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Panorama Javeriano Carrera de Derecho - Pontificia Universidad Javeriana Cali. Edicin de lanzamiento Primer semestre 2009 1

Derecho comparado en materia de Bioderecho

En Bioderecho gran parte de la materia, objeto de decisin, exige una difcil reglamentacin de las cuestiones prcticas, que su irreductible indeterminacin, agravada por el potencial manipulativo de la tecnologa, obligan a prestar especial atencin en el momento del juicio moral, que consiste en someter a prueba la norma mediante la ponderacin de las circunstancias y de las consecuencias de la accin del individuo. No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni tanto menos doctrinales, que sean ciertos e incuestionables sobre los asuntos que interesan el novedoso concepto de Bioderecho, como el rgimen jurdico del concebido, el mal denominado testamento biolgico o la fecundacin artificial. En la mayor parte de los ordenamientos jurdicos, las cuestiones que gravitan alrededor de estos temas vienen enfrentadas recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes. No obstante el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden individuar dos concepciones de Bioderecho que se contraponen: una es aquella que instruye el sistema norteamericano, en la cual estn incluidos Canad, parcialmente el Reino Unido y los pases escandinavos, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro cultural de Europa continental. Existe directa y para nada ocasional correlacin con la contraposicin entre el sistema del Common Law y del Civil Law.

Entrevista al Doctor David Bondia

En meses pasados, PANORAMA JAVERIANO tuvo la oportunidad de hablar con David Bondia, quien se encontraba dictando el mdulo de Derechos Humanos para la Especializacin de Cultura de Paz y DIH ofrecida por nuestra Universidad. El Dr. Bondia habl sobre temas como la percepcin que tiene la Unin Europea frente al conflicto interno que atraviesa Colombia, la extradicin de lderes paramilitares hacia los Estados Unidos, el uso de los petos de la Cruz Roja en la denominada Operacin Jaque, entre otros asuntos de inters nacional e internacional. PANORAMA JAVERIANO agradece la disposicin que tuvo el Dr. David Bondia en atender nuestra entrevista y responder a todas las preguntas sin objecin alguna.

Pgs. 10 y 11

El derecho real de superficie: Una solucin factible para la necesidad de vivienda en Colombia
La legislacin vigente del Cdigo Civil colombiano, en el asunto de bienes, est regida bajo el principio que lo accesorio sigue a lo principal. Sin embargo, a la luz del estudio del Derecho comparado y sobretodo de las necesidades sociales, pareciera una solucin viable modificar la legislacin existente o generar una paralela, que permita la existencia y aplicacin efectiva del derecho real de superficie como solucin para la necesidad de vivienda en Colombia. El artculo trata las posibilidades reales que podran desarrollarse en Colombia, para verdaderamente privilegiar el inters general y promover el desarrollo, en especial el de los ms necesitados. La importancia del Derecho Real de Superficie radica en que ste permite que se edifique o se plante sobre un terreno, con una contraprestacin, sin necesidad de ser titular del derecho de dominio sobre el terreno. Esto reducira enormemente los costos de adquirir vivienda propia.

Pg. 3

Vea adems
El reglamento del concejo y el rgimen de bancadas: una mirada al proyecto de acuerdo. Pg. 4 Justicia colombiana: una cultura adversarial. Pgs. 4 y 5 Educacin, Corrupcin y Justicia

Pg. 5 Pg. 6

Pgs. 6 y 7

El derecho como una creacin cultural

Eventos
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VII Encuentro con la Justicia

La independencia en el ejercicio profesional de la abogaca, una opcin poco reconocida por los egresados javerianos Las relaciones de Colombia y Venzuela: un momento de calma ante una corriente de tensiones Pg. 12 Reglamentar el rgimen de insolvencia transfronteriza en Colombia: una necesidad en el marco de los TLC

Pg. 11

Pg. 15

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Primer encuentro de egresados de la Carrera de Derecho.

Ms eventos en las pgs. 8 y 9

Panorama Javeriano

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PANORAMA JAVERIANO, UN ESPACIO PARA LA OPININ DE LOS ESTUDIANTES DE LA CARRERA DE DERECHO.

>> Luis Miguel Montalvo Ponton
Director Carrera de Derecho Pontificia Universidad Javeriana Cali

ucho se ha dicho sobre el rol de la prensa escrita, que adems de procurar ser un medio de comunicacin, debe cumplir con otras funciones como las de formar, informar y entretener.

PANORAMA JAVERIANO debe constituirse en una publicacin que procure la mayor participacin de estudiantes de la Carrera en cada una de sus pginas, persuadiendo, promoviendo, formando opinin y entretencin, para ellos y en general, para la comunidad educativa, siempre orientado hacia la obtencin de una informacin veraz.

La carrera se encuentra comprometida en desarrollar tres temas neurales a saber: Acreditacin: Tema absolutamente relevante y que permitir el reconocimiento institucional y el posicionamiento del Programa de Derecho. La Acreditacin, insisto, es un compromiso de todos y no tan solo de los directivos y algunos estudiantes y profesores. Todos debemos apostarle a su obtencin. Derecho vamos por la Acreditacin, como resulta del lema creado por la gerente del proyecto y el grupo de colaboradores. Internacionalizacin: La Carrera de Derecho no puede ser ajena al proceso de globalizacin que permea no solamente la Economa sino todas la relaciones interpersonales. Por ello, se procurar la suscripcin de convenios con universidades de otros pases que permitan el desarrollo de distintas temticas relacionadas con cada uno de los nfasis que ofrece la Carrera, as como el fortalecimiento de programas de intercambio no solo de estudiantes, sino tambin de profesores. Investigacin: La investigacin es el producto del trabajo mancomunado de profesores con la participacin activa de estudiantes a travs de los semilleros de investigacin. Sobre este punto deber existir una mayor participacin de los estudiantes en procura que los semilleros sean el origen de las futuras monografas de grado. Para la consecucin de estos objetivos se necesitar, insisto de la participacin activa de todos.

Desde ya invito a los estudiantes de la Carrera a que se apropien de este su peridico, que ayuden en su distribucin y por qu no en su comercializacin, pues ste no es el producto de unos pocos si no de todos quienes nos encontramos comprometidos con nuestra Universidad y en particular con la Carrera de Derecho. Por lo tanto, no se puede ser indiferente frente a cada uno de los acontecimientos que suceden a nuestro alrededor y ms an dentro de la Universidad que ustedes escogieron para su formacin profesional. Esta Edicin de Lanzamiento de PANORAMA JAVERIANO debe ser un hecho que no puede pasar desapercibido. Hoy, la Carrera de Derecho afronta grandes retos que cuales requieren de la activa participacin de todos y cada uno de sus actores, estudiantes, profesores y directivos, procesos que no pueden ser desconocidos si verdaderamente nos sentimos Javerianos, estando en la obligacin de informar y de mantenernos informados.

Director: Juan Fernando Puerta Sinisterra Consejo Editorial: Juan Fernando Puerta Sinisterra, Gilberto Zuleta Ibarra, Nathalya Corts Palacios, Christian Daz Ordez, Luis Miguel Montalvo Pontn, Federico Escobar Crdoba. Diseo Editorial: Nathalya Corts Palacios. Impresin: FERIVA Pontificia Universidad Javeriana Cali Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales - Carrera de Derecho Calle 18 # 118-250 Cali, Colombia - A.A. 26239 PBX. (572) 321 8200 www.javerianacali.edu.co
Advertencias: Las opiniones de colaboradores y columnistas, como las expresadas en cualquier texto firmado, solo comprometen a sus autores. Este peridico respetar siempre el derecho a las rectificaciones, lo mismo que el derecho a contradecir, aclarar o complementar opiniones o noticias publicadas en sus pginas.

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OPININ

Panorama Javeriano 3

DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE BIODERECHO1

n bioderecho gran parte de la materia, objeto de decisin, exige una difcil reglamentacin de las cuestiones prcticas, que su irreductible indeterminacin, agravada por el potencial manipulativo de la tecnologa, obligan a prestar especial atencin en el momento del juicio moral, que consiste en someter a prueba la norma mediante la ponderacin de las circunstancias y de las consecuencias de la accin del individuo. No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni tanto menos doctrinales que sean ciertos e incuestionables sobre los asuntos que interesan el novedoso concepto de bioderecho, como el rgimen jurdico del concebido, el mal denominado testamento biolgico o la fecundacin artificial. En la mayor parte de los ordenamientos jurdicos, las cuestiones que gravitan alrededor de estos temas vienen enfrentadas recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes. No obstante el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden individuar dos concepciones de bioderecho que se contraponen: una es aquella que instruye el sistema norteamericano, en la cual estn incluidos Canad, parcialmente el Reino Unido y los pases escandinavos, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro cultural de Europa continental. Existe directa y para nada ocasional correlacin con la contraposicin entre el sistema del Common Law y del Civil Law. El acercamiento norteamericano a este tipo de problemtica, es bajo cierto punto de vista, demasiado sencillo por cuanto en ste prevalece un nico principio que es el derecho del individuo a la autodeterminacin. En el sistema norteamericano las cuestiones de biotica son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio de la libertad individual de autodeterminacin, principio con fundamento constitucional enmarcado en la cuarta Amendment de la Constitucin Poltica de Estados Unidos de Amrica que prev el denominado derecho a la privacy que es entendido en ste sistema en un sentido muy sencillo respecto a como es entendido en Europa. En el Common Law, el derecho a la privacidad es una libertad negativa, entendida como el derecho o facultad del individuo a no sufrir interferencias externas en las prerrogativas personales y en especfico por parte del Estado, al igual que por parte de terceros, en los atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la decisin es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana. En el sistema continental europeo del Civil Law, el cuadro de referencia es mucho mas complejo y articulado, las cuestiones de biotica correspondientes a la prerrogativa sobre la propia vida no se remiten a la exclusiva voluntad del interesado, sino que la misma voluntad es acompaada y algunas veces subordinada, a una serie de principios entre

