Funo Social da Cidade e da Propriedade Urbana

Maria Etelvina B. Guimaraens1 Evoluo constitucional do direito de propriedade Constituio de 1988 Estatuto da Cidade e a Funo Social Plano Diretor de Porto Alegre e a Funo Social

Evoluo Constitucional do Direito de Propriedade As constituies brasileiras, desde o Imprio, reservam tratamento especial propriedade e sua garantia, tratamento este que vem sofrendo constante evoluo, consideradas as condies sociais, polticas e econmicas da sua atualidade. Desta forma, a Constituio Poltica do Imprio, de 25 de maro de 1824, no Ttulo 8 - Das Disposies Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros, em seu artigo 179, estabelece a garantia direito de propriedade em toda a sua plenitude:
Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do imprio, pela maneira seguinte I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da Lei. II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade pblica. III. A sua disposio no ter effeito retroactivo. IV. ... XXII. garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta nica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnisao. 2

Tratamento semelhante foi dado propriedade na Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, de 24 de fevereiro de 1891, no Ttulo IV- Dos Cidados Brazileiros, SECO II Declarao de Direitos, no artigo 72:
Art. 72. A Constituio assegura a brazileiros e estrangeiros residentes no paz a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade nos termos seguintes: 1 . Ningum pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, sino em virtude de Lei.
1

Maria Etelvina advogada, assessora jurdica da Prefeitura de Porto Alegre e atualmente assessora jurdica do Prefeito de Porto Alegre. Atua, desde 1989 na discusso e elaborao de projetos de lei, bem como na sua aplicao, referentes ao uso do solo urbano, em especial sobre o cumprimento da funo social da propriedade, parcelamento do solo, reas especiais de interesse social e solo criado. Foi responsvel pelo assessoramento jurdico do Plano Diretor de Desenvolvimento urbano Ambiental, Lei Complementar n. 434/99, de Porto Alegre, RS.
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Transcrio conforme ortografia original, conforme CAMPANHOLE, Adriano e Hilton Lobo. Todas as Constituies do Brasil, 3 edio, Editora Atlas, 1978, pag. 870/871. Importante salientar que segundo a Constituio do Imperio os direitos consignados no art. 179 no alcanam os escravos, que no so cidados nos termos do art. 6

2 Todos so iguaes perante a lei. A Republica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobiliarchicos e de conselho. ... 17. O direito de propriedade mantm-se em toda a plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade publica, mediante indemniazao prvia. As minas pertencentes aos proprietrios do solo, salvas as limitaes que forem estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de industria 3

Carlos Maximiliano, em sua obra Commentarios Constituio Brasileira 4 esclarece:

444 - O texto constitucional garante, a nacionaes e a estrangeiros, no s a nua propriedade como tambm o uso. O proprio Governo est impedido de estabelecer sequer a simples servido, sem indemnizao prvia. O Cdigo Civil, fazendo, alis, expressa referencia ao art. 80 do estatuto supremo, permitte, no art.591, que, em caso de perigo imminente, como guerra ou commoo intestina, usem dos bens particulares as autoridades, obrigadas, entretanto, a ressarcir o prejuizo dos detentores posteriormente. A lei ordinaria no pde ficar em desacordo com a fundamental. Esta, effectivamente, no estado de stio, s impe restrices quanto s pessoas: cessam, em absoluto, as garantias constitucionaes referentes s cousas, logo desapparece a clausula da indemnizao prvia. ... Antes da independncia do Brasil o Decreto de 21 de maio de 1821, considerando ser uma das bases principaes do pacto social entre homens a segurana dos seus bens, determinou que a ninguem se tomasse cousa alguma contra a vontade do possuidor ou proprietario, fossem quaes fossem as necessidades do Estado, sem que primeiro, de commum acordo, se ajustasse preo que pela Fazenda Real deveria ser pago no momento da entrega. ... 445 S se perde involuntariamente a propriedade, na paz, depois do processo regular para desapropriao por necessidade ou utilidade publica. No h dominio privado absoluto, visto que os direitos reaes so mantidos por motivos de ordem social. Desde que communidade se torne necessario o que ao individuo pertence, ou o interesse geral exija certas retrices a uma prerrogativa individual, cede o homem compulsoriamente em proveito da colletividade; colhe alis, elle proprio, as vantagens mediatas do seu constangimento previsto em lei. No h direitos sem deveres correlativos. O cumprimento destes no destroe aquelles, harmoniza-os; no enfraquece, refora; no lhes tira a maior utilidade, antes a augmenta e assegura. O particular que se torna util communidade, attende necessidade das cousas e, afinal, serve a si proprio 5

Desta forma, a garantia do direito de propriedade em toda a sua plenitude reservava to somente a possibilidade da ao estatal no interesse pblico mediante a indenizao prvia.
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Transcrio conforme ortografia original, conforme CAMPANHOLE, Adriano e Hilton Lobo. Todas as Constituies do Brasil, 3 edio, Editora Atlas, 1978, pag. 804/805.
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MAXIMILIANO, Carlos. Commentarios Constituio Brasileira, Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, Rio de Janeiro, 1918, pags.719/722 ,ento Ministro da Justia e Negocios Interiores. 5 Neste ponto, Carlos Maximiliano cita Miraglia

