2.2 ANLISIS DE LA LEY N 20.

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2.2.1 Vigencia

A partir del 14 de enero de 2007, entr en vigencia la nueva ley de subcontratacin, que regula el trabajo bajo este rgimen y el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios. La publicacin en el Diario Oficial se efectu el da 16 de octubre de 2006.

2.2.2 Gestacin

El proceso de gestacin de esta ley dur varios aos, ya que inicialmente formaba parte del Mensaje del Presidente de la Repblica, que convertido en la ley 19.759 de 2001 introdujo numerosas e importantes modificaciones a la legislacin laboral. En ese ao, a requerimiento de los parlamentarios, el Supremo Gobierno retir de su proyecto las normas propuestas sobre la subcontratacin, dada su complejidad y con miras a no retardar el despacho de los dems preceptos laborales que rigieron desde el primero de diciembre de 2001.

Posteriormente, el ao 2002, el Gobierno envi un nuevo Mensaje al H. Senado, que se refiri especficamente a los temas de la subcontratacin y otros afines.

Importantes discrepancias entre los trminos aprobados por el H. Senado y la H. Cmara de Diputados, en las respectivas intervenciones de sus Comisiones de Trabajo y de ambas Corporaciones, fueron objeto de numerosos acuerdos de stas ltimas, con excepcin del concepto de empresa, que dio lugar a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional.

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2.2.3 Estructura

a) La ley N 20.123 se integra con siete artculos permanentes y dos transitorios; b) Sus artculos 1 a 6 introducen reformas al Cdigo del Trabajo y el artculo 7 modifica dos preceptos de la ley N 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales;

c) Adems de la derogacin y de modificaciones de algunos artculos del Cdigo del Trabajo, la nueva ley, en su artculo 3 agrega al Libro I de ste, un nuevo Ttulo con el nmero VII, con los artculos numerados desde el 183 A hasta el 183 AE, ya que se hicieron insuficientes las letras del abecedario de la A a la Z.

d) Estos 32 nuevos artculos del Cdigo regulan los temas medulares de la nueva ley, que son los siguientes :

El trabajo en rgimen de subcontratacin; Las empresas de servicios transitorios; El contrato de puesta a disposicin de trabajadores; El contrato de trabajo de servicios transitorios; y Temas varios.

2.2.4 Distincin entre trabajo en rgimen de subcontratacin y suministro de personal

La Ley de Subcontratacin establece una distincin fundamental entre el trabajo en rgimen de subcontratacin y el suministro de personal.

En el caso de la subcontratacin, la empresa principal contrata a otra para que realice un servicio o ejecute una obra, es decir, externaliza la actividad. Para llevar a cabo la labor, la empresa subcontratada utiliza a sus propios trabajadores y puede,

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adems, brindar otros servicios adicionales, como por ejemplo suministrar los materiales con los cuales se va a realizar la obra. En este caso, el empleador de estos trabajadores subcontratados es el contratista.

Por su parte, el suministro de personal consiste en que una empresa principal le encarga a una empresa de servicios transitorios, que le suministre, por ejemplo, una secretaria, por un perodo de 30 das. En este caso, quien dirigir a la secretaria y le proporcionar los insumos para que realice su trabajo ser la empresa principal, la cual ser considerada su empleador. Para entender mejor este punto a continuacin se ilustra un diagrama explicativo:

2.2.5 Suministro de personal

El propsito de la ley de subcontratacin es fomentar la contratacin directa y que las empresas, slo en determinadas situaciones, utilicen el trabajo en rgimen de subcontratacin o el suministro.

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Lo anterior se explica porque la nueva ley establece una serie de requisitos formales para las empresas que ofrecen suministros, como:

Inscripcin en registro de la Direccin del Trabajo. Entrega de una boleta de garanta por 250 UF a la DT para cubrir sueldos y previsin de trabajadores en el caso de incumplimiento de obligaciones laborales o quiebra.

