t i P o n t e s de M i r a n d a , Tratado de direito privado, R i o de J a n e i r o : B o r s o i , 1954, v. 38, 4 . 1 9 3 , p. 39.

18

J o s d e O l i v e i r a A s c e n s o , Direito civil: t e o r i a g e r a l , C o i m b r a : C o i m b r a E d i t o r a , 2 0 0 2 , v . 3, p. 77. Idem, ibidem, p. 77.

4 0

Ricardo Luis Lorenzetti, Ricardo Luis Lorenzetti, Idem, ibidem, p. 539.

Fundamentos de direito privado, c i t . , Fundamentos de direito privado, cit.,

p. p.

534.
41

Idem, ibidem, p. 79. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos de direito privado, Contornos atuais da cit., p. 540. Re-

537.
42

Carlos Alberto

Bittar (Coord.),

teoria dos contratos, S o P a u l o :

v i s t a d o s T r i b u n a i s , 1 9 9 3 , p . 14.

10

11

Com acerto, Cludio Luiz Bueno de Godoy registra que se trata "de o Estado invadir a autonomia da vontade, para, em primeiro lugar por meio da lei, garantir uma desigualdade que faa o papel de equilibrar a desigualdade inversa que a situao das partes intrinsecamente envolve" . E prossegue: "Significa, ainda, e de outra parte, dotar o juiz de meios e modos de alterar as disposies do contrato algo impensvel no sistema do liberalismo, em que intocvel a vontade das partes" .
43 44

os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econmica, em relao aos individuais de seus componentes .
47

Os abusos decorrentes da liberdade contratual foram objeto de crticas formuladas pelos pensadores socialistas (Comte, Saint-Simon e Karl Marx), que se insurgiram contra a ausncia total de proteo dos fracos .
48

Essa concluso, porm, no reflete o pensamento que predominava no sculo XIX, que considerava que a liberdade de contratar devia ser o mais ampla possvel e se satisfazia com a igualdade formal dos contraentes. Assim: "(...) liberdade contratual e igualdade formal dos contraentes apareciam como os pressupostos, no s da prossecuo dos interesses particulares destes ltimos, mas tambm do interesse geral da sociedade. As teorias econmicas ento prevalentes traduzidas no plano prtico, na diretiva do laissez-faire, laissez-passer pretendiam, de fato, que o bem-estar coletivo podia conseguir-se da melhor forma, no j com intervenes autoritrias do Poder Pblico, mas s deixando livre curso s iniciativas, aos interesses, aos egosmos individuais dos particulares, que o mecanismo do mercado e da concorrncia a 'mo invisvel' de Adam Smith teria automaticamente coordenado e orientado para a utilizao tima dos recursos, para o mximo incremento da 'riqueza da nao'" .
45

Enzo Roppo tambm identifica na liberdade absoluta de contratar m a n e i r a de p e r p e t u a r gravssimas d e s i g u a l d a d e s d e c o r r e n t e s do desequilbrio da posio econmica das partes contratantes .
49

A liberdade de contratar deve ser limitada pelo preponderante interesse pblico ditado pelo Estado. A este cabe identificar os interesses sociais prevalecentes muitos deles consagrados no Texto Constitucional e decorrentes de princpios fundamentais do sistema jurdico , impondoos aos interesses individuais dos contratantes: "Dito em outras palavras, o contrato deixa de ser somente a autoregulamentao dos interesses das partes, a que subjacente determinada operao econmica que tencionam encetar, fazendo-as dotadas de uma liberdade intocvel, porque exercida em p de igualdade formal de iniciativa. Sobressaem um novo paradigma, valores impostos pela concepo do Estado Social, de privilgio igualdade real, ao equilbrio das partes, tidas em verdadeira posio de cooperao, corolrio do solidarismo, em que sua autonomia da vontade se v, na afirmao de Roppo, relanada em novas bases e para desempenho de um novo papel" .
50

Desse modo, a liberdade oriunda da idia de que a lei da oferta e da procura que devia regular o mercado estava baseada essencialmente na liberdade contratual. Prevalecia, ento, a liberdade absoluta das convenes estabelecidas entre vendedores e compradores, patres e empregados, locadores e inquilinos etc. .
46

Por outro lado, h deveres morais que se refletem na ordem jurdica e que tambm devem ser observados e funcionar como regras limitadoras da autonomia absoluta da vontade, como registra Pontes de Miranda .
51

Era inevitvel, portanto, que obrigaes injustas ou socialmente reprovveis fossem consideradas justas, porque oriundas de compromisso livremente assumido pelas partes. Na Idade Mdia, no era reconhecido o primado da vontade individual, que era limitada pela f, pela moral e pelo bem comum. Prevaleciam

A verificao de que a vontade individual no pode gerar obrigaes sem que a ela se estabeleam limites levou substituio do conceito de autonomia da vontade pelo da autonomia privada, como constatado por Giovanni Ettore Nanni: "Por conseguinte, a forma mais correta atualmente de expressar-se acerca da possibilidade de firmar negcios jurdicos referir-se autono-

John
41

G i l i s s e n , Introduo histrica ao contrato,

cit.,

p.

737.

C l u d i o L u i z B u e n o d e G o d o y , Funo social d o contrato, c i t . , p . 6 . Idem, ibidem, m e s m a pgina. E n z o R o p p o , O contrato, C o i m b r a : A l m e d i n a , 1 9 8 8 , p . 3 5 - 3 6 . John Gilissen, Introduo histrica ao contrato, cit., p. 739.

Idem, ibidem, p. 739. E n z o R o p p o , O contrato, c i t . , p . 3 7 . C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, c i t . , p. 7. F r a n c i s c o C a v a l c a n t i P o n t e s de M i r a n d a , Tratado de direito privado, c i t . , p. 3 9 .

4 4

45

46

12

13

mia privada, posto que a autonomia da vontade, h muito tempo, encontrase superada como rano do dogma da vontade que no mais reflete a atual feio do direito obrigacional" .
52

de de contratar e muitas vezes o prprio contedo do contrato no admite qualquer alterao .

56

O autor prossegue observando que essa superao conduz ao que de mais moderno pode ser identificado no direito civil obrigacional: "a simbiose entre a autonomia privada e o negcio jurdico, que reclama a superao dos antigos conceitos do direito civil". E arremata com a concluso de que a vontade interna no prevalece sem que se levem em conta seus aspectos externos, respeitado o ordenamento jurdico. Os limites impostos vontade, sustenta, d e c o r r e m da c o n s t i t u c i o n a l i z a o do direito civil e correspondem a valores como liberdade, justia social, igualdade e solidariedade .
53

A liberdade contratual um valor constitucional, cuja limitao s pode ser socialmente justificada pela proteo a direito fundamental de outrem. De toda maneira, a evoluo social dos direitos fundamentais tende a privilegiar a solidariedade social, em relao aos direitos individuais. Para assegurar a solidariedade social, necessrio reconhecer que a igualdade formal no eqivale igualdade de fato. Em razo da desigualdade econmica, o direito deve ser instrumento que evite abusos prejudiciais aos que se encontram inferiorizados nas relaes contratuais. Essa idia se concretiza no princpio da boa-f, que deve nortear o exerccio do poder de contratar, e que ser objeto de captulo especfico. Para Carlos Alberto Bittar: "Um dos pontos de maior realce na atual teoria contratual est na influncia da Moral, que informa a correspondente base, suscitando a formulao de diversos institutos protetivos de interesses de contratantes atingidos por aes no compatveis com o Direito, sejam internas, como externas, s relaes negociveis. (...) Conjugam-se, assim, preceitos morais e jurdicos na prossecuo dos ideais de justia que animam o grupo, invocveis pelas partes na soluo de conflitos e de dissenses que se estabeleam, como verdadeiros mecanismos jurdicos de tutela de interesses negociveis, como, por exemplo, o princpio da boa-f; a clusula rebus; a de escala mvel; a vedao ao enriquecimento sem causa, e outras tantas figuras admitidas no mundo jurdico" .
57

Fernando Noronha, por sua vez, observa que "ao princpio da autonomia privada costuma ser vinculada a fora obrigatria dos contratos". O mesmo princpio, acrescenta, invocado como fundamento dos princpios da liberdade contratual, do consensualismo e do efeito relativo dos contratos .
54

2.1.1. Autonomia privada e liberdade contratual

A autonomia privada o poder de deliberar a respeito daquilo que se insere na esfera jurdica pessoal e patrimonial de cada um, mas tambm pode ser vista como o direito liberdade, que um direito fundamental da pessoa. A liberdade contratual tanto compreende a liberdade de celebrar ou no determinados negcios jurdicos quanto a de estabelecer o seu contedo. Distingue-se, portanto, a liberdade de contratar da liberdade contratual propriamente dita .
55

De acordo com a lio de Cludio Luiz Bueno de Godoy, essa liberdade no absoluta, em qualquer de seus aspectos: nem sempre h liberda-

A liberdade contratual sofre, portanto, restries oriundas da ordem pblica interna contratual e dos princpios da boa-f e da justia social.

2.1.2. Autonomia privada e consensualismo

O consensualismo a idia de que basta o acordo de vontades para que elas se vinculem, de modo que uma possa exigir da outra determinada prestao estabelecida no contrato.

'

G i o v a n n i Ettore N a n n i , A evoluo do direito civil obrigacional: a c o n c e p o do direito civil c o n s t i t u c i o n a l e a t r a n s i o da a u t o n o m i a da v o n t a d e p a r a a a u t o n o m i a privada, in Renan Lotufo, Cadernos de Autonomia Privada, C a d e r n o 2, J u r u , 2 0 0 1 , p. 172.

G i o v a n n i E t t o r e N a n n i , A e v o l u o d o d i r e i t o c i v i l o b r i g a c i o n a l , i n R e n a n L o t u f o , Cadernos de Autonomia Privada, "*

1 5

cit.,

p.

172.
56

Fernando Noronha,

O direito dos contratos e seus princpios fundamentais, c i t . , p.

116. "

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, cit., p.

13. 14.

Idem, ibidem, m e s m a pgina.

C a r l o s A l b e r t o B i t t a r , Contornos atuais da teoria dos contratos, c i t . , p.

14

15

O consensualismo ope-se ao princpio do formalismo, forte no direito romano. A validade dos contratos, diversamente do que ocorria entre os romanos, no depende de formalidades, salvo expressa disposio em sentido contrario, como se verifica da leitura do art. 104, III, do Cdigo Civil. Apesar disso, Fernando Noronha observa que h verdadeiro "(...) renascimento de formalismo, s vezes devido a imposies legais (e geralmente ligadas necessidade de proteo das partes mais fracas, em contratos de adeso, ou a necessidade da chamada 'ordem pblica econmica'), mas sobretudo imposto no trfico jurdico e por exigncias ligadas segurana das transaes e padronizao dos contratos" .
58

do ordenamento serve simplesmente a esvaziar o contedo diferencial entre o que pblico e o que privado (ora entendendo-se publicizar o que privado, merc da interveno estatal na liberdade jurdica dos indivduos, ora reputando-se havida uma privatizao do direito pblico, ao qual levados negcios tpicos dos particulares, mas celebrados pelo Estado). Na verdade, bem pelo contrrio" .
60

2.2. R E L A T I V I D A D E D O S C O N T R A T O S O princpio da relatividade contratual significa que os efeitos dos contratos s atingem os contratantes, no aproveitando nem prejudicando terceiros. Somente aqueles que manifestam a vontade esto sujeitos aos efeitos do contrato que se constitui a partir dela. preciso ponderar que o princpio da relatividade contratual vem sendo mitigado pela idia da funo social do contrato, a partir da qual se tem reconhecido que, em certos casos, surge para os terceiros a obrigao de respeitar o contedo de certos contratos dos quais no participam .
61

A observao do autor no significa que o consensualismo no continue sendo fundamental para o direito dos contratos, mas sim que as exigncias prticas tendem a mitig-lo.

2.1.3. Autonomia privada e autonomia da vontade

A denominao "princpio da autonomia da vontade" vai aos poucos sendo substituda por "princpio da autonomia privada", na medida em que aquela se vincula concepo individualista e liberal, enquanto esta identifica melhor o conceito social do contrato. Atualmente, a vontade das partes deixa de ter a natureza absoluta que se lhe conferia, na medida em que o que importa que o ordenamento jurdico atribui a elas o poder de auto-regulamentar seus interesses na esfera privada .
59

Orlando Gomes ensina que o princpio da relatividade dos contratos refere-se sua eficcia. Significa que seus efeitos s se produzem em relao s partes, sem prejudicar ou aproveitar a terceiros. Em regra, no cria direitos e deveres para quem no os integra. Contudo, no tem carter absoluto .
62

Cludia Lima Marques d as razes que considera terem provocado a mitigao do princpio: "Como exemplo, relembre-se a tentativa doutrinria de estender a garantia contratual contra vcios ou defeitos aos terceiros vtimas de um fato do produto, principalmente na doutrina francesa; relembre-se igualmente a intensificao na vida moderna dos contratos em benefcio de terceiros, como os contratos de seguro de vida e de transporte de mercadorias em alguns casos. Aqui, localiza-se um dos mais importantes fenmenos, desafios, do novo direito dos consumidores. Nas relaes contratuais de massa a crdito, a relao se estabelece entre o consumidor e empresa de

A expresso "autonomia privada" identifica a liberdade de as pessoas regularem por contratos, ou negcios jurdicos unilaterais, seus interesses, no que se refere circulao e produo de bens e servios, respeitados, porm, o interesse geral e a ordem pblica. Dessa forma, a definio destaca a repercusso social do contrato, afastando-se da noo da liberdade de contratar, ou contratual, insuscetvel de limites e fundada na vontade como fundamento preponderante no direito contratual. Na realidade: "(...) na autonomia privada, nem a vontade perdeu completamente seu significado, nem sua sujeio ao influxo das exigncias promocionais

''" '" Fernando Fernando Noronha, Noronha, O O direito dos direito dos contratos contratos e e seus princpios fundamentais, seus princpios fundamentais, cit., cit., p. p. 118. 112.
u

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, c i t . , p.

18.

Nesse sentido, o parecer da lavra de Antnio Junqueira de A z e v e d o (Princpios do novo direito c o n t r a t u a l e d e s r e g u l a m e n t a o do m e r c a d o . . . , cit., p. 113) e a lio de C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y (Funo social do contrato, c i t . , p. O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 4 3 - 4 4 . 132).

16

17

crdito, mas o bem fornecido pela empresa-vendedora. Neste tringulo contratual, a acessoriedade da relao de crdito em relao ao cumprimento dos deveres da relao de fornecimento do bem deve ficar clara, para evitar que uma fique independente da outra, impossibilitando as reclamaes do consumidor" .
63

Orlando Gomes assegura que o princpio da fora obrigatria dos contratos mantm-se no direito atual, embora com atenuaes. Observa que h uma forte tendncia para conferir significado menos rgido ao princpio, o que se d em razo dos novos fatos da realidade social, que passaram a justificar a interveno judicial no contedo de determinados contratos .
67

Em sntese, o que se deve levar em conta que de modo algum o contrato pode ser considerado indiferente sociedade, j que as novas concepes contratuais impem que ele se dirija promoo de valores sociais, o que torna inevitvel o reconhecimento de sua interferncia na rbita de direitos alheios .
64

Cludia Lima Marques afirma que, por trs da teoria da autonomia da vontade, est a idia de que ela superior lei. Manifestada a vontade, as partes esto sujeitas a direitos e obrigaes, dos quais no se desvinculam, salvo outro acordo de vontades, ou em decorrncia de fora maior e caso fortuito .
68

2.3. F O R A O B R I G A T R I A D O S C O N T R A T O S O princpio da fora obrigatria dos contratos consagra o reconhecimento de que as partes no podem eximir-se do cumprimento daquilo que pactuaram, sob pena de serem sancionadas com as conseqncias legais previstas para o inadimplemento. Resulta do reconhecimento de que o contrato lei entre as partes. A obrigatoriedade que resulta do contrato, porm, s se justifica se ele houver sido formado validamente. Sua formao tem origem na "restrio voluntria da liberdade", capaz de criar um vnculo entre as partes insuscetvel de liberao .
65

Depois de concludo, o contrato estabelece um vnculo entre as partes, que s se extingue pelo cumprimento da obrigao assumida, ou por < novo ajuste celebrado por elas. O inadimplemento da obrigao impe indenizao das perdas e danos (art. 389 do CC). A obrigatoriedade do contrato ditada pelo interesse social de ver cumprida a obrigao assumida e imposta pela lei. Contudo, no se pode perder de vista que uma viso mais moderna do direito contratual permite certo abrandamento do princpio que consagra a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda). que a funo social do contrato, a boa-f e a aplicao de determinados princpios constitucionais ao direito civil justificam a modificao do contedo dos contratos e at mesmo seu esvaziamento sempre que se verificar que sua formao e seu contedo esto comprometidos pela prevalncia do interesse de uma das partes, gerando prejuzos abusivos para a outra .
69

A esse respeito vale registrar o pensamento de Joaquim Falco, mestre em direito pblico por Harvard, professor de direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e diretor da Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro: "E, no entanto, a busca de justia social pode, s vezes, significar violao de contratos. Para que isso no ocorra, necessrio que esteja fundamentada em normas jurdicas vlidas e seja efetivada por autoridades competentes dentro do devido processo legal. Quando assim ocorre, inexiste violao. Os exemplos so muitos, inclusive internacionais" .
66

De acordo com Cludia Lima Marques: "(...) o postulado da fora obrigatria dos contratos encontra-se muito modificado pelas novas tendncias sociais da noo de contrato. O papel dominante agora o da lei, a qual com seu intervencionismo restringe cada vez mais o espao para a autonomia da vontade" .
70

Cludia Lima Marques,

Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor,

3. e d . , S o P a u -

O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 3 9 . Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, c i t . , p. 4 7 .

lo: Revista d o s Tribunais, 1999, p. 124. C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, c i t . , p. O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 3 8 . J o a q u i m F a l c o , As e l i t e s e os c o n t r a t o s , Folha de S. Paulo, 22 d e z . 2 0 0 2 , p. 3. 133.

N e s s e sentido, a lio de N e l s o n N e r y Jnior, C o n t r a t o s no n o v o C d i g o Civil: apontam e n t o s g e r a i s , cit., p . 4 2 4 - 4 2 5 . Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, c i t . , p. 125-126.

18

19

Enfrentando o tema relativo ao fundamento da fora obrigatria dos contratos, Jorge Mosset Iturraspe conclui que a boa-f lealdade e a boa-f confiana conferem sustentao ao princpio da obrigatoriedade. Segundo ele, a regra jurdica que confere obrigatoriedade aos contratos est fundamentada na regra moral de que o homem deve cumprir sua palavra, mas a ela se acrescenta o fato de a aceitao do vnculo ter tido origem na livre aceitao das clusulas contratuais, bem como na satisfao que a obrigatoriedade dos contratos empresta aos interesses coletivos e ao bem comum .
71

Como leciona Menezes Cordeiro, "O comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ptica histrico-cultural, a uma regra de actuao de boa f. As incurses anteriores permitiram detectar esses deveres e logo o aflorar dessa regra no perodo prnegocial, na constncia de contratos vlidos, em situaes de nulidades contratuais e na fase posterior extino de obrigaes" .
73

2.4. P R I N C P I O D A B O A - F

Para Jos de Oliveira Ascenso, a boa-f a clusula geral de maior extenso. Trata-se, segundo ele, de um princpio fundamental do direito das obrigaes, "que comanda sempre as actuaes das partes" .
74

2.4.1. Noes gerais

De acordo com Teresa Negreiros, o princpio da boa-f no se sujeita a uma nica definio: "(...) representa, no modelo atual de contrato, o valor da tica: lealdade, correo e veracidade compem o seu substrato, o que explica a sua irradiao difusa, o seu sentido e alcance alargados, conformando todo o fenmeno contratual, e, assim, repercutindo sobre os demais princpios, na medida em que a todos eles assoma o repdio ao abuso da liberdade contratual a que tem dado lugar a nfase excessiva no individualismo e no voluntarismo jurdicos" .
72

O mesmo ensinamento colhido em Renan Lotufo: "Conforme Clvis Bevilqua, o fundamento das obrigaes a boaf, citando formulaes de Stuart Mill (publicista e filsofo ingls), para quem no h outro fundamento, sob pena de funestas conseqncias pela falta de confiana entre as pessoas" .
75

2.4.2. Distino entre boa-f objetiva e subjetiva

A boa-f objetiva no se confunde com a boa-f subjetiva. Ambas se distinguem, porque na boa f-subjetiva h uma anlise do estado de conscincia do agente, para a avaliao de determinado comportamento .
76

No direito positivo brasileiro, mencionado princpio foi consagrado no Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo art. 51, IV, o adotou como fundamento para a declarao de nulidade de clusula contratual. No novo Cdigo Civil, a boa-f foi definida como critrio de interpretao da declarao de vontade, no seu art. 113, e como modo de valorar a abusividade no exerccio de direitos subjetivos, no art. 187. Mas o novo Cdigo Civil, em seu art. 422, tambm consagrou a boaf como regra de conduta imposta aos contratantes. Nesse dispositivo legal, impe-se aos que contratam a obrigao de agir segundo a boa-f, tanto na concluso quanto na execuo do contrato. Vale dizer: tanto na fase pr-contratual quanto no momento da concluso do contrato e na fase ps-contratual.

A boa-f objetiva, por sua vez, no se limita a um critrio de avaliao do comportamento dos sujeitos, mas resulta de um determinado conjunto de deveres impostos ao agente, como uma verdadeira norma de conduta. Cuida de estabelecer um padro idealizado de comportamento que servir de parmetro para uma conduta objetivamente considerada. Na lio de Jos de Oliveira Ascenso, a boa-f subjetiva um estado de conscincia do agente, enquanto a boa-f objetiva um critrio normativo de valorao de condutas . Assim, haver boa-f subjetiva quando o agente ignora lesar interesse alheio.
77

11

A n t n i o M a n u e l da R o c h a e M e n e z e s C o r d e i r o , Da boa f no direito civil, L i s b o a : Almedina, 2001, p. 632.

74

J o s d e O l i v e i r a A s c e n s o , Direito civil: t e o r i a g e r a l , cit., p . 1 7 7 . R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. 1. 120. Baseia-se, s e g u n d o

75

76

T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria d o contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , c i t . , p . Civil: a p o n t a m e n t o s gerais, cit., p. 4 2 9 ) .

'' '-

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 2 6 - 3 2 7 . T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria do contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , c i t . , p. e m r e l a o a o c a s o c o n c r e t o {Direito civil: t e o r i a g e r a l , c i t . , p . 1 1 6 . J o s de O l i v e i r a

71

Nelson Nery Jnior, em u m a crena ou em u m a ignorncia (Contratos no novo Cdigo

A s c e n s o registra q u e seu m b i t o de incidncia vastssimo e se d, antes de mais nada, 181).

J o s d e O l i v e i r a A s c e n s o , Direito civil: t e o r i a g e r a l , c i t . , p . 1 7 8 .

20

21

Na boa-f objetiva, so estabelecidos padres objetivos de conduta. Essa conduta, imposta aos contratantes, implicar cooperao com os interesses um do outro, a fim de que possam contar com a solidariedade recproca na consecuo dos seus propsitos contratuais. Nesse comportamento idealizado, insere-se a exigncia de lealdade e solidariedade .
78

preciso observar que no se trata apenas de reconhecer a exigibilidade da boa-f subjetiva, que pressupe a inteno ntima do contratante mas tambm da objetiva, que consagra a imperiosa observncia do comportamento exemplar das partes, tendo em vista o ideal de conduta. Para adequao a esse modelo de comportamento, h uma srie de deveres correlatos, conexos ou laterais que, embora no previstos expressamente no pacto, so exigidos dos contratantes. Como ensina Judith Martins-Costa: "Em cada relao contratual, se alocam certos deveres de prestao, os quais se subdividem nos chamados deveres principais, ou deveres primrios de prestao constituindo estes o ncleo da relao obrigacional e definindo o tipo contratual (por exemplo, o dever de entregar a coisa e de pagar o preo, na compra e venda, o dever de cedncia temporria da coisa locada e de satisfao do aluguel, na locao), os deveres secundrios e os deveres laterais, anexos ou instrumentais" .
82

Para que haja boa-f objetiva, o contratante deve "agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade" .
79

2.4.3. Fundamento constitucional e deveres anexos

Ainda no que se refere ao princpio da boa-f, importa observar que sua fundamentao constitucional decorre da clusula geral de tutela da pessoa humana. Como assinala Teresa Negreiros: "E possvel reconduzir o princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relao jurdica. Neste sentido 'a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina obrigacional determina a valorizao da dignidade da pessoa, em substituio autonomia do indivduo, na medida em que se passa a encarar as relaes obrigacionais como um espao de cooperao e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana'" .
80

Esses deveres derivam de clusula contratual, da lei ou da boa-f objetiva, segundo a doutrinadora. Podem estar situados de modo autnomo em relao prestao principal e correspondem, normalmente, a deveres de cooperao e de proteo dos interesses recprocos, dirigindo-se a cada um dos participantes da relao jurdica obrigacional, ou seja, ao credor e ao devedor .
83

A monografista ainda acrescenta: "Na promoo de uma tica de solidariedade contratual, o princpio da boa-f opera de diversas formas e em todos momentos da relao, desde a fase de negociao fase posterior sua execuo, constituindo-se em fonte de deveres e de limitao de direitos de ambos os contratantes" '.
8

So exemplos desses deveres: o dever de cuidado, de avisar e esclarecer, de informao, de colaborar, de cooperar e de proteger os interesses da pessoa com quem se contrata. Para Menezes Cordeiro, possvel obter um panorama suficiente para tipificao dos chamados deveres acessrios, distinguindo-os em deveres de proteo, de esclarecimento e de lealdade. Os primeiros correspondem ao dever de evitar danos mtuos s pessoas e seus patrimnios; os segundos, ao dever dos contratantes de informarem-se reciprocamente sobre todos os aspectos que tenham relao com o vnculo. Finalmente, os deveres acessrios de lealdade obrigam as partes a se absterem de comportamentos que possam "falsear o objetivo do negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes" .
84

Segundo esse princpio, as partes devem comportar-se corretamente, tendo como parmetro a conduta ideal exigvel dos homens de bem. Tal comportamento pode ser exigido tanto durante as tratativas para formao do contrato, quanto no momento de sua celebrao, e posteriormente ao seu cumprimento, como estabelecido no art. 422 do Cdigo Civil.

s:

J u d i t h M a r t i n s - C o s t a , A boa-f no direito privado, S o P a u l o : R e v i s t a d o s T r i b u n a i s , 1 9 9 9 , p. 437-438. Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, c i t . , p. 4 3 8 - 4 3 9 .

T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria do contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , c i t . , p.

123.

N e l s o n N e r y Jnior, C o n t r a t o s n o n o v o C d i g o Civil: a p o n t a m e n t o s gerais, cit., p . 4 3 4 . T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria do contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , c i t . , p. Idem, ibidem, p. 118. 117.
84

A n t n i o M a n u e l da R o c h a e M e n e z e s C o r d e i r o , Da boa f no direito civil, L i s b o a : Almedina, 2001, p. 604-606.

22

23

Judith Martins-Costa define os deveres instrumentais ou anexos como aqueles que: "(...) caracterizam-se por uma funo auxiliar da realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes, servindo, 'ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoais que podem ser afetados em conexo com o contrato'" .
85

ra por identidade de motivos, que os contratantes possam agir de forma desleal, que fujam de um padro de retido comportamental, ou que possam contratar ou manter-se vinculados, tal como na origem, de maneira excessivamente desequilibrada, o que, de resto, no seria leal nem permitiria fosse o contrato visto como instrumento de colaborao entre as partes" .
90

E relevante, ainda, observar que a boa-f objetiva tambm implica limitao de direitos subjetivos. Ao criar deveres para uma das partes, ou para ambas, acaba por estabelecer parmetros para o exerccio de direitos, relacionando-se com a teoria do abuso de direito .
86

O mesmo autor registra que Aristteles j manifestava a convico de que as relaes entre particulares dependem de um determinado equilbrio que lhes assegure a igualdade, estabelecendo-se, assim, "a atuao de uma justia que fosse corretiva, justamente, das desigualdades" . O justo contratual, desse modo, uma forma de preservar igualdade substancial na formao e no desenvolvimento do contrato .
91 92

2.5. J U S T I A C O N T R A T U A L O U E Q U I L B R I O E C O N MICO Ao lado de certa despersonalizao do direito das obrigaes, o direito contemporneo revela preocupao com a garantia do equilbrio social. Pretende que as relaes jurdicas entre as pessoas no se estabeleam permitindo a subjugao do mais fraco pelo forte. Persegue, ainda, a prevalncia do interesse social em relao ao individual .
87

2.6. F U N O S O C I A L A funo social do contrato estimular a circulao de riquezas, por intermdio da harmonizao de interesses convergentes. Mas no basta que o contrato se preste circulao de riquezas, necessrio que, alm disso, ele tambm seja justo e til, como pondera Nelson Nery Jnior, que registra que a funo social impe ao contrato o dever de estar em conformidade com valores consagrados pela Constituio Federal, tais como a solidariedade, a justia social, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana .
93

O princpio do equilbrio econmico, na abordagem de Teresa Negreiros, encontra-se amparado na Constituio e externa a preocupao com o justo, "entendido como um critrio paritrio de distribuio dos bens" .
88

E acrescenta, para concluir, que "justo o contrato cujas prestaes de um e de outro contratante, supondo-se interdependentes, guardam entre si uma razovel proporcionalidade" .
89

O novo Cdigo Civil, em seu art. 421, reconheceu a importncia da funo social do contrato, estabelecendo que ela limita a liberdade de contratar, que deve ser exercida em razo dela. Nesse dispositivo, o legislador preocupou-se em registrar que os reflexos do contrato no meio social devem ser levados em considerao no exame de sua validade e em sua interpretao. Assim, deve ser considerado

Na lio de Cludio Luiz Bueno de Godoy, "E a mesma preocupao com a dignidade humana e com o solidarismo que impe novo padro de conduta das partes que transacionam e que, tambm, determina e assegura o equilbrio de suas prestaes. No se espe-

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, c i t . , p. 3 3 .

9 1

Idem, ibidem, p. 35. Idem, ibidem, p. 40. N e l s o n N e r y Jnior, C o n t r a t o s n o n o v o C d i g o Civil: a p o n t a m e n t o s g e r a i s , cit., p . 4 2 7 . S e g u n d o C l u d i o L u i z B u e n o de Godoy, o contrato deve ser funcionalizado m e d i a n t e promoo dos valores bsicos do ordenamento constitucional, levando-se em conta que o

9 2

Idem, ibidem, p. 440. Idem, ibidem, p. 454. Orlando Gomes, Transformaes gerais do direito das obrigaes, cit., p. 1.

''

art.

1 7 0 , caput, d a C o n s t i t u i o F e d e r a l e s t a b e l e c e a d i g n i d a d e d a p e s s o a h u m a n a e a

T e r e s a N e g r e i r o s , Teoria do contrato: n o v o s p a r a d i g m a s , c i t . , p. I d e m , i b i d e m , p. 166.

154-167.

j u s t i a social c o m o princpios f u n d a m e n t a i s d a o r d e m e c o n m i c a , s e m q u e seja possvel separar sua funo social (integrao social) de sua funo individual (garantir condies de d e s e n v o l v i m e n t o p e s s o a l d o s i n d i v d u o s ) (Funo social do contrato, c i t . , p. 115).