>> Por Francesco Zappal2

los cuales est el de solidaridad, pero sobre todo el de dignidad humana que en Europa es el principio cardinal en materia de biotica. Recordando dos situaciones fcticas casi idnticas acontecidas en los dos continentes, es posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fcil recordar el caso de Terry Squiavo, mujer norteamericana reducida a un estado de coma por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el tratamiento que la mantena en vida sobre la base de que esa era su voluntad; confrontando este caso con el acontecido en Italia, se deduce la dimensin de la distancia entre los dos sistemas en trminos culturales, en donde el seor Piergiorgio Welfy, quien expresamente exhort judicialmente la interrupcin de su vida a causa de una grave e incurable enfermedad, alegando por parte del mismo interesado el derecho de autodeterminarse y de decidir sobre su propia vida. Esta voluntad fue negada por el Tribunal de Roma. El principio sobre el cual oscilan los dos sistemas es el de dignidad humana. Al sistema anglosajn, que se fundamenta en la libertad de autodeterminacin, se contrapone el sistema europeo que asienta en segundo plano la voluntad del individuo de autodeterminarse y considera prioritario el criterio del respeto de la dignidad humana. El criterio europeo de ste principio, parece menos claro que el norteamericano, en donde es muy sencillo entender la primaca de la libertad del individuo para autodeterminarse, por cuanto en las prerrogativas de biotica, incluida la propia vida y la existencia de los embriones, es necesario en primer lugar respetar el criterio de la dignidad humana, sin que esto signifique que sea desconocido en el sistema norteamericano, todo lo contrario. Acontece que en aquel sistema la propia dignidad es entendida en un sentido puramente subjetivo, es decir, el significado de la dignidad depende, en homenaje a la autoridad de la libertad, exclusivamente del individuo, quien decide lo que es digno o no, representndose la dignidad como un autntico derecho, por cuanto el individuo puede llegar a considerar que es ms digno morir, en lugar de permanecer en un estado de coma, de alimentacin forzada o de sufrimiento sin esperanza. La dignidad de morir se convierte en un derecho en un sistema jurdico-cultural muy lineal, aunque muy discutible. Por el contrario, en el sistema europeo la dignidad humana termina siendo un deber, una obligacin del individuo y no precisamente un derecho. Es orientadora de un comportamiento, que en nombre de la misma dignidad, es impuesto al sujeto interesado, que no puede efectuar ciertas conductas propiamente en nombre de su dignidad, mientras que en el sistema norteamericano el individuo, siendo la dignidad un derecho, pudiendo inclusive tener derecho a abortar, el derecho a morir, el derecho a rechazar tratamientos mdicos, en el entendido de que esto es ms digno para l, por cuanto nadie decide que es digno o menos para l. En el sistema europeo acontece lo contrario, en nombre de la dignidad no vienen reconocidos derechos sino que son impuestos deberes, vale decir que, en nombre de la dignidad, no se puede disponer de la propia vida. Para entender la diferencia entre los dos sistems, se recurre a un ejemplo gracioso surgido en la jurisprudencia administrativa francesa de los aos 90 y que irnicamente ha dictado una moda muy difundida actualmente en Inglaterra, denominada el lanzamiento de los enanos que consista en el disparo en un circo de unos enanos desde un can3, prctica prohibida por el prefecto del lugar, generando una controversia resuelta por el Conseil dEtat francs, determinando que esta actividad es contraria a la dignidad humana del individuo lanzado, no obstante, el enano hubiese controvertido judicialmente la decisin alegando derechos fundamentales como el derecho a la libertad de autodeterminarse, el derecho al trabajo y otros ms. Se evidencia que la dignidad humana funciona como obligacin y no como derecho. El enano no tiene el derecho de hacerse disparar desde un can bajo compensacin, sin importar que para l sea una profesin como cualquier otra. Esta actividad es permitida, y una similar es actualmente en boga en Inglaterra, pas que por pertenecer al sistema que otorga preponderancia a la libertad de autodeterminarse, existe el bowling con los enanos, diversin nocturna e incluso ciberntica4, donde en lugar de la bola se usan enanos lanzados por los usuarios para derribar los bolos. Esta disgustosa actividad es plenamente consentida en los pases sujetos a la extrema libertad de autodeterminarse, por cuanto el enano considera que es un trabajo digno para s mismo, no tiene el deber de abstenerse, sino que tiene el derecho a desempear esta actividad en nombre de la misma dignidad humana, por ser un concepto subjetivo con el cual cada uno considera aquello que es digno; para el enano ingls no es indigno hacerse lanzar contra objetos, mientras que para el enano francs s, incluso no obstante su voluntad de hacerse lanzar, no le es permitido hacerlo.

1 Es menester informar al lector que el ensayo es fruto del estudio concretado en los artculos Estatuto Jurdico del Concebido y Declaraciones Anticipadas de Tratamiento

Mdico o Mal Denominado Testamento Biolgico, publicados por la Pontificia Universidad Javeriana Cali en los numeros 7 y 8 respectivamente, de la revista cientfica Criterio Jurdico, en atencin a que ambos artculos convergen en el concepto general de bioderecho, realizando un estudio de derecho comparado de cada figura en el Common Law y en el Civil Law. 2 Abogado, consultor y docente. Abogado egresado de la Universidad de San Buenaventura Cali. Profesor de tiempo completo de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magster en Derecho Privado Europeo de la Universit degli Studi La Sapienza de Roma, Italia. Actualmente, frecuenta el segundo ao del Doctorado en Derecho de la Economa y de la Empresa del Collegio del Dottorato di Diritto Commerciale dellUniversit degli Studi La Sapienza de Roma, Italia. 3 MORENO, Violeta Anales de Derecho, Nmero 19 2001, Pgs 249-258. 4 http://www.soloenanos.com/juegobowling.htm

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l Rgimen de Bancadas, como norma y como estrategia de gestin, es un aporte importante para el fortalecimiento de la democracia y de la gobernabilidad democrtica. La gobernabilidad democrtica en un sistema social est estructurada socio polticamente de tal manera que todos los actores estratgicos - aquellos con poder poltico, econmico y social - se interrelacionen para tomar decisiones colectivas y resolver sus conflictos conforme a un sistema de reglas y procedimientos que podemos calificar como democrtico. Los concejales, diputados y congresistas son actores de ese proceso. Para ello hacen uso de las normas que les facilite actuar democrticamente. Mediante el Rgimen de Bancadas, los partidos recuperan poder para la toma de decisiones porque inciden colectivamente en las decisiones de poltica pblica y esto les representa mayor efectividad. El Concejo de Santiago de Cali est adelantando un ejercicio para reformar su Reglamento Interno y garantizarle a los partidos condiciones para aplicar esa institucionalidad. Los siguientes son tems, dentro del reglamento que aportan a la gobernabilidad democrtica: (a) La participacin de actores sociales - otros actores estratgicos -, en el estudio y examen de Proyectos de Acuerdo, debates y observaciones sobre asuntos de ciudad como con la aprobacin del Plan de Desarrollo y la aprobacin del Acuerdo sobre el cobro de valorizacin.(b) Cambios de actitud en los concejales: el autor de una proposicin no debe ausentarse del Hemiciclo o dejar de asistir a la sesin a la cual ha citado al funcionario; verificacin de la asistencia al terminar la sesin para el pago de los honorarios de esa sesin. Prohibicin de tertulias, uso de celulares cuando alguien est con el uso de la palabra; verificacin mensual de la asistencia de concejales para excluir del pago de honorarios por el resto del

Panorama Javeriano

EL REGLAMENTO DEL CONCEJO Y EL RGIMEN DE BANCADAS: UNA MIRADA AL PROYECTO DE ACUERDO

>> Equipo de Trabajo: Observatorio Cali Visible1
periodo constitucional a quienes inasistan a la tercera parte de las sesiones. (c) Eficiencia administrativa: Transcripcin de actas y aprobacin inmediata. Este punto contribuye a la transparencia de la gestin del concejo. Los ciudadanos pueden acceder de manera inmediata al conocimiento de las decisiones tomadas. El secretario general debe presentar anualmente informe de su gestin ante la plenaria del concejo. El Rgimen de Bancadas. Fortalezas: El proyecto reconoce la inclusin y presencia de voceros de las bancadas que tienen asiento en el Concejo, en las comisiones permanentes y en los debate de los proyectos de acuerdo de iniciativa de la administracin local. Contempla la opcin para que haya reuniones de voceros de todas las bancadas, convocadas por el presidente de la corporacin o por la iniciativa de un nmero de voceros que representen al menos la tercera parte de los miembros de la corporacin. Debilidades: nos preocupa que el tema referido al fortalecimiento de la figura colectiva para ir desapareciendo los personalismos y los protagonismos individuales no ocupe todo el articulado sino slo la parte final. Todos los artculos que aluden a intervenciones, decisiones, proposiciones deben hacer referencia al concejal como persona, pero tambin al vocero y/o a la bancada. Se trata de promover y auspiciar transformacin hacia un comportamiento de bancada. Nos preocupa el hecho que el proyecto de acuerdo privilegie el voto secreto sobre el voto nominal. El artculo 135 dice as: Solicitada una votacin nominal y una secreta se definir en primer orden la votacin secreta. Cul puede ser el fundamento para que el voto secreto tenga mayor relevancia? El voto nominal es otra caracterstica de la gobernabilidad democrtica: la transparencia de las acciones pblicas. Adems, si se trata de decisiones de bancada, es la bancada la que va a responder ante la ciudadana por su voto, no la persona y si queremos fortalecer los partidos, la ciudadana va a reclamar o a aplaudir las decisiones del partido. Es importante, entonces, fomentar en el reglamento interno el voto nominal. Nos inquieta la manera como en el reglamento interno se propone el uso del tiempo para las intervenciones. El artculo 121 dice que los concejales proponentes de una citacin iniciarn el desarrollo del tema interviniendo cada uno, 10 minutos. Luego el funcionario citado interviene 60 minutos. Posteriormente, si los dems concejales lo consideran, tambin pueden intervenir 10 minutos cada uno. La figura del vocero es importante para racionalizar el tiempo de las intervenciones, para formular las proposiciones, para aportar a los debates sobre el contenido de proyectos de acuerdo o sobre las posiciones partidistas respecto de una situacin de ciudad. Te-

nemos experiencia de las proposiciones a las que adhieren ocho concejales o ms a ttulo individual. Para poner un ejemplo: una citacin con esas caractersticas, con la sola intervencin de los ocho concejales tendramos una hora veinte. Despus, una hora para la intervencin del funcionario citado. Vamos por dos horas veinte. Nos quedan, de acuerdo con lo propuesto en el Proyecto de Reglamento en cuanto a duracin de las sesiones: 40 minutos, puesto que las sesiones, segn el artculo correspondiente duran tres horas. Qu tiempo dejamos, entonces, para hacer propuestas de solucin, porque no se trata de llevar al funcionario al banquillo, sino de ser proactivos y sugerir soluciones respecto de aquello por lo que l est respondiendo. Al artculo 101: duracin de las intervenciones, tambin debe aplicrsele racionalidad de tiempo. Los voceros y los oradores son una alternativa para ello, mxime si en el trabajo por bancada, previo a la sesin se definen posiciones de partido. No dudamos que la aplicacin de esta norma contribuye a la eficiencia de las sesiones, a evitar el ausentismo y la intermitencia, pero principalmente, a fomentar la disciplina de partido y la construccin de consensos. Los artculos sobre control poltico. El artculo 6 establece que la mocin de censura puede ser alguna de las conclusiones de la responsabilidad poltica. No comprendemos el sentido que se le quiere dar a esa frase. La mocin de censura no es una conclusin. Es una accin institucional, que fortalece la separacin de poderes y los frenos y contrapesos; siempre y cuando, se lleve a cabo con responsabilidad poltica. Finalmente, es importante que el reglamento establezca la periodicidad de las sesiones entre voceros para que este ejercicio tenga una mayor formalidad. El Observatorio Cali Visible espera que estas recomendaciones sean analizadas y tenidas en cuenta.