Constituirse como personas jurdicas. Giro exclusivo. No podrn tener relacin directa o indirecta con las empresas a las cuales les van a proporcionar trabajadores, por ejemplo participaciones accionarias.

La legislacin restringe adems el uso de suministro, limitando las posibilidades de la empresa principal al establecer casos o situaciones especficas en que las empresas podrn utilizar trabajadores suministrados. Estos son: Reemplazo de trabajadores (por licencia mdica, descansos de maternidad o feriados). Realizacin de eventos extraordinarios (Como ferias o congresos). Ejecucin de proyectos nuevos (Ej: Construccin de nuevas instalaciones). Aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad. Trabajos urgentes, precisos e impostergables (Ej: Reparacin de instalaciones)

La normativa prohbe adems expresamente su utilizacin en ciertos casos, como huelga de trabajadores, labores gerenciales, entre otros.

Antes de la aparicin de la nueva ley, las empresas podan suministrarse de trabajadores por perodos indefinidos de tiempo. Ahora, la normativa limita los plazos en que un trabajador suministrado puede ser contratado por una empresa (90 y excepcionalmente 180 das), sin posibilidad de renovar los contratos. Sin embargo, existe una excepcin para el suministro de discapacitados, que pueden ser contratados por seis meses, renovables.

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2.2.6 El trabajo en rgimen de subcontratacin

La normativa establece que el trabajo en rgimen de subcontratacin debe ser encomendado a una empresa contratista, que con sus propios recursos y organizacin debe llevar a cabo la labor.

La ley considera al contratista como el empleador de los trabajadores subcontratados, por lo que mientras trabajen en la empresa principal, deber organizarlos, dirigirlos y fiscalizarlos.

La empresa principal no se puede entrometer en relacin con las facultades que tiene ese empleador con sus trabajadores. En el caso que la empresa principal que est subcontratando sea sorprendida dirigiendo a los trabajadores, se asume que stos no se encuentran bajo el rgimen de subcontratacin, sino de suministro de personal, y la empresa principal pasa a ser considerada empleador directo.

Las empresas van a tener que tener mucho cuidado al planificar determinadas obras o servicios. Si se van a ir por la lnea del trabajo subcontratado, deben tratar al mximo posible de generar la independencia de ese contratista respecto de sus trabajadores.

La ley slo admite un control y otorga la responsabilidad a la empresa principal en materias de seguridad, de prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y de condiciones de higiene de los trabajadores subcontratados. El control de la asistencia y de la fiscalizacin de la labor de los trabajadores debe ser realizado por el empleador o contratista. En el fondo lo que se trata de evitar son estas confusiones que se podan dar antes, para el trabajador, de quien era su empleador de verdad, adems se propone a las empresas que recurren al rgimen de contratistas, que traten de diferenciar lo ms

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posible su propio personal del personal que viene por va de contrato de trabajo subcontratado, para evitar precisamente ese tipo de confusiones.

Sin embargo, existen temas donde la distincin no es tan clara, como en el caso del aseo. Ejemplo: Casi todas las empresas celebran contratos de prestacin de servicios de aseo con otras, tericamente la nica persona que puede darle instrucciones a las personas que hacen la limpieza es el contratista, pero en trminos reales, si se me derrama un vaso de leche en la oficina, le voy a pedir a la persona de la empresa contratista que lo limpie. Entonces si bien en trminos tericos es posible hacer esta distincin, en trminos reales va a haber una zona gris. Esa zona gris va a ser definida por los fiscalizadores de la inspeccin del trabajo. Ellos van a decidir si una situacin corresponde a trabajo en rgimen de subcontratacin o suministro".

2.2.7 Responsabilidad subsidiaria y solidaria

Aunque los trabajadores subcontratados son personal "ajeno" a la empresa principal, la nueva normativa establece que esa empresa tendr que cumplir responsabilidades laborales y de seguridad social respecto de esos empleados. Antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, las empresas principales tenan una responsabilidad subsidiaria indirecta.