24

25

o interesse da sociedade na elaborao e no cumprimento dos contratos, afastando-se a viso que examina o contrato apenas sob o ponto de vista dos contratantes. Como pondera Cludio Luiz Bueno de Godoy, "sua relevncia est, antes de tudo, na promoo daqueles objetivos do Estado Social, na eficcia dos valores bsicos do ordenamento, repita-se, o que, em nossa Constituio, constitui preceito expresso" .
94

O contrato no deve limitar-se a orientar as operaes econmicas, cumprindo-lhe, ainda, ter em vista princpios fundamentais para a organizao da sociedade: a dignidade humana, a solidariedade e a produo de riquezas. Estar desatendida a funo social se o contrato se afastar desses objetivos. Acrescente-se que no apenas o equilbrio entre as prestaes que atende funo social. Em certas hipteses, o prprio desequilbrio entre elas representa o atendimento funo social (art. 6 , V, do CDC).
2

O art. 421 do Cdigo Civil tambm se presta a proteger os interesses individuais dos contratantes, na medida em que essa proteo tambm ela atende funo social. Dessa forma, v.g., desequilbrio entre prestaes, clusulas abusivas e vantagem excessiva caracterizaro desrespeito a esse princpio. Em complemento regra do art. 421 do Cdigo Civil, o art. 422 determina que os contratantes devem guardar os princpios de probidade e boa-f, tanto na concluso como na execuo do contrato. Do ponto de vista econmico, os contratos tm por contedo interesses que constituem uma operao econmica. Sob o aspecto jurdico, contrato a formalizao jurdica dessas operaes econmicas concretamente realizadas na prtica .
95

fj

O art. 421 do Cdigo Civil determina que o contrato deve ser celebrado em razo da funo social, que tambm o limita. Mais uma vez, adverte Luiz Guilherme Loureiro: "Destarte, a funo social do contrato representa um poder-dever positivo, exercido no interesse da sociedade. Para Ripert, 'as partes tm a liberdade de estimular o que lhes for mais conveniente, no que tange circulao da riqueza e nas trocas patrimoniais, desde que observado o interesse maior da sociedade, representado pelos princpios supracitados'" .
97

A operao econmica o substrato essencial do conceito de contrato. Considera-se econmica a operao que tenha por objetivo a circulao de riquezas, e riqueza toda a satisfao de um determinado interesse suscetvel de avaliao econmica. Uma das funes sociais do contrato proteger a distribuio eqitativa de riquezas, evitando que as prestaes se desequilibrem desproporcionalmente, permitindo enriquecimento ilcito de um dos contratantes, com prejuzo do outro. Como registra Luiz Guilherme Loureiro, seu papel fundamental "assegurar a livre circulao de bens e servios, a produo de riquezas e a realizao de trocas, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso do poder econmico e a relao desigual entre os co-contratantes" .
96

De acordo com Nelson Nery Jnior, o sistema do Cdigo Civil conferiu funo social do contrato a natureza jurdica de norma de ordem pblica, em seu art. 2.035, pargrafo nico, o que facilita sua aplicao pelo juiz como clusula geral, alm de autorizar sua incidncia em qualquer ao, independentemente de pedido da parte ou do interessado .
98

De todo modo, prossegue o autor, a funo social compatibiliza-se com a autonomia privada , abranda a relatividade dos contratos e provoca uma revisitao do princpio da conservao contratual, quando fundado no princpio da obrigatoriedade .
99 100

gl

Luiz Guilherme Loureiro, *

Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil, c i t . , p.

55.

N e l s o n N e r y Jnior, C o n t r a t o s no n o v o C d i g o Civil: a p o n t a m e n t o s gerais, cit., p. 4 1 7 . Nessa passagem de seu texto, Nelson Nery Jnior invoca a concluso da Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia, em setembro de 2 0 0 2 , p r o m o v i d a pelo C e n t r o de Estudos Judicirios da Justia Federal, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, cujo E n u n c i a d o n. 23 dispe: "A funo social do contrato, prevista no art. 4 2 1 d o n o v o C d i g o C i v i l , n o e l i m i n a o p r i n c p i o d a a u t o n o m i a c o n t r a t u a l , m a s atenua ou reduz o alcance desse princpio, q u a n d o presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa h u m a n a " . Em seguida, afirma que o

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y . Funo social do contrato, c i t . , p. Luiz Guilherme Loureiro, Mtodo, 2002, p. 49. Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo

116. Civil, So Paulo:

Cdigo

e n u n c i a d o poderia ter ido adiante, p o i s a funo social limita a a u t o n o m i a (Contratos no n o v o C d i g o C i v i l : a p o n t a m e n t o s g e r a i s , cit., p . 4 2 1 - 4 2 2 ) .

Teoria geral dos contratos no novo

Cdigo

Civil, c i t . , p.

52.

, 0

" Idem, ibidem, p. 423-424.

26

27

A funo social tambm dotada de uma funo afirmativa, de estmulo s opes de valores feitas pelo sistema. Assim, ao afirmar que a liberdade de contratar ser exercida em razo da funo social, o art. 421 do Cdigo Civil est consagrando o entendimento de que "a fonte normativa do ajuste no est mais ou especialmente na fora jurgena da vontade" .
101

No que se refere operatividade da funo social, invoque-se a feliz sntese de Cludio Luiz Bueno de Godoy: "Tem-se a operatividade da funo social do contrato, primeiro, mediante sua eficcia que deve ser considerada interpretativa, tal qual nos casos que sero examinados do princpio da conservao dos ajustes; segundo, mediante uma eficcia negativa, concernente ao controle do merecimento de tutela de contratos" .
102

Captulo 3 DIRIGISMO CONTRATUAL

Orlando Gomes observa que a legislao passou a impor limitaes autonomia privada, na busca de assegurar o equilbrio social. Assim, na tentativa de evitar a imposio do interesse do economicamente mais forte em relao aos dos mais fracos, o Estado passou a intervir de modo mais enrgico na economia, determinando o contedo de certos contratos, impedindo a escolha do contratado pelo contratante em certas hipteses, exigindo autorizao estatal para a celebrao de alguns contratos e admitindo poder de reviso contratual pelo juiz, como forma de restabelecer o equilbrio entre os sujeitos da relao jurdica e dar maior nfase funo social do contrato .
104

E arremata: "Porm, como se disse, vislumbra-se mesmo uma eficcia positiva no princpio da funo social quando se tomam hipteses de obrigatria contratao ou, ainda, de manuteno de servios contratados no obstante diante de causa que, normalmente, determinaria sua resoluo" .
103

O Estado, como condutor e protetor dos interesses soberanos da sociedade, deve valer-se de mecanismos que Carlos Alberto Bittar denomina corretivos sociais, isto , de tcnicas voltadas efetivao da justia social, quando os instrumentos privados se revelarem insuficientes .
105

Na lio de Jorge Mosset Iturraspe, no sculo XX, a questo de liberdade contratual remete-se possibilidade de a vontade formar-se independentemente de elementos externos que a dominem. Para que isso ocorra, essencial que as partes se liberem de necessidades essenciais e que se consolidem instituies que garantam o intercmbio de opinies, na formao da vontade comum .
106

O autor identifica nesse fenmeno o dilema da modernidade: de um lado o direito instrumento na luta do homem por sua liberdade, de outro, pode ser usado para aniquil-la, na medida em que pressupe igualdade entre pessoas com poder de negociao desigual, o que permite que os economicamente fortes imponham aos mais fracos a fora contratual equivalente obrigatoriedade das leis .
107

""
1 0 1

Orlando Gomes, Carlos Alberto

Transformaes gerais do direito das obrigaes,

cit.,

p. 14.

6-7.

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, c i t , p. I d e m , ibidem, p. 156.

120.

Bittar,

Contornos atuais da teoria dos contratos, c i t . , p.

1 0 2

1 0 6

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 2 7 . J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 2 8 .

"" Idem, ibidem, mesma pgina.

1 0 1

28

29

Em razo desse desequilbrio que se vai admitindo que a esfera de liberdade de contratar e contratual seja mitigada por uma interveno cada vez maior do Estado, que, ao impor-lhe limites, assegura que se eliminem as distores e os desequilbrios dos contratos celebrados entre economicamente fortes e fracos. Por essas razes, verifica-se que o interesse posto nos contratos transcende os limites dos interesses privados dos contratantes, com reflexos para toda a sociedade, que tem interesse no equilbrio dos ajustes celebrados, evitando a subjugao dos fracos pelos fortes, por intermdio de contratos que suprimam sua liberdade. Por outro lado, a crescente quantidade de contratos de massa e de adeso aumenta a importncia da interveno do Estado na fixao de seus termos, agindo em nome de todos os que a eles aderem, para proteger seus direitos e os limites de seus deveres. E possvel identificar no dirigismo contratual uma representatividade do Estado, que intervm para, agindo como representante da grande massa de contratantes, "negociar" os termos do ajuste em condies de igualdade com os economicamente fortes. Assim, o Estado tanto quanto possvel, economicamente forte ou, ao menos, titular do poder de dizer e aplicar o direito age em relao aos detentores do poder econmico, em nome dos contratantes mais frgeis, igualando o poder e a liberdade contratual. Jorge Mosset Iturraspe observa que, assim como na propriedade, tambm nos contratos est presente a funo social, que impe aos contratantes a obrigao de buscar a finalidade social do ajuste. Observa que se pode falar em um civismo contratual e pondera que as partes que se encontram em situao demasiadamente desigual no podem celebrar contrato justo, pois os homens necessitados no so verdadeiramente livres. O autor registra, ainda, que o Cdigo Civil brasileiro expressamente reconheceu que a liberdade de contratar somente pode ser exercida nos limites e em razo da funo social do contrato .
108

Ento, a interveno do Estado no direito dos contratos verifica-se para assegurar maior igualdade em sua formao, eliminando desigualdades econmicas sobretudo nos pases e nas regies em que esse desequilbrio ainda mais acentuado. Atualmente, porm, h doutrinadores que j vislumbram uma nova fase, na qual se identificaria uma retrao do Estado na interveno no direito contratual, em decorrncia da realidade econmica globalizada. Essa nova fase denominada ps-moderna , no entanto, no exclui a necessidade da conservao dos valores estabelecidos pelo chamado Estado Social, fundados no solidarismo e na busca da preservao da dignidade da pessoa humana, como registrado por Cludio Luiz Bueno de Godoy .
110

A rigor, busca-se uma releitura do direito privado, para que, simultaneamente, garanta-se a liberdade de contratar e seja respeitada a ao do Estado em seu preponderante papel de garantidor do bem-estar social .
111

Em seguida, o mestre argentino pondera que, em conseqncia da necessidade de busca da justia social nos contratos, a autonomia da vontade e a fora vinculante vo cedendo espao para imperativos de interdependncia e solidariedade social. A eliminao das desigualdades indispensvel para assegurar a liberdade .
109

"

IS

J o r g e M o s s e t Iturraspe, Contratos, c i t . , p . 3 2 8 - 3 2 9 .

11,1

C l u d i o L u i z B u e n o de G o d o y , Funo social do contrato, cit., p. 8 - 1 2 . Idem, ibidem, p. 19.

"" Idem, ibidem, p. 3 2 9 .

111

30

3)

Contudo, ao lado dessa disposio, o Cdigo nacional confere ao devedor a possibilidade de perseguir o reequilbrio do contrato sem necessidade de, obrigatoriamente, postular a resoluo , no art. 317, que tambm adota a teoria da impreviso, como observa Renan Lotufo:

Captulo 4 TEORIA DA IMPREVISO

As obrigaes devem ser cumpridas tal como convencionadas pelas partes (pacta sunt servanda). Aquilo que foi livremente estipulado pelos contratantes lei entre eles, e seu inadimplemento acarreta sano, consistente na reparao das perdas e danos causados tal como estipulado no art. 389 do Cdigo Civil. Contudo, entre o momento da celebrao do contrato e o de sua execuo, as situaes fticas podem sofrer alterao significativa, interferindo no equilbrio das prestaes ajustadas. Pode ocorrer que as circunstncias fticas, vigentes ao tempo em que contrada a obrigao, se modifiquem, sem que as partes tenham podido prever essa alterao, tornando excessivamente onerosa a prestao. Nesses casos, se o devedor for obrigado a pagar a prestao originalmente estabelecida, pode ser levado runa, por no ter previsto o imprevisvel .
112

"Como se v, o dispositivo, que, s claras, adota a teoria da impreviso e permite a interveno judicial no reequilbrio da obrigao, passou despercebido pela maioria da doutrina, pelo que merece ressalva Otvio Luiz Rodrigues Jnior, por t-la observado, mais os seguintes autores: Slvio de Salvo Venosa (Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos), se bem que duvidando de sua eficcia; Everaldo Cambler (Curso avanado de direito civil: direito das obrigaes); e Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigaes)" .
114

Ao apresentar as razes de sua concluso, o autor afirma que o art. 317 no se restringe a questes contratuais, e tem em comum com a onerosidade excessiva o fato de no ser anterior ao nascimento da obrigao, mas sim posterior a ele, e anterior ao adimplemento, alm de dizer respeito ao "real sentido da obrigao, visto que quem acreditou e deu crdito ao devedor merece receber a prestao conforme seu real contedo, ou seja, o valor estipulado originalmente" .
115

Acrescenta, ainda, que a regra no se restringe s obrigaes em dinheiro, mas alcana tambm as de dar alguma coisa, fazer ou no fazer .
116

Segundo Atilio Anbal Alterini, a caracterizao da teoria da impreviso depende dos requisitos seguintes: a) o fato que acarreta dificuldade para o pagamento da obrigao deve ter as caractersticas de caso fortuito (atualidade, imprevisibilidade, inevitabilidade, ser externo ao devedor e posterior ao surgimento da obrigao); b) no deve haver mora nem culpa que tenha determinado a maior onerosidade; e c) o evento futuro deve provocar uma excessiva onerosidade no cumprimento da obrigao .
113

A soluo propugnada por Renan Lotufo equipara o tratamento do tema ao direito portugus, como ensina Jos de Oliveira Ascenso: "A quem cabe escolher entre resoluo ou modificao? parte lesada. A outra parte pode reagir se for pedida a resoluo (n. 2). O juiz no pode impor uma soluo, porque matria que cabe na disponibilidade das partes" .
117

Tal como se verifica no Cdigo Civil argentino (art. 1.198), o Cdigo Civil brasileiro prev, entre as causas de resoluo do contrato, a onerosidade excessiva (art. 478), facultando ao contratante beneficiado por ela a opo de evitar o desfazimento, desde que se oferea a modificar eqitativamente as condies do contrato (art. 479 do CC).

O autor portugus enfrenta, ainda, a possibilidade de o beneficiado pela alterao das circunstncias postular a resoluo, quando o prejudicado pretender a modificao. Conclui afirmativamente, sustentando sua resposta na impossibilidade de algum ser obrigado a aceitar um contrato modificado .
118

1 1 4

Renan Lotufo,

Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. 2 2 7 - 2 2 8 .

Idem, ibidem, p. 228. R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. "

:

228.

Atlio Anbal Alterini; Oscar Jos Ameal;

Roberto M.

L p e z C a b a n a , Derecho d e

1 1 7

J o s d e O l i v e i r a A s c e n s o , Direito civil: t e o r i a g e r a l , c i t . , p . 2 0 3 . Idem, ibidem, p. 204.

obligaciones, 2 . e d . , B u e n o s A i r e s : A b e l e d o - P e r r o t , 2 0 0 0 , p . 3 8 3 .
1 1 1

1 1 8

Idem. ibidem, p. 387.

32

33

No entanto, no parece que o beneficiado possa ser autorizado a postular a resoluo em lugar da reviso, indistintamente. Haver de demonstrar que a modificao lhe causa prejuzo inadmissvel, sob pena de agir abusivamente, infringindo o art. 187 do Cdigo Civil, pois o sistema jurdico adota o princpio da conservao dos negcios jurdicos. Assim, somente se a resoluo pretendida no violar os limites impostos pelo seu fim econmico e social, a boa-f ou os bons costumes, ser possvel admiti-la, em lugar da mera modificao dos termos do contrato. O princpio pacta sunt servanda fundamental para a segurana dos negcios jurdicos, na medida em que permite que se exija daquele que se obrigou o cumprimento da prestao, tal como a assumiu. Mas, como se viu, circunstncias imprevistas e excepcionais podero tornar o cumprimento da prestao excessivamente oneroso para o devedor, ferindo o equilbrio do contrato e justificando a interveno judicial, para reestabelecer a correspondncia real entre os valores das prestaes ou para resolv-lo. Ao tratar do tema, Orlando Gomes sustenta que a impreviso deve resultar de circunstncias extraordinrias, pois, do contrrio, "no h que se pretender a resoluo ou a alterao do seu contedo"" . E, alm de extraordinria e imprevisvel, a modificao das circunstncias deve tornar excessivamente oneroso o cumprimento da obrigao, embora no seja necessrio que se torne impossvel .
9 120

"Em resumo, as modificaes supervenientes que atingem o contrato, sem que possam ser qualificadas como integrantes do seu risco natural ou determinantes de sua extino ipso jure (p. ex.: destruio da coisa, sem culpa), podem ensejar pedido judicial de reviso do negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com modificaes nas prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou de resoluo nos termos dos artigos 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-f (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver modificao da base do negcio que signifique quebra insuportvel da equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratual objetiva" . Acolhem-se, a esse respeito, as crticas de Cludio Luiz Bueno de Godoy ao art. 478 do Cdigo Civil: a exigncia de que o fato que determina a alterao das circunstncias seja extraordinrio e imprevisvel representa a grande dificuldade da teoria da impreviso; e tal exigncia mantm-se atrelada concepo voluntarista do negcio jurdico .
123 124

Para superar tais dificuldades, prope que se compreenda a imprevisibilidade de modo mais abrangente e que se reflita sobre a viabilidade de se considerar as condies pessoais dos contratantes no que tange alterao das circunstncias .
125

Ruy Rosado de Aguiar Jnior acrescenta que as situaes supervenientes podero implicar no apenas o desequilbrio das prestaes, mas, ainda, a frustrao da finalidade do contrato . Segundo o autor, as clusulas gerais do Cdigo Civil sempre permitiro que se encontre fundamento para modificar ou extinguir contratos "em razo de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social, agrida as exigncias da boa-f e signifique o enriquecimento indevido de uma das partes, em detrimento da outra" .
121 122

Finalmente, recorde-se que o art. 6 , V, do Cdigo de Defesa do Consumidor autoriza a reviso do contrato independentemente da excepcionalidade ou da imprevisibilidade da alterao das circunstncias, satisfazendo-se com a onerosidade excessiva superveniente adotando, pois, critrio objetivo, que no se confunde com o tratamento dispensado teoria da impreviso no Cdigo Civil.

Aparentemente advogando posio que permita de modo mais abrangente a resoluo ou a reviso dos contratos, Ruy Rosado de Aguiar Jnior conclui:

" O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 4 1 . Idem, ibidem, mesma pgina.

1 2 1

12,1

121

R u y R o s a d o de A g u i a r J n i o r , Extino ed., R i o d e Janeiro: A i d e , 2 0 0 3 , p . 144. Idem, ibidem, m e s m a pgina.

dos

contratos por incumprimento do devedor,

2.
1 2 4

Idem, ibidem, p. 151. C l u d i o L u i z B u e n o d e G o d o y , Funo social d o contrato, c i t . , p . 6 9 . Idem, ibidem, m e s m a pgina.

1 2 2

1 2 5

34

Esse fenmeno resulta, certamente, do fato de se aplicarem a essas situaes jurdicas as regras prprias das cesses de crdito e da assuno de dvida, que, no entanto, possuem caractersticas prprias distintas das da cesso dos contratos.

Captulo 5 CESSO DA POSIO CONTRATUAL

5.1. N O E S G E R A I S Muitas vezes, aps a celebrao do contrato, um dos contratantes decide excluir-se da relao jurdica e substituir-se por outra pessoa. Essa substituio, na qual a posio contratual integralmente cedida a terceiro, que at esse momento era estranho ao contrato, caracteriza a cesso contratual. Dimas de Oliveira Csar relaciona diversas hipteses em que a cesso de contrato se verifica: contratos de fornecimento peridico de coisas e servios (menciona, especificamente, a transferncia do direito de lavra pelo minerador); incorporao, fuso e outros atos que impliquem extino de sociedade, com transferncia integral de ativo e passivo; cesso de locao de prdios; cesso de compromisso de compra e venda de imveis, loteados ou no; cesso de contratos de seguros entre seguradoras; substabelecimento sem reservas realizado pelos advogados; contratos de empreitada que objetivem prestao de trabalho; e contratos ordem, cuja clusula caracterstica visa a obrigar antecipadamente um dos contratantes a consentir na substituio do outro por terceiro .
126

No Brasil, o Cdigo Civil que passou a viger em 2003 regula a cesso de crditos, a assuno de dvidas e a sub-rogao, mas no disciplina especificamente a cesso de contratos . Como ela compreende a transferncia de crditos e dbitos, torna-se relevante verificar se, e de qual modo, as regras que disciplinam a cesso de crditos e a assuno de dvida podem ser-lhe estendidas. Em sua monografia a respeito da cesso do contrato, elaborada ao tempo da vigncia do Cdigo Civil de 1916, Dimas de Oliveira Csar conclui: "As disposies do Cdigo civil brasileiro, referentes aos institutos afins da cesso de crdito, so deficientes" e sugere que " desejvel a adoo, pelo legislador ptrio, de preceitos explcitos que regulamentem o instituto da cesso do contrato. Constituem modelo digno de seguir-se as regras contidas no novo Cdigo Civil italiano" . Orlando Gomes observa que a cesso de contratos promove a total transferncia "na sua unidade orgnica dos direitos e obrigaes da parte cedente" . Por essa razo que, segundo o insigne jurista, no se confunde com a cesso de crdito ou com a cesso de dbito .
129 130 131 132

A ausncia de regulamentao especfica, contudo, no impede que os contratos ou as posies contratuais das partes sejam usualmente cedidos a terceiros, tornando indispensvel a busca de solues jurdicas para os problemas que provocam. E as solues que se aplicam cesso da posio contratual em geral resultam da aplicao de regras de outros institutos especificamente as da cesso de crdito e as da assuno de dvidas , razo pela qual a disciplina especfica da cesso pelo Cdigo Civil revela-se despicienda.

A maioria dos sistemas jurdicos existentes ainda no disciplina a cesso de contratos, a despeito de sua inegvel importncia prtica . Dentre as legislaes que reconhecem e regulamentam o fenmeno, incluemse a italiana, a portuguesa, a senegalesa, a holandesa e a de Navarra .
127 128

1 2 5

E m b o r a isso n o signifique q u e e l a n o seja a d m i t i d a e m n o s s o direito ( L u i z R o l d o d e F r e i t a s G o m e s , Contrato, cit., p . 1 3 1 , e S T J , R E s p 3 3 . 8 3 6 , r e i . M i n . A n t n i o d e P d u a

1 2 6

D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Tribunais, 1954, p. 8-10.

Estudo

sobre a

cesso do

contrato,

So Paulo-

Revista dos
1 . 0

Ribeiro, j . 3-4-1997). D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . , p. O r l a n d o G o m e s , Contratos, cit., p . 163. 102.

1 2 7

C o m o observa Luiz Roldo de Freitas G o m e s , a cesso de contrato operao largament e p r a t i c a d a , e s p e c i a l m e n t e n o s i s t e m a f i n a n c e i r o e i m o b i l i r i o (Contrato, R i o d e J a n e i r o Renovar, 1999, p. 131).
1 . 1 1 . 2

O r l a n d o G o m e s , o b . cit., p . 1 6 3 . F r a n c e s c o M e s s i n e o registra q u e a c e s s o d e c o n t r a t o i n s t r u m e n t o d i v e r s o e m a i s e f i c i e n t e d o q u e a s c e s s e s d e c r d i t o s e d b i t o s (// contratto i n genere, M i l a n o : G i u f f r , 1 9 7 2 , v . 2 1 , t . 2 , p . 2 ) .

1 2 8

J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, B a r c e l o n a : B o s c h , 1 9 8 9 , p.

17.

36

37

A mesma posio adotada por Ricardo Lorenzetti, ao observar que a cesso do contrato tem larga aceitao no direito comparado. Dessa forma, sustenta que a maioria dos sistemas construiu uma base jurdica para a cesso da posio contratual a partir de disposies legais diversas da doutrina e da jurisprudncia, embora existam cdigos que tenham conferido tratamento especfico ao instituto .
133

Delaygua observa, ao abordar essa questo, que o contrato ser de cesso quando aquele que o integrar como cessionrio passar a ocupar o lugar do cedente, no contrato celebrado entre este e um terceiro. O efeito desejado pelas partes ser atingido no apenas em razo de suas pretenses, mas tambm se eles houverem escolhido um caminho idneo para esse fim .
137

5.2. A D M I S S I B I L I D A D E D A C E S S O D A P O S I O C O N TRATUAL Em geral, os autores encontram fundamento para admitir a cesso de contratos na autonomia da vontade' , que corresponde ao poder de dispor livremente sobre sua esfera jurdica de interesses, ou na autonomia privada .
34 135

Tambm ser possvel encontrar fundamento para a admissibilidade da celebrao do contrato de cesso da posio contratual na regra do art. 425 do Cdigo Civil, que consagra a licitude da celebrao dos contratos atpicos .
138

Essa a concluso dos juristas argentinos que participaram do II Encontro de Advogados Civilistas, realizado em Santa F, Argentina, em 1988: "A cesso do contrato admissvel como figura contratual em nosso ordenamento positivo, ainda que ausente uma expressa regulamentao, com adequao, entre outros, ao princpio da autonomia da vontade do artigo 1.197 do Cdigo Civil, ao direito existncia de contratos inominados (art. 1.143) e extenso que se pode dar ao objeto da cesso de direitos (arts. 1.444 e s s . do CC)" .
136

Nesse sentido a lio de Atilio Anbal Alterini e Enrique Joaquin Repetti, que, embora advogando a necessidade de o Cdigo Civil argentino regular especificamente a cesso da posio contratual como figura autnoma, observam que a autonomia da vontade e a existncia de contratos atpicos convencem da inexistncia de bices celebrao dessa espcie de contrato .
139

5.3. P A R T E S O mundo das relaes contratuais envolve muitas relaes jurdicas transferidas em bloco. Determinada posio contratual assumida por terceiro, que se insere na relao jurdica em lugar da pessoa que ocupava essa posio: "A cesso consiste, em ltima anlise, na substituio de um dos contratantes por outra pessoa que passa a figurar na relao jurdica como se fora a parte de quem tomou o lugar. E em suma a transferncia negociai a um terceiro do conjunto de posies contratuais" .
140

Entre ns, fundamentos semelhantes podem ser extrados do art. 421, que assegura a liberdade de contratar em razo e nos limites da funo social do contrato, e do art. 425, que autoriza a celebrao de contratos atpicos.

Dessa noo genrica extrai-se que a cesso se realiza com a presena obrigatria de cedente, cessionrio e cedido. O primeiro o contratante
'" R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., p . 3 7 9 , n o t a 3 5 . "
J

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l . Cesso d e contratos, c i t . , p . 6 0 . M u n i r K a r a m o b s e r v a q u e a cesso da posio contratual pode ser includa entre os contratos atpicos, expressamente
17

r e f e r i d o s n o art. 4 2 5 d o C d i g o C i v i l d e 2 0 0 2 ( A t r a n s m i s s o d a s o b r i g a e s : c e s s o d e crdito e assuno de dvida, in D o m i n g o s Franciulli Neto; Gilmar Ferreira M e n d e s ; Ives G a n d r a d a S i l v a M a r t i n s F i l h o ( C o o r d s . ) , O novo Cdigo Civil: e s t u d o s e m h o m e n a g e m a o p r o f e s s o r M i g u e l R e a l e , S o P a u l o : LTr, 2 0 0 3 , p . 3 2 1 ) . ' " J o a q u n J . F o r n e r D e l a y g u a , L a cesin d e contrato, c i t . , p . 2 0 . N e s s e s e n t i d o a l i o d e Carnelutti, invocada por Luiz Roldo de Freitas G o m e s . giuridica delia circolazione, p. risolve nella sua a t u t e l a da c i r c u l a o o c o n t r a t o , em o u t r o s t e r m o s , contratualita" (Contrato, cit., p. 131). " C a r n e l u t t i , e m s u a Teoria 'la liberta delia circolazione si
1 4 0 1K

J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, cit, p. 2 0 . M a n u e l G a r c i a - A m i g o classifica a cesso de contrato c o m o contrato inominado, consensual e o b r i g a t r i o (La cesin de contratos en ei derecho espanol, M a d r i d : Privado, 1964, p. 321). R e v i s t a de D e r e c h o

"* A t i l i o A n b a l A l t e r i n i , E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n damental, Madrid: Bibliogrfica O m e b a , 1962, p. 48-49. Carlos Alberto da Mota Pinto registra inexistirem clusulas gerais (boa-f e usos) que obstem ao reconhecimento da c e s s o (Cesso da posio contratual. Coimbra: Atlntida, 1970, p. 78).

15 e s s . , e p. 3 8 - 4 4 , a n o t a q u e o a t o j u r d i c o do q u a l d e r i v a

O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 1 6 3 . N e s s a p a s s a g e m , o a u t o r i n v o c a o p e n s a m e n t o d e Marcello Andreoli e Carlos Alberto da Mota Pinto.

* J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 5 9 .

38

39

originrio que transfere sua posio contratual; o segundo, a pessoa que assume essa posio cedida; e o terceiro, o contratante que figurava na relao contratual original e nela permanece. O cedente transfere sua posio contratual, de modo que a integralidade da situao jurdica de que dispunha no contrato original passa a ser ocupada pelo cessionrio. O cessionrio, por sua vez, deve assumir a posio do cedente do contrato originrio. E fundamental que o faa, para ingressar na relao jurdica preexistente, inclusive nas hipteses em que a transmisso da posio contratual decorra de lei ou de deciso judicial, e no de um negcio jurdico. Esse novo contratante ocupa a mesma posio do contratante original, com todas as conseqncias da decorrentes. O cedido o contratante que figura na relao jurdica original e nela permanece aps a cesso. A utilizao da expresso "cedido" ser adotada pela simplicidade com que revela a pessoa que permanece na relao jurdica original, aps a cesso da posio do outro contratante, embora seja imprpria para se referir a uma pessoa '.
14

Para o estudo do tema, fundamental verificar se o cedido parte na cesso contratual. Jorge Mosset Iturraspe afirma que o cedido no parte no contrato de cesso, limitando-se a dar-lhe seu assentimento expresso ou tcito, com o objetivo de conferir-lhe eficcia perante o cedido. O autor adverte que o assentimento do cedido transforma a cesso em contrato plurilateral, e acrescenta que ele desnecessrio se a autorizao para a transmisso j consta do instrumento contratual .
142

mando, porm, que ela dispensvel nos casos em que a transmisso forosa, e no negociai . Afirma que esse consentimento pode ser expresso ou tcito . O autor, porm, registra que h hipteses em que a anuncia desnecessria, como ocorre nos casos em que a pessoa do cessionrio indiferente ao cumprimento do contrato. A ttulo de exemplo, indica uma compra e venda em que o vendedor no tem razo para se opor cesso pelo comprador, pois o pagamento do preo pode ser feito por qualquer pessoa . Atilio Alterini conclui que a aceitao do cedido eqivale a uma condio, de modo que, at o momento em que ela se verificar, sero cabveis medidas conservatrias entre ns previstas no art. 130 do Cdigo Civil , e, aps sua efetivao, os efeitos da cesso retornam ao momento de sua celebrao. E, se recusada, a obrigao considerada como se nunca houvesse existido . Mas, entre ns, no h como reconhecer que o consentimento seja condio, pois ela s pode resultar da vontade dos contratantes (art. 121 do CC), e no da lei, como o caso da anuncia do cedido em relao validade do negcio da cesso. Alm disso, a condio diz respeito ao plano da eficcia do negcio, e sua ausncia para ns no implica inexistncia ou mesmo invalidade do negcio.
143 144 145 146

Inocncio Galvo Telles sustenta a invalidade da cesso, se com ela no concordar o cedido: "A cesso da posio contratual tem de ser consentida pela outra parte. Um dos contratantes (cedente) s pode transferir a sua posio no contrato a terceiro (cessionrio) se o outro contraente (cedido) o autorizar (art. 424 ), ou anterior ou posterior cesso. Quando posterior s com esse consentimento se torna vlida, porque a autorizao a ratifica"' *''.
2 1

Atilio Anbal Alterini considera que a anuncia do cedido necessria por razes semelhantes s que se aplicam assuno de dvida, afir-

A mesma opinio perfilhada por Carlos Alberto da Mota Pinto . Dimas de Oliveira Csar afirma que o consentimento do cedido elemento

148

1 4 1

A esse respeito, no se pode negar o acerto da observao de Inocncio Galvo Telles, no q u e t a n g e a p l i c a o d a p a l a v r a " c e d i d o " a u m a p e s s o a : " A e x p r e s s o cedido, r e f e r i d a a u m a pessoa ( e n o a u m d i r e i t o o u a u m a c o i s a ) , t e m a l g o d e i s o t r i c o ; m a s e s t c o n s a g r a d a , p o r i n f l u n c i a d a l i n g u a g e m j u r d i c a i t a l i a n a , q u e fala d e ceduto: e p o s s u i , a l m d i s s o , a virtude da simplicidade, permitindo exprimir por u m a palavra nica o que doutro m o d o t e r i a de d i z e r - s e p o r u m a p a r f r a s e " (Manual dos contratos em geral, C o i m b r a : C o i m b r a Editora, 2002, p. 454-455).

, 4

'

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , L a cesin dei contrato: s u e s q u e m a fund a m e n t a l , cit., p . 4 6 .

1 4 4

Idem, ibidem, p. 47. A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a fund a m e n t a l , cit., p . 4 7 .

1 4 5

1 4 6

Idem, ibidem, p. 53-54. I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, cit., p. 4 5 5 . C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, cit., 1970, p. 4 7 4 - 4 7 7 .

I 4 :

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 6 0 . D i m a s d e O l i v e i r a C s a r t a m b m c l a s s i f i ca a c e s s o do c o n t r a t o c o m o n e g c i o p l u r i l a t e r a l (Estudo sobre a cesso do contrato, cit., p . 8 0 ) .