Importante salientar, ainda, que nesse contexto, a posse j era reconhecida, como enfatizado no decreto citado por Maximiliano. E aps, com o advento do Cdigo Civil de 1916 a posse reconhecida como direito real (art. 485), estabelece a sua defesa atravs da sua manuteno (art. 499 e segs.) e como forma de aquisio da propriedade (art. 550 a 553), contemplando o atendimento da funo social da propriedade. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, porm, traz elementos novos e deixa de consagrar a plenitude da garantia do direito de propriedade, estabelecendo uma importante condio, no Ttulo III, Captulo II Dos Direitos e Garantias Individuaes em seu art. 113:
Art. 113. Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paz a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 1) Todos so iguaes perante a lei. No haver privilegios, nem distinces proprias ou dos paes, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idas politicas. 2) Ninguem ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. ... 17) garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade publica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indemnizao. Em caso de perigo imminente, como guerra ou commoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, resalvado o direito a indemnizao ulterior.6 (grifamos)

Sob a inspirao desta Constituio, de 1934, foi elaborado e o Decreto-lei n.25 de 30 de novembro de 1937 - apesar de editado 20 dias aps o advento da Constituio de 37 - que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, a apelidada Lei de Tombamento, estabelecendo ao proprietrio o dever de preservar o bem tombado, como um dever decorrente da propriedade. Neste dever, neste nus estabelecido aos proprietrios de determinados imveis, em face do contedo que lhes peculiar, temos seno o primeiro, o instrumento pioneiro de definio da funo social da propriedade e da sua necessria adequao. Com efeito, o Decreto-Lei n.25/37 ao estabelecer o dever de preservar o imvel tombado indica a conduta adequada ao interesse social, o que significa dizer que postura diversa enseja o exerccio do direito de propriedade contra o interesse social, repudiado na Constituio de 34. A Constituio de 1937, a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro, restaura a garantia do direito de propriedade no termos anteriores, como se verifica em seu artigo 122, n. 14: "Art. 122. A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: ... 14 - O direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus

CAMPANHOLE, Adriano e Hilton Lobo. Todas as Constituies do Brasil, 3 edio, Editora Atlas, 1978, pag. 550/551. Transcries conforme ortografia original

limites sero definidos nas leis que lhe regulem o exerccio." (redao da Lei Constitucional n 5, 10 de maro de 1942) Suprimindo a condio (funo social) da garantia do direito de propriedade inserida na Constituio de 34, devolve, a Constituio de 1937, o tratamento anterior da propriedade. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, mantm o mesmo tratamento consagrado em 37, no que se refere ao direito de propriedade como direito e garantia individual. Com efeito, no Ttulo IV Da Declarao de Direitos , Captulo II Dos Direitos e Garantias Individuais, em seu artigo 141, estabelece: "Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: ... 16. garantido o direito de propriedade, salvo caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito a indenizao ulterior.7

Pontes de Miranda, em seus Comentrios Constituio de 1946, reserva esclarecimentos a cerca deste dispositivo e salienta:
4)TRANSFORMAO DO CONCEITO DE PROPRIEDADE (CONTEDO E LIMITES).- A propriedade tem passado, desde o terceiro decnio do sculo, por transformao profunda, qual ainda no se habituaram os juristas, propensos s consulta do Cdigo Civil, em se tratando de direito de propriedade. No 16, propriedade toda patrimonialidade. O texto decompe-se em trs regras jurdicas, a que correspondem trs garantias constitucionais diferentes. 8

Ao decompor as garantias constitucionais, o doutrinador identifica a garantia do direito de propriedade quanto ao sujeito que o tem salvo desapropriao mediante indenizao prvia -, que o contedo e os limites do direito de propriedade so definidos nas leis, de modo que s se garante, no 16, a instituio da propriedade, e que as lei que regulam o contedo e os limites do direito de propriedade tambm lhe regulam o exerccio. Mas importante agregar que a Constituio de 1946, quando trata do Ttulo da Ordem Econmica e Social, fortalece a anlise de Pontes de Miranda, eis que o artigo 147 dispe:
Art. 147. O uso da propriedade est condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art.141 16,promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.

E sobre este dispositivo, salienta Pontes de Miranda na obra citada:

O que o art. 147, 1 parte, estabelece que o uso da propriedade h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bem-estar social, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1parte, no , portanto, somente programtico. Quem quer
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CAMPANHOLE, Adriano e Hilton Lobo. Todas as Constituies do Brasil, 3 edio, Editora Atlas, 1978, pag. 251/253. 8 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946, Tomo V, pags.22 e 23

que sofra prejuzo ppoe exercer algum o usus, ferindo ou ameaando o bem-estar sovial, pode invocar o art. 147, 1 parte, inclusive para as aes cominatrias.9

Tratamento similar ao direito de propriedade d a Constituio de 1967, a Constituio do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, assegurando-o no captulo que trata Dos Direitos e Garantias Individuais, no artigo 150:
A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos seguintes: ... 22. garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, VI, 1 . Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior.

