I) Tarifvertrag

Aus welchen Gründen kommt es dazu, dass auch der nicht gewerkschaftliche organisierte
Teil der AN eines tarifgebundenen Arbeitgebers tarifvertragliche Leistungen beanspruchen
kann. Erläutern Sie bitte die in Betracht kommenden Möglichkeiten!

● Es gilt eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrages, welche es

ermöglicht nicht-organisierten AN ebenfalls die Leistungen der organisierten AN in
den Tarifverträgen wahrzunehmen → Geltungsbereich wird ausgestreckt
(Schwerpunkt liegt hier bei den Sozialpartnern)
● Ebenfalls kann das Bundesministerium für Soziales und Arbeit einen Tarifvertrag
allgemein gültig erklären, sodass alle AN der entsprechenden Branche/ Tätigkeit
Anspruch darauf nehmen können
● Betriebliche Normen (Pausenzeiten, Urlaubsanspruch) sind allgemein verfasst und
gelten somit unabhängig der tariflichen Bindung für alle AN
● Normalerweise keine Verpflichtung der ArbG nicht-organisierten AN tarifliche
Leistungen zu gewährleisten, da dafür sachlicher Grund besteht → Ausnahme:
vertraglich festgelegte Regelungen (dyn. Verweise)
● IdR. wird diesen AN jedoch aus organisatorischen Gründen sowie um Unfrieden zu
vermeiden die gleichen Leistungen gewährt → betriebl. Übung kann entstehen
(Differenzierungsklausel scheitert regelmäßig an neg. Koalitionsfreiheit und an § 9 III
2 GG)
● Zudem kann der Partizipationsgedanke während eines Streiks arbeitswilligen,
nicht-organisierten AN die gleichen Leistungen gewährleisten

Warum findet die AGB-Kontrolle für Tarifverträge keine Anwendung?

● Für Tarifverträge gilt die Tarifautonomie → Gestaltungsrecht liegt hier bei den
Gewerkschaften und ArbG-Verbänden → Grundsatz der Unabhängigkeit der
Tarifvertragsparteien vor staatlicher Einflussnahme
● AGB-Kontrolle würde diese Tarifautonomie durch staatliche Einflussnahme
(Richterrecht) brechen und somit den Kerngedanken verwerfen
● nach § 310 IV 1 BGB besteht kein Recht zur Inhaltskontrolle für Tarifverträge und
Betriebsvereinbarungen
Erklären sie die Bedeutung des Tarifvertrages im Arbeitsrecht!

● Verträge meist einheitlich für alle AN geregelt im Kern

● Interesse der eigennützigen Gestaltung des ArbG
● AN hat keinen Einfluss auf die Gestaltung des Vertrages → ausschließlich die Option
der Annahme oder Ablehnung
● nach der Auffassung des GG gehört Kompetenz zur Regelung der
Arbeitsbedingungen nicht in staatliche Hände sondern in die Hände der
Gewerkschaft und ArbG-Verbänden
● es ist deren Aufgabe, durch Abschluss von Tarifverträgen sozialvertragliche
Mindestarbeitsbedingungen zu gewährleisten
○ Schutzfunktion: Vertrag soll AN davor schützen, dass wirtschaftlich stärkere
ArbG einseitige und eigennützige Forderungen durchsetzen → dient der
Chancengleichheit
○ Ordnungsfunktion: eine allgemeine Typisierung der Arbeitsverträge für eine
Vielzahl an AN
○ Friedensfunktion: schließt Arbeitskämpfe während der Laufzeit aus
● Tarifverträge besitzen einen normativen und schuldrechtlichen Teil
○ schuldrechtlich: Pflichten und Regeln
○ normativ: Rechtsnormen
II) Streik
Welche Umstände können dazu führen, dass der von einer Gewerkschaft ausgerufene
Streik rechtswidrig ist? Erläutern Sie bitte diese Umstände.