1 4 7

1 4 8

40

41

essencial perfeio do contrato, acrescentando que, para Andreoli, sua ausncia implicar inexistncia do negcio ''.
14

5.3.1. Anuncia do cedido nos casos de cesso imprpria do contrato

Outra soluo para o tema da indispensabilidade da anuncia do cedido para a cesso pode ser afirmada a partir da posio de Alterini e Repetti, no que tange cesso forada da posio contratual. Nesse caso, imposta por lei ou por deciso judicial, a anuncia do cedido no indispensvel. Muito ao contrrio, a cesso ser vlida, independentemente da anuncia do cedido, porque imposta a ele e ao cedente .
152

A anuncia do cedido para a validade da cesso pelo cedente pode ser considerada irrecusvel em determinados casos em que a pessoa do outro contratante cedente seja indiferente ao negcio, e sobretudo segurana daquele que permanece na relao jurdica. Nessas hipteses, apurada a irrelevncia da individualidade da pessoa que integra o contrato, pode ser identificado abuso de direito na recusa do cedido em anuir transmisso da posio do outro contratante. Tal situao pode ser identificada, por exemplo, no caso de um contrato de incorporao em que o incorporador discorda da cesso de direitos do promitente comprador a terceiro. Sua recusa ser vlida se o terceiro - cessionrio da posio contratual no for solvente. No entanto, se cessionrio e cedente possuem, ambos, patrimnio equivalente, a recusa abusiva, pois no levar em conta a funo econmica e social do negcio recusado, infringindo-se, dessa forma, o disposto no art. 187 do Cdigo Civil. Tais ponderaes destinam-se a demonstrar que, no campo negociai, a anuncia do cedido indispensvel para a validade da cesso, mas no pode ser recusada sem levar em conta a finalidade econmica e social da cesso, sob pena de caracterizar o abuso de direito definido no art. 187 do Cdigo Civil. Orlando Gomes categrico no sentido de que a cesso depende, necessariamente, para sua validade, da presena do cedente, do cedido e do cessionrio .
150

A cesso legal ser tratada dentre os institutos afins no Captulo 6, e no como cesso negociai aspecto central abordado neste trabalho. De acordo com Orlando Gomes, "a forma imprpria no origina a cesso propriamente dita, mas figura jurdica que se lhe equipara em todos os efeitos. E aquela em que a substituio de um dos contratantes se d por determinao da lei" .
151

Desde logo, porm, cumpre observar que, nos casos de cesso legal, a prpria lei pode dispensar o consentimento do cedido, como registra Dimas de Oliveira Csar, afirmando que, nessas hipteses, "a lei presume que indiferente para o contraente cedido a substituio do outro contraente por terceiro" . Tambm nesta passagem necessrio fazer algumas ponderaes, que acabam por relativizar o contedo da afirmao de que, na cesso forada, a anuncia do cedido desnecessria.
154

Em primeiro lugar, examina-se a cesso imposta pela lei ou seja, pela interveno da ao estatal na esfera de autonomia privada. Nessas hipteses, ser necessrio distinguir entre os casos em que, no contrato original, as partes nada dispuseram a respeito da possibilidade de suas posies serem transferidas. A lei que vier a estabelec-la no violar o ato jurdico perfeito e o direito adquirido, de modo que a cesso se operar independentemente da anuncia. Porm, se as partes estabeleceram que a posio contratual no poderia ser cedida sem anuncia dos contratantes, estar-se- diante de um ato jurdico perfeito e de direito adquirido dos contratantes, insuscetveis de violao pela lei que impuser a cesso da posio, sob pena de violao do disposto no art. 5 , XXXVI, da Constituio Federal.
2

A esse tema se retornar adiante, ao se tratar dos efeitos da cesso na relao entre o cedido e o cessionrio (item 7.3.1.3), quando se procurar demonstrar que o cedido parte na cesso e que sua anuncia caracteriza pressuposto para sua validade. Mas, desde logo, registre-se que se perfilha o entendimento esposado por Carlos Alberto da Mota Pinto no sentido de que o consenso do contratante originrio isto , o cedido "imprescindvel" .
151

,M

D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . . p. 9 5 . M a n u e l G a i c i a A m i g o afirma que a c e s s o contrato trilateral, que s se aperfeioa c o m a interveno do c e d i d o (La cesin dei contrato en el derecho espaiiol, O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 163. 1 9 7 0 . p. 7 2 . cit.. p. 312-321).
1

A t l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p. 7 0 - 7 2 . O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p. 166.

151

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . .

1 5 4

D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . , p. 7 0 - 7 2 .

42

43

Nesse ltimo caso, todavia, deve-se retomar o argumento de que a recusa que no leva em conta sua finalidade social e econmica implica abuso de direito de modo que ilcita. Ora, se o interesse pblico predominante o de que a cesso deve operar-se por razes superiores de Estado ou que revelem proteo sociedade , a recusa do cedido, ainda que amparada nos termos do contrato celebrado, caracterizar ato ilcito, tal como definido no art. 187 do Cdigo Civil. O direito do cedido de no concordar com a transmisso da posio contratual, mesmo nas hipteses em que a lei posterior pretenda alcanar a clusula contratual que lhe confere direito de recus-la, no pode deixar de levar em conta a funo social do contrato (art. 421 do CC), especialmente no que tange preponderncia do interesse pblico e mitigao do princpio da relatividade contratual. 5.4. O B J E T O D A C E S S O O contrato visa a uma relao jurdica patrimonial. E ele prprio representa um valor econmico, de maneira que os direitos e deveres que dele decorrem podem ser transferidos como objeto de outro contrato, ou como uma coisa, como afirma Orlando Gomes .
155

Esse jurista destaca a importncia dos efeitos da cesso em relao ao contrato cedido. Pondera que a cesso do contrato determina a substituio do cedente pelo cessionrio no s nos contratos com prestaes recprocas ainda no exigidas, mas tambm nas fases de desenvolvimento e execuo da relao jurdica, submetendo-se a esta nas mesmas condies em que o cedente se encontrava .
159

Inocncio Galvo Telles salienta que, alm dos direitos e obrigaes fundamentais, o cessionrio tambm assume "deveres laterais, secundrios ou acessrios, bem como expectativas e nus" , afirmao que remete lio de Renan Lotufo, em seus comentrios ao art. 234 do Cdigo Civil. Nestes, o comentarista observa que:
160

"No podemos nos esquecer, por fim, de que o fenmeno da acessoriedade no produz efeitos somente com relao ao objeto mediato da obrigao, ou seja, na coisa propriamente dita. A acessoriedade tambm diz respeito ao objeto imediato da obrigao, ou seja, ao comportamento a que se obriga o devedor" .
161

Alis, em 1964, Manuel Garcia-Amigo j dava notcia da posio reconhecida pela doutrina contempornea, registrando a existncia de tais deveres laterais e de sua transmisso ao cessionrio, nos casos de cesso do contrato .
162

Essa transferncia evita a multiplicao de contratos que seriam necessrios para a realizao de negcios que se consumam com a mera substituio das partes primitivas do pacto. O Cdigo Civil italiano disciplina a cesso de contratos. Francesco Messineo, ao comentar essa espcie de negcio jurdico, afirma que a cesso do contrato um negcio cujo objeto um outro negcio .
156

Assim sendo, a cesso da posio contratual impe ao cessionrio que a assume o dever de agir segundo os ditames da boa-f objetiva, como se extrai do disposto no art. 422 do Cdigo Civil. Na lio de Mrio Jlio de Almeida Costa: "A doutrina corrente sustenta que os referidos deveres no apresentam, em regra, autonomia, por no possurem uma finalidade prpria, dirigindo-se apenas a assegurar o exato cumprimento da prestao bsica ou tpica e, para alm desta, a perfeita realizao dos interesses envolvidos na relao obrigacional complexa" .
163

O Cdigo italiano de 1942 admitiu a possibilidade de o contrato ser cedido de modo unitrio, recorrendo a uma.fattispecie negociai autnoma .
157

Na lio de Alberto Maria Benedetti, dois fenmenos jurdicos distintos podem ser abordados no exame da cesso dos contratos: afattispecie contratual, consistente na cesso de um contrato, e o efeito que essa cesso produz em relao ao contrato cedido, ou seja, a substituio de um dos contratantes (o cedente) pelo terceiro que no integrava o contrato cedido (o cessionrio) .
158

Dessa forma, ao objeto da cesso a posio no contrato-base acrescentam-se os deveres anexos do cedente, consistentes em agir de modo

l w

Idem, ibidem, p. 8. I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 5 5 . Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p. 18.

1 6 0

1 5 5

O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p .

163.

161

1 5 6

F r a n c e s c o M e s s i n e o , // contratto in genere, c i t . , v. 2 1 , t. 2, p. 2. A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i , La cessione dei contratto, M i l a n o : G i u f f r , 1 9 9 8 , p. 7. Idem, ibidem, p. 7.

1 6 1

M a n u e l G a r c i a - A m i g o , La cesin de contratos en el derecho espaiiol, cit., p. 6 4 . M r i o J l i o d e A l m e i d a C o s t a , Direito das obrigaes, C o i m b r a : A l m e d i n a , 2 0 0 0 , p . 6 2 6 .

1 5 7

IW

1 5 8

44

45

a assegurar a satisfao do cedido e do cessionrio, nas relaes jurdicas envolvidas no negcio o contrato-base e o contrato-instrumento. Segundo Mota Pinto, so deveres laterais que no esto orientados para o cumprimento da prestao objeto do contrato, mas sim para colaborar com a realizao de seu objeto e proteger a pessoa e seus bens. Arremata seu raciocnio, afirmando que esses deveres so "impostos pela boa-f em vista do fim do contrato (arts. 239 e 762), dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da situao" .
a 164

A cesso de contrato o ajuste de vontades, por intermdio do qual um dos integrantes de certo contrato substitudo inteiramente por outro, na posio contratual que at ento ocupava. Isso significa que outra pessoa, distinta da que contratou originalmente, passa a ocupar a condio de contratante e a se sujeitar a todos os nus da decorrentes, obtendo, em contrapartida, os direitos derivados do contrato. No se confundem os objetos do contrato cedido e o da prpria cesso. Cada um deles tem regulamentao autnoma, ainda que possa haver reflexos recprocos. O primeiro contrato pode ser denominado contratobase e o segundo contrato-instrumento .
169

No Brasil, esse comportamento exigido pelo disposto no art. 422 do Cdigo Civil e corresponde, segundo os comentrios de Larenz ao direito alemo, ao comportamento do homem honrado e leal .
165

Alterini e Repetti distinguem a cesso da posio contratual do prprio contrato, por intermdio do qual ela se verifica. A primeira, dizem, implica a transferncia, enquanto o segundo o negcio jurdico que provoca essa transmisso. Os autores no deixam de destacar que pode haver cesso sem contrato, pois admitem que a transmisso forada se dar sem a manifestao de vontades das partes .
166

Maria Cristina Diener aponta a distino com o exemplo seguinte: se Tizio doa a Caio um contrato de venda que contratou com Semprnio, haver um contrato de doao cujo objeto ser um contrato de compra e venda. Conclui, ento, que o objeto da cesso pode ser qualquer contrato com prestaes ainda no executadas, e que no podem ser cedidos contratos a ttulo gratuito .
170

Quanto aos direitos potestativos, ou formativos, cumpre distinguir entre os que so autnomos e os que so ligados aos deveres e s obrigaes contratuais. Estes ltimos como o poder de escolha entre prestaes genricas ou alternativas acompanham a posio contratual cedida. Os primeiros, contudo, se estiverem desvinculados da relao contratual tal como ocorre com a clusula de retrovenda , podem inclusive ser transferidos isoladamente, desde que com isso concorde o cedido .
167

De todo modo, a posio ocupada pelo cedente em determinado contrato o objeto do contrato de cesso, mas o objeto do contrato em que se opera a substituio cuja posio foi cedida ser obrigatoriamente outro: o preo e o imvel, na compra e venda; o uso e o aluguel, na locao; os direitos dos promitentes comprador e vendedor, na promessa de venda e compra etc. A distino implica, por exemplo, dizer que, se o contrato original for nulo ou inexistente, o contrato de cesso ser nulo, por impossibilidade do objeto, de acordo com o disposto no art. 166, II, do Cdigo Civil. Porm, o contrato em que se situa a posio cedida ser nulo por outro motivo: a incapacidade absoluta do contratante, por exemplo, em contrato de venda de imvel (art. 166,1, do CC). A distino para as causas da nulidade dos dois contratos evidencia a distino entre seus objetos, pois no seria possvel decretar a nulidade

Para o objeto da cesso, pois, importa afirmar que os direitos potestativos acompanham a posio contratual, porque a ela se encontram vinculados, de modo que podero ser exercidos pelo cessionrio sempre que no houver ressalva em sentido contrrio .
168

1 6 4

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . ,

1 9 7 0 . p. 3 3 9 . 1958, v. 1,

a d q u i r e m tal i m p o r t n c i a q u e p e r d e m e s s a c a r a c t e r s t i c a , n a s c e s s e s d e c r d i t o (Cesso d e contratos, c i t . , p . 1 0 6 ) . C o n t u d o , n o i n v a l i d a a c o n c l u s o d e q u e , n a c e s s o d o c o n t r a to transmisso orgnica , eles tm s e m p r e a natureza acessria, ao contrrio do que se verifica na c e s s o de c r d i t o . " I n o c n c i o G a l v o Telles informa q u e c o n t r a t o - b a s e o c o n t r a t o que gera os efeitos cuja t r a n s m i s s o se p r e t e n d e , e n q u a n t o c o n t r a t o - i n s t r u m e n t o o q u e o p e r a a t r a n s m i s s o (Manual dos contratos em geral, cit., p. 4 5 4 ) .

I t o

K a r l L a r e n z . Derecho d e obligaciones, M a d r i d : R e v i s t a d e D e r e c h o P r i v a d o . p. 107 e 142.

"* A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin de! contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p . 5 1 . A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, c i t . , p. 8 3 - 8 7 . " * Tal c o n c l u s o r e s u l t a d o r e c o n h e c i m e n t o d a n a t u r e z a a c e s s r i a d o s d i r e i t o s p o t e s t a t i v o s , mas merece registro a afirmao de Antnio da Silva Cabral de que, em certos casos, eles

' " M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, M i l a n o : G i u f f r . 2 0 0 2 , p . 6 6 3 - 6 6 4 .

46

47

do contrato original por impossibilidade do objeto (a venda de imvel lcita, possvel e determinada, de modo que no se sujeita regra do art. 166, II, do CC). Tambm no h coincidncia entre os crditos e dbitos vinculados posio contratual cedida e aquilo que se transfere ao cessionrio, na medida em que parte deles pode ter sido satisfeita de algum modo .
171

E essa alterao resultar do fato de a prestao antes devida no ser a mesma, pois no ser ofertada pela mesma pessoa cujas caractersticas distinguiam a prestao, tornando-a infungvel. Em conseqncia da modificao da prestao, no h que falar em cesso da posio contratual, pois a inalterabilidade dela essencial para sua caracterizao. Haver, assim, novao mista, oriunda da modificao do contraente e da prestao originais, ambas substitudas na nova obrigao surgida .
174

5.5. H I P T E S E S D E I M P O S S I B I L I D A D E D A C E S S O D A POSIO CONTRATUAL Estabelecido no item anterior que o objeto da cesso a posio ocupada pelo cedente no contrato, cumpre verificar as hipteses em que ela no ser possvel, ou em que outra figura se caracterizar. Diga-se, desde logo, que, em geral, a posio das partes no contrato pode ser cedida, pois, como observa Franco Carresi, se as partes podem constituir o contrato, tambm podem, necessariamente, modific-lo ou extingui-lo .
172

O tratamento do tema remete ao substabelecimento de mandato. Por intermdio do substabelecimento, o mandatrio transfere os poderes que o mandante lhe conferiu pelo mandato a um terceiro, que atuar em seu lugar, com o objetivo de exercer a funo a que se obrigou pessoalmente. O art. 667 do Cdigo Civil e seus pargrafos parecem autorizar que o mandatrio se faa substituir no contrato de mandato pelo substabelecido, independentemente de consentimento do mandante e at mesmo contrariando sua proibio, na medida em que o l desse dispositivo soluciona a questo, impondo ao mandante a obrigao de indenizar, mas sem decretar invalidade ou ineficcia dos atos praticados.
2

Isso no significa, porm, que no existam contratos insuscetveis de cesso das posies nele ocupadas. Dentre as limitaes cesso da posio contratual, Joaqun J. Forner Delaygua aponta as seguintes: a) contrato fundado em qualidades pessoais dos contraentes; b) proibio legal ou convencional; e c) ajuste das partes do contrato cedido sobre a indispensabilidade da aprovao da cesso .
173

Para o enfrentamento do tema, porm, essencial distinguir mandato de representao. Na lio de Fbio Maria de Mattia, haver representao "quando os efeitos jurdicos do ato que uma pessoa executa por conta de outra recaem diretamente sobre esta ltima como se ela mesma o tivesse praticado" . Observa que a representao se distingue do mandato, tanto que pode haver representao sem mandato, como ocorre com a tutela, e mandato sem representao, como o caso da comisso mercantil; e registra que, enquanto a representao depende sempre do concurso de trs pessoas (representante, representado e terceiro), o mandato se aperfeioa com a mera presena de mandante e mandatrio .
175 176

Em relao impossibilidade de cesso dos contratos fundados em qualidades personalssimas, parece relevante afirmar que a impossibilidade s se verificar se a prestao for de fato infungvel ou seja, se no puder ser realizada por terceiro. Mas tambm no se deve deixar de considerar o preponderante papel da anuncia do cedido nessas hipteses. No caso em que a prestao do cedente est vinculada a determinadas caractersticas pessoais suas o que a torna infungvel , a anuncia do cedido com sua substituio ser vlida, mas no implicar cesso da posio contratual, pois a prestao devida ter sido alterada.

Ao tratar do tema, Renan Lotufo observa que legislaes mais recentes cuidaram de forma distinta do mandato e da representao .
177

"
12

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , F r a n c o C a r r e s i , La cessione dei contratto, M i l a n o : G i u f f r .

1 9 7 0 , p. 4 8 6 - 4 8 7 . ' " N e s s e s e n t i d o : F r a n c o C a r r e s i , L a cessione dei contratto, c i t . , p . 5 1 .

1 , 5

1 9 5 0 , p. 5 0 .

" J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, c i t . , p. 7 6 - 8 0 . No q u e se r e f e r e l e t r a c , c o n v m r e g i s t r a r q u e n e s t e t r a b a l h o foi a d o t a d a a c o n c l u s o d e q u e o c o n s e n t i m e n t o d o cedido essencial para a validade da cesso, diversamente da posio perfilhada pelo autor espanhol (idem, ibidem, p. 70).

F b i o M a r i a d e M a t t i a , Aparncia d e representao, S o P a u l o : R u m o , F b i o M a r i a de Renan Lotufo, M a t t i a , Aparncia d e representao, c i t . , Questes relativas a mandato, p. 4. e

1984, p. 4 - 5 .

1 7 6

1 7 7

representao

procurao,

So

Paulo:

Saraiva, 2 0 0 1 , p. 77-84.

48

49

O Cdigo Civil em vigor adotou a posio referida por Lotufo e tratou distintamente de representao e de mandato. A primeira foi objeto de tratamento na Parte Geral arts. 115 a 120 e o segundo como espcie de contrato arts. 653 a 692. Aps registrar que adota posio minoritria a respeito, Renan Lotufo afirma que o mandato pode verificar-se sem representao . Idntica posio a de Ricardo Lorenzetti, que aponta entre elas as distines seguintes: a relao regulada pelo mandato bilateral e no envolve terceiros; o poder de representao no se destina a regular as relaes entre mandante e mandatrio, mas sim os vnculos entre o representante e terceiros; o poder oriundo da representao convencional um ato unilateral do representado, destinado a terceiros, informados de que o representante atua por sua conta e em seu nome .
178 179

Nessas condies, a referncia ao substabelecimento do mandato como cesso da posio contratual no precisa. O que efetivamente ocorre no a substituio de uma das partes do contrato o mandatrio por outra pessoa que estaria autorizada, sem autorizao do mandante, a integrar o contrato o substabelecido. Trata-se de mera transmisso de poder de representao levado a efeito pelo mandatrio, sem consentimento do mandatante , mas insuscetvel de modificar as partes originrias do contrato de mandato. Vale invocar a lio de Inocncio Galvo Telles sobre substabelecimento, na medida em que traa com preciso a distino entre mandato e representao, acenando para a concluso adotada neste trabalho: "O procurador faz-se substituir por outra pessoa no exerccio dos poderes contidos na procurao. Tal substituio s legtima se o autor da procurao (constituinte) a autorizar expressamente ou essa autorizao resultar do contedo da procurao ou da relao jurdica que a determina (Cd. Civil, art. 264 , n. 1).
2

Admitindo-se que mandato e representao sejam inconfundveis, a questo pode ser solucionada com a utilizao do mesmo 1 do art. 667 do Cdigo Civil.
E

Ora, se o mandato se aperfeioa como contrato celebrado entre mandante e mandatrio, o substabelecimento que se verifica contrariando a proibio do primeiro no acarreta cesso de contrato, mas mera transmisso de poder de representao, que no se confunde com o mandato. Nas palavras de Renan Lotufo: "Dentre ns, e luz do Cdigo de 1916, Pontes de Miranda conclua quanto distino entre o mandato e o poder de representao (Tratado de direito privado, p. 8): (b) H quase sempre, poder de representao no mandato, porm o mandato e o poder de representao no se confundem" .
180

b) o facto de o procurador substabelecer os seus poderes no significa que os perca; mantm-nos. Passa a haver dois procuradores, com prevalncia do primeiro. O segundo apenas autorizado a exercer os poderes representativos na medida em que o primeiro no possa ou no queira us-los. As coisas s ocorrem diferentemente se houver declarao nesse sentido; em tal hiptese, o procurador sai de cena, ou porque renuncia procurao ou porque o constituinte lha revoga (cfr. art. 265 ). O procurador primeiramente constitudo deixa de o ser, e procurador nico passa a ser o segundo" .
2 181

Destarte, o que ocorre no substabelecimento que o contrato se mantm inalterado entre mandatrio e mandante, mas o poder de representao conferido ao primeiro cedido a outrem, sem que se estabelea qualquer relao contratual entre este e o mandante. A leitura dos pargrafos do art. 667 do Cdigo Civil revela que o mandante s poder postular indenizao por responsabilidade contratual em face do mandatrio nada mencionando quanto ao substabelecido. Assim porque a relao contratual subsiste ntegra entre mandante e mandatrio, no havendo que falar, portanto, em cesso da posio contratual.

No mesmo sentido a posio de Ricardo Lorenzetti, que observa que o substabelecimento espcie de subcontrato h um contrato-base entre mandante e mandatrio e outro contrato unilateral, celebrado entre mandatrio e um terceiro, que o substitui na execuo do encargo e no uma cesso de posio contratual. E adverte que esta ltima s se verificaria se o mandato fosse transferido a terceiro com anuncia do cedido, j que, anota o autor argentino, trata-se de um contrato de colaborao e confiana de carter personalssimo .
182

Outra hiptese apontada como causa de vedao da cesso diz respeito s situaes em que a prestao do contratante j houver sido

R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, cit., v.

1, p. 3 2 1 .
1 8 1

R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v . 1 , p . 4 2 5 . R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 1, p. 3 2 7 .

I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 3 9 . R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v . 1 , p . 4 6 9 .

1 8 2

50

51

adimplida. Parte da doutrina considera que, se uma das prestaes devidas por um dos contratantes j tiver sido integralmente executada, no ser possvel haver cesso da posio contratual, mas apenas o crdito ou o dbito ainda pendente. A cesso no compreender a posio contratual com dbitos e crditos formando um todo orgnico, de modo que, cedidos apenas crditos, ou assumidos apenas dbitos, as regras aplicveis sero as que se aplicam a essas figuras autnomas entre ns os arts. 286 a 303 do Cdigo Civil. Para Ricardo Lorenzetti, a existncia de obrigaes recprocas ainda pendentes pressuposto lgico para a cesso do contrato. Acrescenta que as obrigaes a serem cedidas no podem ser personalssimas .
183

deveres que integraro a posio contratual, de modo que ela poder ser cedida, mesmo que adimplida a obrigao principal. Vale dizer, se houver reconhecimento de que deveres anexos integram as obrigaes contratuais, por certo haver possibilidade de cesso da posio contratual, como sustenta Carlos Alberto da Mota Pinto. Maria Cristina Diener observa, a respeito desse tema, que a prestao que se exige no esteja ainda executada deve ser a principal, e no as acessrias .
187

Dimas de Oliveira Csar tambm no considera possvel a cesso se "o contrato bilateral j estiver cumprido" .
184

H autores, contudo, que consideram possvel a cesso quando somente uma das partes tenha cumprido sua prestao, pois ainda restam na posio daquele que adimpliu direitos potestativos e aes relativas ao contrato que no se transferem com a mera cesso do crdito ou do dbito .
188

Carlos Alberto da Mota Pinto, porm, diverge dos que consideram essencial para a cesso do contrato que o cumprimento das prestaes esteja pendente, sob o fundamento de que "o vnculo existente entre os sujeitos do negcio, depois do cumprimento, no se limita a um direito de crdito a favor da parte que j executou a sua obrigao", compreendendo, ainda, um conjunto de outros crditos, dbitos, direitos potestativos e deveres anexos, que subsistem e autorizam a cesso, mesmo aps a satisfao da prestao. Em conseqncia, conclui o autor portugus, a cesso do contrato ainda seria possvel, sem se resumir a mera cesso de crdito ou de dbito .
185

Dessa forma, se algum deseja adquirir a posio contratual do alienante de um imvel para, apenas, legitimar-se ao ajuizamento de uma ao anulatria, isso ser possvel, de acordo com a posio adotada por essa corrente. Tambm ser possvel a cesso se o adquirente de um determinado imvel adquirir a posio contratual do alienante, em relao ao construtor, para reclamar de defeitos da obra que no sejam vcios redibitrios. A hiptese torna-se mais relevante diante do reconhecimento da boaf objetiva, consagrada entre ns no art. 422 do Cdigo Civil, pois os deveres anexos ou colaterais dela oriundos podem legitimar a exigncia de comportamentos das partes, mesmo aps a execuo da prestao principal, e ainda que no estabelecidos no instrumento. Em conseqncia, para que seja possvel exigir comportamento dessa natureza dos contratantes, ser crvel que haja interesse de um terceiro em adquirir a posio contratual de um contratante que j tenha recebido o objeto principal da prestao. E no h obstculo a que se transfira posio contratual em que o cessionrio deseje apenas exigir do cedido deveres anexos ou potestativos. Carlos Alberto da Mota Pinto adere a essa posio: "Podem as partes querer, mesmo nos contratos com eficcia translativa, produzir os efeitos correspondentes sucesso na posio contratual e no uma nova transferncia dos bens do comprador para um outro adquirente" .
189

Por outro lado, o jurista portugus afirma que a relao contratual se transfere no estado em que se encontra, e, em razo disso, nas relaes duradouras, as obrigaes vencidas no momento da cesso no podem ser transmitidas, salvo conveno em sentido diverso; mas, nas relaes no duradouras, outra a concluso, uma vez que no h expectativa de surgimento de outros crditos e dbitos .
186

Em face do reconhecimento de que o art. 422 do Cdigo Civil, ao consagrar a boa-f objetiva, impe deveres anexos aos contratantes, ser possvel concluir que enquanto esses deveres existirem e eles existem mesmo aps o cumprimento da prestao principal haver direitos e

R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v . 1 , p . 3 8 3 .
1X4

D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . , p. 6 8 . C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, cit., C a r l o s A l b e r t o da M o t a Pinto, Cesso d a posio contratual, c i t . , 1970, p. 4 3 9 . 1970, p. 4 8 7 - 4 8 8 .

1 8 7

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 6 5 . Idem, ibidem, m e s m a pgina. C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, cit., 1 9 7 0 , p . 4 4 1 .

85

, 8 8

86

1 8 9

52

53

E acrescenta, com acerto, que a cesso implicaria a transferncia ao cessionrio das relaes originrias, diversamente do que ocorreria com uma mera revenda, de modo que o cessionrio passaria a manter relaes diretamente com o vendedor, "no que toca evico, a deveres de garantia, ao exerccio de direitos potestativos de resoluo por cumprimento defeituoso" .
190

No Brasil, h os casos de financiamentos para construo e aquisio de casas populares, que visam a assegurar moradia populao de baixa renda, com subsdio governamental, de modo que admitir a transferncia do contrato de financiamento poder frustrar tal objetivo, fazendo com que pessoas que disponham de condies econmicas satisfatrias obtenham benefcios destinados populao carente. Nem vale dizer que a vedao cesso da posio contratual seria admitida se o adquirente estivesse na mesma situao econmica do cedente, pois ser necessrio verificar se suas condies financeiras tambm permitiro o pagamento do dbito, j que o rgo financiador tem interesse em obter xito no recebimento de seu crdito, a despeito do subsdio existente. Neste ponto, porm, vale observar que a garantia hipotecria poder ser mantida, o que eliminaria risco ao financiador (art. 303 do CC). Mas, em ltima anlise, os critrios governamentais de financiamento popular sempre poderiam ser burlados embora se esteja tratando de cesso de posio contratual, para o que parece essencial a anuncia do cedido (no caso, o rgo financiador). Maria Cristina Diener aponta, ainda, que no parece convincente a afirmao de que so insuscetveis de cesso as posies ocupadas em contratos intuitu personae (de que so exemplos os contratos de servio que tenham por objeto uma prestao infungvel). Afirma que, se houver consentimento do cedido, ser possvel a cesso, pois isso implicar o reconhecimento de que o cessionrio tem condies de dar-lhe a prestao devida sem qualquer prejuzo . Mas, como j elucidado anteriormente, nessa hiptese no haver cesso da posio contratual, mas sim novao mista.
195

A cesso parcial d contrato no possvel para parte da doutrina e para a jurisprudncia prevalente na Itlia .
191

O Cdigo de Comrcio colombiano, contudo, expressamente se refere cesso parcial do contrato, ao disciplinar a cesso do contrato em seus arts. 887 a 896 . E essa posio tambm de ser admitida entre ns, pois nada impede sua efetivao: aquele que pode ceder a integralidade de sua posio tambm pode faz-lo em relao a parte dela.
192

A posio do contratante nos contratos de execuo continuada e diferida, porque no exaurem suas prestaes no momento da concluso do negcio, e porque o dever de prestar de ambas as partes se mantm ao longo do tempo, em geral pode ser cedida. No entanto, h excees. No ser possvel a cesso desses contratos quando sua celebrao s autorizada pela lei a pessoas que preencham requisitos especiais por ela determinados. Nesses casos, somente aqueles que se inserirem entre os autorizados a celebrar tais contratos podero faz-lo .
193

Basta aventar a hiptese dos contratos de alienao fiduciria, admitida apenas para instituies financeiras. Nesse caso, no seria possvel ao credor fiducirio ceder sua posio no contrato a um particular, pois este no pode ser titular de crdito garantido por alienao disciplinada pelo Decreto-Lei n. 911/69. Em outros casos, a cesso no possvel com base apenas na avaliao do cedido porque compreende interesses superiores de ordem geral ou de ordem pblica , como ocorre nos casos de financiamento de habitaes populares destinadas populao de baixa renda .
194

Na Itlia, como entre ns, h hipteses de vedao legal da cesso da posio contratual. Maria Cristina Diener pondera, contudo, que essa vedao apenas aparente, pois, se houver consentimento do cedido, ser possvel a transferncia, de modo que os princpios gerais da cesso no so derrogados, mas sim confirmados .
196

Alterini e Repetti apontam ainda, como exemplo de posio contratual que no pode ser transferida, aquela em que o cessionrio no tem legitimidade para integrar o contrato original . E o que se verifica, exemplifi197

' * C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o . Cesso d a posio contratual, c i t . . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , // contratto in generale. cit., p. 6 6 6 .

1 9 2

1970. p. 4 4 2 .

Atilio Anbal Alterini; Oscar Jos Ameal; Roberto M. obligaciones, c i t . , p. 5 8 3 . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , II contratto in generale, cit., p. 6 6 6 . Idem, ibidem, m e s m a pgina.

L p e z C a b a n a , Derecho d e

1 , 5

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 6 7 . Idem, ibidem, m e s m a pgina. A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u n R e p e t t i , L a cesin dei contrato: s u e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p . 5 2 .