O artigo 157 citado insere-se no Ttulo III Da Ordem Econmica e Social e ressalta a funo social da propriedade, no inciso III, como princpio da ordem econmica. O inciso IV insere a harmonia e solidariedade entre os fatores de produo tambm como princpio e o 1 deste artigo trata da desapropriao de propriedade rural. Pontes de Miranda, ao comentar o artigo 150 renova seus comentrios ao dispositivo de 46 e no faz qualquer observao quanto ao que acrescentado nesta Carta, qual seja a ressalva ao art. 157. No que tange, porm a este dispositivo, em seus comentrios 10 salienta, a pg. 36:
Nunca nos esquea que a Constituio de 1967, na parte econmica, de inspirao social-democrata. Assim que deve ser interpretada.

Ao tratar especificamente do inciso III do artigo 157, ressalta:

O direito brasileiro sempre teve limitaes ao uso da propriedade. O Cdigo Civil mais as explicitou. Porm uma coisa o limite ao uso, elaborado milenarmente, ou sob a inspirao de regras entre vizinhos, e outra, o limite que no precisa do elemento conceptual da vizinhana, ou, sequer, da proximidade. Bem-estar social conceito mais vasto que o de vizinhana, ou de proximidade. Cumpre , porm advertir-se em que esse conceito ano d arbtrio ao legislador. No le que, a seu talante, enuncia o bem-estar social, limite aos uso da propriedade. O art. 1567-III, no disse que a lei poderia limitar o uso do direito de propriedade, sabe-se at onde vai a sua usabilidade. O que se h de tirar do art. 157, III, que o uso da propriedade h de ser compossvel com o bem-estar social; se contra o bem-estar social deve ser desaprovado.

E mais adiante, acrescenta:

A fortiori, o legislador, percebendo que as leis penal, civil e administrativa no explicitam, suficientemente, as espcies de ofensa ao bem-estar social, pode e deve explicit-las. Todavia, a invocao do art. 157,III, no basta para que as regras jurdicas, que ele elabore, escapem ao controle judicial. A interveno do estado subordinada condio de existir, de fato, ainda que in abstracto, dano ao bem-estar social. A fundamentao da lei pode mostr-lo. Se no mostra, tem-se de procurar a ratio. Seja como for, pode a Justia indagar o que que o legislador considerou ofensa ao bem-estar social e da suficincia dessa alegao para legitimidade da edio de regras

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MIRANDA, Pontes de. Op.citada, pag. 496. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, Tomo V, pags.363/497 e Tomo VI, pags. 36/91

jurdicas. O conceito de bem-estar social assaz largo, porm serve de pauta constitucional obra legislativa e est implcito no de funo social da propriedade.11

Legou, portanto, a constituio ao legislador a atribuio de indicar o bem-estar social e a funo social da propriedade. A Emenda Constitucional n.1 promulgada em 17 de outubro de 1969, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 153, enfoca a propriedade com uma leve modificao no olhar:
Art.153. A Constituio assegura aos brasileiros, e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... 22. assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em ttulo da dvida pblica, com clusula de exata correo monetria. Em caso de perigo pblico iminente, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior. ( sublinhamos texto acrescentado)12

O artigo 161 citado trata da desapropriao de propriedade territorial rural. Note-se que a referncia constante do art. 153 deixa de ser a que estabelece os princpios da Ordem Econmica e Social, onde se encontra mantido o princpio da funo social da propriedade, e que, portanto, ressalvava a garantia 13 do direito de propriedade observncia do princpio. Esta sutil alterao rompe a conexo direta anteriormente consagrada entre o disposto no artigo 150 (153 de 69) e o art. 157 (160 de 69), e tem como repercusso a atenuao do princpio constante do art. 160. Porm, sob a gide desta Constituio temos exemplos de normas que exigiram do proprietrio o cumprimento de obrigaes que, no nosso entender, se fundam no princpio do cumprimento da funo social da propriedade. Exemplo mais significativo a lei do parcelamento do solo, Lei Federal n. 6766, de 1979, na qual se estabelece o dever de destinar reas pblicas, de uso comum do povo e de uso especial, bem como de implantar equipamentos, como condio para o uso da propriedade sob a forma do parcelamento do solo. O bem-estar social fundamenta tais exigncias e decorre das necessidades geradas pelo prprio uso da propriedade.

Constituio de 1988 A nova ordem introduzida pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a par de reconhecer o Municpio como ente da federao, desloca o princpio da funo social da propriedade para o Ttulo II Dos Direitos e Garantias Individuais, especificamente para o Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no artigo 5 :
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
11 12

MIRANDA, Pontes de. Op.citada, pag. 46 e 47 CAMPANHOLE, Adriano e Hilton Lobo. Op. citadas, pag. 74.

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Este foi o verbo usado em 67, diferentemente de 69, quando foi usado o verbo assegurar.

... XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social;

E mais, para concretizar o cumprimento da funo social, tanto no captulo que trata da Poltica Urbana como da poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria (Captulos II e III do Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira), indica o responsvel para que se faa cumprir esta funo social: como previsto no artigo 182, compete ao Municpio fazer cumprir a funo social da propriedade urbana e, como previsto no art. 184, Unio, fazer cumprir a funo social da propriedade rural, seno vejamos. Dispe o artigo 182 da Carta Federal:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre a funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. (grifamos)

O planejamento, atravs do Plano Diretor, que antes j era um importante instrumento para orientar os rumos da cidade, passou a ser indispensvel nas grandes cidades, fortalecido com a definio de que o cumprimento da funo social da propriedade se dar com o atendimento das condies nele estabelecidas. Do caput do artigo se retiram como referncias: (a) definio de uma poltica de desenvolvimento urbano; (b) o Poder Pblico municipal como agente executor desta poltica; (c) o estabelecimento de diretrizes gerais atravs de lei; (d) a atribuio de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e (e) de garantir o bem-estar dos cidados. Em realidade, a incidncia efetiva dos Municpios atravs do planejamento urbano para fazer cumprir a funo social se encontrava, de certa forma, em compasso de espera, aguardando a lei federal invocada que estabelecesse as diretrizes gerais. No obstante, vrios foram os municpios que promoveram, a elaborao de seus planos diretores, observado o disposto na nova ordem constitucional, isto , como instrumento bsico de poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. No primeiro e segundo pargrafos, so referncias importantes: (a) o Plano Diretor como instrumento bsico de desenvolvimento e de expanso urbana e (b) a propriedade urbana cumpre a sua funo social atravs do atendimento das exigncias fundamentais da cidade expressas no Plano Diretor. Assim, a questo que antes se colocava com relao necessidade de definio legal e conceituao de bem-estar social, com a finalidade de ser concretizado o atendimento da funo social da propriedade, , agora, superada com a sua identificao atravs de um instrumento legal especfico, o Plano Diretor.

De acordo, pois, com a Carta de 88, a Lei Federal define diretrizes gerais para a poltica de desenvolvimento urbano a ser executada pelo Poder Pblico Municipal com vistas a ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar dos cidados.14 No mbito municipal, o Plano Diretor indicar os usos, a funo social da propriedade urbana. O planejamento urbano deve identificar o uso socialmente adequado para as regies, reas e imveis nelas localizados. Assim, a propriedade urbana cumpre a sua funo social ao ser edificada para fins habitacionais, comerciais, industriais etc, em reas para tal identificadas, bem como cumpre a funo social com a preservao de bens ambientais naturais ou culturais - indicados para tal. Porm a funo social, antes de ser uma limitao ao uso da propriedade, condiciona o direito, elemento intrnseco e no externo. A existncia de um bem ambiental protegido em um imvel implica a observncia de condies especiais para o seu uso e o gozo, no aplicveis aos demais imveis. Interessa salientar que a desapropriao, antes regrada no direito de propriedade (como ressalva ao direito individual), passa a ser tratada nos captulos prprios: Da Poltica Urbana, para imvel urbano, e Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reformas Agrria, para imvel rural. Assim, o 3 do artigo 182 trata da desapropriao de imvel urbano, resguardando a prvia e justa indenizao em dinheiro. O 4, por sua vez, apresenta ao administrador municipal um instrumento de induo ao cumprimento da funo social, a qual traduz como adequado aproveitamento do imvel, o uso adequado s normas previstas no plano diretor, na leitura integrada ao disposto no2:
4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no Plano Diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I -parcelamento ou edificao compulsrios; II -imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III -desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.15

Edsio Fernandes, no artigo entitulado Do Cdigo Civil de 1916 ao Estatuto da Cidade: algumas notas sobre a trajetria do Direito Urbanstico no Brasil16, afirma:
Em ltima anlise, toda e qualquer lei urbanstica ou ambiental implica em materializar o princpio da funo social da propriedade, que sem dvida o princpio fundamental do Direito Urbanstico e do Direito Ambiental. Trata-se de princpio que j vinha sendo repetido por todas as Constituies brasileiras desde a de 1934, sem que tivesse sido claramente definido em termos conceituais ou devidamente operacionalizado atravs
14

A Constituio Federal, ao estabelecer as competncias legislativas, deferiu, no artigo 24, I, Unio e aos estados a competncia para legislar sobre direito urbanstico, mbito em que se encontram as diretrizes gerais de que trata o artigo 182. 15 Note-se que neste caso a desapropriao do imvel no exige prvia indenizao em dinheiro, como via de regra, e assegurado o valor real da indenizao, quando o termo utilizado no 3 justa indenizao.
16

FERNADES, Edsio. Do Cdigo Civil de 1916 ao Estatuto da Cidade: algumas notas sobre a trajetria do Direito Urbanstico no Brasil, in : MATTOS, Liana Portilho de (Org.). Estatuto da Cidade Comentado, Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, pg.31/64

da criao de mecanismos e instrumentos constitucionais e legais que permitissem e garantissem o seu cumprimento. Somente a Constituio Federal de 1988 o princpio da funo social da propriedade urbana encontrou uma frmula conceitual consistente, que pode ser assim sintetizada: o direito de propriedade imobiliria urbana assegurado desde que cumprida sua funo social, que por sua vez aquela determinada pela legislao urbanstica, sobretudo no contexto municipal. Cabe ao Governo municipal promover o controle jurdico do processo de desenvolvimento urbano atravs da formulao de polticas de ordenamento territorial, nas quais os interesses individuais dos proprietrios necessariamente coexistem com outros interesses sociais, culturais e ambientais de outros grupos e da cidade como um todo.