Esto significa que la empresa principal debe responder por los trabajadores de la empresa contratista cuando esta ltima no cumpla con lo estipulado en el contrato de trabajo.

Esto significa que el trabajador podr primero demandar a su empleador (contratista), y si ste no responde, deber demandar a la empresa principal, que tendr que responder por lo adeudado por el contratista al trabajador.

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Lo anterior implica que si los bienes del empleador no son suficientes para pagar las obligaciones incumplidas, la responsabilidad recae en el patrimonio de la empresa principal.
Atencin

La nueva legislacin establece que la responsabilidad de la empresa principal ser solidaria, lo que significa que la empresa principal debe responder conjuntamente con el contratista en lo adeudado al trabajador. Por lo tanto, aunque la empresa principal no es el empleador del trabajador subcontratado, ste va a poder demandarla directamente si su contratista no cumple sus obligaciones laborales. Sin embargo, existen ciertas restricciones: la demanda slo podr ser por dinero y por obligaciones legales que se generen durante el perodo en que el trabajador estuvo subcontratado por la empresa principal.

2.2.8 Derecho de informacin y retencin

Existe un escenario, establecido en la nueva ley, que permitir a las empresas principales "escapar" del rgimen solidario y volver a la subsidiaridad. Se trata del ejercicio de dos derechos que confiere la normativa: el derecho a la informacin y el derecho de retencin.

El derecho a la informacin implica que la empresa principal deber fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales de sus contratistas, y eventualmente a los contratistas de estos contratistas.

Para fiscalizar a los contratistas, la Direccin del Trabajo otorgar a las empresas certificados de cumplimiento de obligaciones laborales. Por tanto, pareciera que si la empresa principal recauda estos certificados respecto

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de los trabajadores de sus contratistas, estara ejerciendo su derecho de informacin y podra acogerse a este rgimen subsidiario.

Por otra parte, el derecho de retencin consiste en que si durante la fiscalizacin a los contratistas la empresa principal detecta incumplimientos laborales, tendr derecho a retener el dinero que por contrato debiera pagar a su contratista y destinarlo al pago directo de los trabajadores.

Los incumplimientos laborales incluyen el pago de todo tipo de cotizaciones, como AFP, Isapre o Fonasa, seguro de cesanta, seguros de accidentes del trabajo, adems de las indemnizaciones. Respecto a sta ltimas, la empresa principal deber responder, pero slo en proporcin al tiempo que el trabajador prest servicios en su empresa. En cuanto a las remuneraciones, la legislacin no es clara, pues, la empresa principal debiera responder por el mnimo legal de las remuneraciones y no por lo pactado entre el contratista y sus trabajadores, ya que "se abre una compuerta para defraudar a las empresas principales".

Finalmente respecto a este tema, sern las pequeas y medianas empresas (pymes) quienes podran verse perjudicadas por la nueva normativa, ya que tienen menos "respaldo financiero" para responder por sus obligaciones laborales, y por lo tanto sus trabajadores podran verse ms tentados a demandar directamente a la empresa principal.

2.2.9 Contratos a terceros

La simulacin de contratos es una prctica que se utiliza para simular un rgimen de subcontratacin.

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La nueva normativa sanciona esta prctica con una multa que flucta entre las 5 a las 100 Unidades Tributarias Mensuales (UTM). Adems, se asumir que los trabajadores subcontratados estn contratados directamente por la empresa principal, y por lo tanto debern cumplir con las obligaciones laborales y previsionales correspondientes.

Para determinar si est frente a un contratista fantasma, se recomienda analizar que la empresa contratista es realmente una empresa: que tenga capital y una organizacin empresarial.

2.2.10 Higiene y seguridad

La normativa establece nuevas obligaciones en materia de seguridad y salud de los trabajadores. La empresa principal tendr la obligacin de confeccionar un reglamento especial para coordinar las acciones de higiene y seguridad en el lugar de trabajo.