I %

1 , 7

1 9 4

54

cativamente, se o cessionrio da posio ocupada por um comprador for tutor ou curador do cedido, pois, nessa hiptese, estar violado o disposto no art. 497,1, do Cdigo Civil. Alis, a proibio das alienaes relacionadas no art. 497 do Cdigo Civil estende-se s cesses de crdito, nos termos de seu pargrafo nico. Destarte, se o contrato compreende obrigatoriamente uma posio credora do cedente, o mencionado pargrafo nico haver de incidir tambm na cesso da posio contratual como um todo. Mas no apenas as hipteses do art. 497 do Cdigo Civil esto sujeitas afirmao de que o cessionrio s poder celebrar o contrato de cesso se puder integrar validamente o contrato original. Do contrrio, haver violao aos incisos II, III, VI ou VII do art. 166 do Cdigo Civil. Acrescente-se que, nos casos em que a validade do negcio primitivo depender de determinadas formalidades e providncias, tambm cesso elas sero exigveis, como condio de validade ou eficcia tal ocorre na venda de ascendente para descendente, que depende da anuncia dos demais descendentes e do cnjuge, segundo o disposto no art. 496 do Cdigo Civil. 5.6. N A T U R E Z A J U R D I C A Duas principais correntes doutrinrias procuram explicar a natureza jurdica da cesso da posio contratual de um contratante para outra pessoa, que o substitui na mesma relao jurdica: a unitria e a atomstica. Para a corrente atomstica, a posio contratual ocupada pela parte compe-se de elementos ativos e passivos, que devem ser considerados distintamente. Na cesso, essas duas espcies de elementos se transferem, de modo que ela se caracteriza pela conjugao de dois negcios distintos: a cesso do dbito e a assuno da dvida, ou seja, a transferncia simultnea dos elementos ativos e passivos que compem a posio contratual. Em posio oposta, a corrente unitria sustenta que a cesso deve ser considerada como uma transferncia em bloco, na qual no se distinguem os elementos passivos e ativos do contratante. Para os que perfilham esse entendimento, a posio contratual um todo orgnico, uma s unidade indissolvel, que como tal se transfere a terceiro estranho ao contrato original. Segundo a concepo unitria: "O contrato cedido, em sntese, por negcio nico, no qual o consentimento dos interessados se dirige para a transmisso de todos os ele56

mentos ativos e passivos, de todos os crditos e dbitos. No se verifica, com efeito, a transferncia conjunta de elementos isolados, mas sim a transmisso global de todos os que definem uma posio contratual. o contrato que circula, passando de um contratante a terceiro. E a relao contratual que se modifica subjetivamente, saindo um contratante para que outrem lhe tome o lugar" .
198

Desse modo, conclui Orlando Gomes que "o negcio de cesso , assim, ato nico e simples" . Inocncio Galvo Telles acrescenta que a adoo da teoria atomstica, embora possvel sob o aspecto terico, no expressaria adequadamente a idia de cesso de contrato, "que supe uma transmisso global e unitria de direitos e obrigaes. Os crditos seriam cedidos, mas os dbitos ficariam extintos, graas ao mecanismo prprio da delegao" .
200 199

A observao do autor portugus, porm, parece no levar em conta a possibilidade de a dvida ser assumida pelo cessionrio do contrato sem que exista quitao. Carlos Alberto da Mota Pinto registra que as teorias atomsticas e unitrias no formam blocos monolticos, amparados todos os juristas que aderem a uma ou a outra nos mesmos argumentos. As teorias atomsticas vem na cesso de contratos uma combinao da cesso de crditos com a transferncia dos dbitos. Mas, a partir desses elementos comuns, desenvolvem-se pensamentos que adquirem autonomia, em decorrncia de variantes fundadas na forma de conceber os resultados do objeto da cesso e seus efeitos . Para as teorias unitrias, a figura jurdica em exame concebida como uma transmisso global e nica dos vnculos que compem o contrato. No h, assim, soma de crditos e dbitos que se transferem simultaneamente. Tambm os partidrios dessa concepo desenvolvem pensamentos autnomos, divergentes entre si .
201 202

1 , 8

O r l a n d o G o m e s , Contratos, cit., p . Idem, ibidem, m e s m a pgina.

164.

2 0 0

I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 5 3 . C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , 1 9 7 0 , p. 199. O autor

2 0 1

i n c l u i e n t r e e s s a s c o r r e n t e s a u t n o m a s a s c o n c e p e s c l s s i c a s d e Zerlegungstheorie, d e F o n t a n a , de G a l v o Telles, de Valls de Taberner, de L e h m a n n e de Cicalla.

2 0 2

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , o b . cit., p . 2 0 0 .

57

Ao examinar a natureza jurdica da cesso do contrato, Raf aele Cicala, aderindo doutrina atomstica, conclui que ela compreende a cesso do crdito e do dbito correspondente, havendo uma sucesso nos crditos e nos dbitos '.
20

Bianca, tambm Francesco Messineo adota a posio unitria ". Na Argentina, Alterini e Repetti tambm aderem a essa posio .
212

Dessa posio diverge Massimo Bianca, para quem a concepo atomstica no esclarece o significado prtico da cesso. A cesso atribui ao cessionrio a posio contratual como entidade nica, na qual se incluem todos os poderes prprios do titular da relao contratual, alm de seus crditos e obrigaes .
204

Atualmente, doutrina e jurisprudncia aderiram majoritariamente tese unitria, seja no que se refere cesso em si mesma considerada, seja no que diz respeito aos efeitos que se produzem na relao contratual cedida ". No II Encontro de Advogados Civilistas, j anteriormente referido, adotou-se a posio unitria:
2

Destarte, para esse mestre, a cesso do contrato um evento unitrio, no sentido de se transferir a relao contratual, ou, mais precisamente, um complexo de direitos e obrigaes oriundos do contrato .
205

Em face da divergncia entre as concepes unitria e atomstica do problema, interessante registrar o pensamento de Joaqun J. Forner Delaygua, que considera a divergncia irrelevante, pois a cesso de crdito e a assuno de dvida no so negcios autnomos, de maneira que a unidade da cesso da posio contratual uma realidade, mesmo que nela se compreendam as transmisses de crditos e dvidas .
206

"O carter unitrio da cesso de contratos, que transmite integralmente o complexo contratual com todas as suas implicaes, determina, dentre outros efeitos, a subsistncia das garantias com que contavam o cedente e o cedido e a transmisso ao cessionrio das faculdades do cedente" . Para Alberto Maria Benedetti, o objeto dessa operao o integral complexo da situao ocupada pelo cedente, nos aspectos econmicos e jurdicos que formavam a relao contratual cedida .
214 215

E, mais adiante, afirma que, se os efeitos da cesso individualizada dos crditos e dos dbitos coincidirem com os que resultam da cesso conjunta que deles se fizer, conclui-se que o objeto da cesso do contrato compreende os dbitos e os crditos .
207

Entre ns, aderem teoria unitria Antnio da Silva Cabral , Darcy Bessone e Dimas de Oliveira Csar , alm de Orlando Gomes, cuja posio j foi invocada anteriormente. Entre os italianos, alm de Massimo
209 210

208

No direito italiano, at que o Cdigo Civil viesse a disciplinar a cesso do contrato, prevalecia, segundo Maria Cristina Diener, a posio que cindia essa figura em cesso de crdito e assuno de dvida. Posteriormente, porm, com a disciplina legal do instituto autnomo, a cesso passou a ser identificada como negcio unitrio de disposio como um todo complexo, sem que se pudesse falar em duplicidade de figuras, de modo que se compreende que a cesso implica transferncia de toda posio do contratante, nos seus aspectos ativo e passivo, principal e acessrio, que compem a relao jurdica .
216

: i n

R a f a e l e C i c a l a , / / negozio d i cessione dei contratto, N a p o l i : J o v e n e .

1 9 6 2 , p. 2 3 5 .

relevante observar, portanto, que a cesso de contrato relao jurdica que no se confunde com a mera cesso de crditos ou de dbitos. Caracteriza-se como figura jurdica com elementos prprios, que a distinguem das demais e a individualizam. ,

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, v . 3 , p . 7 1 6 . V a l e i n v o c a r , n e s t e p o n t o , a l i o d e D i m a s de Oliveira Csar: "Puleo ressalta que a estrutura substancialmente unitria do negcio de cesso do contrato decorre da unidade intrnseca da declarao de vontade que o p r o d u z " (Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . , p. 87).
:

" F r a n c e s c o M e s s i n e o , / / contratto i n genere, c i t . , v . 2 1 , t . 2 . p . 2 7 . A t i l i o A n b a l A l t e r i n i e E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i . La cesin dei contraio: f u n d a m e n t a l , cit., p . 4 4 . -" A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i , La cessione dei contratto, c i t . . p. 3 2 .
: | J

J l

" M a s s i m o B i a n c a , o b . cit., v . 3 , p . 7 1 6 .

: l :

su e s q u e m a

'"' J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, c i t . , p. 6 3 .

"~ I d e m , i b i d e m , p . 6 5 . "
k

A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, cit., p. 2 1 0 .

! l

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . . p . 3 5 9 .

: i w

D a r c y B e s s o n e , D o contrato, c i t . , p .

181.
:

" A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i , o b . cit., p . 3 2 .

: l

" D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sabre a cesso do contrato, cit-, p.

101.

" ' M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, cit., p . 6 6 1 - 6 6 2 .

58

59

Essa concluso, porm, no afasta, no Brasil, ainda que por analogia, a incidncia das regras relativas cesso de crditos e assuno de dvidas na cesso da posio contratual. No havendo disciplina especfica da cesso da posio contratual, os institutos que mais se aproximam dela, e que podero contribuir para solucionar os temas que lhe dizem respeito, sero a cesso de crditos e a assuno de dbitos, de que tratam os arts. 286 a 298 e 299 a 303 do Cdigo Civil. A questo, alis, fundamental para a exata compreenso deste trabalho. Tal como afirma Ricardo Lorenzetti, conclui-se que as regras relativas cesso de crdito e assuno de dvida devem ser aplicadas na cesso da posio contratual, para soluo adequada das questes que lhe dizem respeito: "Nas relaes entre cedente e cessionrio deve aplicar-se o regime da cesso de crditos e dvidas por analogia" .
217

Tambm consideram vivel tal procedimento Larenz e Antnio da Silva Cabral: "Esta posio vivel, pois, conforme acentuou Larenz, 'como cesso do contrato esto vinculadas as mesmas (amplas) conseqncias que a combinao da cesso de crditos e assuno de dvidas, o sero, por conseguinte, de aplicao os preceitos correspondentes de ambos os institutos jurdicos'" .
218

"Como poder divisar-se neste negcio um complexo ou uma coligao ou um conjunto de dois negcios a cesso de crditos e a assuno de dvidas quando a cesso da posio contratual importa a transferncia de vnculos que no seriam subjetivamente modificados, nem por um, nem por outro daqueles pretensos elementos componentes do negcio plural?" ' . Carlos Alberto da Mota Pinto, para sustentar sua concluso, qual se adere neste trabalho, de que a cesso do contrato se opera de modo unitrio, exemplifica, de modo significativo: "E, por outra via, perfeitamente concebvel que uma parte queira transferir ou fazer assumir todos os crditos e dbitos de uma relao duradoura, mesma pessoa ou a pessoas diversas, e, simultaneamente, queira conservar sua posio de parte, tendo em vista faculdades e situaes jurdicas ligadas ao contrato-base. Donde nada resulta contra o corolrio atrs deduzido de que a cesso de contrato no um negcio misto de cesso de crdito e assuno de dvida" .
2 9 220

5.7. C O N C E I T O Identificadas as partes no contrato de cesso e sua natureza jurdica, cumpre buscar a fixao de seu conceito. Para Massimo Bianca, "a cesso do contrato o negcio pelo qual o titular de uma relao contratual cuja prestao correspondente ainda no foi executada (cedente) substitui-se por um terceiro (cessionrio) com o consentimento da outra parte (cedido)" .
221

Destarte, a despeito de serem institutos distintos, h pontos de contato inegveis entre eles, o que justifica a aproximao do tratamento dos temas, inclusive porque, de certo modo, a cesso da posio contratual compreende obrigatoriamente cesso de crditos e dbitos, ou seja, algo mais que esta, o que, porm, no significa negar-lhe o carter unitrio. Os efeitos da cesso da posio contratual no coincidem com os que isoladamente resultam da cesso de crditos e de assuno de dvidas pois, como se demonstrar nos itens 6.2 e 6.3, esses efeitos so distintos para um e outro. Tal circunstncia refora a convico de que a cesso da posio contratual no uma mera soma da cesso de crdito e da assuno de dvida:

Muitos doutrinadores sustentam que a cesso do contrato deve ser examinada como cesso da relao contratual .
222

Benedetti, aps observar que a cesso fenmeno que se insere no mbito da autonomia dos negcios, afirma que, por seu intermdio, o cedente, com a concordncia do outro contratante (cedido), celebra acordo

" C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . , Idem, ibidem, p. 284.

1970, p. 2 8 2 .

T r a d u o livre do original: " L a cessione dei contrato il negozio m e d i a n t e il quale il titolare di un rapporto contratualle a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a s un terzo (cessionrio) col c o n s e n s o dell'a)tra parte (ceduto) (1406 c c ) " ( M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v. 3, p. 7 1 5 ) .

2 1 7

R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., v . 1 , p . 3 8 4 . A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , Cesso d e contratos, cit., p . 2 2 3 .

" A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i i n v o c a , a e s s e r e s p e i t o , o p e n s a m e n t o d e P u l e o e A n d r e o l i (La cessione dei contratto, cit., p. 9).

1 , x

60

61

com um terceiro (cessionrio), para que este ltimo o substitua totalmente no contrato celebrado, o qual continuar a produzir os mesmos efeitos, mas no em relao ao contratante originrio, e sim em relao ao seu substituto .
223

Marcello Andreoli: "A cesso de contratos (pressupondo-se que este seja 'bilateral', ao menos de acordo com a configurao tpica da instituio) o instituto que permite realizar a chamada 'circulao do contrato', quer dizer, transferncia negociai a um terceiro (chamado cessionrio) do conjunto de posies contratuais (entendido como resultante unitrio de direitos e obrigaes organicamente independentes), constituda na pessoa de um dos contratantes originrios (chamado cedente), de tal forma que, mediante semelhante substituio negociai do terceiro na posio de 'parte' do contrato, em lugar do cedente, esse terceiro se sub-roga na titularidade dos direitos e obrigaes que em sua interdependncia orgnica derivam do contrato celebrado pelo cedente" .
228

Jorge Mosset Iturraspe afirma que a transmisso da posio contratual um dos efeitos possveis do contrato original. Por intermdio da cesso, a qualidade de parte em determinado contrato com prestaes recprocas transferida a algum que no parte no contrato. A reciprocidade de prestaes que distinguiria a cesso do contrato da cesso de crdito ou dbito .
224

Entre os autores brasileiros, destaca-se o conceito de cesso de contrato ofertado por Antnio da Silva Cabral: "Cesso de contrato o negcio jurdico que tem por objetivo a transferncia por uma das partes (cedente) a um terceiro (cessionrio), com a anuncia da outra parte (cedido), da posio contratual' .
7225

Entre os autores estrangeiros, destacam-se os conceitos seguintes: Rafaele Cicala: "Na literatura italiana e estrangeira define-se a cesso do contrato (Vertragsbernahme, Vertragsabtretung, Vertragsiibertragung, cession de contra) como a.fattispecie negociai que, em conformidade com a inteno das partes (cedente, cessionrio e cedido), ajustado o ingresso de um terceiro (cessionrio) na integralidade da posio contratual de uma das partes (cedente) de um contrato bilateral" .
226

No II Encontro de Advogados Civilistas, a primeira das concluses dos juristas que debateram o tema "A cesso do contrato" representa verdadeira definio do instituto: "A cesso do contrato consiste na transmisso da posio contratual do cedente a um terceiro, que ingressa em seu lugar e passa a ocupar sua posio" .
229

possvel, assim, formular a definio seguinte: a cesso da posio contratual o negcio jurdico pelo qual uma das partes, com a concordncia da outra, se substitui por outra, estranha ao contrato original, assumindo seus deveres e direitos naquela relao jurdica. No que se refere cesso que no decorre de ato negociai, significativa a posio externada por Atilio Anbal Alterini e Enrique Joaquin Repetti, que definem a cesso como: "(...) a transmisso voluntria ou forosa, por meio da qual um contratante cede a um terceiro esta sua qualidade, que assumida por este, o

Garcia-Amigo: "Cesso de contratos um negcio jurdico concludo entre partes contratantes e um terceiro, cuja finalidade substituir uma delas pelo terceiro na titularidade da relao contratual, a qual permanece idntica em sua dimenso objetiva" .
227

2 2 s

T r a d u o livre d o original: " L a cesin d e contrato ( p r e s u p u e s t o este ltimo c o m o bilateral, al m e n o s en la c o n f i g u r a c i n tpica de la i n s t i t u c i n ) es el i n s t r u m e n t o q u e p e r m i t e realizar la Mamada circulacin dei contrato, es decir, la transferencia negociai a un tercero (llamado cesionario) dei conjunto de posiciones contractuales (entendido c o m o resultante unitrio de derechos y obligaciones organicamente interdependientes), constituda en l a p e r s o n a d e u n o d e l o s o r i g i n r i o s c o n t r a t a n t e s ( l l a m a d o c e d e n t e ) ; d e tal f o r m a q u e , a travs de e s a sustitucin negociai dei tercero en la posicin de parte' dei contrato, en lugar de cedente, d i c h o tercero subentra en la totalidad de los derechos y o b l i g a c i o n e s que en su orgnica interdependncia se derivan dei contrato estipulado por el c e d e n t e " (Marcello A n d r e o l i , La cesin dei contrato, t r a d . de F r a n c i s c o J a v i e r O s s e t , M a d r i d : D e r e c h o Privado. 1956, p. 5). R e v i s t a de

A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i , La cessione dei contratto, c i t . , p.

2 2 4

12.

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, cit.. p . 3 5 8 - 3 5 9 . A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, cit.. p. 7 0 . T r a d u o livre do original: " N e l l a letteratura italiana e straniera detta ' c e s s i o n e dei contratto' (Vertragsbernahme. Vertragsabtretung. Vertragsbertragung, cession de contrai) la f a t t i s p e c i e n e g o z i a l e a c u i , in c o n f o r m i t t d e l l ' i n t e n t o d e i s o g g e t t i ( c e d e n t e , c e s s i o n r i o , c e d u t o ) , c o l l e g a t o 1'effeto d e l i a s u c c e s s i o n e d i u n t e r z o ( c e s s i o n r i o ) nell'intera 'posizione contrattuale' di una delle parti (ceduto) di un contratto bilateralle" ( R a f a e l e C i c a l a , // negozio di cessione dei contratto, cit.. p. 3-4). 80.
22

2 2 5

2 2 6

2 2 7

Manuel

G a r c i a - A m i g o , La cesin de contratos en el derecho espaiiol, c i t . . p.

* J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 5 9 .

62

63

qual se coloca na mesma situao jurdica do transmitente, requerendo, em alguns casos, a conformidade expressa ou tcita do co-contratante da relao bsica" .
230

O conceito oferecido pelos autores argentinos tem dois aspectos importantes: em primeiro lugar, menciona a possibilidade de a cesso no decorrer da vontade das partes, mas ser imposta a eles; em segundo, no considera que a anuncia do cedido seja indispensvel em todos os casos .
231

relevante notar que a expresso "cesso de contrato" indica que seu objeto o prprio contrato objeto da negociao, sem distinguir o efeito dela prpria decorrente ou seja, a substituio de um dos contratantes por terceiro que no compunha a relao contratual original. A cesso de contratos, como observa Antnio da Silva Cabral, pode ter diversos significados: mera sucesso de contratos, substituio do cessionrio pelo cedente, cesso da qualidade de parte, ou, ainda, transferncia do complexo das relaes jurdicas contratuais . Destarte, pode designar afatspecie e tambm seus efeitos .
234 235

Vale recordar, neste ponto, que os mencionados doutrinadores consideram ser a anuncia do cedido condio de eficcia da cesso. Acrescentese que perfilham o entendimento de que o cedente s se libera das obrigaes contratuais se no houver expressa concordncia do cedido. Dessa forma, ponderam que, na cesso forada, que decorre de ter sido alienado o patrimnio do cedente, no h necessidade de consentimento do cedido .
232

Este trabalho, porm, est centrado na cesso negociai da posio contratual, referindo-se s cesses foradas apenas entre os institutos afins (item 6.1). 5.8. D E N O M I N A O H divergncia a respeito da terminologia empregada para identificar a figura jurdica ora em exame .
233

A expresso mais usual, porm, "cesso de contratos", ainda que se considere pertinente a observao de que, na realidade, no propriamente o contrato que seja cedido pois, se assim fosse, o cedente (que o integra) haveria de integrar a relao contratual transferida ao cessionrio , mas sim a posio contratual ocupada no pacto original .
236

Essa a expresso majoritariamente utilizada pelos autores que cuidaram do tema, como registra Antnio da Silva Cabral .
237

O que, no entanto, parece essencial para a definio de cesso de contrato, e, em seguida, para a escolha de sua denominao, o prprio conceito de contrato. O contrato o ajuste de vontades que tenha por objeto criar, regulamentar ou extinguir direitos de natureza patrimonial. Assim, seus elementos identificadores so as partes e seu objeto. Se eles se modificarem, no haver o mesmo contrato. Logo, se o contrato original deixa de ter uma das partes que o constituram, deixa de existir o prprio contrato original: o contrato original celebrado por A e B no o mesmo contrato celebrado entre A e C admitindo-se que B foi substitudo por C. Desse modo, para que no se confunda a afirmao de que um certo contrato foi cedido com a de que a posio contratual passou a ser ocupada

2 3 0

T r a d u o livre do original: "(...) la transmisin voluntria o forzosa, p o r m d i o de la cual u n c o n t r a t a n t e c e d e a u n t e r c e r o s u c a l i d a d d e tal, q u e e s t e a s u m e . c o l o c n d o s e e n l a m i s m a situacin j u r d i c a dei t r a n s m i t e n t e , r e q u i r i n d o s e , en a l g u n s c a s o s , la c o n f o r m i d a d e x p r e s a o t c i t a dei c o - c o n t r a t a n t e e n l a r e l a c i n b s i c a " ( A t i l i o A n b a l A l t e r i n i e E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , c i t . , p. 4 4 - 4 5 ) .

2 1 1

O uso da expresso "transmisso", em lugar de cesso preferida pela maioria da doutrina , no parece acarretar maiores indagaes, sobretudo p o r q u e os prprios autores c u i d a m de, ao explicar seu uso, assegurar que, em l i n g u a g e m jurdica, ela eqivale a cesso d a q u i l o q u e se p o s s u i ( A t i l i o A n b a l A l t e r i n i e E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p. 4 5 ) .

2 1 2

Idem. ibidem, p. 71-72.

2 , 4

A n t n i o da S i l v a C a b r a l . Cesso de contratos, c i t . , p. 7 4 - 7 6 . P a r a o a u t o r , a m e l h o r d o u t r i n a e s t c o m o s q u e c o n s i d e r a m q u e a e s s n c i a d a c e s s o d e c o n t r a t o s transferncia d a posio contratual (idem, p. 76). 7.

2 , 1

A n t n i o da Silva Cabral registra o u s o da e x p r e s s o " c e s s o de c o n t r a t o s " p e l o C d i g o C i v i l i t a l i a n o (Cesso de contratos, c i t . . p. 6 5 - 6 6 ) e a p o n t a os s e g u i n t e s a u t o r e s e as denominaes que adotam: Cicala, Nicol, Darcy Bessone cesso da posio contratual pelo C d i g o Civil portugus; D i m a s de Oliveira C s a r cesso do contrato; Pontes de
2 3 6 2 3 5

R a f a e l e C i c a l a , // negozio di cessione dei contratto, cit., p.

M i r a n d a transferncia da posio subjetiva. Anota, ainda, que O r l a n d o G o m e s se vale das duas primeiras e, ainda, da expresso "circulao de contratos". Carlos Alberto da M o t a P i n t o registra v e n d a d o c o n t r a t o , c e s s o d e c o n t r a t o , a s s u n o d o c o n t r a t o , e n d o s s o d o c o n t r a t o e n e g c i o de s u b s t i t u i o (Cesso da posio contratual, cit., 1 9 7 0 , p. 7 4 - 7 5 ) .
2 , 7

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , Cesso d e contratos, cit., p . 6 7 . N a l i o d e C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o : " n o se t r a n s f e r e o n e g c i o , m a s os d i r e i t o s e o b r i g a e s d e s t e " (Cesso da posio contratual, c i t . , 1970, p. 75).

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , ob. cit., p . 6 5 - 6 8 .

64

65

por outro, parece que a denominao cesso da posio contratual tecnicamente prefervel. O que efetivamente se transfere a posio contratual, pois, quando isso ocorre, passa a existir um novo contrato, composto por partes que no se confundem com as do contrato original. Nem mesmo a continuidade da relao jurdica anterior altera essa concluso, na medida em que a autonomia privada permite que o novo contrato seja decorrncia de outro, mas nem por isso seja o mesmo contrato at ento existente. Fazem-se pertinentes a respeito da denominao a adotar as observaes de Inocncio Galvo Telles: "Nas primeiras dcadas do sculo XX, comeou a discutir-se, com grande vivacidade, se era possvel, e em que termos, o fenmeno do que ento se chamava, e hoje ainda muitas vezes se chama por comodidade, cesso do contrato. A expresso no se mostra muito adequada, porque o contrato em si, como facto jurdico que se situa em determinado momento histrico, no suscetvel de ser cedido, de circular de uma pessoa para outra. O que se pretende saber se os efeitos jurdicos dos contratos, melhor dizendo, a posio global dele emergente, podem, por vontade de um dos contraentes, passar a terceiro como um todo, nos aspectos activos e passivos; por outras palavras, se lcito a um dos estipulantes, observados os necessrios requisitos, transmitir a outrem sua posio contratual, tornando-se estranho ao contrato e ficando esse outrem com os respectivos direitos e obrigaes" .
238

5.9. A C A U S A N A C E S S O D A P O S I O C O N T R A T U A L Jos de Oliveira Ascenso distingue as situaes jurdicas em abstratas e causais. A causai " a que supe sempre uma outra situao jurdica que a justifique: est dependente dela. A abstracta a que abstrai de qualquer situao jurdica justificativa" .
240

No que se refere causa da cesso, alguns autores afirmam que ela corresponde do negcio cedido, enquanto, para outros, ser a causa dos contratos translativos em geral. Ser onerosa se o cessionrio assumir determinada prestao em relao ao cedente, ou gratuita, quando a cesso beneficiar apenas o cessionrio .
241

Delaygua afirma que a causa da cesso pode ser vista sob dois aspectos: a substituio do contraente no contrato cedido e as obrigaes criadas pelo prprio contrato cedido. Segundo o autor espanhol, enquanto Franco Carresi identifica a causa do contrato cedido com a da cesso de modo que ela ser varivel , outros doutrinadores consideram que a variabilidade decorre da forma pela qual se opera a cesso .
242

O mestre espanhol pondera, ainda, que o fato de haver uma causa constante e tpica na cesso a substituio de uma posio contratual no deve acarretar uma simplificao do fenmeno, pois as partes desejam a substituio para determinado fim. Segundo ele, essa finalidade mediata que dever servir para a busca da causa da cesso, e no "o remdio jurdico que usam para alcanar seu propsito" .
243

Neste trabalho, as expresses "cesso de posio contratual" e "cesso de contrato" sero indistintamente utilizadas. A primeira porque corresponde com exatido ao instituto de que se trata; a segunda, porque consagrada pelo uso e pela preferncia de renomados autores, sem se perder de vista, a propsito, a lio de Carlos Alberto da Mota Pinto, que observa que a expresso "cesso de contrato" "tinha o mrito de tornar evidente que a relao contratual, objeto de cesso, continuava a ter por fonte reguladora o contrato originrio" e que a questo terminolgica secundria, pois a expresso "cesso da posio contratual" de indiscutvel "rigor e inequivocidade" .
239

Rafaele Cicala assegura que a cesso da posio contratual no pode ser gratuita, pois o cessionrio sempre assumir os dbitos do cedente, na relao jurdica em que ingressar . Diversamente, Inocncio Galvo Telles a define como negcio pluricausal, observando que, sendo uma alienao, a cesso pode revestir-se de tantas modalidades causais quantas sejam as modalidades existentes de alienao (compra e venda, doao, dao em pagamento etc.) .
244 245

2 4 0

J o s d e O l i v e i r a A s c e n s o . Direito civil: t e o r i a g e r a l , v . 3 , p . 1 6 3 . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 6 3 . J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, cit., p. 2 1 - 2 2 .

2 4 1

2 4 2

2 4

' J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , La cesin de contrato, c i t . , p. 24 e 2 8 . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 6 3 . I n o c n c i o G a l v o T e l l e s . Manual dos contratos em geral, cit., p. 4 5 6 - 4 5 7 . C u m p r e n o t a r , p o r m , q u e a c e s s o de contrato no d e v e ser vista c o m o u m a coisa. C o m o observa A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , " n o s e trata d e c e s s o d e c o n t r a t o e n q u a n t o n e g c i o ; o n e g c i o , e n q u a n t o f a t o , n o um o b j e t o p a s s v e l de t r a n s f e r n c i a . N o res" (Cesso de contratos, cit.. p. 7 3 ) .

2 4 4

2 4 5

'*

I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 5 1 . C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o . Cesso da posio contratual, c i t . , 1 9 7 0 , p. 7 6 .

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67

A pluricausalidade da cesso posio adequada sua natureza jurdica e finalidade, pois correto supor que a causa da cesso ser uma dao em pagamento o credor de uma obrigao em dinheiro aceita receber de seu devedor, em lugar do numerrio, uma posio contratual , uma doao etc. Somente a compra e venda parece imprpria na hiptese, em virtude de a posio cedida no ser bem corpreo, mas pode haver alienao da posio contratual mediante pagamento e a causa, nesse caso, seria a transmisso da posio ocupada no contrato. O reconhecimento da pluricausalidade no significa, porm, que a causa da cesso coincida com a do contrato cedido, como resulta da distino de seus objetos (ver item 5.4). Manuel Garcia-Amigo adota posio que parece ser a mais acertada. Afirma que a causa da cesso a transmisso da posio contratual a um terceiro. Contudo, pondera, a finalidade econmico-social que atua como causa para o cessionrio pode ter vrias espcies de contraprestao. Dessa forma, conclui, o negcio da cesso tem causas variveis, mas no abstrato .
246

A lei no impe forma especial s cesses de crdito, mas estabelece sua ineficcia em relao a terceiros se ela no tiver sido celebrada dessa maneira. Em geral, a validade do negcio subsiste qualquer que seja sua forma. Os efeitos da cesso em relao a terceiros no comprometem sua validade. A razo de o sistema legal condicionar a eficcia da cesso em relao a terceiros existncia de um instrumento pblico ou particular a necessidade de os terceiros poderem conhecer sua existncia. No entanto, tal exigncia no basta para que terceiros tenham conhecimento da cesso, se no for atendida a regra do art. 221 do Cdigo Civil, que condiciona a produo dos efeitos ao registro no cartrio competente. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.067, condicionava a eficcia do instrumento de cesso em relao a terceiros ao cumprimento dos requisitos do art. 135 daquele diploma legal que fazia expressa meno necessidade da transcrio do instrumento no registro competente. Atualmente, sem o instrumento pblico ou particular, com os requisitos mencionados no l do art. 654 do Cdigo Civil, no possvel que ela produza efeitos em relao a terceiros.
2

5.10. F O R M A D A C E S S O D A P O S I O C O N T R A T U A L A cesso da posio contratual um negcio jurdico, cujos requisitos de validade esto relacionados no art. 104 do Cdigo Civil. As partes devem ser capazes (inciso I), o objeto (a posio cedida) deve ser lcito, determinado ou determinvel (inciso II) e a forma deve ser prescrita ou no defesa em lei (inciso III). A forma do negcio s no ser livre se houver exigncia legal especfica ou vedao legal. Para a cesso da posio contratual, no h exigncia de forma especfica, mas, apesar disso, a questo no se resolve com simplicidade, na medida em que ser necessrio verificar a possibilidade de opor a cesso a terceiros isto , queles que no fazem parte da relao jurdica da cesso. A soluo parece estar na aplicao analgica cesso da posio contratual da regra do art. 288 do Cdigo Civil, segundo o qual, para valer contra terceiros, a cesso de crdito dever ser celebrada por instrumento particular ou pblico .
247

O registro no rgo competente, contudo, permitir que se presuma seu conhecimento em carter absoluto. Inexistindo o registro, a prova do conhecimento depender do exame de cada situao concreta. Sobre o tema, deve-se invocar a lio de Renan Lotufo, externada em seus comentrios ao art. 288 do Cdigo Civil: "O que se extrai da necessria anlise sistemtica que a cesso, em princpio, independe de forma, mas, quando se est diante de um Cdigo que se pauta pela socialidade, no se pode olvidar que os negcios, e particularmente os contratos, produzem efeitos com relao a terceiros e devem ter funo social. Portanto, para que a cesso possa produzir tais efeitos faz-se necessrio que terceiros possam vir a conhec-la. A forma escrita de per si no leva a tanto, mesmo que contenha os requisitos do pargrafo l do artigo
2

t o . s e g u n d o a d i s c i p l i n a da c e s s o de c r d i t o (La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p . 5 8 ) . N o s i s t e m a a r g e n t i n o , p o r m , o art. 1.454 d o C d i g o C i v i l e s t a b e l e c e q u e as c e s s e s de c r d i t o d e v e m ser feitas p o r escrito, sob p e n a de n u l i d a d e , d i s t i n t a m e n t e M a n u e l G a r c i a - A m i g o , La cesin de contratos en el derecho espaiiol, c i t . , p. 359. d o q u e o c o r r e n o B r a s i l , o n d e o art. 2 8 8 e x i g e f o r m a a p e n a s p a r a s u a v a l i d a d e p e r a n t e terceiros. Na Argentina, por analogia, exige-se que a cesso da posio contratual tamb m se faa p o r escrito, sob pena de nulidade.