A atribuio do Governo municipal referida pelo jurista e salientada no artigo 182 da Carta Federal contemplada no artigo 23, incisos III, VI, IX, X (dentre outros) e no artigo 30, incisos I, II e VIII. O artigo 183, ainda na esteira do atendimento da funo social da propriedade como condio para a garantia do direito propriedade apresenta a usucapio constitucional: Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at 250m, por cinco anos ininterruptos e sem oposio, utilizando-a para a sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrios de outro imvel urbano ou rural. (grifamos) Fica evidente, em todo o texto constitucional a inteno de viabilizar os seus princpios, no se limitando a apresent-los, mas indicando os responsveis pela sua implementao e apresenta os instrumentos necessrios para tal, os quais, verdade, aguardavam a edio da lei federal para a sua concretizao de forma mais completa, e envolvendo todo o territrio nacional.

Estatuto da Cidade e a Funo Social A Lei Federal n.10.257, o Estatuto da Cidade que entrou em vigor no dia 10 de outubro de 2001, treze anos aps a promulgao da Constituio Federal, editou as diretrizes gerais de que trata o caput do artigo 182, e estabeleceu normas gerais de direito urbanstico, nos termos do artigo 24. Com efeito, o Estatuto, em seu Captulo I, apresenta seus princpios e diretrizes, e expressamente salienta, no pargrafo nico do artigo primeiro, que as suas disposies so normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. Essa afirmao, como via de regra as disposies constantes de textos normativos incidentes sobre os bens que tutelam, tem repercusso profunda no tratamento do direito de propriedade e tem o condo de salientar a regulao do direito de propriedade no direito pblico de forma que o interesse social se sobreponha ao interesse particular quando em conflito, consagrando o princpio da funo social da propriedade como condio de sua garantia. Nesse sentido, no mesmo artigo citado, Edsio Fernandes afirma:

Culminando um processo de reforma jurdica que comeou na dcada de 1930, o que a Constituio de 88 e o Estatuto da Cidade propem exatamente essa mudana de olhar, isto , de paradigma conceitual de compreenso e interpretao, substituindo o princpio individualista do cdigo Civil pelo princpio da funo social da propriedade que, diga-se de passagem, encontra-se presente de maneira central nas ordens jurdicas de muitos dos pases capitalistas mais avanados.17

O pargrafo nico do artigo primeiro, portanto, estabelece um princpio para a aplicao da lei na regulao do direito de propriedade, princpio este balizador da interpretao das diretrizes e da aplicao dos instrumentos de poltica urbana. O artigo 2, caput, do Estatuto da Cidade orienta o objetivo da Poltica Urbana, qual seja, ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, e os incisos elencam as diretrizes que envolvem o planejamento urbano e a gesto municipal. A partir deste dispositivo legal o administrador municipal dever orientar o planejamento urbano, sendo que qualquer poltica urbana que no busque o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana est em desacordo com a norma federal e assim sendo, no encontra suporte jurdico. Quando o Estatuto da Cidade vincula o objetivo da poltica urbana ao desenvolvimento das funes sociais da cidade, no deixa, tambm ao alvedrio do administrador a definio do que seja a funo social da cidade, mas apresenta, no inciso primeiro do mesmo artigo, o seu contedo:
garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;

Este dispositivo, portanto, enfatiza que a cidade cumpre a sua funo social quando disponibiliza ao cidado o acesso aos bens e servios identificados. Esta diretriz observa o desenvolvimento sustentvel como princpio norteador do desenvolvimento urbano. As demais diretrizes voltadas ao planejamento urbano so orientadas por este princpio e se desdobram orientando o uso da propriedade urbana para o cumprimento da sua funo social. Diretrizes, Instrumentos e a Funo Social Baseadas, portanto, na diretriz contida no inciso I, so estabelecidas as diretrizes que esto, basicamente, relacionadas gesto e planejamento da cidade. As diretrizes de desenvolvimento urbano encontram ressonncia nos instrumentos de poltica urbana apresentados no artigo 4o, os quais somente podero ser utilizados para a implementao das diretrizes, do objetivo da poltica urbana expressado caput do art. 2. o que ocorre j com o inciso primeiro, cuja diretriz o direito a cidades sustentveis, que se relaciona diretamente com os instrumentos apresentados nos incisos I, II e III, quais sejam, planos de ordenamento do territrio e de desenvolvimento econmico e social (nacional, regionais e estaduais), o planejamento das Regies Metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies e o planejamento municipal latu sensu. Desta forma, a elaborao dos planos de desenvolvimento econmico e social dever ter como norte o objetivo da poltica urbana desenvolver as funes sociais da cidade e a diretriz da cidade
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FERNADES, Edsio.Op.cit.