1Rosala Correa Young Coordinadora; Mara Paula Guqueta: Asistente; Isabella Sinisterra, Lina Mara Muoz, Luisa Rojas, Luz Karime Gonzlez, Nidal Mouallen Khalife, Pedro Alexander Becerra: Asistentes de Campo; Gilberto Zuleta, Mara del Rosario Arias y Harold Alexander Zuluaga: Colaboradores.

Justicia colombiana:

Una cultura adversarial.

l conflicto es inherente a los grupos humanos. Los individuos actuamos orientados por unos intereses que, con base en ellos, dirigimos nuestro comportamiento, definiendo metas, relaciones interpersonales en los diferentes niveles y en general todo nuestro actuar como sujetos sociales dentro de una comunidad. Asmismo, la movilidad de los grupos humanos y las constantes e inevitables relaciones interpersonales traen como consecuencia que se presenten choques de intereses, conflictos que, sobra decir, deben ser resueltos. Por diversos motivos, los trminos como conflicto, disenso y hasta oposicin se han satanizado al punto de considerarse negativos en las relaciones

>> Por Gilberto Zuleta Ibarra - Abogado Javeriano

humanas. Sin embargo, es inevitable su presencia cuando como individuos actuamos, muchas veces, en contraposicin de los intereses de otros sujetos. El punto real que debe llamar la atencin, es la forma como los afrontamos y les damos solucin a los conflictos. He aqu una de las razones de existir de un Estado de Derecho, es decir, de un Estado basado en normas que regulen el comportamiento del hombre, pero ms que eso, que determinen la forma racional de la solucin de las controversias sin el uso de vas de hecho cuando los conflictos se presenten. Para este punto, ya se pensar que este artculo ser otra retahla de lneas proponiendo una salida negociada al conflicto, una llamada la cordura a los altos funcionarios del Estado o una solicitud de humanidad a los actores del conflicto. No. Aunque no resto importancia al tema, y creo que de alguna forma algo de lo escrito aqu puede relacionarse con ellos, este artculo va dirigido como crtica a los abogados que se han acostumbrado a resolver de forma racional pero adversarial las controversias de sus clientes, y por qu no, hasta las de ellos mismos. Sigue en la pgina 5

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Panorama Javeriano 5
Viene de la pgina 4

Justicia colombiana: Una cultura adversarial

La justicia colombiana, claramente formalista y procedimental, ha trado una figura novedosa que rompe con ese criterio desde hace varios aos, llamada la conciliacin, la cual, concebida desde una forma no rigurosa e inflexible, deja de ser un espacio procedimental para convertirse en un espacio abierto y ligero donde las partes podrn negociar sus intereses para llegar a un punto en comn. Lastimosamente, esa percepcin no ha sido la que ha reinado en los usuarios de la figura. Infortunadamente, la concepcin colombiana de Justicia es claramente adversarial, fundamentada en una dualidad de vencedor - vencido, donde la relacin entre las partes suele ser mnima, sin contacto, sin negociacin. De otro lado est el ejercicio del litigio, dominado por una tradicin adversarial que reina en la conciencia de los abogados que impide que se conciba un conflicto solucionado por medio de la negociacin, el dialogo

y la mutua y voluntaria limitacin de intereses. Por el contrario, los abogados asumen el conflicto como un espacio para enfrentarse y encontrar en el otro un enemigo que hay que vencer. Smese a esta concepcin, el detrimento patrimonial que viviran los litigantes, pues a menor cantidad de conflictos en despachos judiciales, menor cantidad de honorarios se pueden cobrar. Un riesgo que los abogados no querran vivir. No es gratuito que el estudio arrojado este ao por la Corporacin Excelen-

cia en la Justicia demuestre la concepcin negativa que tienen los usuarios de la justicia sobre el papel de los abogados. De hecho, se propone incrementar litigios que no requieran de conocimientos legales y ms grave an para el tema de los honorarios, crear un servicio similar al pro bono que los norteamericanos tienen en su sistema. Amigos, seores colegas, nos hemos ganado esto. Repito, los conflictos son inherentes a los grupos humanos, lo importante es la forma como los re-

solvemos, y los hemos resuelto mal. La forma como deben resolverse las controversias requieren de formas no ritualistas, ni costosas y engorrosas en virtud de su racionalidad, sino de espacios flexibles, negociados y abiertos, formar una cultura conciliadora de los conflictos, no seguir jursicamente fomentando el encuentro adversarial en los estrados judiciales.

EDUCACIN, CORRUPCIN Y JUSTICIA

>> Por Rafael Rodrguez - Jaraba

uchos son los males que agobian a la democracia colombiana, que socavan su estabilidad, que lesionan su dignidad y que minan la credibilidad en sus instituciones. La corrupcin encabeza la lista, y los estragos que su prctica produce, ensombrecen el camino y desalientan la esperanza. A pesar de que son pocos los delitos que se denuncian, la capacidad del sistema judicial est desbordada, en parte, porque el sistema financiero copa la mitad de ella, y porque son muchos los procesos intencionalmente abandonados. El Congreso de la Repblica debera desistir de tramitar reformas intiles, como la financiera, y revivir la institucin jurdica de la Perencin, remedio contra la negligencia procesal, que acabara con la dilacin deliberada de litigios, y con el deprimente hacinamiento de expedientes en los despachos judiciales. Si la educacin formativa es el fundamento de la civilidad, la Justicia es el garante de su permanencia. Es utpico pensar en progreso y bienestar sin Justicia. Nada ms esencial para una sociedad, que universalizar la educacin y fortalecer la Justicia. Vivificar la democracia supone, una administracin de Justicia eficiente y eficaz; carente de discriminacin; administrada por ciudadanos emritos, poseedores de virtud, ciencia y sabidura. Por complejos que sean los problemas que aquejan al sistema judicial, es imperioso encontrar soluciones que los resuelvan antes que utilizar la inmovilidad como instrumento de apremio para encontrarlas. Nada justifica, que en una nacin civilizada se suspenda el servicio pblico de administrar Justicia. Mal procede la rama judicial cuando deja a la nacin hurfana de Justicia, y peor an, el Estado, cuando no prospecta oportunamente sus sentidas necesidades.

La corrupcin antes que ceder, se acrecienta. Los entuertos en la contratacin pblica aumentan; las componendas se apoltronan en los despachos pblicos; la autoridad se vende; la justicia acta con pasmosa lentitud; la impunidad prospera, y, todo, ante la mirada tolerante de una sociedad resignada, amistada con el facilismo y la relajacin como consecuencia del rotundo fracaso de un sistema educativo, eficiente para informar, mas no para formar.

Es alarmante el aumento de los abusos, las contravenciones y los delitos, y peligrosa la renuencia de muchos ciudadanos a acudir a la Justicia por tener serias dudas sobre su eficacia. Esta apata compromete la sostenibilidad de la sociedad, obstruye la gobernabilidad del Estado y aplaza la construccin de la paz. Si RAFAEL RODRGUEZ - JARABA bien el pas ha estado acostumbrado a la inobservancia de la Asesor Jurdico. ley, su distanciamiento de ella, cada da es mayor. Consultor Corporativo. Analista La situacin, es grave y exige de una reaccin firme y vigorosa por parte del Estado. Al presidente Uribe, aun le queda tiempo, y de seguro energa, para emprender una cruzada contundente y sin antecedentes contra la corrupcin. Si algo ha hecho por combatirla, su esfuerzo ha sido insuficiente, o al menos, inferior a ella.

Econmico. Profesor de Derecho Financiero, Derecho del Comercio Internacional y de la Contratacin Internacional de la Pontificia Universidad Javeriana.

Los medios, los gremios, los trabajadores, los estamentos del Estado y la nacin entera, liderada por el Presidente, mediante una convocatoria amplia e incluyente, deberamos de concertar y suscribir un Pacto Social para detener, o al menos, disminuir la corrupcin campeante que nos est envileciendo y pauperizando.

El gobierno debe sumar a sus empeos la declaratoria de guerra a la corrupcin y la ejecucin de una denodada poltica de apoyo a la Justicia. Por su parte, los educadores profesionales deberan reflexionar sobre la eficacia de su papel como formadores de ciudadanos de bien.

Panorama Javeriano
Pero veamos un ejemplo de lo primero, de la mano de un jurista que no es necesariamente un lder del movimiento derecho y literatura. En el libro Experiencias jurdicas y teora del Derecho (publicado en Barcelona por la Editorial Ariel en 1993), dice Luis Dez-Picazo: Al textualizarse, la obra jurdica adquiere la categora y el rango de una obra literaria. [] Toda obra literaria, y la obra jurdica en cuanto tal, representa o refleja una imagen del contexto histrico-social, adems de reflejar el espritu de sus autores. Las frmulas lingsticas expresan, unas veces, y otras reflejan, formas de vida. Desde esta perspectiva una excursin por nuestros textos legales resulta enormemente curiosa. Podramos componer una serie de estampas no slo de actitudes mentales, de creencias o de prejuicios, sino de modos de vida, que son autnticos daguerrotipos decimonnicos (p. 104). Dez-Picazo est pensando en el contexto espaol, y se deleita contemplando los daguerrotipos decimonnicos capturados en el Cdigo Civil de ese pas. Tomemos un ejemplo del Cdigo Civil colombiano; el artculo 732 dice: Otra especie de accesin es la especificacin que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. Haciendo la lectura que propone Dez-Picazo, podramos buscar aqu un retrato de una sociedad que piensa en trminos de uvas, plata y madera, y que a la vez est expresando sus propias creencias y sus propios prejuicios. Por ejemplo, el siglo XIX todava regula el problema de las palomas mensajeras (Cdigo Civil, artculo 697), mientras el XXI se sentira ms a gusto con la regulacin de los mensajes electrnicos. No obstante, este tipo de anlisis de los textos jurdicos debe hacerse con gran cautela. Por ejemplo, el estudio de los transplantes jurdicos ha demostrado que muchas normas son adoptadas sin guardar relacin alguna con la sociedad que las incorpora. Sera importante recordar el recorrido del Cdigo Civil colombiano: si bien esta obra fue adoptada en Colombia a finales del siglo XIX, muy buena parte hall su inspiracin en sociedades bastante remotas, y el Cdigo sigui el molde ms inmediato de un chileno de mediados del mismo siglo. La referencia a las uvas en la norma citada, por ejemplo, no pone al descubierto a un pas vincola, sino que refleja el ejemplo comn usado en los textos romanistas para explicar el fenmeno de la especificacin. As que este Cdigo Civil no debe ser entendido irreflexivamente como una ventana hacia el siglo XIX colombiano. Adems, muchas veces los prejuicios del texto se combinan con las supuestas representaciones de las formas de vida, y en ocasiones es muy difcil distinguir los unos de las otras. Encontrar abundantes normas sobre las limitaciones para negociar de las mujeres casadas puede ser antes que nada una muestra de la percepcin de los autores, sin tener necesariamente una base en la realidad social, y sin dar pista alguna sobre la actividad comercial de las mujeres casadas. Espero haber subrayado muy brevemente que estudiar el derecho desde una perspectiva cultural no lo hace ms fcil. Se requiere combinar distintos campos disciplinares, y tambin ser muy sensible a los supuestos culturales, tanto los del investigador como los del texto investigado.