Atilio Anbal Alterini e E n r i q u e J o a q u i n Repetti, luz do o r d e n a m e n t o argentino, sustentam que se deve recorrer aos princpios da cesso de crdito, para o tratamento da ques-

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69

654, como 'a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga', especificaes previstas para a procurao. Repete-se, inafastvel a aplicao do artigo 221, que no caso expresso da cesso prev a necessidade da publicidade registraria, que permite o conhecimento, por quem tiver interesse, para que produza seus efeitos com relao a terceiros aos no integrantes do negcio nem diretamente afetados e que sero necessariamente conhecedores, como os cedidos. Veja-se que o dispositivo fala na produo de efeitos perante terceiros mediante ato posterior celebrao do negcio em si, exatamente porque este se aperfeioou com o consenso" .
248

Tambm h, no direito italiano, previso expressa de que as partes podero dispensar a notificao do cedido sempre que do instrumento contratual constarem seus elementos essenciais e a clusula ordem (art. 1.407, 2 , do CC italiano). No sistema brasileiro, a regra fundamental referente forma da cesso da posio contratual ser a do inciso III do art. 104 do Cdigo Civil, de modo que ela ser livre.
2

Tais concluses, vlidas em relao cesso de crdito, devem ser aplicadas cesso da posio contratual, pois somente com o preenchimento desses requisitos (instrumento pblico ou particular e registro no cartrio competente, sob pena de necessidade de demonstrao do conhecimento) a cesso ser eficaz em relao aos terceiros. Diga-se, porm, desde logo, que o cedido no se equipara a terceiros, pois, como se ver oportunamente, a validade do negcio depender de seu consentimento, o que revela que no se estar apenas no plano da eficcia, como ocorre em relao aos terceiros em geral. O cedido parte na cesso e, em conseqncia, no pode ser equiparado aos terceiros. No direito italiano, onde a cesso da posio contratual est disciplinada pelo direito positivo, h disposio expressa no sentido de que, se ela estiver autorizada expressamente no contrato, a substituio s ser eficaz a partir da notificao, ou desde que seja aceita (art. 1.407 do CC italiano). Ao comentar o mencionado dispositivo, a doutrina italiana se divide. Parte dela considera que no se exige forma especial para a cesso, ainda que se trate de ceder posio de contrato formalmente ajustado, prevalecendo o princpio geral da liberdade das formas. No entanto, a doutrina predominante considera que o negcio da cesso modifica os sujeitos do contrato constitudo originalmente, de maneira que dever revestir-se da mesma forma. Tal soluo atenderia a uma exigncia prtica: se o nus da forma s fosse obrigatrio para a constituio do contrato, as partes poderiam facilmente descumpri-lo em momento posterior, por intermdio da cesso .
249

Contudo, a liberdade da forma deve ser conjugada com o disposto no art. 288 do Cdigo Civil, que exige instrumento pblico ou particular para as cesses de crdito e tem aplicao analgica s cesses de posio contratual. Esse dispositivo, porm, no compromete a liberdade de forma no plano da validade do negcio, mas exclusivamente no da eficcia em relao a terceiros. Quanto aos casos em que o contrato-base depende de determinada solenidade para sua validade, a indagao ser: necessrio exigi-la para a cesso? A resposta ser afirmativa, tendo em vista o disposto no art. 472 do Cdigo Civil, segundo o qual o distrato se far pela mesma forma exigida para o contrato. certo que a cesso da posio contratual no distrato total, pois, como se viu, a relao jurdica sofre, exclusivamente, alterao de ordem subjetiva. No entanto, eqivale a um distrato parcial e, por isso, justifica-se a incidncia da regra hiptese. A jurisprudncia de nossos tribunais consagra esse entendimento, afirmando a incidncia do disposto no art. 472 do Cdigo em vigor, correspondente ao art. 1.093 do Cdigo de 1916, aos casos de modificao do contrato .
250

A exigncia da mesma forma prevista para o contrato original, porm, s se justifica se se tratar de imposio legal, como resulta da leitura do art. 472 do Cdigo Civil. No incide nos casos em que a forma foi eleita pelas partes sem que a lei a impusesse.

2511

N e s s e s e n t i d o : RT, 7 4 6 / 3 1 7 , JTA, 9 6 / 3 1 5 ( c o m r e f e r n c i a d o u t r i n a ) , JTA, 1 5 7 / 3 3 3 , A p e l a e s n . 6 5 7 . 4 0 9 , 1 1 * C , rei. M e n d e s G o m e s , j . 2 6 - 5 - 2 0 0 3 : 3 9 1 . 4 5 0 / 1 , 2 " C , r e i . J u i z Andreatta Rizzo, j . i - 2 - 1 9 9 4 ; 335.488/6, 4 C , rei. Juiz Amaral Vieira, j . 15-9-1992; e
a a

:K

R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p.

146.

2 7 3 . 7 9 0 / 6 . 7 ' C , rei. Juiz Guerrieri R e z e n d e , j . 2 1 - 8 - 1 9 9 0 , todas d o S e g u n d o Tribunal d e Alada Civil de So Paulo,

2 J

" M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , // contratto in generale, cit., p. 6 6 8 .

70

71

Desse modo, no se pode concordar, em face da regra expressa, que a cesso da posio contratual deve ter obrigatoriamente a forma adotada para o contrato original, para satisfazer princpios elementares de continuidade e publicidade, como querem Atilio Anbal Alterini e Enrique Joaquin Repetti .
251

Essa afirmao encontra respaldo em lio de Delaygua, que afirma que as alteraes provocadas no contrato original pela cesso de uma das posies torna imperioso que ela se realize pela mesma forma exigida para a validade daquele .
252

Captulo 6 INSTITUTOS AFINS

6.1. C E S S O I M P R P R I A ( O U L E G A L ) D A P O S I O CONTRATUAL Haver cesso imprpria da posio contratual quando ela se verificar sem interveno das partes originais. Em razo dessa distino, alguns autores preferem denomin-la sucesso no contrato .
254

Conclui-se, portanto, que a cesso ser negcio solene se o contrato original o for, e, em todas as hipteses, depender de escritura pblica ou instrumento particular, com os requisitos do art. 654, l , do Cdigo Civil, para ser eficaz perante terceiros e no para ser vlida.
2

No que tange aos casos em que a cesso no decorre de negcio jurdico, mas de imposio legal ou judicial, a forma dispensada, impondose s partes sem qualquer ato formal que a instrumentalize .
253

Inocncio Galvo Telles sustenta que a cesso do contrato uma espcie do gnero transmisso do contrato. Afirma que a cesso imposta por lei no compreende contrato, decorrendo meramente da imposio legal. Nessas hipteses, inclui a transferncia global de contratos do falecido para seus herdeiros, a de arrendamento e a de locao, quando o proprietrio do prdio o aliena .
255

Essa hiptese tambm se verifica quando uma empresa adquirida por algum que ingressa no contrato por ela celebrado em decorrncia do desenvolvimento de sua atividade empresarial. E tambm pode ser identificada quando um imvel locado alienado a terceiro, que assume a condio de locador, em substituio do locador anterior que a doutrina predominante denomina cesso legal do contrato. Tambm poder haver cesso legal do contrato de locao quando o usufruto se extinguir, consolidando-se a propriedade nas mos do nu-proprietrio. Nesses casos, o ingresso do terceiro na posio contratual ocupada por um dos contratantes no decorre de um negcio celebrado com esse especfico objeto, mas sim como efeito imposto pela lei em decorrncia de outro negcio como ocorre com a cesso da locao que resulta da alienao do imvel locado (art. 8 da Lei n. 8.245/91) .
a 256

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1

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2 , 4

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 7 2 . I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, cit., p. 4 5 9 . 1 9 7 0 , p. 8 4 .

J o a q u n J. F o r n e r D e l a y g u a , LM cesin de contrato, cit., p. 8 5 .

2

--

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , o b . cit., p . 5 8 .

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, cit.,

72

73

Vale insistir, contudo, na afirmao de que o objeto central deste trabalho a cesso da posio contratual que resulta da vontade das partes com esse objetivo especfico. Cuida-se de buscar definio de princpios gerais que disciplinem o tema, sem perder de vista a especialidade de diversos dispositivos que tratam da cesso como decorrncia de outro negcio, mas no como seu escopo principal. Foi o que se verificou, alis, com o tratamento da cesso no Cdigo portugus, que cuidou de sua tipificao legal, "ressalvados os casos particulares em que estavam regulados negcios desse gnero", como registra Carlos Alberto da Mota Pinto ".
2

"O evento da transferncia pode ser identificado como sucesso no crdito. Transferncia e sucesso so termos equivalentes que designam o mesmo fenmeno sob dois pontos de vista, um atinente ao objeto (o direito se transfere do credor originrio ao novo credor), e o outro, ao sujeito (o credor originrio sucedido pelo novo credor)" .
261

Renan Lotufo registra que na cesso "o que se tem uma mesma situao jurdica, em que o cessionrio continua na situao do cedente; no se criam situaes cronologicamente sucessivas quanto ao crdito" .
262

6.2. C E S S O D E C R D I T O A transmisso de crditos, das dvidas e da posio jurdica de qualquer dos contratantes fenmeno de grande relevncia prtica nas transaes comerciais. Na vida econmica, diversas so as hipteses em que a satisfao das obrigaes pecunirias no se concretizam em espcie. Nesses casos, a transmisso da obrigao de uma pessoa a outra instrumento essencial para estimular a circulao de riquezas, prestigiando o crdito. E o crdito sempre foi havido como elemento integrante do patrimnio do credor, passvel de transmisso, como qualquer outro de seus componentes, a ttulo gratuito ou oneroso. O dbito elemento passivo do patrimnio do devedor passou a ser visto sob a mesma perspectiva .
258

Para Luiz Manuel Telles de Menezes Leito, os requisitos da cesso de crditos so os seguintes: um negcio jurdico que estabelea a transmisso da totalidade ou de parte do crdito; a inexistncia de impedimentos legais ou contratuais a essa transmisso; e a no-ligao do crdito pessoa do credor, como decorrncia da prpria natureza da prestao .
263

Normalmente, o negcio jurdico que serve de base cesso um contrato, de modo que sero necessrias, para sua formao, a declarao do cedente e a do cessionrio. Mas tambm possvel que a cesso de crditos tenha origem em negcio jurdico unilateral, como ocorre no testamento. Ela tambm pode resultar de contrato a favor de terceiro, e nesse caso a aquisio do crdito ocorrer sem declarao do cessionrio .
264

O segundo dos requisitos referidos diz respeito proibio legal ou contratual da cesso. A proibio legal verifica-se nas hipteses em que a lei impede a transmisso do crdito como ocorre com o direito a alimentos. A proibio contratual ocorre quando as prprias partes convencionam, expressa ou tacitamente, que o crdito no poder ser objeto de cesso. Dessa espcie de proibio exemplo o art. 1.749, III, do Cdigo Civil, que probe que o tutor seja cessionrio de crdito do tutelado.

Ademais, "a tendncia, na prtica dos negcios, , sempre que possvel, manter a obrigao, do que extingui-la, substituindo-a por outra" .
259

Apesar disso, contudo, algumas legislaes contemporneas ainda resistem transmisso singular de dvidas .
260

A transmisso do crdito sua passagem de um sujeito a outro, como a define Massimo Bianca, in verbis:
2 6 1

T r a d u o livre d o original: " L a v i c e n d a dei t r a n s f e r i m e n t o p u essere identificata c o m e sucessione nel credito. Transferimento e successione sono termini equivalenti che d e s i g n a n o l o s t e s s o f e n m e n o s o t t o d u e d i v e r s i profili, l ' u n o a t t i n e n t e a l F o g g e t t o (il d i r i t t o

Idem, ibidem, p. 94. M r i o J l i o d e A l m e i d a C o s t a , Direito das obrigaes, c i t . , p . 81. ed.,

2 6 2

s i t r a s f e r i c e d a l i ' o r i g i n r i o a l n u o v o c r e d i t o r e ) , 1'altro a t t i n e n t e a i s o g g e t t i (al c r e d i t o r e o r i g i n r i o s u c c e d e i l n u o v o c r e d i t o r e ) " ( M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, v . 4 , p . 5 6 7 - 5 6 8 ) . R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. 141.

L u i z R o l d o de F r e i t a s G o m e s , Da assuno de dvida e sua estrutura negociai, 2. Rio de Janeiro: L u m e n Jris, 1998, p. 35.

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L u i z M a n u e l T e l l e s d e M e n e z e s L e i t o , Direito das obrigaes, C o i m b r a : A l m e d i n a , 2 0 0 2 , v. 2 , p . 1 4 .

M r i o Jlio de A l m e i d a C o s t a , o b . cit., p. 7 4 4 , e L u i z R o l d o de F r e i t a s G o m e s , Da assuno de dvida e sua estrutura negociai, c i t . , p. 16 e s. e 36 e s.

2 6 4

Idem, ibidem, p . 16.

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75

Renan Lotufo observa que os direitos reais se transmitem por regras prprias, razo pela qual no se submetem disciplina da cesso de crdito, e os direitos de famlia so intransmissveis, em razo de sua natureza personalssima .
265

Entre ns, tanto o Cdigo Civil de 1916 quanto o de 2002 disciplinaram a cesso de crdito. Na maioria dos casos, a cesso de crditos pode ser celebrada sem forma solene, mas os autores discutem se ela se aperfeioa sem a notificao do devedor. Na doutrina clssica, estabelecia-se uma distino fundamental a esse respeito. Considerava-se perfeita a cesso, em relao s partes, desde a concluso do contrato. Mas, para o devedor, a notificao era essencial para que ele fosse considerado obrigado em relao ao cessionrio. No que diz respeito aos Cdigos italiano e portugus atuais, diversos autores sustentam que somente a partir da notificao do devedor, ou do momento em que ele tenha conhecimento da cesso, ser possvel reconhecer sua eficcia .
268

A proibio convencional da cesso de crdito resulta do carter dispositivo de suas normas. Nada impede que as partes limitem a disponibilidade do crdito, levando em conta a liberdade que lhes conferida pela autonomia privada, pois em tal comportamento no se vislumbra violao ordem pblica. O terceiro requisito referido visa a impedir a cesso quando o crdito estiver ligado pessoa do credor, por sua prpria natureza. o que se verifica, por exemplo, com o direito de alimentos devidos ao cnjuge em razo da separao, e com os direitos da personalidade, que, nos termos do art. 11 do Cdigo Civil, no so transmissveis. Observe-se que no se pode transmitir o prprio direito, mas sim o valor pecunirio dele decorrente. Se os alimentos foram pagos, ou se representam dbito inadimplido, pode-se operar a transmisso, sem prejuzo do objetivo legal: vedar a transmisso do direito personalssimo. Nessas hipteses, o que se estar cedendo ser apenas a expresso monetria decorrente do direito insuscetvel de transferncia. No direito moderno, admite-se, de modo geral, que o credor pode ceder a terceiro o seu crdito, sem o consentimento do devedor. Exige-se apenas que o devedor seja informado da cesso, a fim de que ela lhe seja oponvel. Assim porque o devedor no tem interesse juridicamente protegido para se opor cesso .
266

Antunes Varella, porm, diverge dessa opinio e conclui: "Ora, no que toca a esses aspectos (no que nomeadamente se refere perfeio da liberalidade feita ao cessionrio a ttulo gratuito ou ao nascimento da obrigao a cargo do adquirente do crdito a ttulo oneroso), nenhum fundamento vlido existe para que o contrato de cesso no produza os seus efeitos no momento em que se completa o acordo dos contraentes. E, se o cessionrio comprador do crdito fica desde logo obrigado respectiva contraprestao (podendo a contraprestao do adquirente ter at eficcia real, em certos casos de troca: artigo 408 , l ) , seria sumariamente injusta para ele (e para os seus credores) a no aquisio, a partir da mesma data, do direito de crdito que o correspectivo dessa obrigao. O fato de se considerar oponvel ao cessionrio o pagamento feito ao cedente pelo devedor, que no foi notificado da cesso, nem teve conhecimento dela por outra via, no significa forosamente que seja o cedente quem continua na titularidade do crdito e na plena disponibilidade dele" .
a 2 269

A definio de cesso de crditos apresentada por Antunes Varella compreende todos os elementos e requisitos at aqui abordados: "A cesso de crditos pode assim ser definida como o contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crdito. "
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Nessa relao jurdica, o credor que transmite o crdito chamado cedente; o adquirente do crdito, cessionrio; o devedor do crdito transmitido, devedor cedido.

Tal argumento revela o acerto da tese tradicional, pois no h bice ao reconhecimento da imediata eficcia translativa do negcio entre as partes, mesmo nos casos em que ainda no se verificou a notificao do cedido, que tambm por outro modo no tem conhecimento da cesso .
270

3 6 8

J o o A n t u n e s de M a t o s V a r e l l a , Das obrigaes em geral, cit., v. 2, p. 3 1 2 . Idem, ibidem, p. 313-314. Por essa razo, parecem equivocados os acrdos do Superior Tribunal de Justia que, s o b o f u n d a m e n t o de que n o se verificou a notificao do devedor, r e c o n h e c e m a ilegitim i d a d e das administradoras de imveis que adquirem o crdito de aluguis dos tocadores

R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. F r a n c o C a r r e s i , La cessione dei contratto, cit.,

141-142.

2 6 9

p. 9 - 1 0 .

2 7 0

J o o A n t u n e s de M a t o s V a r e l l a , Das obrigaes em geral, C o i m b r a : A l m e d i n a , 2 0 0 1 , v. 2, p. 295.

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Essa a mesma concluso de Massimo Bianca, para quem a notificao ou a concordncia do devedor cedido no condiciona a passagem do crdito do antigo ao novo titular .
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1916. No mais, manteve a mesma estrutura do dispositivo constante do cdigo revogado. A alterao terminolgica implica o reconhecimento de que a validade do negcio se aperfeioa pelo consenso entre cedente e cessionrio, como j se disse. Os efeitos do negcio em relao ao cedido que dependem de sua notificao ou da evidncia de que tem cincia de sua verificao, em face de declarao que tenha feito em escrito pblico ou particular. O mencionado dispositivo legal destaca que a cincia do cedido deve ser expressa e formal. Desde logo, esse artigo merece o registro de que no pode ser aplicado aos ttulos de crdito em relao aos quais a obrigao de pagar resulta da condio de ser o recebedor o portador do instrumento, tendo em vista a abstrao, a literalidade e a autonomia de que dotado. Nos casos de cesso de crdito, enquanto no houver cincia do cedido, ela no precisa ser respeitada pelo devedor. Essa razo justifica o sentido da norma referida, pois o devedor pagar quele com quem se obrigou, j que antes da notificao no obrigado a vincular-se ao terceiro, cessionrio. O cedente que recebe o valor antes da notificao dever fazer a entrega do pagamento ao cessionrio, sob pena de enriquecimento sem causa, uma vez que j no o titular do crdito. Observe-se, porm, levando em conta o disposto no art. 286 do Cdigo Civil, que, se a cesso acarretar dificuldades ao devedor, ser legtimo que ele se oponha a ela ou que exija a manuteno das condies existentes e vigentes. Do contrrio, e dependendo das condies em que se realiza o negcio, poder postular perdas e danos. A concluso de que a cincia do cedido s relevante no plano da eficcia tambm encontra amparo no disposto no art. 293 do Cdigo, que confere ao cessionrio a possibilidade de exercer atos conservatrios do direito cedido, independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor. A notificao modo veemente de dar cincia da transmisso do crdito ao devedor, vinculando-o nova relao jurdica. At esse momento, a cesso no lhe diz respeito. Embora no se possa negar a ocorrncia da cesso sem que o devedor seja notificado, o negcio no lhe pode ser oposto. A notificao do devedor dispensada pelo art. 290 do Cdigo Civil, nos casos em que ele se declara ciente da cesso em escrito pblico ou particular. 79

Caso o devedor efetue o pagamento ao cedente, sem saber da cesso, o ato ser vlido, cabendo quele que o recebeu indevidamente restitu-lo ao cessionrio o que refora a convico de que o negcio entre cedente e cessionrio j era eficaz: tanto era que o recebimento indevido haver de ser repassado ao cessionrio. Essa soluo prestigia a boa-f do devedor. O dever de informar dever anexo de lealdade. Massimo Bianca registra que a tese prevalente na doutrina e na jurisprudncia a de que a notificao, a aceitao ou o conhecimento da cesso s so relevantes para excluir a eficcia liberatria do pagamento feito pelo cedido ao cedente, cuja boa-f merece proteo. A invalidade do pagamento efetuado ao cedente nesses casos depende de o cessionrio desincumbir-se do nus de comprovar que o devedor tinha conhecimento da cesso .
272

O devedor no precisa concordar com a cesso do crdito, mas apenas ser informado de sua ocorrncia. Entre ns, a notificao do devedor condio de eficcia da cesso em relao a ele, nos termos do disposto no art. 290 do Cdigo Civil. Mas no parece desarrazoado afirmar que a eficcia referida nesse artigo seja apenas a liberatria do pagamento efetuado ao cedente, tal como sustenta Massimo Bianca. , alis, o que est expresso no art. 292 do mesmo Cdigo .
273

No art. 290 do Cdigo Civil, o legislador utilizou a expresso "eficcia", em lugar de "validade", adotada no art. 1.069 do Cdigo Civil de

e p r e t e n d e m cobrar os inquilinos e fiadores em n o m e prprio ( R E s p 304.389, rei. Min. G i l s o n D i p p , j . 3 - 5 - 2 0 0 1 ; 1 8 9 . 9 4 5 , r e i . M i n . G i l s o n D i p p , DJU d e 1 3 - 1 2 - 1 9 9 9 ) . O r a , s e eles n o efetuaram o pagamento da sub-rogao. mas t a m b m n o pagaram o primitivo credor locador , nada impede que sejam obrigados a pagar q u e m . por ocasio do ajuizamento da execuo, j detm o crdito. A ausncia de notificao anterior no traz qualquer prejuzo ao devedor, que no tem motivo para se opor sub-rogao.
2 7 1

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v . 4 , p . 5 8 0 - 5 8 3 . Idem, ibidem, p. 583-584. Art. 2 9 2 d o C d i g o Civil: " F i c a d e s o b r i g a d o o d e v e d o r q u e , cesso, paga ao credor primitivo...".

2 7 2

antes de ter conhecimento da

78

A notificao caracteriza um momento singular por duas razes: a) at que ela ocorra, o devedor pode pagar seu dbito ao credor primitivo (CC, art. 292, primeira parte); b) a partir da notificao, o devedor pode opor, tanto ao cedente quanto ao cessionrio, as excees que lhe competirem e das quais dispunha at essa oportunidade (CC, art. 294). O devedor no pode ter sua posio agravada em decorrncia da cesso. Os defeitos e vcios que comprometem o crdito no so sanados em virtude dela, mas a modificao subjetiva que se opera na obrigao pode gerar situaes que no existiam at esse momento .
274

Se houver exceo pessoal do devedor em relao ao cessionrio, ela s poder ser afirmada aps a notcia da cesso, j que at esse momento seus efeitos no se produziam em relao ao cedido. Renan Lotufo tambm observa que as excees pessoais do cedido em face do cedente devem ser argidas tempestivamente, sob pena de no mais poderem ser suscitadas perante o cessionrio, que pessoa diversa .
275

Caso o devedor no apresente ao cessionrio essas excees, ficar impedido de faz-lo mais tarde, salvo se demonstrar motivo justificado para t-lo deixado de fazer. Seu silncio implica prestigiar a presuno do cessionrio de que nenhum obstculo enfrentaria, alm dos que naturalmente resultam do ttulo. A notificao pode ser dispensada quando houver escrito pblico ou particular, no qual o devedor declarou-se ciente da cesso (CC, art. 290, segunda parte). A cesso implica, ainda, duas outras abordagens: a) a transferncia da relao jurdica; e b) a questo da garantia do crdito cedido. O primeiro efeito da cesso transferir para o cessionrio a titularidade integral da relao jurdica, ou seja, do crdito e seus acessrios. Na cesso, o crdito no se extingue, nem substitudo. O mesmo crdito, com suas garantias e acessrios, transferido para novo credor. Caso a garantia do crdito seja hipotecria, a cesso deve ser feita por escritura pblica e pode ser averbada no Registro de Imveis (CC, art. 289). Essa averbao permite que eventual adquirente do imvel hipotecado tome conhecimento do nome do credor hipotecrio. preciso observar que, se a cesso for feita por instrumento particular, no poder ser registrada nem oponvel ao adquirente do imvel, alm de no vincular o devedor hipotecrio. A questo da garantia do crdito cedido outro importante efeito da cesso. Consiste na obrigao do cedente de responder pela existncia da dvida na poca da realizao do negcio (CC, art. 295). Nesse ponto, aproximam-se a cesso a ttulo oneroso e a compra e venda. Nesta ltima, o vendedor deve fazer boa a coisa alienada; na primeira, o cedente responsvel pela existncia do crdito no momento da realizao do negcio. O cedente responde pela existncia do crdito, mas no pela insolvncia do devedor. o que est consagrado nos arts. 295 e 296 do Cdigo Civil. O negcio da cesso especulativo, de modo que aquele que adquire um crdito, em geral, o faz mediante vantagem econmica. Em razo disso, suporta o eventual inadimplemento do devedor. Do contrrio, nenhuma aliana existiria e no haveria motivo para que o cedente obtivesse vantagem econmica. Somente ser possvel exigir a prestao devida do cedente se ele se houver responsabilizado expressamente pela solvncia do devedor. 81

Em relao s excees, poder invocar pagamento, defeitos do negcio jurdico, compensao etc. No entanto, se no fizer as alegaes at o momento da notificao, no poder apresent-las mais tarde, pois seu silncio eqivale a anuncia com os termos do negcio e revela seu propsito de efetuar a quitao da obrigao transferida. O novo Cdigo no repetiu a parte final do art. 1.072 do Cdigo Civil de 1916, que vedava ao cedido opor ao cessionrio de boa-f a simulao do cedente. E assim o fez porque a simulao deixou de ser causa de invalidao por anulao, para caracterizar nulidade (CC, art. 167), de modo que no ser possvel manter a validade do negcio, como ocorria na vigncia do diploma legal revogado. Contudo, essa questo ser abordada com maior profundidade quando se tratar da questo da simulao do contrato base na cesso da posio contratual no item 7.3.1.1. Renan Lotufo observa que a simulao exclusiva do cedente, nos negcios em que o cedido no consentiu com a cesso, podia ser invocada em razo de ela no produzir efeitos em relao a ele. Aps seu consentimento, essas excees deixam de ser invocveis .
276

Renan Lotufo,

Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p. v. 2, p. v. 2, p. 154. 154.

153.

Cdigo Civil comentado, cit., Cdigo Civil comentado, cit.,

80

O tema abordado por Massimo Bianca, que sustenta que, na cesso a ttulo oneroso, o cedente garante a existncia do crdito ao tempo da cesso. Essa garantia protege o cessionrio das hipteses em que ele no consegue a titularidade do crdito, ou, aps consegui-la, vem a perd-la por conduta imputvel ao cedente .
277

O art. 296 do Cdigo Civil permite que as partes convencionem que o cedente se responsabilizar pela solvncia do devedor. Nesses casos, considera-se que o cedente garante a solvabilidade do devedor at o momento da cesso. Nessa oportunidade, o cessionrio deve conhecer a situao do cedido. Mas, se ele se torna insolvente aps a efetivao da cesso, isso irrelevante, pois representa um risco do negcio, que especulativo. As partes, porm, podem dispor de modo diverso, assumindo o cedente a condio de garantidor do dbito, o que depender de previso expressa. A limitao imposta pela lei visa a inibir a especulao usurria. Mais uma vez, o princpio de que a cesso de crdito um negcio em que o cessionrio assume um risco decorrente da remunerao que justifica essa limitao legal. Como se v, de modo geral, o cedente responde apenas pela existncia do crdito ao tempo da realizao do negcio. No entanto, esse princpio no prevalece quando a cesso se realiza a ttulo gratuito, se o cedente agiu de boa-f; nesse caso, o cessionrio nada deu em troca, de modo que a inexistncia do crdito no lhe causa qualquer prejuzo; caso o cedente tenha agido de m-f, continuar responsvel pela existncia do crdito (CC, art. 295, parte final). Nos casos em que a lei impe a cesso do crdito, segundo o art. 1.076 do Cdigo Civil de 1916, o credor original era liberado de responder pela realidade da dvida ou pela solvncia do devedor; tal preceito no foi repetido no Cdigo Civil de 2002, cabendo verificar se resulta da lgica que inspira o instituto. Embora o credor, nesses casos, no tenha tido a inteno de ceder o crdito, certo que se intitulava credor, e a transferncia do crdito foi determinada sob a certeza de que isso era verdadeiro. Assim, no h razo para dispens-lo da responsabilidade pela existncia do crdito. Dessa forma, a supresso de artigo de teor equivalente ao 1.076 do Cdigo Civil de 1916 implicou o reconhecimento de que tambm nos casos de cesso de crdito imposta pela lei haver responsabilidade do cedente pela existncia da dvida. No tratamento que dispensa ao art. 295 do Cdigo Civil, Renan Lotufo cuida de distinguir crdito futuro, expectativa de direito e crdito inexistente. Afirma que a expectativa situao jurdica que existe na esfera do cedente, e a cesso compreende a posio que poder transformar-se num direito de tal natureza. No que tange ao crdito futuro, a transferncia da situao 83

No que se refere insolvncia do devedor prossegue o autor , o risco transferido ao cessionrio, salvo se as partes pactuarem o contrrio .
278

A responsabilidade pela existncia do crdito, em se tratando de cesso gratuita, s existe se o cedente houver procedido de m-f, nos termos do art. 295 do Cdigo Civil. Assim deve ser porque o cessionrio, nessas hipteses, no sofre nenhuma reduo patrimonial, de modo que, inexistindo m-f do cedente, no h razo para responsabiliz-lo pela inexistncia do dbito cedido. Vale observar que o art. 296 do Cdigo Civil admite que as partes estabeleam a responsabilidade do cedente pela solvncia do devedor. Nessas hipteses, o cedente responsvel pela existncia do crdito e pelo pagamento da dvida. Nos termos do que dispe o art. 297 do Cdigo Civil, se o cedente assume a responsabilidade pela solvncia do devedor, deve suportar o valor daquilo que recebeu com os respectivos juros, mas nenhuma importncia alm dessa. A parte final do dispositivo legal ressalva a sua obrigao de tambm ressarcir as despesas da cesso e aquelas que o cessionrio suportar para fazer a cobrana. Parece certo que, quando o legislador se refere obrigao do cedente que assume a responsabilidade pela solvncia do dbito, tambm est se referindo correo monetria que, como sabido, nada acresce ao valor da dvida. Trata-se de mero instrumento de recomposio do valor da moeda, destinado a mant-lo atualizado, em decorrncia do processo inflacionrio. A inexistncia do crdito cedido compreende as hipteses de nulidade do negcio indicadas no art. 166 do Cdigo Civil , mas no os casos de anulabilidade (CC, art. 171), pois estes so existentes na poca da cesso .
279

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v. 4, p. 5 9 5 . Idem, ibidem, p. 5 9 8 . R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, c i t . , v. 2, p. 157.