La empresa principal y el contratista estarn obligados a adoptar todas las medidas necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores subcontratados. Cmo averiguar datos de la empresa? En particular, la empresa principal deber vigilar que los contratistas y subcontratistas le den efectivo cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo. Deber tambin supervisar la existencia y en su caso confeccionar directamente el reglamento de higiene y seguridad en el trabajo para sus empresas contratistas y subcontratistas. Adems, deber constituir y velar por el correcto funcionamiento del comit Paritario de Higiene y Seguridad y del departamento de Prevencin de Riesgos.

En el capitulo IV se detallar el programa de seguridad y salud en el trabajo que se exige para las empresas contratistas, segn la ley 20.123

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2.2.11 Preguntas frecuentes sobre la Ley N 20.123

Qu es la subcontratacin? El trabajo en rgimen de subcontratacin es aquel realizado por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, quien ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio para una empresa principal, duea de la obra o faena.

Para qu sirve la nueva ley de subcontratacin? Principalmente, sirve para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento de sus derechos laborales.

Cules son las partes involucradas? Los involucrados son: - Empresa principal (quien contrata) - Empresa contratista y sus trabajadores - Empresa subcontratista y sus trabajadores (si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio).

Quines se vern beneficiados con esta nueva ley? En palabras del Ministro del Trabajo, Don Osvaldo Andrade: ms de un milln y medio de trabajadores que actualmente estn en rgimen de subcontratacin.

En qu casos se puede utilizar la subcontratacin? No existen delimitaciones especficas. Depender de las faenas que necesite cumplir y quiera externalizar la empresa que actuar como principal.

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En qu casos est prohibida la subcontratacin? No hay caso en que est prohibida la subcontratacin.

Debe suscribirse algn tipo de contrato entre la empresa principal y la contratista? S, es necesario un contrato de servicios. Este contrato se rige por las normas del Cdigo Civil.

Qu responsabilidades tiene la empresa principal? La empresa principal, de acuerdo a lo estipulado en la norma laboral, tiene siempre una responsabilidad subsidiaria con los trabajadores de la empresa contratista, si ejerce los derechos de informacin, retencin: y tendr responsabilidad solidaria con los mismos trabajadores, en el caso de no ejercer esos derechos.

Qu es la responsabilidad subsidiaria? Es la responsabilidad a travs de la cual la empresa principal debe responder por los trabajadores de la empresa contratista, cuando esta ltima no cumple con lo estipulado en el contrato firmado con sus trabajadores. Aqu el trabajador, debe en primera instancia demandar a su empleador directo, el contratista, y si ste no responde, deber realizar una demanda contra la empresa principal quien deber responder por lo adeudado al trabajador.

Qu es la responsabilidad solidaria? Es la responsabilidad en la que la empresa principal responde conjuntamente con la empresa contratista en lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales.

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En qu ocasiones la empresa principal debe responder solidariamente con los trabajadores? La empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de informacin y retencin que le otorga la ley.

Qu es el derecho de informacin? El derecho de informacin, o tambin llamado de control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores. Este informe debe ser respaldado por certificados de la Inspeccin del Trabajo o por otros medios idneos que sern reglamentados por el Ministerio del Trabajo dentro del plazo de 90 das desde la publicacin de la ley. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

Qu es el derecho de retencin? Es aquel que permite a la empresa principal, en el caso que el contratista no acredite el cumplimiento ntegro de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, retener los dineros necesarios para poder pagar lo adeudado a los trabajadores o a la institucin provisional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

Existen sanciones para las empresas principales? Las sanciones a una empresa principal estarn dadas por lo estipulado en el artculo N 478 del Cdigo del Trabajo y tienen que ver con la simulacin de un contrato de subcontratacin. La empresa sancionada deber pagar multas que van desde 5 a 100 UTM.

