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Lei aplicvel: Uma questo de escolha

Um fenmeno curioso desenvolveu-se ao longo dos anos no direito brasileiro. A questo de fundo bastante simples: saber se as partes em contratos internacionais podem escolher a lei de regncia de seus contratos. Mas essa simples questo tomou enormes propores, causando inmeros debates entre autores, advogados, professores e alunos de direito. O curioso que, com o passar do tempo, o debate praticamente adquiriu vida prpria, como se fosse uma questo filosfica cuja aplicao prtica tivesse menos importncia.

Contribuiu para o aumento dessa mstica o fato de no existirem julgados onde a matria fosse apreciada. Ou seja, a questo no era testada em juzo. Assim, os debatedores sentiam-se livres para continuar sua discusso, e a matria cada vez mais seguia seu rumo prprio e paralelo realidade econmica.

Ocorre que, enquanto prosseguiam os debates, mais e mais contratos internacionais eram firmados por empresas brasileiras. Principalmente nas duas ltimas dcadas, a insero do pas no campo das operaes internacionais obrigou as partes contratantes a tratar a escolha da lei aplicvel a seus contratos como uma realidade. Ao mesmo tempo, o assunto no mais passou desapercebido pelos trs poderes do estado brasileiro, sendo possvel encontrarmos julgados, leis e decretos relacionados ao tema. Ou seja, foram desaparecendo os traos que deram origem ao fenmeno antes mencionado.

Entendemos que est na hora de tratar a questo sob esse novo enfoque. A primeira parte deste artigo contm alguns argumentos que justificam nossa interpretao de que as partes tm liberdade para escolher a lei de regncia em contratos internacionais. J a segunda parte aponta as manifestaes do judicirio, legislativo e executivo que corroboram essa tendncia.

O art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, datada de 1942, a base das discusses: "Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem". Ao nosso ver, a melhor forma de interpretar esse artigo concluir que ele se aplica apenas quando o contrato for omisso acerca da lei aplicvel. Somente nesse caso o artigo necessrio, j que o ordenamento jurdico supre uma lacuna deixada pelas partes que inviabilizaria a aplicao do contrato. No h porque supor que, contrariando a regra geral de autonomia da vontade em matria contratual, as partes fossem impedidas de escolher a lei mais adequada para reger seu contrato internacional. Ao contrrio do que afirmam alguns, isso no representa qualquer ofensa ordem pblica brasileira. Naturalmente, a escolha da lei aplicvel possui limitaes, mas a prpria lei brasileira se encarrega disso ao afirmar que no prevalecero as disposies da lei estrangeira que contrariarem a ordem pblica brasileira, os bons costumes ou a soberania nacional.

importante ter em mente que aqui nos interessam as operaes comerciais e financeiras legtimas, onde partes capazes e conscientes simplesmente escolhem a lei que lhes parece mais apropriada para regular sua relao. Os motivos que determinam tal escolha so igualmente legtimos. Geralmente so escolhidas as leis consideradas mais sofisticadas para o objeto do contrato, advindas do pas onde o negcio em questo foi mais desenvolvido e, consequentemente, onde a lei pde ser refinada e apreciada com maior profundidade ao longo dos anos.

Exatamente isso tem sido experimentado no mercado internacional pelas empresas brasileiras. So negociados projetos de infraestrutura, operaes financeiras e os mais variados contratos comerciais com partes estrangeiras. No mbito das negociaes, as partes identificam a lei que deve reger sua relao e a indicam em seus contratos. Tudo de forma consciente e sem qualquer ofensa ao direito brasileiro.

Encerrando esta primeira parte temos o argumento mais simples, e por isso mesmo o mais precioso. Aqueles que defendem ser obrigatria a aplicao da lei do pas onde a obrigao foi constituda afirmam que, para saber qual lei essa, basta identificar o pas onde as partes fisicamente assinaram o respectivo contrato. Ora, essa constatao fulmina qualquer pretenso de tornar obrigatrio o art. 9 acima transcrito. Isso porque reconhecida a liberdade das partes se deslocarem ao pas cuja lei querem ver aplicada e, com isso, garantirem a aplicao de tal lei. Ou mais curioso ainda, como consta ter sido feito no passado, as partes poderiam simplesmente se dirigir ao consulado do pas estrangeiro para assinar o contrato, garantindo assim a assinatura em territrio estrangeiro e portanto a aplicao da lei desse pas. Se as partes tm essa liberdade de escolha, evidente que tm a liberdade de simplesmente apontar a lei aplicvel no prprio contrato, poupando assim uma viagem ao exterior ou uma corrida de txi at o consulado mais prximo.

As manifestaes estatais mais recentes do suporte a essa linha de raciocnio. Comeando pela tendncia legislativa, vale citar a clareza da Lei de Arbitragem (1996) ao estabelecer que as partes podero escolher livremente as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. O dispositivo, embora aplicvel diretamente apenas no contexto da arbitragem, mostra a simplicidade com que o legislativo encara a possibilidade das partes escolherem as regras pertinentes sua relao, sem qualquer pecha de ilegalidade ou contrariedade aos princpios do sistema jurdico brasileiro.

O pronunciamento do executivo federal ainda mais direto em sua essncia. O texto do decreto presidencial que incorporou o acordo sobre arbitragem comercial internacional do Mercosul (2003) ressalvou, para dirimir qualquer dvida decorrente da linguagem utilizada no texto assinado pelos pases, que tal acordo deve ser interpretado no sentido de permitir s partes escolherem livremente as regras de direito aplicveis matria. Mais uma vez fica patente que a liberdade de escolha aceita e encorajada.

natural que os exemplos acima tratados se refiram arbitragem, j que exatamente nesse campo tais questes tiveram que ser apreciadas recentemente. Por isso os exemplos servem to bem para ilustrar a tendncia de aceitao da liberdade contratual, de forma absolutamente natural, no tocante lei aplicvel.

Por fim, trs exemplos advindos do judicirio. No primeiro, sentena proferida pelo juiz de direito da 30 Vara Cvel de So Paulo reconheceu, em junho de 2002, que as partes em nada ofenderam direitos privados ou a soberania brasileira ao elegerem legislao que no a brasileira, tendo agido apenas segundo lhes pareceu mais favorvel quando contrataram. No segundo exemplo, a Stima Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo apontou, em acrdo de setembro de 2002, que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro s tem aplicao quando houver omisso ou controvrsia a respeito do direito aplicvel. J no terceiro exemplo, a Dcima Segunda Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo afirmou categoricamente, em acrdo de dezembro de 2003, que o direito brasileiro suporta a autonomia da vontade no campo da lei aplicvel s obrigaes contratuais, e que portanto admitida a escolha da lei aplicvel nos contratos internacionais.

Em resumo, a anlise antiquada de uma matria to importante como essa no tem mais cabimento. A interpretao cuidadosa indica que a liberdade de escolha da lei aplicvel tanto lgica como jurdica. E os exemplos de manifestao estatal, se ainda no tem a fora de jurisprudncia dos tribunais superiores at agora no consolidada , demonstram de forma inequvoca a tendncia de interpretao caracterizada no corpo deste artigo.