82

jurdica no se opera desde logo, pois esse efeito s se produzir "se e quando o crdito for existente no mbito do cedente" .
280

Dentre os efeitos da cesso, est a transmisso do direito prestao. E essa transmisso resulta de mero efeito do contrato de cesso. Ao mesmo tempo em que o cessionrio torna-se titular do direito de exigir a prestao em seu nome, o cedente fica impedido de faz-lo. A noo de transferncia implica a de identidade do direito, no sentido de que o direito transferido , juridicamente, o mesmo que pertencia ao credor originrio .
281

contra o cessionrio o pagamento ou qualquer outra causa extintiva do crdito, tal como pode invocar o erro, o dolo, a coao, a simulao, etc. que afetem a validade do contrato que serviu de fonte ao crdito cedido" .
285

O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 294, autoriza o devedor a opor ao cessionrio as excees de que dispunha contra o cedente. Alm das garantias e das excees, tambm integram os acessrios do crdito e o acompanham em casos de cesso os poderes conexos ao contedo e os remdios contratuais previstos para o inadimplemento .
286

Os acessrios seguem a coisa principal, e por essa razo que se considera que as garantias do crdito acompanham a transmisso. Nada impede, porm, que as partes ressalvem a transmisso da garantia, estabelecendo que ela no acompanhar a transmisso do crdito. Esse o sentido da regra do art. 287 do Cdigo Civil de 2002. Ocorrendo a cesso de crdito, a mudana que se opera no aspecto subjetivo da obrigao no implica modificao de natureza objetiva, mantendo-se ntegro o crdito no novo patrimnio .
282

Um dos requisitos especficos da transmisso do crdito a sua cedibilidade. Embora, em princpio, todos os crditos sejam transmissveis caracterstica dos direitos patrimoniais , h hipteses em que a lei ou o prprio contrato probem a cesso. A liberdade para a cesso dos crditos atende ao interesse geral na circulao dos bens. O crdito fator fundamental para o impulso econmico de uma economia baseada na produo industrial e nas trocas comerciais, de modo que as hipteses de restrio da cesso devem ser excepcionais .
287

Na lio de Renan Lotufo, que se reporta aos direitos italiano, portugus e espanhol, dentre os acessrios que acompanham a cesso do crdito, esto os frutos porventura produzidos .
283

Mas no so apenas os acessrios do crdito que se transferem ao cessionrio. Tambm as vicissitudes da relao de crdito que possam enfraquec-lo ou destru-lo so transferidas, pois ao devedor no permitido nem mesmo se opor cesso. Em decorrncia disso, o devedor no pode ser colocado em situao inferior quela em que se encontrava perante o cedente .
284

As partes, porm, podem estabelecer a proibio da cesso do crdito oriundo do contrato que celebram, pois, segundo Antunes Varella, a transmissibilidade no corresponde a nenhum princpio de interesse e ordem pblica . O Cdigo Civil refere-se expressamente s hipteses em que a cesso de crdito vedada: aquelas em que a ela se ope a natureza da obrigao, as que forem vedadas pela lei e as que forem expressamente proibidas por vontade das partes (art. 286). Vale observar que o legislador cuidou de prestigiar o cessionrio de boa-f, impedindo que lhe seja oposta a clusula proibitiva, caso ela no conste do instrumento de obrigao.
288

Desse modo, como ensina Antunes Varella: "O devedor pode impugnar a existncia do crdito ou invocar contra a pretenso do cessionrio as mesmas excees (dilatrias ou peremptrias) a que lhe era lcito recorrer contra o cedente. Poder, assim, alegar

Em outros casos, a lei que probe a cesso do crdito, sob o fundamento de que ele se encontra extremamente ligado satisfao direta das necessidades pessoais do credor.

J o o A n t u n e s d e M a t o s V a r e l l a , Das obrigaes e m geral, cit., p . 3 2 8 . E s s a m e s m a p o s i o defendida por M a s s i m o Bianca, que observa que a cesso de crdito depende da
2 8 0

Renan Lotufo,

Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p.

156.

notificao do devedor cedido e impe ao cessionrio suportar as excees oponveis ao c e d e n t e , o q u e a c a r r e t a s e g u r a n a t r a n s f e r n c i a (Diritto civile, c i t . , v. 4, p. 5 7 2 ) .

2 8 1

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v . 4 , p . 5 6 8 . R e n a n L o t u f o , Cdigo Civil comentado, cit., v. Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p. 144. 2, p. 144.

2 8 2

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v . 4 , p . 5 9 2 . Idem, ibidem, v. 4, p. 572. J o o A n t u n e s de M a t o s V a r e l l a , Das obrigaes em geral, cit., v. 2, p. 3 0 4 .

28

'

2 8 4

J o o A n t u n e s de M a t o s V a r e l l a , Das obrigaes em geral, cit., v. 2, p. 3 2 9 .

84

85

Exemplo dessa proibio legal encontra-se no art. 1.707 do Cdigo Civil, que estabelece ser vedado ao credor ceder o direito a alimentos. Tambm no podem ser cedidos crditos de carter estritamente pessoal, ou personalssimos. Dessa espcie so os destinados satisfao de um interesse fsico ou moral da pessoa. Nesses casos, mesmo no havendo vedao legal ou convencional, a transferncia no ser possvel. Nessas hipteses, a cesso no admitida para proteger os interesses do devedor, em razo da relevncia que assume a pessoa do credor, em relao prestao. Essa relevncia pode ter carter econmico decorrente da pessoa do credor, ou resultar do fato de que sua execuo poder prejudicar economicamente o devedor .
289

No direito italiano, em que a cesso de contratos est disciplinada no Cdigo Civil, Maria Cristina Diener aponta a distino entre ela e a cesso de crdito: na primeira, deve haver consenso do cedido, no exigido na segunda; nesta ltima, o cessionrio adquire os direitos relacionados realizao do crdito (garantias e aes destinadas ao adimplemento), mas no outros direitos relacionados essncia do contrato anterior especialmente a resoluo pelo inadimplemento, que continua a pertencer ao cedente .
290

Aps criticar a ausncia de disciplina especfica da cesso da posio contratual no Cdigo Civil, Munir Karam relaciona inmeras hipteses em que o instituto tem aplicao e aponta algumas disposies prprias da cesso de crdito que poderiam ser aplicadas cesso da posio contratual: o cessionrio assume a posio do cedente no contrato, o cedido pode oporlhe as excees oponveis ao cedente e o cedente substitudo no responde pela exata execuo do contrato '. O presente captulo a respeito da cesso de crdito e o que se segue que cuidar da assuno de dvida so de fato extensos, levando-se em conta que o tema central deste trabalho refere-se cesso da posio contratual. Contudo, pareceu necessrio enfrentar esses temas de modo mais aprofundado porque h grande proximidade entre eles e o tema central do trabalho, o que justifica o tratamento mais especfico das questes que suscitam.
29

6.3. A S S U N O D E D V I D A A assuno de dvida pode ser definida como "a transmisso singular de uma dvida atravs de negcio jurdico celebrado com terceiro" .
294

Entre ns, a distino entre cesso de crdito e cesso da posio contratual tambm pode ser evidenciada. De acordo com Darcy Bessone: "Na cesso de crdito, opera-se substituio apenas no lado ativo, mantendo-se inalterado o lado passivo da relao obrigacional; na cesso de contrato, envolve-se um complexo, um todo unitrio, em que se interligam direitos e obrigaes. Ento, ceder o contrato ceder tambm obrigaes, com o que pode no concordar o credor" .
291

Para Karl Larenz, o contedo da assuno de dvidas que o adquirente se coloca no lugar do antigo devedor. Ele assume a dvida e se compromete a cumprir a obrigao. Tal comportamento no implica que o crdito originrio esteja extinto e que tenha sido substitudo por outro, mas sim que o mesmo crdito seja dirigido quele que assumiu a dvida .
295

Por outro lado, se a notificao suficiente para a eficcia da cesso do crdito em relao ao devedor (art. 290 do CC), na cesso da posio contratual seu consentimento fundamental para a liberao do cedente, com conseqente ingresso do cessionrio na relao contratual .
292

Denomina-se interna a assuno que se verifica por contrato celebrado entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor; e externa aquela que resulta de contrato estabelecido entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. No primeiro caso, no havendo ratificao do credor, o contrato entre o antigo e o novo devedor no eficaz em relao a ele, de modo que no corresponde assuno de dvida.

2 2 8 9

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v . 4 , p . 5 7 3 . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 7 3 .

2

' " M u n i r K a r a m . o b . cit., p . 3 2 1 . L u i z M a n u e l T e l l e s d e M e n e z e s L e i t o , Direito das obrigaes, v . 2 , p . 5 1 . 1, p. 4 7 6 - 4 7 7 . No m e s m o sentido: " N a s

2 9 4 2 9 0

* K a r l L a r e n z , Derecho d e obligaciones, c i t . , v .

2 9 1

D a r c y B e s s o n e , D o contrato, cit., p . 2 3 9 . V e r t a m b m M u n i r K a r a m , A t r a n s m i s s o d a s o b r i g a e s : c e s s o de c r d i t o e a s s u n o de dvida, cit., p. 3 2 0 .

definies que os autores formulam, figura sempre ntida a noo do ingresso de um terceiro no lugar do devedor, na relao obrigacional, a qual se conserva em sua integridade jurdica" ( L u i z R o l d o de Freitas G o m e s , Da assuno de dvida e sua estrutura

2 9 2

D a r c y B e s s o n e , D o contrato, cit., p . 1 8 2 , e M u n i r K a r a m , A t r a n s m i s s o d a s o b r i g a e s : c e s s o de c r d i t o e a s s u n o de dvida, cit., p. 3 2 0 .

negociai, c i t . , p. 8 1 ) .

86

87

O Cdigo Civil de 2002 mereceu crtica severa de Luiz Roldo de Freitas Gomes por no haver tratado de modo diverso essas duas formas de assuno de dvida: "Este, a nosso entender, o primeiro e mais ostensivo pecado do Projeto: no distinguiu, como deveria t-lo feito, inclusive porque as conseqncias so diversas, no que concerne formao do contrato, entre as duas modalidades que pode revestir. E, por haver se omitido, no pode cogitar dos efeitos do acordo entre os devedores, enquanto ou se no ratificado pelo credor, o que se fazia indispensvel para a segurana das partes" .
296

consentimento do devedor primitivo dispensvel, na denominada assuno de dvida externa. No Brasil, a assuno de dvida passou a ser regulada pelo Cdigo Civil de 2002 arts. 299 a 303. Nesse sistema, o consentimento expresso do credor essencial, e ocorrer a exonerao do devedor primitivo sempre que o devedor substitudo no for insolvente, ou, sendo, o fato no for do conhecimento do credor. Quanto ao segundo requisito, o que se pretende que a transmisso da dvida esteja fundada em contrato que exista e que no seja invlido. De modo geral, todas as dvidas podem ser objeto da assuno de dvidas, com exceo daquelas que, por seu contedo, devam ser cumpridas pessoalmente pelo devedor, ou cuja transferncia seja vedada pela lei .
299

Outra classificao possvel para a assuno de dvida distingue as em que o devedor se exonera da obrigao daquelas em que ele se mantm solidariamente obrigado perante o credor. A primeira denominada assuno liberatria, e a segunda, cumulativa. So requisitos da assuno de dvida o consentimento do credor e a existncia e validade do contrato de transmisso. O consentimento do credor sempre necessrio, porque ele conta com o patrimnio do devedor para garantir o seu crdito. Desse modo, poderia suportar prejuzo, se o devedor pudesse transferir para terceiro sua obrigao. O pargrafo nico do art. 299 do Cdigo Civil de 2002 vedou expressamente a possibilidade de o consentimento ser tcito, estabelecendo que a omisso do credor em se manifestar em trinta dias a respeito da assuno no implica assentimento. Como ensina Carlos Alberto da Mota Pinto: "Sabe-se que uma assuno de dvida, com a liberao do devedor originrio, carece de autorizao do credor 'cedido', no podendo ter lugar por um ato simtrico do ato bilateral de cesso de crditos, isto , em que interviessem, apenas, o antigo e o novo devedor" .
297

Embora o Cdigo Civil de 1916 no tenha previsto expressamente a cesso de dbito, alguns autores a admitiam: "Na doutrina, os juristas ptrios admitem a cesso de dbito, em face do princpio da liberdade contratual. M. I. Carvalho de Mendona acompanha a corrente dominante na doutrina alem. Para ele, o devedor pode ser substitudo pelo terceiro, sem mudar a obrigao. A cesso de dvidas contrato real, cujo fim 'ato de disposio porque transferir a dvida dispor de um patrimnio'. Opera 'a transferncia com todas as excees que podiam ser opostas ao antigo devedor, exceto a compensao e, em geral, as que lhes so personalssimas'" .
300

No direito romano, a assuno de dvida no era conhecida e, em hipteses semelhantes s que ela representa atualmente, criava-se uma nova obrigao (novao). Contudo, atualmente, segundo Luiz Roldo de Freitas Gomes: "Observa-se, assim, a tendncia de admitir a sucesso particular nos dbitos como um corolrio do prprio conceito moderno de obrigao, que, sem deixar de caracterizar-se como um vnculo entre pessoas, no faz destas, entretanto, um elemento inerente sua existncia, podendo, ao contrrio, conservar-se, em sua integridade objetiva, quando haja substituio de um dos sujeitos da relao obrigatria" .
301

E prossegue, anotando que para a assuno de dvida somente pode ser dispensado o consentimento do antigo devedor .
298

Tambm se faz necessrio o consentimento do novo devedor, que no pode ser obrigado a assumir uma dvida contra sua vontade. No entanto, o

2%

L u i z R o l d o de F r e i t a s 288.
7

Gomes,

Da assuno de dvida e sua estrutura negociai,

c i t . , p.

L u i z R o l d o de F r e i t a s G o m e s , Da assuno de dvida e sua estrutura negociai, cit., p. 8 9 . D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, c i t . , p. 5 9 . A l m de C a r v a l h o de M e n d o n a , o referido autor relaciona Clvis Bevilqua e E d u a r d o Espnola.

10

"

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, cit., I d e m , i b i d e m , p . 167.

1 9 7 0 , p.

166. "

2 , s

L u i z R o l d o de F r e i t a s G o m e s , Da assuno de dvida e sua estrutura negociai, cit., p.

13.

88

89

Na assuno cumulativa de dvidas, preciso distinguir entre os efeitos que se estabelecem entre o antigo e o novo devedor e os que dizem respeito relao dos devedores com o credor. Na relao interna entre os devedores, transmite-se a dvida, e o negcio no depende da exonerao concedida pelo credor .
302

prestou vem a ser o assuntor ou quando foram prestadas pelo prprio devedor e este concordou com a assuno" .
304

No sistema portugus, na relao externa com o credor, no havendo manifestao exoneratria deste, os devedores respondem solidariamente pela obrigao (art. 595, n. 2, do Cdigo Civil portugus). Entre ns, porm, nesse caso, no haver assuno, como se extrai da leitura do art. 299 do Cdigo Civil, subsistindo ntegra e sem solidariedade a responsabilidade do primitivo devedor. Na assuno liberatria, o devedor originrio fica dispensado da obrigao. A transmisso da dvida envolve a das garantias e acessrios. As garantias, como acessrios que acompanham o crdito, devero ser mantidas, salvo se o antigo devedor ou o terceiro responsvel por elas no consentir na transmisso da dvida. No sistema do Cdigo Civil portugus, "a regra ser a no transmisso das garantias do crdito para o novo devedor, a menos que haja consentimento do garante" .
303

Dessa concluso no diverge Karl Larenz, que insiste no fundamento de que no indiferente ao garantidor a modificao do devedor, no qual ele depositou a confiana necessria para assumir o encargo, de maneira que a alterao da pessoa modificar os pressupostos que o levaram a assumir essa condio . No entanto, se aquele que assume a dvida j era garantidor da mesma obrigao como proprietrio da coisa empenhada ou hipotecada, por exemplo , no faria sentido liber-lo em razo da assuno de dvida.
305

A regra do Cdigo Civil brasileiro de 2002 de que as garantias especiais dadas ao credor originrio extinguem-se a partir da assuno da dvida, salvo consentimento expresso do devedor (art. 300). Ao se referir ao consentimento expresso do devedor, o legislador parece ter querido alcanar tambm as hipteses em que a garantia tenha sido prestada por terceiro. No seria lgico exigir consentimento expresso do credor, para manter vinculada a garantia prestada por ele, e dispens-lo em relao a terceiro, que meramente garantidor em contrato benfico. Assim sendo, conclui-se que, entre ns, as garantias no subsistem em hipteses de assuno de dvida, salvo se houver expresso consentimento do garantidor seja ele o prprio devedor ou terceiro estranho ao dbito assumido. Munir Karam observa que "a soluo do NCCB, em verdade, contrasta com as adotadas na maioria das outras legislaes. Apenas no direito espanhol parece predominar a tese de que, s no caso em que o devedor preste seu assentimento, as garantias permanecem em favor do credor" . Em contrapartida, adverte o mesmo autor: "o que se tem por pacificado na doutrina que as garantias prestadas por terceiros, como fiana, hipoteca, penhores, no sobrevivem transferncia da dvida" .
306 307

Assim porque quem se prope a garantir uma obrigao leva em conta, substancialmente, a pessoa e a situao patrimonial do devedor, de maneira que qualquer alterao passiva subjetiva modifica a base das condies presentes para a concesso da garantia. Neste ponto, vale transcrever a lio de Carlos Alberto da Mota Pinto a propsito do tema: "Tem de admitir-se que, na hiptese de mudana de devedor, as garantias s se mantm, se aquele que as prestou consente em mant-las, salvo o caso de terem sido prestadas pelo novo devedor ou pelo antigo, tendo este consentido na assuno. E a soluo do n. 2 do artigo 599 , perfeitamente justificada pela circunstncia de que, normalmente, ter sido decisiva, na prestao de garantias, a considerao da personalidade do devedor, o que tambm justifica a sua permanncia, quando o terceiro que as
a

De modo geral, considera-se a assuno de dvida um contrato abstrato, tanto no que se refere s relaes entre o assuntor e o antigo devedor, quanto no que diz respeito s estabelecidas entre o assuntor e o credor.

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, cit., K a r l L a r e n z . Derecho de obligaciones, c i t . , v. 1, p. 4 8 3 .

1 9 7 0 , p.

172.

M u n i r K a r a m , A t r a n s m i s s o d a s o b r i g a e s : c e s s o d e c r d i t o e a s s u n o d e d v i d a , cit., L u i z M a n u e l T e l l e s d e M e n e z e s L e i t o , Direito das obrigaes, v . 2 , p . 5 9 - 6 0 . " L u i z M a n u e l T e l l e s de M e n e z e s L e i t o , Direito das obrigaes, v. 2, p. 6 3 . p. 323. Idem, ibidem, p. 323.

90

91

Por essa razo, o assuntor no pode levantar objees derivadas da assuno de dvida. Os meios de defesa do antigo devedor transferem-se ao novo, com exceo daqueles que forem posteriores assuno de dvidas e dos que possurem carter personalssimo. Essa a posio perfilhada por Luiz Manoel Telles de Menezes Leito, ao comentar o diploma legal portugus .
308

principal, mas nunca maiores. A modificao operada poder ser quantitativa, mas no qualitativa .
310

No subcontrato, o subcontratante ocupa uma posio inversa que ocupa no contrato principal. Esse fato faz com que a presena de um mesmo sujeito no contrato principal e no subcontrato seja caracterstica essencial deste. Como afirma Inocncio Galvo Telles, o subcontratante celebra outro contrato, aproveitando-se de um j existente. No novo contrato, o subcontratante passa a ocupar uma posio distinta e complementar em relao que ocupa no original. Em regra, ambos possuem a mesma natureza, mas nada impede que sejam de tipos diversos ".
3

Luiz Roldo de Freitas Gomes, aps examinar as questes relativas aos meios de defesa disponveis ao novo devedor, alerta que os princpios a eles relativos no podem ser tratados com "rigidez que os imobilize, cercando portas a tratamento diverso para casos em que sua inflexvel aplicao, a par de no corresponder sistemtica em torno do assunto, no atenderia a um preceito de justia" .
309

No se confunde com a cesso da posio contratual, porque neste contrato a mesma posio do contrato original cedida, sem dar origem a um outro contrato, dependente, embora, do principal de que se originam os direitos transferidos. Ricardo Lorenzetti acrescenta, ainda, que o subcontrato se distingue da cesso porque esta um negcio trilateral, enquanto aquele no exige a notificao do outro contratante que integra o pacto original, mas no o subcontrato, e porque, na cesso, o cessionrio atua diretamente em relao ao cedido, enquanto, no subcontrato, ele deve agir em relao ao subcontratante, que ocupa posio intermediria entre ele e o contratante original . O subcontrato no altera o contrato principal que subsiste entre as mesmas partes, o que no se verifica com a cesso que provoca a substituio de um dos integrantes do contrato original.
312

O Cdigo Civil de 2002 veda ao cessionrio do dbito valer-se das excees pessoais que competiam ao antigo devedor (art. 302). 6.4. S U B C O N T R A T O No subcontrato, no h, como na cesso da posio contratual, a substituio de uma das partes por outra, mas sim a formao de um outro contrato derivado do principal. Nele, o subcontratante no ingressa na relao jurdica principal, na qual permanecem os contratantes originrios. Um deles, porm, com amparo na relao principal, celebra um outro ajuste com terceiro o subcontratante. O subcontrato, portanto, dependente do principal. De acordo com Jorge Mosset Iturraspe, assim como na cesso, no se pode admitir o subcontrato se a pessoa do contratante originrio for essencial ou quando houver vedao legal ou convencional. O contrato derivado est condicionado aos efeitos do contrato-base e a suas causas de extino, sem prejuzo de seus prprios efeitos. Desse modo, o subcontratante pode adquirir direitos e deveres iguais ou inferiores aos integrantes do contrato

6.5. C O N T R A T O C O M P E S S O A A D E C L A R A R Nesta espcie de contrato, no momento da concluso, um dos contratantes reserva-se a faculdade de indicar a pessoa que ir adquirir os direitos e assumir as obrigaes decorrentes (CC, art. 467). O contrato com pessoa a declarar aproxima-se da estipulao em favor de terceiro e foi disciplinado no Cdigo Civil pelos artigos compreendidos entre 467 e 471.

L u i z M a n u e l T e l l e s d e M e n e z e s L e i t o , Direito das obrigaes, v . 2 , p . 6 5 . D o m e s m o t e o r a l i o de C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o (Cesso da posio contratual c i t 1970 p. 174). L u i z R o l d o de Freitas Gomes, Da assuno de dvida e sua estrutura negociai, c i t . , p.

1 1 0

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 6 3 - 3 6 4 . N o m e s m o s e n t i d o l e c i o n a M a r i a C r i s t i n a D i e n e r (// contratto in generale, c i t . , p. 6 7 4 - 6 7 5 ) .

2 1 1

I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, cit., p. 4 6 1 . R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., p . 3 8 1 .

198-199. O autor observa inmeras hipteses em que o tratamento da questo justifica

3 1 2

flexibilizao de seu tratamento (idem, i b i d e m , p. 187-198).

92

93

Assim sendo, a pessoa indicada assume o lugar da parte que a nomeou, tal como se ela prpria tivesse concludo o contrato. Aquele que reservou a faculdade de indicar algum d lugar pessoa nomeada, como se no houvesse participado do contrato. Esse ingresso de terceiro aproxima o contrato com pessoa a declarar da cesso da posio contratual. No entanto, as figuras so distintas, pois, no primeiro, no h necessidade de um novo consenso do contratante com a nomeao da pessoa, na medida em que essa autorizao contempornea ao nascimento do contrato. Ademais, a doutrina predominante considera que, no contrato com pessoa a declarar, h uma representao com pessoa incerta, o que no se verifica na cesso da posio do contrato .
313

Esse artigo continua a se referir pessoa nomeada, mas est relacionado ao ato da nomeao, isto , ao momento em que ela aceita a indicao. 6.6. N O V A O Na novao, diversamente do que ocorre com a cesso da posio contratual, a relao jurdica primitiva no subsiste. Essa subsistncia evidencia que tais figuras se excluem reciprocamente, como afirma Inocncio Galvo Telles, que observa que a novao, "por definio mesma, supe extino da obrigao antiga e sua substituio por uma obrigao nova", enquanto a "cesso da posio contratual a anttese deste fenmeno" ' . Na novao, deve haver inteno das partes de extinguir a obrigao existente, para que ela d lugar a outra. Desse modo, se no manifestarem o nimo de novar expresso ou tcito, mas inequvoco, na dico do art. 361 do Cdigo Civil , a substituio da posio contratual caracterizar cesso.
3 5

A pessoa nomeada assume todos os direitos e obrigaes do negcio jurdico, desde o momento da celebrao (CC, art. 469). Os efeitos da nomeao, portanto, retroagem ao momento da celebrao, o que no se verifica na cesso. A clusula que identifica essa espcie de contrato deve ser escrita, no se admitindo a forma verbal , e a indicao deve ser comunicada outra parte no prazo de cinco dias, contados da concluso do contrato, salvo se outro prazo tiver sido estipulado (CC, art. 468).
314

De acordo com o disposto no pargrafo nico do art. 468 do Cdigo Civil, a aceitao da pessoa nomeada s ser eficaz se se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato. O contrato com pessoa a declarar no produzir seus efeitos e prevalecer exclusivamente entre os contratantes originrios, nas hipteses previstas nos arts. 470 e 471 do Cdigo Civil. De acordo com o disposto no inciso I do art. 470 do Cdigo Civil, tal ocorrer se no houver a indicao da pessoa a integrar o contrato, ou se ela se recusar a aceitar a nomeao. O inciso seguinte prev a mesma conseqncia para as hipteses em que o nomeado for insolvente e a outra pessoa desconhecer esse fato no momento da indicao. Finalmente, o art. 471 do Cdigo Civil impe a vinculao dos contratantes originrios se a pessoa a nomear for incapaz ou insolvente no momento da nomeao.

Carlos Alberto da Mota Pinto afirma que essa distino no meramente terminolgica e indica solues diversas que variaro segundo se trate de novao ou cesso do contrato, tendo em vista que, nesse ltimo caso, no se altera a identidade objetiva da relao obrigacional .
316

Afirma, ainda, que a novao "extinguiria todos os efeitos do contrato anterior e traduzir-se-ia num novo contrato, constitutivo duma nova posio contratual", enquanto, na cesso, o cessionrio assume a mesma "posio jurdica que esteve encabeada no titular anterior (a mesma e no apenas uma igual)" . Rui Geraldo Camargo Viana aponta a permanncia da dvida anterior como o ponto distintivo fundamental entre a cesso de crdito e a novao na qual a dvida antiga se extingue .
317 318

Essa distino , igualmente, aquela que se verifica entre a novao e a cesso da posio contratual.

3 1 5

I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 5 6 . Cesso da posio contratual, c i t . , 1 9 7 0 , p. 159. 1970, p. 181.

"'

1 1 3

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 7 4 . Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Cdigo CivU, c i t . , p. 186.

1 , 7

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . ,

,u

3 1 8

R u i G e r a l d o C a m a r g o V i a n a , A novao, S o P a u l o : R e v i s t a d o s T r i b u n a i s , 1 9 7 9 , p . 5 6 .

94

95

6.7. S U B - R O G A O Importante modalidade de transmisso de crdito a sub-rogao, que pode ser definida como "a substituio do credor na titularidade do direito a uma prestao fungvel, pelo terceiro que cumpre em lugar do devedor ou que faculta a este os meios necessrios ao cumprimento" .
319

Captulo 7 EFEITOS DA CESSO

Verificada a cesso, cumprir examinar seus efeitos, no que diz respeito s relaes havidas entre: 1) cedente e cessionrio; 2) cedente e cedido; 3) cessionrio e cedido. Antes de examinar esses efeitos, necessrio registrar que, para a maioria dos autores e da jurisprudncia, a cesso contrato plurilateral. Ou seja, s se aperfeioa com a indispensvel participao do cedente, do cessionrio e do cedido. Dessa forma, o consentimento do cedido elemento constitutivo da cesso, e no mera adeso a um acordo j consumado. Para Massimo Bianca, contudo, a necessidade do consentimento do cedido no significa, necessariamente, que ele integre o contrato de cesso. Parece-lhe que o consenso necessrio apenas para que o cedido suporte os efeitos do negcio, pois, se ele integrasse o contrato de cesso, haveria sempre um litisconsrcio necessrio nas demandas que versassem sobre validade e eficcia do contrato, o que no correto .
320

Embora seja um modo de transferir crdito, a sub-rogao est fundada no cumprimento, enquanto a cesso tem sua base jurdica em contrato celebrado entre o transmitente e o adquirente do crdito. Ademais, o sub-rogado s poder receber do devedor o desembolsado, diversamente do cessionrio, que no enfrenta essa limitao. As regras aplicveis sub-rogao convencional so as mesmas da cesso de crdito, em face do disposto no art. 348 do Cdigo Civil.

Observe-se, porm, que o fato de se exigir o consentimento do cedido para validade da cesso decorre de se reconhecer a incidncia analgica da regra do art. 299 do Cdigo Civil brasileiro s cesses de posio contratual, como se procurar demonstrar no item 7.3.1.3. Ademais, a despeito da autoridade do autor italiano, no se pode deixar de notar que as aes que envolvam validade e eficcia da cesso dependero sempre de estabelecimento do litisconsrcio, o que no se aplica s demandas relativas ao contrato original, pois ele obrigatoriamente ser ocupado apenas por cedido e cedente, ou cedido e cessionrio, jamais por todos os integrantes da cesso, simultaneamente.

-"' J o o A n t u n e s de M a t o s Varella, Das obrigaes em geral, cit., v. 2, p. 3 3 5 - 3 3 6 .

M a s s i m o B i a n c a , Diritto civile, c i t . , v . 3 , p . 7 1 8 .

96 97

De todo modo, os efeitos da cesso em relao ao cedido so relevantes para os estudos que ora se desenvolvem. Franco Carresi observa que os efeitos da cesso distinguem-se dos produzidos pelo contrato-base e se subdividem em essenciais, naturais e acidentais. Essenciais so os que resultam da lei e no podem ser excludos pelas partes; naturais, os que esto previstos em lei, mas que as partes podem modificar, porque no alteram a estrutura do negcio; e os acidentais, os de natureza acessria que as partes podem acrescentar ao contrato de cesso .
121

cessionrio deve assegurar ao cedente que o contrato no lhe acarretar novos encargos, tambm em sentido econmico" .
325

Segundo Atilio Anbal Alterini e Enrique Joaquin Repetti, com exceo dos efeitos personalssimos, todos os direitos e vantagens oriundos do contrato original se transferem ao cessionrio ''.
12

A partir dessas noes, examinam-se, nos tpicos seguintes, os efeitos da cesso em cada uma das relaes jurdicas que se estabelecem. 7.1. E F E I T O S DA C E S S O NO Q U E SE R E F E R E R E L A O ENTRE CEDENTE E CESSIONRIO O principal efeito da cesso do contrato a transferncia da posio ocupada por uma das partes do contrato para outra pessoa . Assim sendo, o complexo de direitos e obrigaes que diz respeito ao contratante integralmente cedido a outra pessoa. Substitui-se, portanto, o primeiro contratante (cedente) por outro (cessionrio), que passa a ocupar uma das posies no contrato j existente .
322 323

Desde a celebrao do contrato de cesso, se o ato oneroso, o cessionrio est obrigado a pagar a contraprestao que deve ao cedente. Se o ato gratuito, o cessionrio nada deve ao cedente, embora assuma as obrigaes devidas pelo cedente ao cedido na relao contratual original .
327

Por outro lado, com a cesso, o cedente assume o compromisso de garantir ao cessionrio a existncia e a validade do contrato, bem como a sua prpria legitimidade para dispor dessa relao contratual .
328

Dessa maneira, como ensina Carlos Alberto da Mota Pinto, o cedente: "(...) garante que a relao contratual no est afetada por uma causa de extino (p. ex., prescrio, compensao, pagamento dos crditos), de nulidade ou anulabilidade (p. ex., incapacidade ou vcio da vontade do cedido ou do cedente) e que essa relao lhe pertence e no a um terceiro)" . O cedente garante, portanto, a validade do contrato .
329 330

Na lio de Orlando Gomes: "O efeito fundamental a substituio de um pelo outro. O 'cessionrio' toma a posio contratual do 'cedente', investindo-se na condio de 'parte' do contrato. A totalidade dos direitos e obrigaes do 'cedente' na relao contratual lhe transmitida" .
324
3 2 5

T r a d u o livre do original: " U n a vez acordada la cesin, el cedente d e b e asegurar al cesionario la adquisicin, en trminos e c o n m i c o s , de la posicin de contratante y el cesionario debe asegurar al cedente que el contrato ya no le supondr nuevas cargas, t a m b i m e n s e n t i d o e c o n m i c o " ( J o a q u n J . F o r n e r D e l a y g u a , L a cesin d e contrato, c i t . , p. 87).

Para Joaqun J. Forner Delaygua: "Uma vez contratada a cesso, o cedente deve assegurar ao cessionrio a aquisio, em termos econmicos, da posio de contratante e o
1 2 6

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , L a cesin dei contrato: s u e s q u e m a fund a m e n t a l , cit., p. 67.

3 2 7

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , o b . cit., 1 9 8 5 , p . 4 4 3 . O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 168. A n t n i o da Silva C a b r a l , Cesso d e contratos,

3211

1 2 1

F r a n c o C a r r e s i , La cessione dei contratto, c i t . , p. 8 1 - 8 2 . S e g u n d o A n t n i o da Silva Cabral, essa substituio no resulta de novao, m a s sim de u m e f e i t o s u c e s s r i o q u e s e v e r i f i c a m e s m o q u a n d o n o h l i b e r a o d o c e d e n t e (Cesso de contratos, c i t . , p. 121). 1985. p.
3 2

c i t . . p . 1 2 1 ; R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v . 1 , p . 3 8 4 ; e J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 6 1 . '

)

3 2 2

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . ,

1 9 8 5 , p. 4 4 3 .

3311

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r . / / contratto i n generale, c i t . , p . 6 7 1 . N o m e s m o s e n t i d o : O r l a n d o G o m e s , o b . cit., p . 1 6 8 . N o C d i g o C i v i l p o r t u g u s , o c e d e n t e g a r a n t e a e x i s t n c i a d a p o s i o c o n t r a t u a l c e d i d a , s e g u n d o o art. 4 2 6 " . n . I . A o c o m e n t a r e s s e d i s p o s i t i v o , I n o c n c i o G a l v o Telles afirma que. "se o cedente declara transmitir u m a posio contratual inexistente data da cesso, fica responsvel pelos prejuzos que da a d v e n h a m ao cessionrio, responsabilidade varivel consoante a cesso revista caracter gratuito ou oneroso" (Manual dos contratos em geral, cit., p. 457).