sustentvel, entendido como direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes. O inciso II estabelece como diretriz a gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representa tivas dos segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. A participao da populao no planejamento est prevista novamente no inciso XIII, que prev a realizao de audincias p blicas para a implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo , o conforto ou a segurana da populao. O artigo 4 o apresenta como instrumentos para a implementao a gesto oramentria participativa (inciso III, alnea f) o referendo, o plebiscito (alnea s do inciso III), o Estudo de Impacto Ambiental EIA e o Estudo de Impacto de Vizinhana -EIV (inciso IV). Estabelece, ainda como instrumentos elaborao de plano dire tor, plano plurianual, diretrizes oram. e oramento anual, planos, programas e projetos setoriais e planos de desenvolvimento econmico e social (alneas a, d, e, g e h). Ao tratar da Gesto Democrtica da Cidade, em captulo especfico (Captulo IV), determina, no artigo 43, a criao de rgos colegiados de poltica urbana (inciso I), a realizao de debates, audincias e consultas publicas (inciso II), conferencias (inciso III), e contempla a iniciativa popular em projetos de lei e de planos, progra mas e projetos de desenvolvimento urbano (inciso IV) e, no artigo 44 determina a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas de plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e oramento como condio para a aprovao legis lativa. No planejamento do desenvolvimento da cidade indica como diretrizes, o artigo 2 o , evitar e corrigir distores decorrentes do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (inciso IV), a adequao dos equipamentos e servi os aos interesses e necessidades da populao e caractersticas locais (inciso V), reprova a utilizao inadequada dos imveis, a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes, o parcelamento, edificao, uso excessivo ou inadequado infra -estrutura, a instalao de empreendimentos ou atividades geradoras de trfego sem previso da infra -estrutura correspondente, a reteno especulativa dos imveis, a deteriorao das reas urbanizadas, a poluio ou degradao ambiental (inciso VI), estabelece que os padres de produo e consumo sejam compatveis com a sustentabilidade ambiental, social e econmica do municpio e da rea de influncia (inciso VIII),a justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes da urbanizao (inciso IX), a recuperao dos investimentos do Poder pblico de que tenha resultado valorizao imobiliria (inciso XI), a proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e

construdo, patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico (XII), orientand o o contedo da funo social que os imveis devem cumprir. Para atingir tais diretrizes, o Estatuto apresenta, no artigo 4o, como instrumentos: a regulao do parcelamento e do uso e ocupao do solo, o zoneamento ambiental, a elaborao de planos, programas e projetos setoriais, plano de desenvolvimento econmico e social (alneas b, c, g, h, do inciso III), bem como a servido e limitao administrativa, o tombamento, a instituio de unidades de conservao, de zonas especiais de interesse social, o parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrios, o direito de preempo, a outorga onerosa e a transferncia do direito de construir, as operaes urbanas consorciadas (alneas b, c, e, f, i, m, n, o e p do inciso V), o EIA, o EIV (inciso VI). A adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria, financeira e de gastos pblicos ao desenvolvimento urbano visando investimentos geradores de bem -estar e fruio geral dos bens prevista no inciso X. Outra diretriz de gesto que se implementa atravs da utilizao de instrumentos como o iptu, a contribuio de melhoria, os incentivos e benefcios fiscais e financeiros, previstos no artigo 4 o , inciso IV. A regularizao fundiria e urbanizao para populao de baixa renda e normas especiais de urbanizao e uso do solo diretriz prevista no inciso XIV que tem como instrumentos para sua implementao a instituio de zonas especiais de interesse social, concesso de direito real de uso (coletiva ou individual), concesso de uso especial para moradia, a usucapio especial de imvel urbano, a regularizao fundiria e a assistncia tcnica e jurdica gratuita (alneas f, g, h, j, q, e r do inciso V do art. 4). So indicadas, tambm, diretrizes de p rocedimento adequadas Poltica Urbana, que se consubstanciam na cooperao entre os governos, simplificao da legislao, isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos e atividades de urbanizao de interesse s ocial (previstas nos incisos III, XV e XVI). A partir das diretrizes, portanto, o Estatuto da Cidade estabelece, orienta, a definio do contedo da funo social da cidade e da propriedade urbana, cujo atendimento o planejamento urbano tem como norte. Assim, quando se estabelece um prazo para, compulsoriamente, um imvel ser destinado ao uso habitacional, por exemplo, sob pena de incidncia de progressividade sobre a alquota do IPTU, o objetivo exigir o cumprimento de sua funo social pois a ociosidade da infra-estrutura, servios pblicos e equipamentos oneram a cidade e contrariam a diretriz do inciso I cidade sustentvel -, e a induo ao uso vai ao encontro das diretrizes constantes dos incisos IV (evitar e corrigir as distores do crescimento urbano), VI (evitar a utilizao inadequada dos imveis, uso inadequado em relao a infra-estrutura, e a reteno especulativa de imvel urbano) e IX (justa distribuio dos benefcios e nus da urbanizao).