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El Derecho como una creacin cultural

>> Por Federico Escobar Crdoba
Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana Cali y Editor de la Revista Criterio Jurdico.

l derecho es una creacin cultural. Podra parecer evidente, pero esta afirmacin es uno de los principales nfasis del anlisis interdisciplinario del derecho en la actualidad. Desde esta ptica, el derecho tendra que someterse al examen de una teora que pueda dar cuenta de la complejidad de la sociedad. Algunos afirman que se debe recuperar la historia del derecho para el universo ms amplio de la historia de las ideas, y tambin que no podemos desligar el derecho de la vasta matriz de las relaciones sociales. Repito: esto puedo parecer evidente. En realidad, esta forma de concebir lo jurdico no ha sido obvia, en buena medida porque los abogados han opuesto resistencia. Es muy usual en el mundo jurdico pensar que el derecho es una disciplina autnoma, un campo con reglas propias cuya singularidad debe ser respetada por los legos, y cultivada por los iniciados. Un ejemplo prctico de esta tendencia es la situacin tan frecuente en la cual una persona es descalificada como interlocutor en debates acerca de temas jurdicos por el hecho de no tener ttulo de abogado. En parte, esta visin autonomista se explica por la verdadera enormidad del fenmeno del derecho, al menos en el mundo moderno: la explosin legislativa y reguladora de los Estados contemporneos (a la cual se une el acceso a un cuerpo de jurisprudencia y doctrina cada vez ms robusto) imposibilita incluso a los seres humanos ms prodigiosos de conocer todas las normas vigentes. Se necesita un verdadero experto para hablar con propiedad acerca de siquiera alguna de las ramas dentro del derecho moderno. El derecho positivo es, pues, descomunal, y esto sin contar las cantidades de subespecialidades interdisciplinarias que rebasan el derecho positivo, como la filosofa jurdica, la sociologa jurdica y la historia del derecho (cada una con grandes subdivisiones). Estos argumentos podran verse como una justificacin para la autonoma del derecho. Pero no lo son. El derecho es uno de los muchos productos culturales de una sociedad, y no debe separarse de los dems productos, aunque sea legtimo reconocer en l un lenguaje tcnico que requiere experticia y mucha preparacin. (Valga anotar que esto tambin es cierto de otras creaciones culturales, como la potica, la psicologa y la contadura). La cultura es hoy el foco de mucha atencin acadmica y prctica. Es por ello, y por la necesidad de reconciliar el derecho con la visin ms comprehensiva que brinda la cultura, que esta seccin obtiene su nombre: Cultura y Derecho. Las columnas siguientes que ocupen este espacio buscarn resaltar esa relacin, usando miradas frescas, como las de la literatura y las ciencias sociales. En lo que resta del texto, sealar una de las perspectivas que componen el movimiento conocido como derecho y literatura. Las dos visiones ms usuales dentro de ese movimiento son la que estudia el derecho como un tipo de literatura, y la que analiza en la literatura aquellas descripciones de temas jurdicos. Un ejemplo de lo segundo sera estudiar El proceso de Kafka en busca de las discusiones sobre el derecho; Richard Posner ha hecho precisamente esto en uno de sus libros.

EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: UNA SOLUCIN FACTIBLE PARA LA NECESIDAD DE VIVIENDA EN COLOMBIA*

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>> Christian Daz Ordez - Estudiante de VIII Semestre de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana Cali
con urgencia caen sobre el campo del Derecho Civil, especialmente en el tema de la accesin y del derecho real de superficie; dos temas que parecieran antagnicos, pero que, matizados, pueden representar una solucin viable ante el imperativo no solo moral sino constitucional de edificar viviendas dignas y accesibles a todos. Establecida la necesidad imperiosa de presentar una propuesta para la necesidad de vivienda en Colombia, a continuacin, se expondr entonces un breve anlisis de la relacin existente entre la accesin y el derecho real de superficie. La accesin est regulada en el Ttulo V del Libro de Los Bienes del Cdigo Civil Colombiano. Especficamente bajo el tema que atae a este ensayo, los artculos 738 y 739, sern los de mayor relevancia 2 . La importancia de los artculos antes transcritos se da por tanto stos expresan la mxima romana, que la cosa accesoria sigue a lo principal. Accesorium sequitur principale. Se cierra as, a la luz del ya bien antiguo Cdigo Civil CoTermina en la pgina 7

olombia, como el resto de Amrica Latina, ha sufrido el crecimiento desmesurado de las ciudades sin que las entidades estatales reguladoras estuvieran, ni estn an hoy, en capacidad de resolver la crisis social que la explosin demogrfica desordenada en las ciudades representa. La crisis se agudiza an ms en el caso de la vivienda, que ha sido una de las necesidades vitales del hombreel bien material ms costoso y el que mayores sacrificios demanda para conseguirlo 1. As, los retos que se deben enfrentar

Documento disponible en http://privatelawcolombiapd.blogspot.com/

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Panorama Javeriano 7

EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: UNA SOLUCIN FACTIBLE PARA LA NECESIDAD DE VIVIENDA EN COLOMBIA
Inicia en la pgina lombiano, cualquier posibilidad de al menos pensar en la implementacin del derecho real de superficie, que a continuacin se explicar. El derecho real de superficie, que contradice una mxima romana del Derecho Civil, curiosamente tambin surge en Roma. Bsicamente El derecho real de superficie permite construir -o plantar o edificar- sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestacin, o directamente adquirir una obra -o plantacin o forestacin- ya existente; todo ello, sin necesidad de comprar el terreno o el inmueble sobre el cual se asientan las mismas. Se pretende as obtener disminuir los costos de las construcciones, ante los altos precios del suelo. 3 La efectividad de este derecho es ms que evidente. Por ejemplo, Alemania pudo recuperarse tan rpida y efectivamente despus de las dos guerras mundiales, gracias a la implementacin del mismo. Curiosamente, el edificio de la Organizacin de Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, se encuentra construido bajo este recurso legal. De acuerdo con Carlos Ghersi, salvadoreo y doctor en Derecho, Francia, Espaa, Italia, Portugal, Blgica, Alemania, Austria, Suiza, Japn, Bolivia, Per, Cuba y los Cdigos de Qubec de 1991 y de Holanda de 1992 acogen esta figura jurdica. El crecimiento demogrfico desenfrenado e irresponsable en Amrica Latina en general, en especial de los sectores ms necesitados, ha desembocado en un cmulo de necesidades insatisfechas. Los esfuerzos que han realizado los gobiernos por mitigar la pobreza en general, han resultado insuficientes. En el marco de la Constitucin Poltica de 1991 y de numerosas sentencias de la Corte Constitucional, lo ms lgico es que la propiedad cumpla su fin social. As, el Estado debera estar en capacidad de brindar viviendas de inters social que realmente sean dignas y a ms personas. La propuesta de la implementacin del Derecho Real de Superficie precisamente pretende presentar una posible salida a la pauperizacin del nivel de vida de los colombianos. En ese sentido, la solucin al gran problema de la falta de vivienda, no es tan compleja si se genera un nuevo modo de adquirirla, pues el titular de dicho derecho no tendra que pagar los derechos de la tierra que son supremamente altos. Un inmueble urbano o rural sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, que mediante una inversin menor (en relacin con la compra del

Mapa: Cali en cifras 2007 inmueble) puede generar un beneficio mayor. 4 La gran duda que resulta de inmediato es cmo reglamentar este nuevo derecho real no contenido en el Cdigo Civil. El primer paso es reformar los artculos 739 y 740, optando por una posicin que le permita al ciudadano, en virtud de la libertad contractual, acordar, por medio de un contrato real de superficie, el uso y disfrute de la superficie de la tierra, sin que el propietario del derecho sobre la misma deje de serlo. Se trata de una especie de venta slo del uso de la superficie, mientras que se conserva la propiedad como tal. Habra que reglamentar el tiempo durante el cual se puede hacer uso de este derecho, su transferibilidad y transmisibilidad, as como clarificar cules sern los fines de este derecho real. Adems, el derecho real de superficie debe ser instrumentado mediante escritura pblica y tradicin de posesin, el mismo deber ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos de la oponibilidad respecto de terceros. 5 Bajo la teora de los Derechos Reales citados por Luis Guillermo Velsquez Jaramillo, el derecho de superficie perfectamente clasificara como un derecho real, pues se trata de un po-

der inmediato, directo y exclusivo total o parcial, sobre una cosa individualizada sin consideracin a persona alguna determinada.6 Otro de los puntos sobre los que es necesario hacer claridad, es sobre la aparente similitud que habra entre el pago por la adquisicin del derecho real de superficie y un canon de arrendamiento. En el primero se trata de un derecho real, que, segn la definicin, no requiere de la intervencin de un tercero; en cambio, en el segundo caso, se trata de un derecho personal que requiere de otra persona para poder cumplirse. A lo anterior, es importante resaltar la influencia que tiene la psicologa de las masas en el eventual xito de la propuesta. Es necesario, para que el derecho de superficie realmente sea acogido por la poblacin, cambiar la idea que viene de la tradicin romano-germnica: que la tierra va unida con la casa y que la una no puede ser sin la otra. No. Este caso demuestra que lo contrario es perfectamente posible. No solamente es posible, sino que contribuira a mejorar la calidad de vida de millones de personas. No debe repetirse en Colombia el caso espaol. En el ordenamiento jurdico de la madre patria est consagrada la utilizacin de la figura del derecho real de superficie, pero sta no se utiliza porque sencillamente la gente no tiene confianza en l. La implementacin realmente efectiva de este derecho depende de la publicidad que se le de. Slo as se podr cambiar la idea preconcebida que no se puede tener una construccin -en este caso una vivienda- sin ser al mismo tiempo dueo de la tierra. Otra posibilidad, en vez de reformar el Cdigo Civil, es la de establecer una legislacin paralela pero complementaria, que permita, regule y reglamente la aplicacin del derecho real de superficie; se tratara entonces de una norma que se aplicara paralelamente la existente y se complementen. Las posibles antinomias que llegaran a surgir, se solucionaran bajo el principio de la especificidad y la aplicacin de las nuevas normas exclusivamente para el caso del derecho real de superficie, no para los otros. En conclusin, el derecho real de superficie, a la luz del Cdigo Civil Colombiano, es impensable. Sin embargo, la situacin de crisis social demanda soluciones inmediatas y una reforma legal podra darla. Se trata de una nueva figura que requiere de una reglamentacin clara, eso s, conservando siempre el objetivo moral y constitucional que la propiedad debe cumplir expandiendo su funcin social.

obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, solo habr lugar a la disposicin de este artculo Mientras los materiales no estn incorporados en la construccinpodr reclamarlos el dueo. Art. 739 C.C. El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Ttulo de la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera. 3 COSSARI, Nelson G.A. El derecho real de superficie: las regulaciones legales del siglo xxi en catalua, Brasil y Argentina. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. http://www.acader.unc.edu.ar/artderechorealdesuperficie.pdf 4 GHERSI, Carlos A. El derecho real de superficie. causa ilcita y ejercicio abusivo. http://conline1.cjf.gov.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/jcivildf/Ghersi.doc 5 KLOSTER, Silvia Elizabeth. Derecho Real de Superficie Frestal. http://www.misiones. gov.ar/ecologia/Todo/Prensa/Prensa23.htm 6 VLSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. BIENES. Novena Edicin. Bogot. Editorial Temis: 2004. p.94

1 GOMEZ COLMENARES, Eliana Cristina. El Derecho Real de Superficie. Tesis de grado para optar por el ttulo de abogado. Pontificia Universidad Javeriana Bogot: 1993. 2 Art. 738 C.C. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar

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SOCIAL

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I VELADA CULTURAL: DERECHO, LUCES Y ACCIN

El pasado 13 de noviembre de 2008 se realiz, con gran acogida entre la comunidad acadmica universitaria, en el Auditorio Javeriano, la I Velada Cultural: Derecho, Luces y Accin. El evento es un esfuerzo ms de la Carrera por perseverar en la interdisciplinariedad. Se logr reunir el talento tanto de estudiantes como de profesores de la Carrera. Panorama Javeriano quiere destacar la participacin de: Andrs Felipe Lenis y Hader Andrs Gonzlez integrantes de la banda ganadora Mr. Harlot. (Estudiantes de VI semestre de Derecho). Maria Paula Ordez Velasco y Natalia Almansa, quienes compartieron el segundo lugar. (Estudiantes de III y VIII semestre de Derecho, respectivamente) Ciro Jos Tafur y su banda (Estudiante de VIII Semestre de Derecho) Los profesores Ivn Alberto Daz, Pablo Rubn Vernaza y Fernando Anbal Aragn. Invitamos a los dems estudiantes, profesores, egresados, personal administrativo y directivos a que compartan sus talentos en la prxima Velada Cultural que se realizar en el 2009.

Fiesta del Colegio de Abogados Javerianos

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En las instalaciones del Club Colombia de Cali se llev acabo nuestra tradicional Fiesta del Colegio de Abogados Javerianos del Valle del Cauca. Dicho evento cont con la presencia de estudiantes, egresados, docentes y directivos de nuestra Carrera quienes compartieron una noche de alegra, compaerismo y diversin.

Primer Encuentro de Egresados de la Carrera de Derecho

El pasado 18 de Septiembre de 2008 se realiz en las instalaciones del Club de Ejecutivos de Cali el Primer Encuentro de Egresados de la Carrera de Derecho. Con la presencia del Doctor Luis Miguel Montalvo, Director de la Carrera, la Doctora Carolina Conde, Gerente del Proyecto de Acreditacin, el Doctor Jos Ricardo Caicedo, Decano de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, el Doctor Ricardo Zuluaga, Director del Departamento de Ciencias Jurdica y Poltica, adems de egresados y docentes, se hizo el lanzamiento del proceso de acreditacin que adelanta nuestra Carrera. La noche finaliz con una copa de vino.

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El sistema de bancadas y el control poltico: una apuesta para el fortalecimiento de los partidos en Colombia
El Observatorio Cali Visible de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, realiz, en el Auditorio Los Almendros, el 22 de Septiembre de 2008 el evento: El Sistema de Bancadas y El Control Poltico: una apuesta para el fortalecimiento de los partidos en Colombia Cont con la participacin del Representante por el Valle del Cauca Roy Barreras, el Concejal de Bogot Fernando Rojas y los concejales de Cali Wilson Neber Arias y Clementina Vlez. En el Auditorio se hicieron presentes algunos concejales de los siete municipios aledaos Jamund, Yumbo, Candelaria, Palmira, Buenaventura, Florida y Pradera, que se han constituido en El grupo de los 7 para trabajar propuestas conjuntas de la subregin. Tambin cont con la asistencia de estudiantes de Ciencia Poltica, Derecho y Economa.

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VII Encuentro con la Justicia

Cali, Noviembre 6 -7 de 2008 VII Encuentro con la Justicia Estudiantes Asistentes. Con la presencia de reconocidos acadmicos, estudiantes, docentes y directivos, realizamos el VII Encuentro con la Justicia denominado Arbitraje, Alternativa de solucin de conflictos frente al mundo globalizado. Estos eventos son dirigidos a los estudiantes como parte de la formacin integral que nuestra Universidad y en especial nuestra Carrera quieren brindar a toda la comunidad. No dejemos de pasar estas oportunidades.

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Cali, Noviembre 6 y 7 2008 VII Encuentro con la Justicia Mesa Directiva, de izquierda a derecha: - Dr. Luis Miguel Montalvo - Director Carrera de Derecho Javeriana Cali. - Dr. Jos Ricardo Caicedo Pea - Decano Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales. - Dr. Ricardo Zuluaga, Director dle Departamento de Ciencias Jurdica y Poltica - Dr. Nicolas Gamboa - Dr. John Rooney

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PERFIL

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Entrevista al Dr. David Bondia

David Bondia es licenciado en Derecho de la Universidad de Barcelona y Doctor en Derecho de la misma Universidad. Ha sido Jefe de Estudios del Mster en Estudios Internacionales de la Universitat de Barcelona, Director del Curso Permanente de Naciones Unidas, Fundacin Olof Palme y Director del Curso de Derechos Humanos de lInstitut de Drets Humans de Catalunya, entre otros. Ponente y autor de variadas obras sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Actualmente es profesor titular del Departamento de Derecho y Economa Internacionales en la ctedra de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Barcelona.
ANORAMA JAVERIANO: Doctor Bondia, a nivel general Cmo ve la comunidad europea la situacin de Derechos Humanos en el conflicto interno que actualmente atraviesa Colombia? DAVID BONDIA: Empieza muy complicada, muy complicada, porque tanto se llega informacin muy sesgada y la gente ya ha tomado partido por un bando o por otro. Lo que hay que ver es que se han cometido violaciones de Derechos Humanos por todas las partes por los paramilitares que, es una informacin que no llega a Europa, Tenis que tener en cuenta que el nico mensaje que nos llega a Europa es el mensaje de Uribe y por tanto las FARC son los malos de la pelcula y los paramilitares no han cometido ninguna violacin de los Derechos Humanos. Al venir aqu te das cuenta como se estn destapando todas las violaciones de los Derechos Humanos, sobre todo las conocidas por las FARC y los paramilitares, y cmo hay sociedad civil que se ha invisibilizado y que el conflicto se centra entre guerrilla, paramilitares y ejrcito. Pero no se ve las graves violaciones de Derechos Humanos sufridas por la sociedad civil, y por tanto lo que hay que empezar y ser conscientes que hay que denunciarlas. Por la especializacin en la que he participado que haba defensores de derechos humanos, haba fiscales y haba jueces, lo que yo he percibido es que hay un poco de miedo a denunciar y a la opresin que pueda haber por parte del Estado. P.J: Cmo analiza usted la extradicin de los lderes paramilitares hacia Estados Unidos hecha por parte del gobierno colombiano ocurrida este ao? D.B: Me parece una vergenza, una vergenza por que los estn extraditando para que se juzguen por unos delitos y no juzgarlos aqu por violaciones de Derechos Humanos. Hay que tener en cuenta que estos crmenes son imprescriptibles y por tanto, aunque se les extradite y se les juzgue all, en algn momento tienen que ser juzgados aqu. No puede haber esta connivencia entre el gobierno colombiano y el gobierno de Estados Unidos de extraditarlos para que all sean juzgados por delitos menores de narcotrfico y evitar el juicio aqu por la graves violaciones a los Derechos Humanos. Lo prioritario son las violaciones y atrocidades que cometieron en Colombia y que sean juzgados aqu. Para hacer una reconciliacin nacional es necesario que se juzguen esas personas y que no gocen de impunidad, como la van a tener en Estados Unidos. P.J: El uso de petos de la Cruz Roja por parte del ejercito en la denominada Operacin Jaque, Qu connotacin tiene frente a la situacin de Derechos Humanos que vive Colombia? D.B: Es una violacin de Derecho Internacional Humanitario por parte de Colombia, y est poniendo en duda y cuestionando el papel de la Cruz Roja,