3 2

' C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual. S o P a u l o : S a r a i v a ,

442. Para Francesco Messineo. c o m o efeito da cesso, o cessionrio a s s u m e na relao jurdica existente (o contrato objeto da cesso) o lugar que, anteriormente, era ocupado p e l o c e d e n t e (// contratto in genere, c i t . , v. 2 1 , t. 2, p. 3 0 ) .
1 2 4

O r l a n d o G o m e s , Contratos, cit., p .

168.

98

99

Mas o cedente no assume obrigao de garantir a solvabilidade do cedido, ou que ele v cumprir o contrato . Em conseqncia, pode exigir a contraprestao que lhe devida pela cesso, ainda que o cedido no cumpra a obrigao que lhe imposta pelo contrato transferido ao cessionrio.
331

Nada impede, porm, que o cedente assuma em face do cessionrio uma obrigao de garantir o cumprimento do contrato pelo cedido, o que se compreende em sua esfera de autonomia privada. Nesse caso, ele se torna subsidiariamente obrigado com o cedido, em relao ao cessionrio. Tornar-se- solidariamente obrigado, caso assim seja expressamente pactuado, j que a solidariedade no se presume, segundo o art. 265 do Cdigo Civil .
332

O cedente responder perante o cessionrio pelos danos e prejuzos que lhe causar, se o contrato for nulo ou ineficaz; e tambm responder se proceder da m-f, como anotam Atilio Anbal Alterini e Enrique Joaquin Repetti .
333

Caso a cesso da posio contratual venha a ser invalidada, o cedente voltar a ocupar sua posio no contrato original. Contudo, no se pode generalizar a responsabilidade do cedente pelos prejuzos suportados pelo cedido, na medida em que sua responsabilidade no ser objetiva. No caso de invalidao da cesso, o cedente retorna posio de contratante perante o cedido e responde pelo adimplemento do contrato. Mas as perdas e danos provenientes da anulao da cesso dependero de sua responsabilidade pela invalidao, pois, se ela no decorreu de fato que lhe seja imputvel, no haver obrigao de indenizar por danos dela resultantes. Na hiptese de o cessionrio ser insolvente e o fato ser ignorado pelo cedido, aplicar-se- ao caso a soluo estabelecida no art. 299 do Cdigo Civil, isto , no ser vlida a cesso. 7.2. E F E I T O S D A C E S S O N O Q U E S E R E F E R E R E L A O ENTRE CEDENTE E CEDIDO O I I Encontro de Advogados Civilistas concluiu que: "Tanto na transmisso voluntria do contrato, como, em princpio naquela que se produz por imposio legal, a liberao do cedente no se opera sem a aceitao do cedido e sem a sua expressa declarao de vontade que o desobrigue" .
335

Tambm no se pode olvidar que o cedente tem deveres anexos de conduta, como todo contratante, para a fase ps-contratual: o dever de colaborar com o aperfeioamento da cesso, o de contribuir para que o contrato em que figurava seja cumprido etc. .
334

No caso da cesso da posio contratual gratuita, o cedente s responder pela inexistncia ou invalidade da posio contratual se houver agido de m-f, como resulta da aplicao analgica hiptese do art. 295 do Cdigo Civil.

A introduo da disciplina da assuno de dvida no Cdigo Civil brasileiro torna imperioso reconhecer que a anuncia do cedido essencial para a validade da cesso da posio contratual. Essa, obrigatoriamente, compe-se de um complexo de direitos e obrigaes que, necessariamente, compreendem dvida do cedente. Do contrrio se s houver crditos, a hiptese ser de mera cesso de crdito .
336

1 , 1

O r l a n d o G o m e s , Contratos, cit., p . contrato, cit., p.

168. Do m e s m o teor as lies de D a r c y B e s s o n e , Do

1 8 2 , e J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, cit., p. 3 6 1 .

1 1 2

M a r i a Cristina Diener esclarece q u e o C d i g o italiano estabelece para esses casos a solid a r i e d a d e (// contratto in generale, c i t . , p. 6 7 1 ) . Tal s o l i d a r i e d a d e o b j e t o de e x p r e s s a d i s p o s i o n o 2 d o art. 1.410 d o C d i g o i t a l i a n o , q u e i m p e a o c e d e n t e , n e s s a s h i p t e s e s , i n t e g r a l r e s p o n s a b i l i d a d e , a o c o n t r r i o d o q u e o c o r r e n o art. 1.267, q u e , d i s c i p l i n a n do a cesso de crdito, estabelece que o cedente s responde pelo que efetivamente receb e u d o c e s s i o n r i o tal c o m o o c o r r e , e n t r e n s , n o art. 2 9 7 d o C d i g o C i v i l . Tal d i s t i n o, s e g u n d o a m e s m a autora, refora a c o n c e p o de q u e a cesso da p o s i o contratual no se resume a uma mera cesso de crdito oriunda de um contrato (idem, ibidem, p. 6 7 1 , nota 28).
2

Assentada essa premissa, no se pode deixar de reconhecer que a cesso da posio contratual s ser vlida se houver consentimento expresso do cedido, tal como exige o art. 299. No se pode admitir que a assuno da dvida, isoladamente, no possa ser vlida sem o consentimento do credor, enquanto a cesso da posio contratual tenha validade independentemente da anuncia do contratante cedido, que tambm credor.

'" A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p . 6 5 .

,u

"

J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 6 1 .

" N a l i o d e R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , a c e s s o d o c o n t r a t o " i m p l i c a a transferncia d e e l e m e n t o s a t i v o s e p a s s i v o s " (Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., v. 1, p. 3 8 3 ) .

R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a n e e s p e c i a l , cit., v . 1 , p . 3 8 4 .

100

101

Como pondera Orlando Gomes, "para se realizar o negcio da cesso, indispensvel o consentimento do contratante cedido. No basta o acordo entre cedente e cessionrio" .
337

O mencionado art. 299 acrescenta soluo a outra questo que a cesso provoca: o consentimento do cedido deve ser expresso , e seu silncio, no caso de notificao para anuir em prazo estabelecido por cedente e cessionrio, ser havido como recusa (pargrafo nico do art. 299 do CC).
338

Considerar-se- expresso, porm, o consentimento que o cedido conferir cesso antecipadamente. Nada impede, ainda, que a anuncia seja concedida em momento posterior celebrao da cesso entre cedente e cessionrio .
339

obrigaes que possua em face desse ltimo . , alis, o que resulta da leitura dos arts. 299 e 300 do Cdigo Civil, concernentes s assunes de dvida . Essa exonerao, contudo, pode no se verificar, se as partes estipularem expressamente em sentido contrrio. Se isso ocorrer, o cedido pode exigir que o cedente cumpra o contrato, se o cessionrio no o fizer . E o cedente pode ser obrigado a permanecer vinculado ao contrato em qualquer hiptese, pois a cesso regida pelo princpio da autonomia da vontade .
343 344 345

342

Nos casos, porm, em que a anuncia anterior cesso, essencial que ela seja levada ao conhecimento do cedido, por notificao, ou demonstrada por ciente aposto por ele em instrumento pblico ou particular, tal como estabelecido no art. 290 do Cdigo Civil, em relao cesso de crdito. Caso a cesso, embora autorizada antecipadamente, no seja conhecida pelo cedido, no ser eficaz em relao a ele , que, em conseqncia, poder liberar-se da obrigao se fornecer a prestao devida ao cedente (art. 292 do CC).
340

Desse modo, os efeitos produzidos entre cedente e cedido variam conforme a qualidade da cesso, que pode ser estipulada com ou sem liberao daquele. No primeiro caso, ele se retira da relao contratual e se isenta de toda a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes contradas, ficando impedido de exercer os direitos oriundos do contrato. Caso a cesso seja estipulada sem liberao do cedente, ele permanece responsvel pelo cumprimento das obrigaes .
346

3 4 3

C o n t u d o , c o m o e n s i n a D a r c y B e s s o n e , " a aceitao d a c e s s o p e l o c o - c o n t r a t a n t e e s s e n cial, p a r a q u e o c e d e n t e se libere, fazendo-se substituir, em sua p o s i o no contrato, pelo c e s s i o n r i o " (Do contrato, cit., p . 1 8 2 ) . O art. 1.408 d o C d i g o i t a l i a n o t a m b m p r e v q u e o c e d e n t e seja l i b e r a d o d e s u a s o b r i g a e s n o m o m e n t o e m q u e a s u b s t i t u i o t o r n a - s e e f i c a z p e r a n t e o c e d i d o . O fato de o l e g i s l a d o r i t a l i a n o r e f e r i r - s e e f i c c i a da c e s s o c o m o m a r c o l i b e r a t r i o d o c e d e n t e p a r e c e c o r r o b o r a r o p e n s a m e n t o d e M a s s i m o B i a n c a (Diritto civile, c i t . , v . 3 , p . 7 1 8 ) , n o s e n t i d o d e q u e a a n u n c i a d o c e d i d o n o e l e m e n t o d e v a l i d a d e da cesso (ver cap. 7). Entre ns, Orlando G o m e s distingue a cesso q u e acarreta liberao do cedente das que no o liberam e das que se operam por endosso. Afirma que aquela que p r o v o c a a l i b e r a o a f o r m a n o r m a l , p o i s r e f l e t e o o b j e t i v o f u n d a m e n t a l do c e d e n t e . P o n dera que a preservao da responsabilidade do cedente excepcional e d e p e n d e de manifestao expressa. N e s s a s hipteses, a responsabilidade do c e d e n t e ser subsidiria. Finaliza afirmando que a cesso por endosso depende de a obrigao estar consubstanciada em docum e n t o s c i r c u l v e i s , c o m o o s ttulos d e c r d i t o ( O r l a n d o G o m e s , Contratos, cit., p . 1 6 5 - 1 6 6 ) .

Mesmo quando a anuncia do cedido conferida aps a cesso, ela ser havida como imprescindvel sua formao. Caso cedente e cessionrio no obtenham a concordncia do cedido, os atos que at ento praticaram sero irrelevantes juridicamente. Caso ele manifeste sua anuncia, ser esse o momento de seu aperfeioamento .
341

No que diz respeito relao contratual existente entre cedente e cedido, o efeito normal da cesso a exonerao do primeiro em relao s

1 4 3

N o d i r e i t o p o r t u g u s , a s o l u o d o n . 2 d o art. 5 9 5 d o C d i g o C i v i l d i v e r s a : a a d e s o d o credor no significar exonerao do devedor primitivo, salvo previso expressa nesse sentido.

3 3 7

O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p .

167.
3 4 4

1 1 8

A luz do C d i g o portugus, Inocncio G a l v o Telles sustenta que o c o n s e n t i m e n t o p o d e ser tcito e exemplifica c o m os casos em q u e o cedido aceita p a g a m e n t o s efetuados pelo c e s s i o n r i o (Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 4 5 5 ) . M a s a a c e i t a o de p a g a m e n t o s no m o d o de concordncia tcita, m a s sim expressa, c o m o registra Renan Lotufo: " L o g i c a m e n t e a aceitao de p a g a m e n t o significa aceitao expressa, n o tcita, dentro

o que ocorre, exemplificativamente, nos contratos celebrados pelas franqueadoras, q u e a u t o r i z a m o f r a n q u e a d o ( p e s s o a fsica) a constituir u m a s o c i e d a d e da q u a l seja s c i o majoritrio, m a s o obriga a manter-se solidariamente responsvel pelas obrigaes avenadas no contrato de franquia.

3 4 3

da v i s o a c i m a e x p o s t a " (Cdigo Civil comentado, cit., v. 2, p.

172).

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , Cesso d e contratos, c i t . , p .

123.

O r l a n d o G o m e s . Contratos, c i t . , p . 1 6 8 - 1 6 9 . O a u t o r s u s t e n t a q u e a s g a r a n t i a s p e s s o a i s o u A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; E n r i q u e J o a q u i n R e p e t t i , La cesin dei contrato: su e s q u e m a f u n d a m e n t a l , cit., p . 6 1 .

3 4

reais ofertadas pelo cedente e x t i n g u e m - s e nessas hipteses, salvo se ele consentir express a m e n t e c o m q u e sejam mantidas. S e g u n d o Alberto M a r i a Benedetti, o natural efeito liberatrio da cesso determina a extino das garantias, salvo manisfestao das partes em s e n t i d o c o n t r r i o (La cessione dei contratto, c i t . , p. 162).

" C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . , O r l a n d o G o m e s . Contratos, cit., p . 167.

1970, p. 7 2 .

1 4 1

102

103

Na lio de Antnio da Silva Cabral, o cedente no permanece vinculado ao contrato como devedor solidrio, mas sim subsidiariamente . E lhe assiste razo, porque a solidariedade no se presume. Deve decorrer da lei ou do contrato (art. 265 do CC). Desse modo, o cedente pode assumir obrigao solidria se assim pactuarem expressamente os contratantes da cesso, mas, se tal no ocorrer limitando-se o pacto a no exoner-lo , no se poder presumir a solidariedade .
347 348

Caso o cedente satisfaa a prestao devida ao cedido, ficar subrogado em seu crdito em relao ao cessionrio, mas no adquirir o direito contraprestao devida pelo cedido ao cessionrio que continuar titular desse direito. Essa a opinio de Carlos Alberto da Mota Pinto , que tambm parece correta entre ns, luz dos arts. 346, III, e 349 do Cdigo Civil. Segundo esses dispositivos, opera-se, no caso, a sub-rogao, mas somente os direitos, privilgios e garantias do primitivo credor em relao dvida (na hiptese, o cedido) contra o devedor principal e os fiadores transferem-se ao sub-rogado, e no os direitos e privilgios do devedor primitivo contra o cedido. Enfrentando a questo da liberao do cedente em razo da cesso de sua posio contratual, Jorge Mosset Iturraspe estabelece a distino seguinte: se houver aceitao da cesso pelo cedido, o cedente liberado das obrigaes oriundas do contrato e perde os direitos de que dispunha em razo dele. No entanto, se no houver aceitao, o cedente no se libera de suas obrigaes. Contudo, como a cesso produz efeitos entre cedente e cessionrio, ambos permanecero obrigados diante do cedido . Na opinio desse autor, a aceitao do cedido no significa, pois, requisito de validade, mas sim de eficcia em relao ao cedido, que recebe garantia em dobro.
353 352

Aps observar que o cedente se desobriga em relao ao cedido desde a sua notificao, se este concordou previamente com a liberao do primeiro, Carlos Alberto da Mota Pinto registra que, "uma vez produzida a eficcia da cesso, o cedente deixa de ser igualmente credor do cedido, que ser, desde esse momento, o cessionrio" .
349

Em outra passagem de sua obra, o autor portugus adverte que a doutrina estrangeira reconhece a subsidiariedade da responsabilidade do cedente, nos casos em que permanece vinculado ao contrato, assumindo, ento, uma outra espcie de vnculo jurdico .
350

Ele prprio conclui que a obrigao do cedente subsidiria, sem, no entanto, poder valer-se do benefcio da excusso: "Na falta duma expressa caracterizao, inclinamo-nos para uma responsabilidade em via subsidiria, sem se tornar, todavia, necessrio excutido o patrimnio do cessionrio. Basta que o devedor principal no cumpra tempestivamente. Identificar o cedente como um mero fiador insuficiente, luz do intento normal das partes; consider-lo um condevedor solidrio ir manifestamente longe demais, pois no pe em relevo a subsidiariedade do seu dbito relativamente ao cessionrio, contrariamente situao dos interesses e inteno normal das partes" .
351

Essa posio, porm, no a adotada neste trabalho, no qual se concluiu que a validade da cesso depende do consentimento do cedido. Se a posio contratual se transfere de modo unitrio como um todo orgnico e implicar obrigatoriamente deveres e direitos recprocos, no ser possvel admitir a validade do ajuste se o cedido no concordar com a substituio. Como algum pode ser devedor do cedido sem ser seu credor, pois somente o cedente poder exigir do cessionrio a prestao? E como se dir que a cesso vlida se o cessionrio nada pode exigir do cedido? O cessionrio poder exigir a prestao apenas do cedente, se o cedido no concordar com a cesso. Na Itlia, a liberao do cedente em relao s obrigaes assumidas por ele perante o cedido efeito natural da cesso, mas no essencial, segundo se depreende do art. 1.408, l , do Cdigo Civil italiano. A
2

, 4 ?

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , Cesso d e contratos, c i t . , p . G o m e s , o b . c i t . , p. dei contratto, c i t . , p.

124. No m e s m o s e n t i d o : O r l a n d o

1 6 6 ; I n o c n c i o G a l v o T e l l e s , Manual dos contratos em geral, c i t . , p. 169-171). 1970, p. 4 8 0 - 4 8 1 . 1 9 8 5 , p. 4 4 5 . 1 9 7 0 , p. 4 8 2 . O b s e r v e -

4 5 6 . A q u e s t o , p o r m , n o p a c f i c a , c o n f o r m e A l b e r t o M a r i a B e n e d e t t i (La cessione

, 4 S

C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . , C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , C a r l o s A l b e r t o da M o t a Pinto, Cesso d a posio contratual, c i t . ,

,4<<

, 5

se. p o r m , q u e . se o novo vnculo aproxima-se da fiana, sua constituio i n d e p e n d e da f o r m a e s p e c i a l p r e v i s t a p a r a e s t a , n a m e d i d a e m q u e s e t r a t a r a p e n a s d e u m a atenuao da posio j existente (idem, ibidem, p. 485-486).
5 5 1 1 5 2

Cesso da posio

contratual, cit., p.

485.

Idem, ibidem, p. 483-484.

- ' J o r g e M o s s e t Iturraspe, Contratos, c i t . , p. 3 6 0 .

15

104

105

possibilidade de no haver liberao do cedente resultar de conveno das partes, e o cedente ter sua responsabilidade condicionada do cessionrio .
554

Consumando-se validamente a cesso, o cessionrio poder exigir do cedido o cumprimento da prestao devida por ele.

As garantias prestadas pelo cedente ao cedido no contrato original no subsistiro aps a cesso, salvo expressa disposio em sentido contrrio. Tal concluso pode ser extrada do art. 300 do Cdigo Civil e encontra sustentao no pensamento de Orlando Gomes: "A sada do cedente acarreta a extino das garantias pessoais ou reais que houver oferecido, somente perdurando se consentir expressamente que sejam mantidas" .
355

7.3.1. Meios de defesa possveis nas relaes entre cessionrio e cedido

O art. 4 2 7 do Cdigo Civil portugus estabelece que o cedido "pode opor ao cessionrio os meios de defesa provenientes desse contrato, mas no os que provenham de outras relaes com o cedente, a no ser que os tenha reservado ao consentir na cesso". Carlos Alberto da Mota Pinto observa que a relao contratual transmitida para o cessionrio na sua fase funcional, e no na de sua criao. Em conseqncia, conclui: "Assim, o cessionrio ter, portanto, os direitos de denncia, resoluo, notificao, e t c , do contrato, e tambm os direitos potestativos ligados aos crditos transmitidos (p. ex., um direito de escolha numa obrigao alternativa). O cessionrio poder, sendo caso disso, exercer a ao de resoluo por incumprimento, pedir a resoluo ou a notificao segundo a forma de impreviso (clusula rebus sic stantibus), ou seja por alterao normal das circunstncias, exercer a exceo de incumprimento do contrato, etc." .
358 s

7.3. E F E I T O S D A C E S S O N O Q U E S E R E F E R E R E L A O ENTRE CEDIDO E CESSIONRIO A partir da cesso da posio contratual, cedido e cessionrio sero os titulares do complexo de direitos e obrigaes de que dispem as partes do contrato original transferido. Entre eles, o efeito bsico a entrada do cessionrio na relao contratual no lugar do cedente .
356

Dentre o contedo do que se transfere ao cessionrio, incluem-se os deveres laterais, de modo que a ele caber agir com inteno de contribuir para a consecuo do fim contratual ou, mais especificamente, do objetivo do contrato-base .
357

E prossegue: "No possvel, contudo, invocar meios de defesa apoiados noutras relaes com o cedente, quer a sua invocao seja pretendida pelo cedido, quer o seja pelo cessionrio. O cessionrio no adquire o direito a anular por vcio do consentimento (erro, dolo, coao, usura) ou, por incapacidade do cedente, que outorgou na celebrao do contrato 'cedido'" .
359

Em qualquer fase da evoluo da relao contratual original, a cesso implica a transferncia integral da posio ocupada pelo cedente para o cessionrio, que passa a ser seu nico titular. Por essa razo, havendo a anuncia do cedido, sua obrigao no estar adequadamente prestada se ele cumpri-la em relao ao cedente, pois seu legtimo credor ser o cessionrio, desde o momento em que tem conhecimento da cesso e manifesta sua concordncia.

A concluso decorre do fato de a cesso transmitir apenas os direitos e obrigaes da prpria relao contratual, e no os que lhe forem estranhos. Examinando a questo luz do direito brasileiro, Antnio da Silva Cabral oferece a seguinte concluso:

1 , 4

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , / / contratto i n generale, cit., p . 6 7 0 . O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . 1 6 9 . P a r a R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i : " A s g a r a n t i a s d e v e m incluir-se expressamente e, n o s casos em que houver fiadores. sendo eles terceiros, s e d e v e r e q u e r e r q u e c o n c o r d e m e x p r e s s a m e n t e " (Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., v . 1, p. 3831. Vale notar q u e , no Brasil, l u z do d i s p o s t o no art. 3 0 0 do C d i g o Civil, t a m b m o prprio cedente deve expressamente concordar com a subsistncia da garantia pessoalm e n t e oferecida p o r ele. C a r l o s A l b e r t o d a M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . , p . 4 4 5 . D o m e s m o t e o r : D a r c y B e s s o n e , Do contrato, c i t . , p. 1 8 2 , e O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p. 169.

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . .

1 9 8 5 , p. 4 4 5 - 4 4 6 . O

autor ensina q u e essa distino dos efeitos da cesso em relao aos direitos q u e se transferem ao c e s s i o n r i o d e c o r r e do fato de q u e os direitos referentes fase g e n t i c a (ou de

,56

O r l a n d o G o m e s , Contratos, c i t . , p . C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o ,

169. 1 9 7 0 , p. 4 8 9 .

constituio e criao) do contrato n o se transmitem a terceiro (o prprio cessionrio). Contudo, acrdo expressivo do Tribunal de Justia de So Paulo concluiu pela possibilid a d e d e o c e s s i o n r i o d e m a n d a r p o r v c i o d e c o n s e n t i m e n t o d o c e d e n t e (JTJ, 2 2 7 / 9 6 ) .

1 5 1

Cesso d a posio contratual, c i t . ,

106

107

"Entrando o cessionrio na relao contratual, em nosso direito seriam possveis as seguintes excees: a) a exceptio non adimpleti contractus em que algum se nega a cumprir sua parte com base no artigo 1.092 do Cdigo Civil, segundo o qual, 'nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro'; b) marcar determinado prazo para cumprimento do contrato, por parte do inadimplente, sob pena de resciso deste. De acordo com o pargrafo nico do artigo 1.092 do Cdigo Civil, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato com perdas e danos; c) se o contrato foi celebrado com clusula resolutiva, a realizao desta termina o contrato" .
360

Tais ajustes no violariam a funo social do contrato, a probidade ou a boa-f (CC, arts. 421 e 422). A existncia de negcio condicional, no caso de o cedente reservarse o direito de ajuizar ao anulatria, poderia repercutir no plano da eficcia do negcio, mas no no da validade, que no se alteraria. Cumpre, porm, verificar se o cessionrio poder invocar defeitos do negcio jurdico ou incapacidade relativa do cedente, para invalidar o contrato-base, quando a cesso nada dispuser a propsito. O exame das hipteses de anulabilidade do negcio relacionadas no art. 171 do Cdigo Civil revela que elas so personalssimas, ou seja, vinculam-se pessoa do contratante, de maneira que no dizem respeito ao cessionrio, que no ser, em geral, prejudicado por elas. Ora, se o cedente incidiu espontaneamente em erro, se a ele foi dolosamente induzido, se foi vtima de coao, se pretendeu fraudar credores seus ou do cedido, se agiu em estado de perigo ou se foi vtima de leso, nenhum desses fatos comprometeu a vontade livre e consciente do cessionrio o mesmo se diga da eventual incapacidade relativa do cedente. Dessa forma, salvo expressa ressalva no contrato de cesso, no poder invocar qualquer desses fatos para invalidar o contrato-base. No se pode deixar de reconhecer que o cessionrio pode, ele prprio, ser vtima de um fato capaz de gerar a anulabilidade do contrato de cesso. Mas esse fenmeno distinto e autnomo, porque se refere a contrato distinto o contrato-base no se confunde com o contrato de cesso da posio contratual. Basta imaginar o seguinte: o comprador adquiriu um imvel induzido em erro pelo vendedor, que o convenceu de que, nas imediaes, seria edificada uma obra pblica capaz de benefici-lo economicamente. Por ocasio da cesso, o cedido volta a agir dolosamente e, dessa vez, induz em erro o cessionrio, com a mesma conduta maliciosa. Haver dolo nos dois negcios, no de cesso e no contrato-base. O cessionrio, porm, s poder anular o primeiro, no qual foi vtima do erro. Desfeito esse, restabelece-se o contrato-base, e o cedente, retornando sua posio original, avaliar a necessidade e a possibilidade de anular o negcio. Nesse ponto, vale recordar que a incapacidade relativa e os defeitos do negcio jurdico geram anulabilidade e podem ser confirmados (CC, art. 172), de maneira que o cedente pode no se interessar pelo desfazimento do negcio original. 109

Ricardo Lorenzetti inclui a nulidade, a anulabilidade, a resoluo e a resciso entre as matrias que o cessionrio pode opor ao cedido, mas adverte que as aes que ele pode utilizar so as que tm causa no contrato cuja posio foi cedida, e no as que se refiram ao prprio contrato de cesso estas devem ser opostas apenas ao cedente , pois conclui: "no pode haver confuso entre o negcio translativo e o objeto da transmisso" .
361

Advirta-se, porm, que as anulabilidades do contrato-base merecem alguma reflexo. Entre ns, as hipteses de anulabilidade esto previstas no art. 171 do Cdigo Civil: incapacidade relativa, erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. Por certo ser possvel invocar qualquer dessas modalidades em relao ao prprio contrato de cesso de posio contratual. A questo ora enfrentada, contudo, refere-se alegao da incapacidade e dos vcios em relao ao contrato-base ou seja, ao contrato em que se encontra a posio cedida. A autonomia privada permitiria que as partes estabelecessem a transferncia ao cessionrio do direito de invocar qualquer desses vcios, para eventual desfazimento do contrato-base, do mesmo modo que no impediria que o cedente reservasse esse direito para si .
362

* A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, c i t . , p.

126.

'' R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., v. 1, p. 3 8 4 .

2

N e s s e s e n t i d o : C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , p. 4 9 7 499.

108

A confirmao do negcio jurdico original, alis, tem outro reflexo interessante para a soluo do tema de que ora se trata. que o cedente, ao ceder sua posio, sem ressalva de qualquer espcie a respeito da hiptese de anulabilidade do contrato-base, na verdade o convalidou de forma tcita, como se extrai da leitura conjunta dos arts. 172 a 175 do Cdigo Civil .
161

sua posio ao cessionrio, ajuizar ao destinada anulao do contrato em que se situa a posio que ele prprio transferiu .
366

Com efeito, no se pode admitir que o cedente transfira a um terceiro negcio anulvel, se deseja, ainda, desfaz-lo, pois isso feriria a boa-f objetiva lealdade e hombridade que se exige dos homens com conduta ideal. Se cedeu sua posio sem reservas, de se interpretar o ajuste como reconhecimento de que o contrato em que figurava vlido e eficaz, sem vcios de qualquer natureza. E essa interpretao extrada do disposto no art. 113 do Cdigo Civil: interpretar o negcio da cesso conforme a boaf reconhecer que o cedente no pretendia desfazer o negcio, cuja validade interessa ao cessionrio, que dele a recebeu. Nessas condies, se o cessionrio obtiver xito na anulao da cesso, o cedente retorna ao contrato-base e no poder invocar os defeitos que o maculavam originalmente, pois o ter convalidado .
364

Em primeiro lugar, porque a cesso, como afirmado h pouco, acarretar a confirmao do contrato-base (CC, art. 172). Em segundo, porque violaria a boa-f objetiva o comportamento do cedente que transfere sua posio ao cessionrio e, em seguida, postula a invalidade do objeto do contrato que celebrou . Acrescente-se que, substitudo pelo cessionrio na relao original, faltar-lhe-ia legitimidade para o ajuizamento dessa demanda.
367

Carlos Alberto da Mota Pinto, a partir de sua afirmao de que a cesso transfere o negcio em sua fase funcional, e no gentica, conclui que o cessionrio no adquire as faculdades de anulao do contrato-base com amparo em erro, dolo, coao, usura e incapacidade. Afirma que "direitos de anulao respectivos no assentam no contrato concludo, mas nas negociaes contratuais" . Destarte, no integram o contrato e no acompanham a cesso.
365

Carlos Alberto da Mota Pinto discorda que a cesso seja confirmatria do negcio original, pois nem sempre estaro presentes os requisitos exigidos na espcie. Afirma que haver a hiptese de o cedente desconhecer a causa da anulabilidade ou a possibilidade de desfazimento do negcio . A essa afirmao, porm, ser possvel responder com a boa-f objetiva, que implicar negar-lhe o poder de desfazer o objeto do contrato de cesso que celebrou. Acrescente-se que, se ele desconhecia o defeito, pode no se caracterizar a confirmao, mas o desfazimento do negcio estar afastado, novamente, pelos princpios da boa-f objetiva e da funo social, que o obrigaro a se valer de uma ao indenizatria, em relao a quem causou o prejuzo.
368

Dele se diverge, porm, quanto possibilidade de o cedente poder anular o contrato-base a despeito da cesso, isto , mesmo aps transferir

Tal afirmao que remete o cedente a uma ao indenizatria, mas no anulatria encontra respaldo nos arts. 138, 148 e 154 do Cdigo Civil. Esses dispositivos reconhecem a validade do negcio sempre que no houver conhecimento do defeito pelo outro contratante. Assim, se o cessionrio no conhecia o vcio do negcio original, no se pode admitir que suporte prejuzos oriundos da anulao. Ora, o cessionrio celebrou negcio vlido com o cedente. Este no pode invocar defeitos do contrato original se o contratante o cedido no contrato de cesso no os conhecia o mesmo se diga da leso e da fraude contra terceiros , de modo que, com muito mais razo, o cessionrio, que desconhecia o defeito, dele no participou ou se beneficiou, no pode suportar as conseqncias do desfazimento.

Manuel Garcia-Amigo discorda da confirmao do negcio quando no houver na cesso manifestao expressa nesse sentido (La cesin dei contrato en el derecho espaiiol, cit., p . 3 6 8 - 3 6 9 ) . M a s s u a p o s i o e s t f u n d a d a n o s r e q u i s i t o s d o art. 1.311 d o C d i g o e s p a nhol, que, c o m o se procurar demonstrar, no i m p e d e m o reconhecimento da confirmao tcita no Brasil. Por outro lado, p o r argumentos igualmente d e d u z i d o s a seguir, a c o n f i r m a o do contrato-base n o o nico a r g u m e n t o capaz de i m p e d i r o cedente de postular o negcio-base. aps t-lo cedido.
,M

Paulo co.

da

Mota

Pinto,

Declarao

tcita

comportamento

concludente

do

negcio jurdi1 6

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . ,

1 9 7 0 , p. 5 0 0 .

C o i m b r a : A l m e d i n a , p. 8 2 4 - 8 2 7 . P a r a e s t e a u t o r , t r a t a r - s e - i a de venire contra factum

' Estaria ferido o dever a n e x o de conduta, consistente no e m p e n h o do contraente em assegurar ao outro contraente todos os m e i o s possveis e disponveis para atingir a finalidade do contrato.

proprium: o c o r r e r i a p e r d a d o d i r e i t o d e a n u l a r o n e g c i o p o r p a r t e d a q u e l e q u e c o n s e n t i u c o m sua cesso, pois haveria c o m p o r t a m e n t o s contraditrios entre a a n u n c i a anterior e a posterior inteno de anular (idem, ibidem, p. 128).
M m

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , ob. cit., p. 5 0 2 . A m e s m a p o s i o a d o t a d a p o r Rafaele Cicala, // negozio di cessione dei contratto, c i t . , p. 112-113.

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, cit..

1970,

p. 4 9 6 .