Portanto, o planejamento deve definir a funo social da propriedade urbana em prol da cidade sustentvel, indicando os usos compatveis, estabelecendo os requisitos e condies para a sua implantao, vedando os usos incompatveis, evitando a ociosidade predadora, induzindo o desenvolvimento da cidade para regies, potencializando o uso dos equipamentos e servios. Esta e a tarefa do plano diretor. Plano Diretor de Porto Alegre e a Funo Social: Princpios, Estratgias e Instrumentos de Poltica Urbana O plano diretor, sendo o instrumento de planejamento urbano dos Municpios, deve dar efetividade s diretrizes da poltica urbana e ao cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana, atravs dos demais instrumentos previstos na lei federal. Define, assim, o plano diretor, os usos compatveis e incompatveis, a capacidade construtiva dos imveis, a expanso ou a conteno urbana. O Plano Diretor, segundo o Estatuto da Cidade, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (artigo 40), devendo estabelecer as exigncias fundamentais de ordenao da a fim de indicar a funo social da propriedade urbana (artigo 39). Para tal, so estabelecidos os requisitos do atendimento s necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e desenvolvimento das atividades econmicas. A seu turno, o Plano Diretor de Porto Alegre Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Ambiental -, aprovado em 1999, pela Lei Complementar n. 434, antes do advento do Estatuto da Cidade, portanto, estabeleceu princpios, estratgias e instrumentos de poltica urbana. Os princpios do Desenvolvimento Urbano Ambiental so identificados no artigo 1:
Art.1.A promoo do desenvolvimento no Municpio de Porto Alegre tem como princpio o cumprimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, nos termos da Lei Orgnica, garantindo: I a gesto democrtica, participativa e descentralizada; II a promoo da qualidade de vida e do ambiente, reduzindo as desigualdades e a excluso social; III a integrao das aes pblicas e privadas atravs de programas e projetos de atuao; IV o enriquecimento cultural da cidade pela diversificao, atratividade e competitividade; V o fortalecimento do papel do Poder Pblico na promoo de estratgias de financiamento que possibilitem o cumprimento dos planos, programas e projetos em condies de mxima eficincia; VI a articulao das estratgias de desenvolvimento da cidade no contexto regional metropolitano de Porto Alegre; VII o fortalecimento da regulao pblica sobre o solo urbano mediante a utilizao de instrumentos redistributivos de renda urbana e da terra e controle sobre o uso e ocupao do espao da cidade; VIII a integrao horizontal entre os rgos e Conselhos Municipais, promovendo a atuao coordenada no desenvolvimento e aplicao das estratgias e metas do Plano, programas e projetos.

Com base em tais princpios, foram definidas sete estratgias: Estruturao Urbana, Mobilidade Urbana, Uso do Solo Privado, Qualificao Ambiental, Promoo Econmica, Produo da Cidade e Sistema de Planejamento, sendo identificados em cada uma delas seus objetivos, conceitos e programas. A proposta do PDDUA contempla a integrao das estratgias na ocupao do solo, de forma que a aplicao de uma norma relativa estratgia do Uso do Solo, esta deve ser interpretada luz da estratgia de Qualificao Ambiental, Mobilidade Urbana, Produo da Cidade, etc. Assim, quando trata do Uso do Solo Privado, disciplinados o parcelamento, o uso e a ocupao do solo, atravs de instrumentos que definem a distribuio espacial das atividades, a densificao e a configurao da paisagem urbana no que se refere edificao e ao parcelamento do solo (art. 11). A aplicao de uma norma no pode colidir com os objetivos e conceitos das demais estratgias. A densificao ou a identificao de determinada atividade no pode prejudicar a qualificao ambiental. Este conceito resguarda a diretriz da cidade sustentvel, na acepo trazido no inciso I. do artigo 2 do Estatuto. Outro instrumento de poltica urbana previsto no planejamento municipal o zoneamento ambiental (artigo 4 , inciso III, alnea c). Tal instrumento previsto no PDDUA na estratgia de Qualificao Ambiental 18. Para induzir o adequado aproveitamento do solo urbano, o PDDUA, luz das estratgias, props normas de uso e ocupao do solo, bem como indicou importante instrumento de cumprimento da funo social da propriedade urbana, qual seja a instituio de reas Especiais19 e atravs da identificao de reas Especiais de Interesse Ambiental, onde afastado o regime geral e identificado um regime urbanstico especfico, condicionado s suas caractersticas e peculiaridades, compatvel com a proteo do patrimnio a ser preservado. A identificao de reas Especiais de Interesse Ambiental decorre do necessrio cumprimento da funo social das propriedades nelas situadas, o qual somente se dar atravs da sua preservao dos bens protegidos. O mesmo ocorre com a delimitao de reas Especiais de Interesse Social as Zonas Especiais de Interesse Social previstas no estatuto em face de que o cumprimento da funo social dos imveis nelas situados se dar atravs da implantao de empreendimentos voltados produo de unidades habitacionais de interesse social.