porque ya nadie se va a fiar de la Cruz Roja y de su deber neutral dentro del conflicto colombiano como en cualquier conflicto en el mundo. Por tanto, lo que ha hecho el gobierno de Uribe y el ejrcito, es poner en riesgo a muchas personas civiles que participan o que estn desarmados, y no solo Cruz Roja, sino tambin a periodistas y miembros de ONGS. Ya nadie se va a fiar del posible peto que lleven y la posible neutralidad y el estatus de civil, por tanto no calibraron las consecuencias. P.J: Frente a los problemas de eficacia de la justicia colombiana y la crisis de institucionalidad que afronta el Estado, Con qu herramientas jurdicas cuentas las vctimas de violaciones de Derechos Humanos para buscar una reparacin? D.B: Lo primero que tiene que tener en cuenta es que no hay que desalentarse. Veo mucho desasosiego y mucha falta de esperanza en la Justicia. Un requisito fundamental para acudir a instancias internacionales, es agotar los recursos internos pero ya hay mucha jurisprudencia, tanto de la Corte Interamericana como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que indica que si el agotamiento de estos recursos internos pueden suponer mayores violaciones de los Derechos Humanos o puede alargar de forma indebida el proceso, se pueden llegar a plantear demandas sin agotar todos los recursos internos. Esto les paso a los Kurdos en el Kurdistn turco, que no tenan acceso a la Justicia, era muy lenta, y empezaron a plantear recursos sin agotar los internos. P.J: Algunos sectores han propuesto delegar el juzgamiento de crmenes de lesa humanidad a organismos internacionales para evitar el conflicto entre ramas del poder Cree conveniente esta renuncia de la jurisdiccin por parte del Estado y la justicia colombiana? D.B: Yo no soy partidario de esto. Incluso creo que cuando Moreno Ocampo, el Fiscal de la Corte Penal Internacional vino aqu, no creo que en sus manifestaciones el pretendiera juzgar en la Corte Penal Internacional sino lo que hace es darle un toque de atencin al Estado y decir que lo que tiene que hacer es fortalecer las instituciones propias. El fortalecimiento de un Estado de Derecho, no pasa siempre por las instancias internacionales, sino que pasa bsicamente por el fortalecimiento de las instancias internas. P.J: Hasta dnde debe llegar entonces la confianza en las Cortes Internacionales? D.B: Si las Cortes internacionales funcionan, es porque no funcionan las Cortes internas. La panacea de todo no son las Cortes internacionales, Colombia para construir un Estado de Derecho lo que tiene que haber es Justicia dentro de Colombia, y los jueces colombianos tiene que tener conciencia de aplicar la jurisprudencia de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos. Hay muchas sentencias de la Corte Interamericana que condenan a Colombia por vnculos directos o indirectos con los paramilitares, y no es necesario en muchos casos no volver a acudir a instancias internacionales, sino que los jueces internos comiencen a aplicar esta jurisprudencia. Entonces, hablaremos de un Estado fuerte de Derecho, cuando los tribunales colombianos sean capaces de depurar las responsabilidades de todos los bandos. P.J: En Colombia existen rganos encargados de las garantas y proteccin de Derechos Humanos. Cul es la responsabilidad de estos rganos frente a la situacin crtica de violaciones de Derechos Humanos? D.B: Desvincularlas completamente del gobierno. Tienen que ser rganos totalmente independientes, no vinculados en ningn momento al gobierno. Que no reciban ninguna directriz del gobierno, que sean capaces de denunciarlo todo. Si se vinculan al gobierno, difcilmente podrn denunciar violaciones de Derechos Humanos, que por accin o por omisin correspondan al gobierno. Lo que se tiene que plantear Colombia, es que una violacin de los Derechos Humanos se d tambin cuando el gobierno omite sus deberes y por tanto, en una omisin, es responsable el gobierno de la Nacin. Los rganos que se encargan de esas garantas lo que tienen que hacer es fiscalizar al gobierno y fiscalizar a todas las instituciones pblicas para que depuren responsabilidades hasta sus ltimos niveles. P.J: Habla Usted de la responsabilidad del gobierno nacional. Desde esta ptica, Qu efectos tienen los constantes ataques que reciben, por parte del ejecutivo, los grupos de Derechos Humanos, movimientos indgenas, sindicalistas y opositores, entre otros? D.B: Esto es una violacin de los Derechos Humanos que no se exterioriza hacia Europa. All no se perciben las graves violaciones contra los sindicalistas y defensores de Derechos Humanos, las desapariciones. Esto lo ha conseguido Uribe con la poltica que est tejiendo en Europa. Ha conseguido que Europa cierre los ojos y solo se focalice en la guerrilla, especialmente en las FARC. Hay que empezar desde Europa, a denunciar estar situaciones, crear un movimiento de la comunidad internacional, que permita que salgan a la luz estas cosas, el conflicto lo tapa todo, y lo que permite el conflicto es una impunidad por parte del gobierno. P.J: El Estado tiene el uso legtimo de la fuerTermina en la pgina 11

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Entrevista al Dr. David Bondia

Inicia en la pgina za. Hasta qu punto puede llegar este uso para no afectar por accin los Derechos Humanos? D.B: De forma proporcional, respetando las personas civiles. En todo caso de conflicto se debe aplicar el Derecho Internacional Humanitario. Aqu no lo respeta el gobierno colombiano, pues el Derecho Internacional Humanitario diferencia claramente entre combatientes y civiles. Entonces, si cualquier accin puede afectar a civiles, no puede defenderse esa accin y toda accin legal del uso armado de la fuerza. El Estado puede utilizarla para hacerle frente a los guerrilleros, pero siempre con un criterio de proporcionalidad. La desproporcionalidad es una violacin al uso de la fuerza armada, por tanto no es un cheque en blanco para el Estado el uso de esta. Hay condiciones dadas por el Derecho Internacional para el respeto de la poblacin civil. Por tanto es responsabilidad del gobierno, antes de emprender cualquier accin, calibrar las posibles consecuencias, si hay posibles vctimas civiles, no se debe emprender una accin. P.J: Ha hecho una referencia al temor que percibe en cuanto a denunciar violaciones de los Derechos Humanos, Qu solucin puede haber para vencer este obstculo? D.B: Que la Justicia empiece a condenar. Que se desenmasque toda la trama detrs de los paramilitares y la parapoltica. Empezar a preparar a los jueces, incluso a los abogados en la defensa de los Derechos Humanos. P.J: Cul es el compromiso desde esta ptica de la academia y en especial de las facultades de derecho de todo el pas? D.B: Primero, la enseanza de los Derechos Humanos tiene que empezar en la escuela. La universidad, en cuanto a las Facultades de Derecho, ensear Derecho Internacional de los Derechos Humanos y derecho interno de estos y ser consientes de esto. Pero tambin, preparar cursos de reciclaje para jueces abogados y fiscales, pues en su poca, antes de desempear estas funciones, no estudiaron estas materias, no han seguido la evolucin de los Derechos Humanos. La universidad como ncleo acadmico, debe tener mayor compromiso en la defensa de los Derechos Humanos, incluso denuncia de las violaciones. La universidad debe recuperar el ser un centro alejado del poder, un centro critico del poder y un centro de denuncia. P.J: Resultara efectivo preparar tambin a las fuerzas armadas colombianas en estas materias? D.B: Que no sean las propias fuerzas armadas. Quien tiene que preparar y ensear estos cursos es gente de la academia, gente externa a la fuerza del Estado. El garante de los Derechos Humanos es el Estado y todos los rganos del Estado. Entonces lo que no podemos es tener miedo al ejercito o a los militares por violacin de Derechos Humanos, resulta una paradoja, porque quien tiene que garantizarlos son ellos. As que ellos deben conocer qu es lo que tienen que garantizar. Esto repercute en

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una mayor garanta de Derechos Humanos. P.J: Algo ms que desee agregar para los lectores de Panorama Javeriano? D.B: Sera conveniente reconocer, desde la Universidad y en Colombia, que existe un conflicto armado. As, la Universidad debe hacer un estudio comparado de los conflictos. Ello os permitira ver otros conflictos y otras realidades, ver cmo se han abordado esos conflictos en el mundo y qu se puede implementar aqu. Empezar a no hacer tanto caso de los discursos oficialistas, y un planteamiento desde el punto de vista del Derecho Internacional en cmo tratar a las FARC. Yo creo que aqu es un problema por parte del gobierno y de muchos actores que estn implicados, es el de darle reconocimiento de personera jurdica a las FARC o no. Sera necesario de una vez por todas reconocer como movimiento beligerante a las FARC y ver que el discurso no es el oficial que es darles derechos sino que es un discurso de darles obligaciones. Por tanto, empezar a hablar del hecho de reconocer personera jurdica a las FARC es que ellos tienen obligaciones y poder sancionarles por los incumplimientos que realizan. Las FARC realizan actos terroristas, pero el hecho de no reconocerle esta categora de beligerancia impide poder aplicarles el Derecho Internacional Humanitario, por tanto un mayor acercamiento de la academia, de los internacionalistas hacia el gobierno y el Estado.

La independencia en el ejercicio profesional de la abogaca, una opcin poco reconocida por los egresados javerianos
a demanda de abogados en Cali, en los ltimos aos ha tenido una inferencia creciente, en contraste con la oferta. Cada da, ms empresas eliminan de sus organizaciones empresariales las reas jurdicas o legales. Todo esto se debe a fenmenos econmicos y estructurales que han reevaluado dichos conceptos administrativos de antao y como consecuencia, han tomado como opcin el uso de abogados externos ms conocidos en dicho medio como outsourcing legal, para reducir costos fijos, cargas laborales, etc. Es por esto que en nuestra regin suroccidental e inclusive a nivel nacional, existen muchos clientes potenciales, listos para ser aprovechados por los abogados, sin necesidad de estar vinculados laboralmente con ellos, haciendo parte directa de este tipo de contratacin por servicios. Los Abogados Javerianos deben entender que las opciones laborales no se reducen nica y exclusivamente en el ingreso a una reconocida firma en Bogot, la vinculacin a una entidad financiera o quiz a una gran empresa multinacional. Las variantes para el ejercicio de la profesin son infinitas, teniendo en cuenta el tipo de mercado que existe actualmente, el cual busca ms profesionales, capaces, competitivos y en muchos casos, ms jvenes que los tradicionales para encabezar proyectos y negocios con nuevos enfoques y directrices, con la energa y proactividad que caracterizan a las personas recin egresadas.

>> Francisco Jos Palomino Claussen - Abogado Javeriano

El sistema de trabajo independiente, entre sus beneficios principales, ofrece al abogado, el contacto directo con toda la estructura general de la empresa, empezando con el gerente hasta los empleados, pasando por todos los estamentos administrativos que conforman la organizacin. De esta manera, permite aprender y sobre todo a reconocer aquellos detalles inherentes a los diferentes objetos sociales de las organizaciones, que finalmente le proporcionan un valor agregado al abogado independiente en trminos de conocimientos de las mismas estructuras econmicas. Lo ms importante de trabajar independiente, es la opcin intrnseca que se tiene de no reducir el campo de accin a una sola especialidad del Derecho. Permite trabajar, conocer y aprender de todas las ramas, para as mismo incrementar el nivel de competitividad del profesional. Mi experiencia personal como abogado independiente, me ha permitido construir mis propios criterios con respecto a diferentes temas jurdicos empresariales. Cada vez ms, los clientes requieren soluciones a corto plazo que no estn exentas de calidad y durabilidad y que sobre todo no vayan a alterar de forma negativa la estabilidad de los negocios. El Abogado Javeriano debe ser gil, competente, manejar un nivel de Inglss EXCELENTE (no solo saber hablar, entender y escribir sino tambin conocer los trminos tcnicos jurdicos), confiable y eficiente, frente a las necesidades actuales del mercado. Debe conocer y aprender a travs del pregrado y el ejercicio de su profesin, la forma de ganar espacios y representar calidad dentro de las exigencias de las empresas. La independencia es sin duda una opcin poco conocida por nuestros abogados Javerianos, la cual permite ejercer la profesin con decoro y tica en un vasto campo de accin como lo es el Valle del Cauca.