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Qu acciones realizadas por una empresa principal pueden ser catalogadas de simulacin de subcontratacin? En primer lugar, que una persona natural o jurdica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestin determinada por el criterio de subordinacin o dependencia. En segundo lugar, que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador. En tercer y ltimo lugar, que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurdica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a ttulo de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vnculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado.

Cuntas empresas contratistas puede tener a su servicio una misma empresa principal? No existen lmites especficos, slo depender de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal.

Cul es el tipo de empresas que ms recurre a la subcontratacin? Los rubros productivos ms solicitados bajo este rgimen de trabajo son: - Guardia y control - Servicios alimenticios - Minera - Servicios informticos - Construccin - Aseo

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Existe la subcontratacin en las instituciones del Estado? S, el trabajo en rgimen de subcontratacin tambin existe en las instituciones estatales, y se rige por las mismas normas que establece este proyecto de ley.

Cuntos rubros productivos puede realizar una misma empresa contratista? Para las empresas contratistas y subcontratistas basta con constituirse conforme a la regla general, definiendo su giro cuando inicie actividades.

La subcontratacin puede ser utilizada para los trabajos de produccin principal y permanente de la empresa principal? Todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en rgimen de subcontratacin, salvo los cargos de gerentes y directores.

Quin fiscalizar el cumplimiento de los contratos de subcontratacin? La Direccin del Trabajo y sus respectivas inspecciones fiscalizan los contratos, as como el cumplimiento de las normas laborales entre las partes involucradas.

Qu obligaciones tiene el trabajador? Las obligaciones del trabajador estarn dadas por el contrato firmado con su empleador, en este caso el contratista, el cual est regido por el Cdigo del Trabajo. Algunas de estas obligaciones son la dependencia y subordinacin del empleado con el empleador, la asistencia diaria al trabajo, entre otras.

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Qu derechos tiene el trabajador? Los derechos son iguales a los de cualquier trabajador, de acuerdo a lo estipulado en el Cdigo del Trabajo. Entre stos se cuentan jornadas mximas de trabajo, feriados y fueros.

Si soy trabajador, cul es el tiempo mximo que puedo estar subcontratado? No existen plazos fijos establecidos, depender del contrato firmado entre los trabajadores y la empresa contratista.

En caso de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, quin responde por los trabajadores? En la empresa principal recae la responsabilidad de proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores del contratista o subcontratista, por lo cual, ante el incumplimiento de este deber que genere perjuicios al trabajador del contratista o subcontratista, por la ocurrencia de un accidente del trabajo, podr demandar directamente a la empresa principal la reparacin de tales perjuicios.

Quin es el empleador directo en rgimen de subcontratacin? El empleador directo es la empresa contratista.

En caso de que un trabajador acuse incumplimiento de sus derechos por parte de la empresa contratista o subcontratista, a quin puede acudir para hacer el reclamo? Para cualquier reclamo el trabajador debe acudir a la Inspeccin del Trabajo que corresponda, o demandar directamente su cumplimiento ante los tribunales.

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Pueden los trabajadores bajo rgimen de subcontratacin formar sindicatos y/o negociar colectivamente? S, pero siempre al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa principal.

Los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas deben ser especializados? No necesariamente, depender de las exigencias y requerimientos propios de cada empresa contratista o subcontratista.

Dnde deber cumplir sus labores el trabajador? En la obra o faena de propiedad de la empresa principal.

Esta nueva ley modifica el concepto de empresa contenida en el Cdigo del Trabajo? No, en virtud del fallo el Tribunal Constitucional sobre constitucionalidad de la norma, se elimin del articulado el nuevo concepto de empresa aprobado por el Congreso Nacional para ser aplicado a los regmenes de trabajo regulados en el proyecto.

Qu leyes regulan este sistema de trabajo? Ley N 20.123 Cdigo del trabajo

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