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Art. 13 da Lei Complementar 434/99: A estratgia de Qualificao Ambiental tem como objetivo geral qualificar o territrio municipal, atravs da valorizao do Patrimnio Ambiental, promovendo suas potencialidades e garantindo sua perpetuao, e da superao dos conflitos referentes poluio e degradao do meio ambiente, saneamento e desperdcio energtico. 19 Os artigos 74 a 92 disciplinam as reas Especiais de Interesse Institucional, de Interesse Urbanstico (dentre as quais se encontram as reas Especiais de Interesse Social - AEIS, as reas Urbanas de Ocupao Prioritria AUOPs, as reas de Conteno ao Crescimento Urbano e as reas de Revitalizao), e as Areas Especiais de Interesse Ambiental (dentre as quais se encontram as reas de Protecao do Ambiente Natural e as Areas de Interesse Cultural)

A indicao de reas para edificao e parcelamento do solo se d em face das condies de infra-estrutura, sendo que a falta de sua utilizao ou sub-utilizao a tornam ociosa, disto decorrendo um custo social demasiadamente alto para a cidade, caracterizando a reteno especulativa. Este instrumento foi previsto no PDDUA atravs da instituio das reas Urbanas de Ocupao Prioritria as AUOPs. Com a instituio da AUOP, o uso ou ocupao compulsria, em prazos estabelecidos em lei, sob pena de progressividade na alquota do IPTU. Em sentido contrario, prev o PDDUA a utilizao da rea de Conteno ao Crescimento Urbano ACCRU em face da ausncia de intra-estrutura e de servios compatveis com o adensamento. A aplicao deste instrumento se relaciona diretamente com o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana, visando implementao das diretrizes constantes dos incisos I, III, IV, V, XII do artigo 2o. do Estatuto. O uso do Solo Criado, a indicao das reas da cidade adequadas sua aplicao, instrumento de cumprimento da funo social porque em tais reas a infra-estrutura colocada disposio ociosa e deve ser otimizada, sendo importante instrumento de recuperao dos investimentos pblicos em urbanizao, de distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao, diretrizes do Estatuto, constantes nos inciso IX e XI do art. 2o. O instrumento, desta forma, somente pode ser utilizado em reas ambientalmente favorveis e compatveis com o adensamento, sob pena de contrariar as diretrizes do Estatuto e os princpios do PDDUA e mais, de descumprir a funo social da propriedade e da cidade. Poder ser identificada, por exemplo, a necessidade da utilizao dos instrumentos em conjunto, em face do sistema de planejamento integrado que se cria. Assim, uma indicao combinada de parcelamento e/ou edificao compulsria em rea identificada como rea Especial de Interesse Social 20indicar que a funo social dos imveis nela situados ser o parcelamento ou a edificao em um prazo definido em lei, com a finalidade de produzir unidades habitacionais ou lotes para uso habitacional. A indicao para parcelamento ou edificao do solo em reas industriais implica no cumprimento da funo social atravs da gerao de empregos. A indicao de uma rea de renovao, revitalizao urbana decorre da degenerao de determinada regio, e da necessidade do municpio intervir para inseri-la novamente na forma desejada.
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A AEIS contempla reas ocupadas onde o objetivo a manuteno da habitao e reas no ocupadas onde o objetivo a produo de habitao. De acordo com a situao, a rea identificada como AEIS I, II, III ou IV, nos termos do art. 76 da LC 434/99: AEIS I - locais onde ocorram assentamentos auto-produzidos em reas pblicas ou privadas. A identificao da AEIS significa que a rea gravada para a Habitao de Interesse Social com vistas a sua regularizao. Ou seja, nesta hiptese, a funo social do imvel fica definida e vincula-se habitao Popular. A regularizao, tratando-se de rea pblica, d-se mediante concesso de direito real de uso, instrumento previsto na Lei Municipal Complementar n. 242/91 e no Estatuto da Cidade no inciso V, letra g do artigo 4 . Em se tratando de rea privada, contemplados os requisitos da usucapio, a regularizao se d atravs da medida judicial cabvel. AEIS II loteamentos irregulares ou clandestinos, onde a identificao viabiliza o estabelecimento de padres e regime especial com a finalidade de regularizao; AEIS III imveis no edificados, sub-utilizados localizados na rea de Ocupao Intensiva prprios para a implantao de Habitao de Interesse Social. A sua identificao tambm tem a finalidade de vincular a funo social da propriedade nela situada ao atendimento da demanda habitacional. AEIS IV reas ocupadas com fins habitacionais, com a incidncia de identificaes precrias, no concludas ou degradadas.

O planejamento, portanto, assume papel essencial para que as cidades cumpram a sua funo social e os Municpios, a partir do Estatuto da Cidade, tem o poder- dever de identificar os rumos para o desenvolvimento das cidades, sempre tendo presentes as diretrizes gerais de poltica urbana previstas no Estatuto da Cidade. A Lei Federal estabelece as regras gerais, com base nas quais a legislao municipal regular a aplicao dos instrumentos, observado o planejamento e o interesse local. Especial enfoque deve ser dado na lei local no sentido de viabilizar os instrumentos como indutores ao cumprimento da Funo Social da Cidade e da Propriedade Urbana. Como se v, o Estatuto da Cidade veio a, definitivamente, viabilizar a atuao municipal sobre os vazios urbanos nocivos para fazer cumprir a Funo Social da Propriedade Urbana, estabelecendo as regras gerais a partir das quais a lei municipal regular a atuao do Poder Pblico Municipal e dos proprietrios de imveis urbanos, tendo como o norte o adequado ordenamento urbano, a qualificao ambiental e o direito moradia.