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LAS RELACIONES DE COLOMBIA Y VENEZUELA: UN MOMENTO DE CALMA ANTE UNA CORRIENTE DE TENSIONES
>> Diego Fernando Tarapus Sandino
Profesor del Departamento de Ciencias Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Abogado y Politlogo, miembro del Grupo de Investigacin GICPODERI, Categora A en COLCIENCIAS.

olombia y Venezuela se han caracterizado por tener unas relaciones diplomticamente estables aunque definidas por diversos encuentros en aspectos histricamente ligados al reconocimiento de territorios de una y otra nacin. Hasta la entrada de la presente dcada, los problemas fronterizos aparte de girar en torno a los intereses de unos kilmetros ms o unos kilmetros menos de un pas u otro, estaban vinculados a la incursin y el hostigamiento de miembros de las guerrillas colombianas (tanto las FARC como el ELN) a poblaciones venezolanas. Tal como lo fueron aquellos reiterados ataques de estas organizaciones irregulares en los Estados venezolanos de Zulia, Tchira y Apure, donde especialmente en 1995 se suscit una activa protesta venezolana en contra de esta crisis fronteriza queriendo llevarlo a organismos internacionales como la OEA y las Naciones Unidas para concretar una salida definitiva a estos conflictos fronterizos. Sin embargo, el gesto conciliador de ambos pases hizo que siempre se solucionaran aquellos impases por canales diplomticos y de cooperacin entre ambas naciones, estableciendo estrategias conjuntas como el Sistema de Inteligencia Policial Binacional y las Comisiones de Demarcacin la Frontera Terrestre, entre otros. No obstante, aquellas relaciones binacionales entre estos pases vecinos ha dado un giro, no propiamente en trminos positivos de reconciliacin a problemas territoriales del pasado sino ms bien en la transformacin del objeto central del distanciamiento entre venezolanos y colombianos, al seguir ocupando la guerrilla un rol importante pero desde otra visin por parte de ambos gobiernos. Si bien la persecucin y desmantelamiento de los grupos guerrilleros haba sido una poltica reiterada en los distintos gobiernos de Colombia, nunca se haba formulado una arremetida tan enrgica como la del actual gobierno, donde la perspectiva tradicional de estos grupos tambin ha sufrido un cambio institucional a partir de un tratamiento constante como organizaciones terroristas para instrumentalizar apoyos internacionales en la lucha contra las FARC y el ELN. Asimismo, el actual gobernante venezolano, el presidente Hugo Rafael Chvez Fras, ha sentado una posicin divergente a la de sus predecesores con respecto al tratamiento que se le da a estos grupos guerrilleros colombianos. Se afirma que la visin de Venezuela frente a las FARC pas de ser la propia de un Estado vctima de esta organizacin a una de un Estado tolerante con las FARC. Sin entrar en valoraciones acerca de la simpata o enemistad de uno u otro gobernante y sus respectivas posiciones frente a las FARC, hay que reconocer que en las relaciones internacionales recientes de ambos pases, esta organizacin revolucionaria ilegal cumple un papel transversal en la escalada tensin diplomtica tanto binacional como regional. Adems, la figuracin de este movimiento dentro de la llamada lnea continental bolivariana ha cristalizado vnculos ideolgicos slidos con el presidente venezolano y su equipo de gobierno, lo cual torna an ms complejo el acercamiento institucional y formal, en trminos estructurales, de los gobiernos presididos por lvaro Uribe y Hugo Chvez, ya que las evidentes discrepancias ideolgicas, polticas y visiones de integracin internacional son casi irreconciliables. Pero ms all de perpetuar una diplomacia de conjeturas, caracterizada por injurias mediticas a distancia que contrastan con los apretones de manos en persona, est el reconocimiento del importante papel que cumple el mandatario venezolano en la regin e incluso en el continente. El neopopulismo encarnado en su figura, historia y trayectoria, ha trascendido del plano local y si bien no es posible afirmar que constituye un lder intergubernamental en Amrica Latina, s se puede afirmar con certeza

que desempea un rol altamente importante en los llamados procesos latinoamericanistas, siendo un jefe de Estado clave en la conduccin de procesos sociales, polticos y electorales reformistas tanto de sectores formales como informales en buena parte de nuestra regin hemisfrica. Si bien la orientacin de la poltica externa colombiana privilegia las relaciones binacionales con Estados Unidos, descuidando el multilateralismo (especialmente con sus vecinos) hay que apuntar a una salida ms pragmtica a esta crisis que deja de ser coyuntural y cada vez ms se afianza como un problema estructural binacional. No debemos olvidar que Colombia y Venezuela tienen una frontera comn que se extiende por ms de 2000 kilmetros, donde los yacimientos de petrleo y de gas, el comercio, la convergencia de suelo montaoso, amaznico, llanura, adems de aquel espacio martimo colindante, hacen que esta frontera sea la principal lnea divisoria de ambos pases. Sumado a estos aspectos legales dinamiza-

dores de las relaciones fronterizas colombovenezolanas, existe un reconocido comercio ilcito en diversos espacios de esta prolongada frontera. Tal es el caso del narcotrfico, el comercio clandestino e ilegal de armas, de sustancias qumicas prohibidas e incluso es un importante espacio de trata de personas. Estos temas tanto lcitos como aquellos que van en contrava del ordenamiento jurdico de ambos Estados, son temas prioritarios para los dos gobiernos pero de un difcil tratamiento ante el distanciamiento de las relaciones polticas y diplomticas; razn por la cual urge un reconocimiento expreso de las diferencias, tolerando diplomticamente detonantes circunstanciales a los que nos hemos acostumbrado en estos dos ltimos periodos de gobierno, ya que una pelea frontal con Venezuela y su mandatario, amenazara significativamente diversos escenarios de integracin regional, de relaciones econmicas y comerciales, de cooperacin policial y judicial, lesionando considerablemente la poltica interna y externa de Colombia.

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Panorama Javeriano 13

III CONCURSO DE ORALIDAD PROCESAL PENAL DEL SUROCCIDENTE

a Pontificia Universidad Javeriana Cali fue la sede de las fases semifinal y final del III Concurso Regional Universitario en Tcnicas de Juicio Oral, el pasado mes de noviembre de 2008. El concurso hace parte del programa de Fortalecimiento a la Justicia de la Agencia de los Estados Unidos para el desarrollo USAID y busca formar a los estudiantes en las tcnicas del juicio oral. El evento cont con la participacin de la Universidad Central del Valle de Tulu, y la Universidad Cooperativa de Colombia. Los equipos representativos de la Pontificia Universidad Javeriana Cali estuvieron conformados, de una parte por Mara Alejandra Arvalo y Danny Grajales Prez y Soto, quienes pasaron a la fase final recibiendo merecidas felicitaciones del grupo evaluador; y de la otra, por Daniela Andrade Valencia y Hader Andrs Gonzlez, quienes ganaron el primer lugar. Los equipos contaron con la gua de la profesora de esta Universidad, Liliana Rosales.

CONCURSO DE DERECHOS HUMANOS FRANCISCO SUREZ S.J.

l V Concurso Iberoamericano de Derecho Internacional y Derechos Humanos Francisco Surez S.J. se llev a cabo el pasado mes de octubre de 2008 en la Pontificia Universidad Javeriana Bogot. Panorama Javeriano resalta la destacada participacin que tuvieron los equipos de nuestra Universidad, conformada por los estudiantes Sebastin Vinueza y Sebastin Canal; y Manuel Romero y David Felipe Domnguez. ste ltimo equipo logr pasar hasta la fase semifinal. La representacin de la Universidad Javeriana Cali, bajo la direccin de los profesores Maria Cristina Bernat de Bonilla y Ral Nez, ex-participante de este concurso y egresado de esta universidad.

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Panorama Javeriano

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La Tragedia de los Comunes y La Homogenizacin de la Regulacin Mundial de Recursos Ocenicos

La Tragedia de los Comunes es un artculo publicado por Garrett Hardin en 1968, que se hizo famoso por sostener que la sobrepoblacin es un problema sin solucin tcnica, es decir, no es un problema que se pueda resolver a travs del avance tecnolgico. Este planteamiento se fundamenta en que la poblacin aumenta de manera geomtrica o exponencial mientras que los recursos solo aumentan de manera aritmtica, pues son limitados. De hecho, solo existe una cantidad determinada de recursos en la Tierra, es decir, en algn momento la tierra no tendr la cantidad de recursos adecuada para sustentar a la poblacin existente y nuestro modo de vida no ser auto sostenible. Seguramente muchas personas pensarn que la anterior situacin no es un problema en absoluto, probablemente pensarn que el da en que esto ocurra ninguna de las personas que conozcan estn vivas, as que consideraran que el problema y la solucin deber ser de otras personas. Quizs eso sea cierto y lo interesante del anlisis de Garrett Hardin, es que no solo comprende el problema de la sobrepoblacin sino que lo entremezcla con la existencia de comunes y con la asignacin de recursos en la sociedad. Pero Qu son los comunes? Estos son todos los espacios fsicos de uso pblico que pueden ser utilizados o explotados por cualquier persona de manera positiva o negativa. Es decir, extrayendo o depositando algn recurso en estos. A manera de ejemplo, suponga que existe una poblacin compuesta por 5 personas (A,B,C,D y E), cada una tiene 1 oveja y todos usan un bien comn para pastar estas, este ltimo tiene una capacidad de pastoreo de 6 ovejas. Este bien es el comn, pues no pertenece a ninguno pero todos lo pueden utilizar y por consiguiente explotar, existen otros ejemplos de comunes como son el aire, el mar, un lago, un bosque, la playa, un rio, entre otras situaciones. Ahora bien, regresemos al caso planteado. Qu ocurrir en el momento en que A decida tener una oveja extra? (Es un hecho, no asuma que A no la tendr) La respuesta es simple, mejorar su condicin inicial sin perjudicar a B,C,D y E, eso s, utilizando el bien comn en una proporcin mucho mayor que B,C,D y E. La pregunta que ahora hay que responder es si B,C,D o E, imitarn el comportamiento de A y agregarn cada una oveja de ms, qu creen? La respuesta es que si lo harn, pues es comn y no tienen incentivos para no hacerlo, al contrario tienen incentivos para hacerlo. Es en este momento que el bien comn se empieza a agotar, pues su capacidad es de seis (6) ovejas. A esta realidad Garrett Hardin la denomina la Tragedia de los Comunes y enfatiza en ella con una sencillez y simplicidad al afirmar: Los comunes, si es que son justificables, lo son solamente en condiciones de baja densidad de poblacin. A medida que la poblacin se incrementa, los comunes han tenido que ser abandonados en un aspecto u otro. Muchas personas hasta el momento dirn, es cierto pero utpico y jams se materializar esta
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>> Carlos A. Delvasto P. - Profesor del Departamento de Ciencias Jurdica y Poltica. Abogado y Magster en Derecho Econmico
tragedia. Quizs tengan razn, debo confesar que yo era de los que pensaba as. Sin embargo, en el ao 2006 un grupo de cientficos, liderados por Boris Worm, despus de varios aos de investigacin, publicaron un artculo titulado Impacts of Biodiversity Loss on Ocean Ecosystem Services. La conclusin de este artculo es terrible y en resumen, sostiene que de continuar las especies marinas declinando en su poblacin a las tasas actuales, se presentar un colapso ambiental de proporciones insospechadas. De hecho afirman que para el ao 2006 un 29 % de especies marinas haban sido reducidas a un 10% en comparacin con mediciones anteriores y de continuar con la sobreexplotacin martima, al igual que con la contaminacin de los mares, para el ao 2048 se presentar una verdadera tragedia al haberse agotado los recursos provenientes del ocano. Esta realidad me hizo caer en cuenta de qu tan equivocado estaba, ahora s que el vaticinio Garrett realidad, as que la regulacin cambio y empez a limitar libertades. De hecho, el artculo 32 de la ley 84 de 1989 restringi la libertad de las personas al establecer una condicin a las pesca en aguas de uso pblico consistente en una autorizacin de una organizacin gubernamental, permitiendo solo sin autorizacin la pesca de subsistencia o artesanal y en todo caso sujetando cualquier tipo de pesca a los reglamentos y normas de la organizacin en cuestin. Sin lugar a dudas, la libertad de las personas se limit para evitar muy seguramente una tragedia como la descrita por Garrett Hardin. Sin embargo, Qu tan efectiva es una medida individual? La respuesta a esta pregunta es bastante simple. Si bien una medida individual es positiva al hacer frente un problema local, lo cierto es que hay problemas que son globales, pues hay bienes y externalidades pblicas globales que trascienden la soberana de los Estados. Un ejemplo de estos es el ocano y su sobre-explotacin que este tiene un impacto negativo a nivel mundial, al punto que actualmente se est comprometiendo la capacidad del ocano para satisfacer las necesidades de las generaciones futuras. Es decir la explotacin no es sostenible y prximamente podra generarse una tragedia. La solucin a la anterior problemtica puede ser variada. En lo personal no creo que los problemas tengan una nica solucin o una receta mgica, creo que pueden presentarse diversas soluciones que deben ser consideradas. No obstante, s creo fundamental que ante un problema global la solucin deba ser una accin global o colectiva, eso s creada a partir de consensos entre naciones. Pero Qu soluciones se pueden dar? Un punto de partida debe ser homogenizar la regulacin existente en el mundo con respecto a la explotacin de recursos ocenicos. Aqu muy seguramente se podra analizar los beneficios de establecer derechos de propiedad sobre un comn global como es el ocano. Sin embargo, para que esto se presente debe elaborarse una regulacin que permita explotar los recursos existentes de manera sostenible, es decir deben satisfacerse las necesidades actuales sin comprometer la capacidad para que generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades. Quizs una regulacin que sirva actualmente de modelo sea el Sistema de Manejo de Cuotas, en ingls conocido como el Quota Management System, implementado en Nueva Zelanda en 1983. A travs de este se asignan derechos de propiedad permanentes a personas naturales o jurdicas que sean neozelandeses con respecto a las cuotas de pesca existentes dentro de las 200 millas nuticas de Nuevazelanda. La solucin que ofrece este modelo al problema de la tragedia de los comunes es que crea derechos de propiedad en un comn, y permite a los propietarios la posibilidad de intercambiar y transferir estas cuotas, de acuerdo a su conveniencia e inters, creando as los incentivos en los agentes econmicos para que eviten la tragedia de los comunes.