110

111

Por certo seria possvel falar na leso, em que o conhecimento da premente necessidade ou da inexperincia do contratante no requisito para sua caracterizao (CC, art. 157). Ainda aqui, porm, no se poderia admitir a anulao do contrato-base, pois o cessionrio no o inexperiente ou necessitado da contratao inicial, ou no se ter aproveitado da vantagem excessiva identificada entre os contratantes originais se se aproveitou, o defeito estar vinculado ao contrato e, em conseqncia, incluir-se- entre os deveres e direitos prprios do contrato original, transferidos ao cessionrio. Ou seja, sempre que o defeito estiver inserido no contrato-base, de modo a transferir-se juntamente com a prpria posio ocupada no contrato, ser possvel ao cessionrio invoc-lo. Mas s, e exclusivamente nesse caso, isso ser possvel. Nas hipteses em que o defeito disser respeito exclusivamente pessoa do cedente, no se transferir a possibilidade de anul-lo ao cessionrio, nem permanecer ela em poder do cedente que poder, no mximo, postular a indenizao, tal como previsto, exemplificativamente, nos arts. 148 e 154 do Cdigo Civil. O sistema do Cdigo Civil de 2002, ao ampliar as hipteses de validade do negcio anulvel para conferir proteo ao terceiro de boa-f como ocorre nos dispositivos anteriormente mencionados , justifica a posio que ora adotada e afasta a propugnada por Carlos Alberto da Mota Pinto, no sentido de que o direito positivo portugus confere "prevalncia aos interesses fundadores das invalidades sobre os interesses dos terceiros adquirentes de boa-f" .
369

enfrentam as questes relativas s defesas possveis entre cessionrio e cedido. As hipteses de nulidade do negcio jurdico que sero tratadas nesta passagem so as que atingem o contrato-base, e no o contrato de cesso, e que se encontram disciplinadas na Parte Geral do Cdigo Civil, a partir do art. 166. De modo geral, interessa afirmar que os negcios nulos so insuscetveis de confirmao (CC, art. 169), de maneira que a nulidade do contrato-base acarretar a impossibilidade do objeto da cesso, com conseqente nulidade dele, luz do disposto no art. 166, II, do Cdigo Civil. Nesse sentido a lio de Garcia-Amigo, que registra que os casos de nulidade e de inexistncia do contrato no podem ser sanados pelo consentimento do cedido. Acrescenta que a nulidade do contrato-base leva inexistncia do negcio de cesso, pois o contrato sem objeto inexistente .
371

Mas, se a hiptese de contrato-base simulado, as conseqncias sero outras. Caso o cessionrio tenha conhecimento da simulao, a nulidade do negcio ir atingi-lo, de modo que o objeto da cesso ser ilcito ou inexistente, e prevalecer sua nulidade (CC, art. 166, II). Havendo possibilidade de incidncia ao caso da regra do art. 167 do Cdigo Civil, o negcio dissimulado poder ser objeto de cesso, desde que dele tenha conhecimento o cessionrio. Mas, se o cessionrio desconhece a simulao e cr na idoneidade do negcio-base, a soluo da questo dar-se- com a invocao da regra do 2 do art. 167 do Cdigo Civil, e o negcio simulado prevalecer em relao a ele.
2

Ressalve-se, porm, mais uma vez, a possibilidade de as partes pactuarem expressamente o direito de o cedente ajuizar ao com essa finalidade, o que se insere validamente na autonomia privada. Acrescente-se que os defeitos do contrato-base e mesmo sua nulidade , ainda que insuscetveis de invalidao aps a cesso, sempre permitiro a postulao de perdas e danos, se elas no houverem sido expressamente afastadas .
370

7.3.1.1. Contrato-base nulo e seus reflexos na cesso da posio contratual Embora este tema estivesse bem situado no item que cuidou do objeto da cesso (item 5.4), parece adequado trat-lo no momento em que se

No se diga que a proteo que lhe confere o mencionado dispositivo apenas compreende perdas e danos, pois tal soluo no dar ao terceiro de boa-f a plenitude dos direitos consagrados no dispositivo. Assim, somente se a ele convier, ser possvel declarar nulo o negcio da cesso por nulidade de seu objeto conceito compreendido no de existncia referido no art. 295 do Cdigo Civil , para que ele persiga a indenizao a que faz jus. E poder obt-la tanto do cedente quanto do cedido, j que ambos so parte no negcio simulado e na cesso, que no se aperfeioa sem sua participao.

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o . Cesso da posio contratual, cit.,

1 9 7 0 , p. 5 0 3 . 369.
1

" M a n u e l G a r c i a - A m i g o , La cesin dei contrato en el derecho espaiiol, c i t . . p.

M a n u e l G a r c i a - A m i g o , La cesin dei contrato en el derecho espaiiol, cit., p.

369.

112

113

A mesma soluo dada ao tema da simulao no direito portugus: "A proteo dos terceiros de boa-f contra as invalidades esgota-se no clssico regime da inoponibilidade da simulao a essa categoria de direitos e no regime especial inovao do Cdigo de 1966 do artigo 2 9 1 " .
2 372

conclui que elas podem compreender as que o cedente dispunha em relao a ele . No Brasil, no h impedimento a que as partes convencionem sobre a possibilidade de o cedido invocar em relao ao cessionrio as excees de que dispunha contra o cedente.
375

7.3.1.2. Inadimplemento contratual anterior cesso do contrato Quanto ao inadimplemento contratual do cedido anterior cesso, Mota Pinto expe interessante ponto de vista. Segundo ele, a condio resolutiva tcita est fundada na quebra da confiana existente entre as partes, de modo que, se o cessionrio, ao ingressar no contrato-base, j tem conhecimento do inadimplemento, no h que falar em quebra de confiana, de maneira que somente inadimplementos posteriores cesso podero justificar o desfazimento do contrato .
373

Essa conveno no vedada pela autonomia privada, pois no viola disposies de ordem pblica, a boa-f e a eqidade. Contudo, se tal conveno no existir, as excees do cedido em relao ao cedente no podero ser opostas ao cessionrio, pois a nova relao jurdica constituda, que afasta o cedente do negcio, contou com a anuncia do cessionrio. Em conseqncia, no se pode admitir que o cedido se valha de excees de que dispunha em relao ao cedente, que no figura no negcio. que na cesso da posio contratual, tanto quanto na assuno de dvida, a modificao subjetiva da relao jurdica s vlida se a parte que nela permanece manifestar sua concordncia. E, nesse caso, ao anuir, poder externar as excees de que dispe at ento, e ressalv-las, informando-as ao cessionrio. Se assim no procede, de se concluir que delas abriu mo, de modo que no poder surpreender o cessionrio com sua posterior invocao. A soluo ora proposta encontra respaldo no pensamento de Carlos Alberto da Mota Pinto, que observa que, na cesso de crdito, o devedor no poderia ter sua posio agravada, j que com ela no precisa consentir. Assim, poder invocar as excees pessoais de que dispunha contra o credor, at o momento em que notificado de sua ocorrncia (CC, art. 294). Contudo, adverte, a cesso da posio contratual, assim como a assuno de dvida, s ser perfeita e eficaz com a concordncia do cedido (CC, art. 299). Dessa forma, com sua concordncia, presume-se que tenha renunciado aos meios de defesa relativos relao que mantinha com o cedente .
376

Mas dessa posio se diverge, pois a quebra da confiana no decorre apenas do inadimplemento havido em relao ao cedente, podendo ser identificada tambm em relao ao cessionrio, que, a despeito disso, decide assumir a posio contratual. Se a cesso se operar plenamente, com o consentimento do cedido, o contrato vigora entre ele e o cessionrio, e eles passaro a ser os integrantes da relao jurdica original, de onde se originou a posio cedida. Havendo inadimplemento anterior, o cessionrio poder, se no emendada a mora, postular a resoluo ou perdas e danos, pois ter, objetivamente, ocorrido infrao ao contrato de que faz parte. Em conseqncia, as excees que do contrato original resultavam podem ser invocadas pelo cessionrio perante o cedido .
374

Segundo Maria Cristina Diener, o art. 1.409 do Cdigo italiano permite ao cedido opor ao cessionrio todas as excees derivadas do contrato cedido (tanto as relativas forma, quanto as referentes substncia), mas no as que resultam de suas relaes com o cedente como, por exemplo, a compensao, salvo se houver feito ressalva expressa no momento em que consentiu com a cesso. O Cdigo italiano no contempla as excees oponveis pelo cessionrio ao cedido, de modo que Maria Cristina Diener

Conclui o monografista sobre o tema o seguinte: "Seria contraditrio com essa funo que o cedido pudesse opor ao cessionrio excees que este, provavelmente, nem poderia prever ou que pudesse prevalecer-se da

"

M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , II contratto in generale, c i t . , p. 6 7 0 . C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso d a posio contratual, c i t . , 1970, p. 4 9 1 - 4 9 2 . Os

C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , C a r l o s A l b e r t o da M o t a P i n t o , Cesso da posio contratual, c i t . , J o r g e M o s s e t I t u r r a s p e , Contratos, c i t . , p . 3 6 1 .

1 9 7 0 , p.

503.

artigos m e n c i o n a d o s nessa p a s s a g e m so do C d i g o Civil brasileiro, e sua referncia destinou-se a demonstrar a perfeita adequao do p e n s a m e n t o de Carlos Alberto da Mota Pinto ao sistema brasileiro.

1 9 7 0 , p. 4 9 5 .

115
114

compensao com crditos emergentes de relaes que sao completamente estranhas ao cessionrio" .
377

A soluo da questo, entre ns, deve ser encontrada a partir da analogia com as assunes de dvidas. O art. 302 do Cdigo Civil veda ao novo devedor a possibilidade de invocar excees pessoais que ao devedor primitivo competiam. Essa mesma regra se aplica cesso dos contratos, j que, nas duas hipteses, a validade do negcio depende do assentimento do cedido, que, em conseqncia, no poder ver contra ele invocadas excees que competiam ao cedente. Excees pessoais, registre-se, no aquelas que dizem respeito ao contrato e que, como tais, acompanham a posio contratual transferida (ver item 7.3.1). 7.3.1.3. Consentimento do cedido No direito italiano, a jurisprudncia predominante e parte expressiva da doutrina qualificam a cesso como negcio jurdico trilateral e invocam em favor da tese os arts. 1.406 e 1.407, l . Afirmam que o consentimento do cedido elemento constitutivo da cesso, e no uma mera adeso sua ao negcio, que se aperfeioa apenas em funo do ajuste de vontades de cedente e cessionrio .
2 378

A posio do autor argentino, porm, no convence. Ele prprio, ao comentar os efeitos da cesso em relao ao cedido, acaba por indicar que o cedido deve, a despeito de no haver consentido, postular o adimplemento, primeiramente do cessionrio, para, se no obtiver sucesso, dirigir-se ao cedente .
381

No se pode admitir que o cedido que no consentiu com a cesso seja obrigado a reconhecer eficcia ao negcio da cesso. Ou consentiu e ela vlida e eficaz, devendo ser respeitada e observada por ele, ou no consentiu, e sua relao jurdica se mantm firme e eficaz em relao ao cedido. Alterini, Ameal e Cabana, luz do Cdigo Civil argentino, que no disciplina a assuno de dvidas, observam que ao credor no indiferente a pessoa do devedor, de modo que somente com seu consentimento ela pode operar-se . Mais adiante, comentando a cesso da posio contratual, arrematam que o mesmo raciocnio se aplica a ela, que, afinal, compreende as dvidas . Entre ns, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, invocando lio de Pontes de Miranda, conclui no sentido de que o consentimento do cedido pressuposto de validade da cesso da posio contratual: "Para que essa relao obrigacional sofra a alterao subjetiva na posio contratual, preciso que haja o consentimento do contratante que permanece no negcio" .
382 383 384

H, porm, autores que sustentam que o consenso do cedido no elemento essencial cesso, destinando-se, apenas, a liberar o cedente de suas obrigaes contratuais, nos termos do disposto no art. 1.273, 2 , do Cdigo Civil italiano. Essa posio se sustenta na afirmao de que a cesso tem estrutura de negcio bilateral, e o consenso do cedido mera condio legal de eficcia do negcio .
2 379

A posio conta com a adeso de Dimas de Oliveira Csar: "O negcio da cesso efetuado entre cedente e cessionrio, sem anuncia do contraente cedido, no produz efeitos obrigatrios" * .
3 5

Esse pensamento perfilhado por Ricardo Lorenzetti, que sustenta o aperfeioamento da cesso sem o consentimento do cedido, cuja ausncia acarretaria apenas a manuteno da obrigao do cedente, que no ficaria liberado de seu compromisso original .
380

No sistema brasileiro, no havendo disciplina jurdica especfica para a cesso da posio contratual, a concordncia do cedido deve ser expressa, e ela elemento de validade da cesso, e no apenas condio para sua eficcia, na medida em que at mesmo para a mera assuno de dvida tal circunstncia est consignada no art. 299 do Cdigo Civil.

*" R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v. 1, p. 3 8 5 .
3 8 2

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; O s c a r J o s A m e a l ; R o b e r t o M . L p e z C a b a n a , Derecho d e obligaciones, cit., p. 580.

Idem, ibidem, p. 492. M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , // contratto in generale, c i t . , p. 6 6 2 . M a r i a C r i s t i n a D i e n e r , o b . cit., p . 6 6 2 - 6 6 3 , a d o t a n d o e s s a p o s i o .

3 8 5

Idem, ibidem, p. 583. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos por incumprimento do devedor,

31,4

cit., p . 2 0 9 .
3 8 5

D i m a s de O l i v e i r a C s a r , Estudo sobre a cesso do contrato, cit., p. 7 9 . A e l a t a m b m a d e r e A n t n i o da S i l v a C a b r a l , Cesso de contratos, c i t . , p. 8 3 - 8 7 .

R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v . 1 , p . 3 8 3 .

116

117

Essa concluso resulta de raciocnio semelhante ao desenvolvido pelos autores argentinos mencionados: se a cesso compreende dvidas obrigatoriamente, no h como considerar indiferente a concordncia do cedido, que, portanto, representa pressuposto para sua validade. A concluso n. V do II Encontro de Advogados Civilistas refora a correo da posio adotada a respeito do tema, valendo, assim, transcrev-la: "Cabe distinguir o contrato de cesso, do qual pode ou no participar o cedido, do negcio jurdico complexo que implica a transmisso do contrato cedido, para cujo aperfeioamento, em ordem de produo de seus efeitos translativos, resulta imprescindvel a aceitao do cedido" .
386

7.3.1.5. Pluralidade de cesses Caso a posio contratual seja cedida diversas vezes a cessionrios distintos, a soluo ser dada pelo disposto nos arts. 291 e 292 do Cdigo Civil. Tal como ocorre em relao s cesses de crdito, prevalecer a cesso aperfeioada com a tradio do instrumento contratual, salvo se se tratar de contrato celebrado por escritura pblica, quando haver de prevalecer a notificao. A questo s tem relevncia quando o consentimento do cedido for posterior ao negcio celebrado entre cessionrio e cedente, mas no se verificar simultaneamente. 7.3.1.6. Conseqncias da invalidade da cesso Na lio de Garcia-Amigo, a invalidade ou a inexistncia da cesso acarretam as conseqncias seguintes: as partes retornam posio anterior, de modo que o contrato-base passa a ser integrado pelos contratantes primitivos, gerando responsabilidade indenizatria ao causador da invalidade ou inexistncia .
388

7.3.1.4. Consentimento do cedido para a cesso da posio contratual e abuso de direito em sua recusa Embora a cesso s seja vlida com o consentimento do cedido, no se pode perder de vista a regra consagrada no art. 187 do Cdigo Civil. Assim sendo, se o cedido pode negar seu consentimento cesso, de modo a evitar que ela tenha validade, certo que essa recusa deve ser fundamentada e levar em conta a funo econmica e social do direito de no consentir com a cesso. Do contrrio, a recusa implicar abuso de direito, ou seja, caracterizar ato ilcito, que no pode ser tido como aceitvel. Em conseqncia, havendo abuso de direito do cedido na recusa cesso, ser possvel supri-la, para que o negcio seja considerado vlido e eficaz. Foi nesse sentido a concluso n. VIII do II Encontro de Advogados Civilistas: "A proibio de ceder a posio contratual includa no contrato original no constitui um direito absoluto, podendo resultar enquadrvel no disposto no artigo 1.071 do Cdigo Civil" . O mencionado dispositivo legal refere-se ao abuso de direito, e sua redao aproxima-se da do art. 187 do Cdigo Civil brasileiro.
387

Entre ns, a soluo haveria de ser a do art. 301 do Cdigo Civil, isto , restabelece-se a relao contratual originria, com exceo das garantias prestadas por terceiro, a menos que ele conhecesse o vcio que inquinou a invalidade da cesso.

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; O s c a r J o s A m e a l ; R o b e r t o M . L p e z C a b a n a , Derecho d e obligaciones, cit., p. 588.

3 8 8

A t i l i o A n b a l A l t e r i n i ; O s c a r J o s A m e a l ; R o b e r t o M . L p e z C a b a n a , Derecho d e obligaciones, cit., p. 588. M a n u e l G a r c i a - A m i g o , La cesin dei contrato en el derecho espaiiol, c i t . , p. 3 7 0 - 3 7 1 .

118

119

Captulo 8 CESSO DA POSIO CONTRATUAL NAS RELAES DE CONSUMO

A cesso da posio nos contratos que envolvam relaes de consumo merece captulo especial, em razo de seus reflexos sociais fundamentais, de suas caractersticas individualizadoras e, ainda, do tratamento especial que lhe dado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que, implementando ordem constitucional, conferiu tratamento legislativo protetivo ao consumidor. Para enfrentamento do tema, especialmente em razo da indicao especfica de hipteses, vale atentar para as lies de Ricardo Lorenzetti .
389

Da cesso da posio do empregador nos contratos de trabalho, extrai-se que o cedente se tornar solidariamente obrigado com o cessionrio pelas obrigaes trabalhistas, e que o empregado poder postular resciso do contrato. No que tange cesso do estabelecimento ou fundo de comrcio, extrai-se a possibilidade de requerer consentimento expresso ou tcito dos diversos contratantes cedidos .
393

Aps analisar regras especficas a respeito de contratos de seguro e de planos de sade, Ricardo Lorenzetti apresenta as concluses seguintes: a) a cesso de posio contratual nos contratos de massa est sujeita s regras gerais aplicveis a ela; b) a dificuldade prtica de obter o consentimento de todos os contratantes cedidos leva necessidade de admitir a possibilidade de o consentimento ser substitudo por mera notificao (o autor adverte, contudo, que o consentimento antecipado do consumidor clusula contratual abusiva); c) a notificao do cedido indispensvel; d) mesmo quando admitida a cesso da posio contratual, no se cria uma nova situao que permite a modificao do contedo contratual; e e) a cesso no pode piorar a situao do cedido. No Brasil, o tema h de ser enfrentado luz do diploma especfico para proteo do consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, no entanto, no contm norma especfica a respeito. Cludia Lima Marques faz importantes e acertadas ponderaes sobre a questo: "Em se tratando de contratos cativos e de longa durao, ressurge no direito contratual um fator quase que extinto, a (agora mega) personalidade das relaes. As relaes de massa, atravs do mtodo do contrato de adeso e dos atuais mtodos de marketing, tendem a ser despersonalizadas. Carlos Alberto Gehrsi chegou a denominar as relaes ps-modernas de 'contratos sem sujeito'. Com a devida vnia ao mestre argentino, pareceme que, em se tratando de contratos cativos de longa durao, a manuteno subjetiva do fornecedor ainda interessa ao consumidor. Importa ao consumidor quem seja o seu fornecedor-principal, no enquanto pessoa a quem subjetivamente confia, enquanto grupo consolidado, enquanto status, enquanto marca e garantia. A manuteno do vnculo com o fornecedor de uma marca consolidada, ou de uma determinada qualidade diferenciada, ou de um grupo economicamente forte pode ser importante, e relevante para o consumidor ao integrar o grupo de fatores que vai assegurar que este

O jurista argentino refere-se s modificaes subjetivas e objetivas que se verificam em cesses de contratos de seguro, de planos de sade e de televiso a cabo, em decorrncia de vendas, fuses e absoro de empresas . No Brasil, possvel acrescentar os contratos bancrios.
390

Nessas operaes, muitas vezes, substituem-se, alm do obrigado principal, tambm seus auxiliares ou substitutos, como ocorre com os mdicos e as clnicas de um plano de sade .
391

A relevncia do tema resulta do fato de que nem sempre tais modificaes so benficas aos consumidores, que no so, contudo, chamados a consentir com a mudana que lhes imposta. Ricardo Lorenzetti afirma que a busca de solues para o tema deve fazer-se a partir de casos anlogos e de uma interpretao integradora de regras especficas e gerais. Entre os casos anlogos em que se buscam solues para a cesso da posio contratual nas relaes de consumo esto os contratos de trabalho e os fundos de comrcio .
392

" R i c a r d o L u i s L o r e n z e t t i , Contratos: parte e s p e c i a l , cit., v. 1, p. 3 8 5 - 3 8 9 . '" Idem, ibidem, p. 385. " Idem, ibidem, mesma pgina.
12

Contratos: p a r t e e s p e c i a l , cit., v. 1, p. 3 8 6 .

Contratos; p a r t e e s p e c i a l , c i t . , v. 1, p. 3 8 7 .

120

121

receba o que deseja. Fator para que realize as suas expectativas legtimas mesmo no futuro ainda indeterminado. Trata-se aqui de uma reao fluidez e fragmentao cada vez maior das relaes contratuais. A cesso de direitos ou da posio contratual por parte do fornecedor, muitas vezes utilizada como tcnica para poder modificar as clusulas contratuais iniciais, pode abalar o sinalagma funcional e afetar a realizao das expectativas legtimas do consumidor. Logo, deve ser especialmente cuidada, controlada e evitada. Como se observa, o postulado da fora obrigatria do contrato encontra-se muito modificado pelas novas tendncias sociais da noo de contrato. O papel dominante agora o da lei, a qual com seu intervencionismo restringe cada vez mais o espao para a autonomia da vontade" .
394

Captulo 9 DESNECESSIDADE DA DISCIPLINA DA CESSO DA POSIO CONTRATUAL NO CDIGO CIVIL

A verificao de que a cesso da posio contratual possvel no sistema em vigor e de que h respostas satisfatrias para os problemas que suscita a partir da aplicao, por analogia, das regras da cesso de crdito e da assuno de dvidas demonstra que a adoo de dispositivos especficos para sua disciplina no Cdigo Civil era mesmo despicienda. Tambm no se pode concluir que o legislador tenha adotado a teoria atomstica a respeito da cesso dos contratos , na medida em que o fato de admitir o recurso s regras da transmisso das obrigaes para a cesso da posio contratual no implica, obrigatoriamente, reduzi-la a uma mera somatria da cesso de crdito e assuno de dvida.
395

A cesso da posio contratual, como se pretendeu demonstrar, mais do que isso e diferente de um simples resultado matemtico. Compreende a transmisso de um todo orgnico capaz de, por si s, distingui-la dos demais institutos.

C l u d i a L i m a M a r q u e s , Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p.

125-126.

"

A n t n i o d a S i l v a C a b r a l , Cesso d e contratos, c i t . , p . 2 2 3 .

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mento interno ao agente que ignora lesar direito alheio, ou no tem a inteno de faz-lo. 8. A fundamentao constitucional da boa-f objetiva decorre da clusula geral de tutela da pessoa humana, na qual se compreende a busca da construo de uma sociedade solidria. O comportamento exigido dos contratantes, a partir desse princpio, impe-lhes uma srie de deveres anexos ou laterais, dentre os quais se incluem o de esclarecer, o de informar, o de colaborar, o de guardar segredo etc. Tambm se extrai do dever de agir com boa-f a limitao ao exerccio de direitos subjetivos que acarretem abuso de direito, ou seja, cujos resultados ultrapassem os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187 do CC). 9 . 0 princpio do equilbrio econmico visa a evitar a subjugao do contratante economicamente mais fraco pelo mais forte, procurando assegurar maior paridade na distribuio das riquezas. 10. Alm de fazer circular riquezas, funo social dos contratos estar em conformidade com os princpios constitucionais da solidariedade, da justia social, da livre iniciativa e da dignidade da pessoa humana. Assim, os reflexos sociais dos contratos devem ser considerados para o exame de sua validade e eficcia, bem como para sua interpretao. 11. A interveno do Estado no direito contratual visa a assegurar o equilbrio na relao jurdica estabelecida entre os contratantes. 12. Acontecimentos supervenientes ao momento da celebrao do contrato podem acarretar desequilbrio entre as prestaes, de modo a justificar a interveno judicial para proceder reviso ou resoluo do contrato, nos termos do disposto nos arts. 317 e 478 do Cdigo Civil. Os acontecimentos supervenientes devem ser imprevistos ou excepcionais e tornar o cumprimento da prestao excessivamente oneroso para um dos plos, gerando enriquecimento de uma das partes, com conseqente empobrecimento da outra. 13. A cesso da posio contratual implica a substituio de uma das partes contratantes por um terceiro, estranho ao ajuste original. Apesar de se tratar de fenmeno jurdico de significativa importncia, os diplomas legais vigentes no o disciplinam de modo especfico. No Brasil, o Cdigo Civil regulamentou a cesso de crditos e a assuno de dvidas, mas no cuidou da cesso da posio contratual. 14. Diversamente da cesso de crdito e da assuno de dvida, a cesso da posio contratual implica a transferncia da unidade orgnica 125

Captulo 10 CONCLUSES
1. Os contratos so negcios jurdicos que se aperfeioam com a conjugao de vontades de mais de uma pessoa e se caracterizam por sua patrimonialidade. Constituem uma relao jurdica que se desenvolve em direo satisfao dos interesses nela compreendidos. 2. Os princpios contratuais clssicos so o da autonomia privada, o da obrigatoriedade e o da relatividade. A eles se somam os novos: boa-f, equilbrio contratual e funo social. 3. A autonomia privada poder conferido pessoa para disciplinar suas relaes jurdicas limitada em decorrncia da necessidade de o Estado intervir e evitar que interesses individuais prejudiquem toda a sociedade. 4. O princpio da relatividade contratual vem sendo mitigado pela funo social dos contratos, que torna imperioso o reconhecimento de que terceiros tanto podem ser atingidos por seus efeitos quanto esto obrigados a respeit-los. 5. Tambm h certo abrandamento do princpio da fora obrigatria dos contratos, segundo o qual as partes no podem deixar de adimplir o que ajustaram sem suportar as sanes previstas para a hiptese. Esse fenmeno resulta da interveno do Estado por intermdio da edio de leis e da atuao jurisdicional e advm do reconhecimento da necessidade de se preservar o equilbrio entre as prestaes. 6 . 0 princpio da boa-f objetiva representa um modelo ideal de conduta dos contratantes, fundado em valores ticos. Seu conceito repudia o abuso da liberdade contratual e foi positivado no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51, IV) e no Cdigo Civil (arts. 113 e 422). De acordo com o art. 422 do Cdigo Civil, a boa-f deve verificar-se na fase prcontratual, na celebrao do contrato e na fase ps-contratual. 7. A boa-f subjetiva distingue-se da objetiva, porque se refere a um estado de conscincia do agente. Ao contrrio da boa-f objetiva, que leva em conta o comportamento, a subjetiva caracterizar-se- segundo um ele124

da situao ocupada pelo cedente. Apesar disso, a proximidade dos institutos permite que se apliquem cesso do contrato, por analogia, as regras expressamente previstas para a transmisso do crdito e do dbito. 15. A cesso da posio contratual encontra fundamento na autonomia privada, tal como os contratos atpicos, objeto de referncia expressa no art. 425 do Cdigo Civil. 16. A cesso do contrato s se aperfeioa com a interveno obrigatria de cedente, cessionrio e cedido. A anuncia do cedido requisito de validade do contrato, mas no pode ser abusivamente recusada. 17. A denominada cesso imprpria do contrato no origina a cesso propriamente dita, pois se trata de hiptese em que a substituio de uma das partes ocorre em virtude de determinao legal. Nesses casos, a lei presume que a substituio indiferente ao cedido. 18. No objeto da cesso incluem-se os direitos e deveres fundamentais, bem como os deveres anexos. Assim sendo, a cesso impe ao cessionrio o dever de agir segundo os ditames da boa-f objetiva. No se confundem o objeto do contrato de onde se origina a posio cedida e o da prpria cesso, cada um deles sujeito a regras prprias e distintas. Na cesso, o objeto cedido a posio do cedente no pacto original. No contrato em que figura o cedente, variar segundo sua natureza: compra e venda, doao, locao etc. 19. Os contratos que tenham por objeto prestao infungvel no podem ser objeto de cesso. Caso haja anuncia do cedido e a prestao seja substituda, haver modificao substancial do objeto do contrato, de modo que no se poder falar em cesso da posio contratatual, que s se verifica se a prestao do contrato-base se mantiver inalterada. Alterado o objeto do contrato, haver novao. 20. Admitindo-se que a boa-f objetiva implica transferncia de deveres anexos ps-contratuais aos contraentes, ser possvel reconhecer a possibilidade de a posio contratual ser transferida, mesmo aps o adimplemento da prestao principal. 21. No se pode ceder a posio contratual quando o cessionrio est impedido de integrar a relao contratual primitiva. 22. A cesso da posio contratual realiza-se de modo unitrio, implicando transmisso de uma unidade orgnica da posio de um contratante a outro. No se trata, portanto, de mera conjugao de uma cesso de crdito e uma assuno de dvida. 126

23. A cesso da posio contratual o negcio jurdico pelo qual uma das partes substitui a outra em um contrato, ao qual estranha, assumindo seus deveres e direitos. 24. A denominao "cesso da posio contratual" tecnicamente prefervel, embora a mais usual seja "cesso de contrato". 25. A causa da cesso a transmisso da posio contratual de um dos contraentes a terceiro. Sua finalidade econmico-social pode ter vrias espcies de contraprestao. Desse modo, o negcio da cesso ter causas variveis, mas no abstrato. 26. A cesso da posio contratual s no ter forma livre se o contrato-base for solene, mas depender de instrumento particular, com os requisitos do art. 654, l , do Cdigo Civil, ou de instrumento pblico para ser eficaz perante terceiros.
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27. A cesso de crdito, a assuno de dvida, o subcontrato, o contrato com pessoa declarada, a novao e a sub-rogao so institutos que se aproximam da cesso da posio contratual, mas que com ela no se confundem, basicamente porque ela significa a transmisso da posio contratual como um todo unitrio e no acarreta o cumprimento da prestao original. 28. Os efeitos da cesso do contrato devem ser examinados levandose em conta as relaes que se referem s partes que a integram: cedente, cedido e cessionrio. 29. Pela cesso, todos os direitos e deveres contratuais excludos os personalssimos so transmitidos pelo cedente ao cessionrio. O cedente assegura ao cessionrio a validade e existncia da posio contratual cedida, mas no lhe d garantias de solvabilidade do cedido, salvo se o contrato dispuser expressamente a respeito. 30. O consentimento do cedido com a cesso essencial para a validade do contrato e deve ser expresso. Aperfeioada a cesso, o cedente desvincula-se das obrigaes contratuais. Nada impede que as partes convencionem que o cedente permanecer vinculado cesso. Nesse caso, sua obrigao ser subsidiria, e no solidria, em relao ao cessionrio salvo conveno expressa nesse sentido. 31. A cesso acarreta a transmisso ao cessionrio dos direitos e obrigaes oriundos da prpria relao contratual, mas no daqueles que lhe so estranhos. A anulabilidade do contrato-base s poder ser invocada na relao entre cedido e cessionrio se houver ressalva expressa no contrato de cesso. Do contrrio, havendo anuncia do cedido com o negcio da 127

cesso, sem qualquer ressalva a respeito de hipteses de anulabilidade, ser imperioso reconhecer a confirmao do negcio original. 32. No caso de nulidade do contrato-base, haver impossibilidade do objeto do contrato de cesso, que tambm ser nulo (CC, art. 166, II), j que no ser possvel falar em confirmao (art. 169 do CC). Contudo, se a hiptese for de negcio simulado, o cessionrio de boa-f no poder ser prejudicado, tendo em vista o disposto no art. 167, 2 , do Cdigo Civil.
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33. Os contratantes podem reservar ao cedido a possibilidade de invocar contra o cessionrio as excees de que dispunha contra o cedente. Contudo, se essa reserva no constar do contrato, estar impedido de fazlo, pois sua anuncia ao negcio acarreta renncia aos meios de defesa de que dispunha em relao ao cedente. 34. A anuncia do cedido para a cesso da posio contratual deve ser expressa e caracteriza elemento para sua validade. Essa anuncia, contudo, no pode ser recusada, de modo a caracterizar abuso de direito. 35. Em caso de invalidao do negcio da cesso, o cedente retorna posio contratual que ocupava, e o responsvel pela invalidade suportar a obrigao de indenizar. 36. A cesso da posio contratual nas relaes de consumo deve ser enfrentada mediante conjugao das regras gerais aplicveis ao tema com as disposies protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor. 37. No havia necessidade de o Cdigo Civil estabelecer disciplina especfica para a cesso da posio contratual, tendo em vista que essa espcie de contrato no vedada pelo sistema jurdico em vigor e encontra respostas suficientes para todas as questes que suscita, por intermdio da incidncia nela das regras da cesso de crdito e da assuno de dvida.

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