En algn momento la tierra no tendr la cantidad de recursos para sustentar a la poblacin y nuestro modo de vida no ser auto sostenible
Hardin hace en La Tragedia de los Comunes muy posiblemente cambiara mi modo de vida y esto hace que piense en las soluciones que se le deben dar al problema hoy y no maana. Pero Qu se puede hacer? Con respecto al caso particular debo manifestar que Garrett Hardin seala algunas soluciones, todas ellas con un comn denominador que se traduce en limitacin de libertad, con respecto a este punto, el autor afirma que las personas no reaccionan a las limitaciones de libertades pasadas pues aceptan el limitante como una condicin. En cambio, al ser libertades actuales las personas si manifiestan descontento y ejercen oposicin, es esto cierto? Comprobmoslo. Un estudiante de leyes en Colombia despus de haber cursado la materia de Bienes sabe perfectamente que existe un modo de adquirir la propiedad de las cosas que no pertenecen a nadie. Este modo de adquirir es conocido como ocupacin, bueno, y saben que hasta el ao de 1984 el artculo 690 del Cdigo Civil sostena: Se podr pescar libremente en los ros y en los lagos de uso pblico. En este sentido, hay que expresar que la anterior regulacin otorgaba plena libertad a las personas para que pescasen en ros y lagos de uso pblico y permita que los recursos de estos estuvieran en manos de quien los valorara ms. Esta regulacin se fundamentaba en un supuesto que los recursos de pesca existentes en bienes de uso pblico eran ilimitados y as pareca ser en proporcin a la demanda de la poblacin en su momento, quiz durante el siglo XIX hasta finales del XX. No obstante las circunstancias siempre cambian, y se present el da en que la sobreexplotacin de comunes fue una

The Tragedy of The Commons, Garrett Hardin, Science, New Series, Vol. 162, No. 3859 (Dec. 13, 1968), pp. 1243-1248. El concepto de desarrollo sostenible fue por primera vez utilizado globalmente por la Comisin Mundial del Medio Ambiente de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en 1983. 3 Para mayor informacin consultar la pgina web del Ministerio de Pesca Neozelands. http://www.fish.govt.nz/en-nz/Commercial/Quota+Management+System/default.htm

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Panorama Javeriano 15

Reglamentar el Rgimen de Insolvencia Transfronteriza en Colombia: Una necesidad en el marco de los TLC1

>> Juan Fernando Puerta Sinisterra - Estudiante de VII semestre de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana Cali
mercado desconocido y no logr los objetivos esperados, no es ajena a la realidad a la que se podran enfrentar en un momento dado durante la vigencia de los Acuerdos y Tratados aquellos inversionistas nacionales. La anterior situacin es suficientemente alarmante como para empezar a preocuparse por desarrollar un procedimiento claro, eficiente y rpido para que los comerciantes que eventualmente queden insolventes se sometan y le apuesten a una reestructuracin de los activos y pasivos de su empresa, o la liquidacin total de la misma. Adems, hay que tener en cuenta que los posibles acreedores y participantes de dicho proceso, no seran en su totalidad colombianos, sino que entraran a ser parte del mismo, instituciones y entidades extranjeras. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal procedimiento que urgimos estructurar, tendra que cobijar de igual forma a los inversionistas extranjeros que tengan bienes en el pas y de los cuales organizaciones colombianas sean acreedores. Como fue anunciado al principio del presente escrito, la Ley 1116 de 2006 impuso al Gobierno la tarea de sistematizar dicho procedimiento. Casi tres aos despus no ha habido pronunciamiento alguno

uando empezamos a discutir sobre temas como Tratados de Libre Comercio y Acuerdos Comerciales entre diferentes Estados, nos produce un poco de escalofro estar conscientes que tales avances y los mltiples beneficios que ellos traen implcitos, requieren la adopcin de una serie de medidas que propicien y fomenten la inversin y el desarrollo equitativo para los Estados parte. Es por esa razn que frente a la apertura del mercado colombiano, el ordenamiento jurdico que nos cobija en materia mercantil tiene que estar ajustado a las implicaciones que conlleva abrir nuestra economa y flexibilizarla frente al mundo exterior. Uno de los aspectos que ms nos preocupa es el concerniente a la aplicacin de la insolvencia en materia transfronteriza. Si bien es cierto la Ley 1116 de 2006 introdujo en Colombia el tema anteriormente nombrado mediante un esquema que tuvo origen en las Naciones Unidas bajo la Ley modelo de la CNUDMI (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), con un sano propsito de dotar con mayor seguridad jurdica al comercio y las inversiones. Lo cierto es que a la fecha est en mora el gobierno nacional de reglamentar su aplicacin. Y decimos que nos preocupa porque actualmente nos encontramos en la era que en materia mercantil denominaramos El Auge de los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos Comerciales, toda vez que Colombia en los ltimos aos ha firmado y ratificado Acuerdos con Canad, Chile, Guatemala, Honduras, el Salvador y lo ms probable es que prximamente lo haga con Estados Unidos. Esta situacin necesariamente obliga a los comerciantes nacionales, a expandir sus mercados y entrar a competir con los extranjeros. Pero para poder hacerlo de una manera eficiente y altamente competitiva, es menester que al participar en la economa de otro Estado, estos comerciantes planeen su entrada de la siguiente forma: Primero, deben producir con estndares de calidad y costos similares a los de sus pares en otros pases ms desarrollados. Segundo, deben invertir en estrategias de expansin y mercadeo. Finalmente, y generalizando un poco lo que podra suceder, para reducir esfuerzos y costos, tendrn que adquirir prstamos de capital con entidades financieras ubicadas en el Estado al que estn entrando. Tal situacin obedecera a aquellas empresas, y sobre todo Pymes, que tienen cerrado su mercado crediticio en Colombia. Esto arroja como resultado que los comerciantes colombianos tengan bienes en varios Estados y a la vez, tengan diferentes acreedores de distintos pases. En esta direccin, hay que aclarar que el riesgo de todo tipo dentro de una relacin comercial hay que preverlo, y la posible insolvencia de aquel comerciante nacional que se interes por entrar a un

Es obvio que la crisis mundial aumenta el riesgo de una posible insolvencia de los inversionistas Colombianos participantes de los Acuerdos y Tratados firmados por el Gobierno Nacional, lo que genera an ms preocupacin.
por parte del gabinete presidencial, y eso debera alarmarnos. Pero no bastando con la explicacin rpida y superficial que le hemos dado a la necesidad de reglamentar a fondo lo concerniente a la insolvencia transnacional, hay que sumar un agravante an mayor. Nos referimos particularmente a la crisis financiera por la que atraviesa la mayor parte del planeta y que pareciera se prolongar por muy buen tiempo sin recuperaciones inmediatas. Es obvio que la crisis mundial aumenta el riesgo de una posible insolvencia de los inversionistas colombianos par-

ticipantes de los Acuerdos y Tratados firmados por el Gobierno Nacional, lo que genera an ms preocupacin. Sin embargo, el llamado que hace la Ley 1116 de 2006 es para que haya claridad sobre la norma aplicable en los conflictos que se presentan en los negocios internacionales, particularmente en los procesos de insolvencia. Y como el propsito de los TLC y Acuerdos Comerciales es fomentar la inversin, el desarrollo y el progreso, aquello solo se lograra exitosamente teniendo un ambiente jurdico propicio, que brinde claridad y estabilidad al inversionista. Por eso hacemos un llamado urgente al Gobierno, para actualizarnos y adelantarnos a unos probables hechos que acarrea la participacin de comerciantes nacionales en TLC y Acuerdos Comerciales, reglamentando y sistematizando el procedimiento de insolvencia transfronteriza, logrando as hacer que los beneficios redunden en el bienestar general y en los mejores intereses de la Nacin. Igualmente conseguiramos no caer una vez ms en la muy mal vista tradicin criolla contraria al desarrollo y progreso, de buscar la cura para la enfermedad cuando el enfermo ya ha muerto. Y adems, que nos veamos en la obligacin de estructurar una deficiente y tarda solucin, lo que terminara por ahuyentar la inversin extranjera y dejarnos muy mal parados frente a la comunidad inversionista internacional.

. Artculo disponible en http://privatelawcolombia.blogspot.com

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