● es kann zu einem nicht von der Gewerkschaft ausgelöster sowie geführter Streik
kommen, welcher als wilder Streik benannt ist
● dieser ist bei rechtswidrig, falls die Gewerkschaft sich nicht nachträglich dazu bereit
erklärt, den Streik zu nachträglich übernehmen
● zudem muss der Streik einen Abschluss eines Tarifvertrages (Herbeiführung einer
künftig tarifvertraglichen Regelung) verfolgen
○ AN fordern Leistung, auf die sie bisher noch keinen Anspruch hatten
○ Regelungsstreit mit einzelnen Regelungsgegenständen
○ nicht gegen geltendes Recht verstoßen
● die Ausübung eines politischen Streiks widerspricht dem Ziel der Herbeiführung einer
tarifvertraglichen Einigung beispielsweise
● Ablauf der tarifvertraglichen Friedenspflicht muss beachtet werden
● zudem muss die Verhältnismäßigkeit des Streiks eingehalten werden, und dieser als
letztmögliches Mittel eingesetzt werden
○ Ultimo-ratio Prinzip (erfolglose Verhandlungen reichen, Scheitern muss nicht
erfolgt sein)
○ Art und Weise der Kampfführung muss eingehalten werden (Bummelstreiks,
massenhafte Krankmeldungen)

Was sind die Voraussetzungen dafür, dass der ArbG den arbeitswilligen AN bei einem
rechtmäßigen Streik keinen Lohn zahlen muss und wie rechtfertigt das Arbeitsrecht dies?

● falls durch Streik betriebliche Weiterbeschäftigung wirtschaftlich unzumutbar bzw.

betrieblich-technisch unmöglich ist, besteht für den ArbG das Recht, arbeitswilligen
AN den Lohn zu entziehen für die entsprechende Dauer
● es spielt keine Rolle ob AN im bestreikten Bereich tätig ist oder anderem Tarifvertrag
unterliegt
● Grund, dass es keinen Lohn ohne Arbeit gibt, liegt nach § 615 BGB daran, dass der
Grund der Sphäre der AN-Schaft entstammt
● Hier zieht der Partizipationsgedanke, da arbeitswillige AN ebenfalls die negativen
Aspekte tragen müssen, wenn sie durch ebenfalls die Vorteile des Tarivertrages
genießen können
● Paritätsgedanke: Kampfparität muss gewährleistet werden, da ArbG sonst einem
deutlichen Nachteil gegenüberstehen würde → Fortzahlung des Lohnes ung zugleich
Produktionsausfall e.g.
III) Arbeitsrecht allgemein
Erläutern Sie die verschiedenen Gesichtspunkte, die die strukturelle Unterlegenheit des AN
gegenüber seinem ArbG begründen. Welche Instrumente gibt es um dieses Ungleichgewicht
aufzuheben nach dem Arbeitsrecht?

● AN unterrichtet aufgrund eines Vertrages nach § 611 BGB unselbständige Dienste

● die Unselbständigkeit bedingt eine persönliche Abhängigkeit
○ Dauerschuldverhältnis zwischen ArbG und AN, in dem der AN seine
Arbeitskraft zur Verfügung stellt
○ AN ist organisatorische Bedingungen unterworfen
○ Weisungsrecht des ArbG ggü. dem AN
● Instrumente für soziale Schutzbedürftigkeit durch AN-Schutzgesetz geregelt, welches
folgende Bedingungen gewährleistet
○ Sicherstellung sozialvertraglicher Vereinbarungen durch zwingende rechtliche
Vorschriften
○ kollektive Selbsthilfe für AN (Tarifautonomie, Koaltionsfreiheit/
Arbeitskampffreiheit) nach § 9 III GG
○ Möglichkeit der Mitbestimmung durch Betriebsrat oder AN-Vertreter in großen
Firmen

Welche Belastungen wurden dem ArbG durch das Arbeitsrecht auferlegt?

● ArbG steht in einer übergeordneten Rolle zum AN, aufgrund des Weisungsrecht,
einer wirtschaftlichen Vormachtstellung, sowie der Bestimmung organisatorischer
Bedinungen im Betrieb
● die Risikoverteilung ist i.A. eher unüblich bei schuldrechtlichen
Austauschverhältnissen, weshalb das Arbeitsrecht besonderes im Recht der
Leistungstörungen dem ArbG zusätzliche Belastungen auferlegt wurden
○ Betriebsrisiko: unabh. von dem betrieblichen Zustand (techn. Störungen e.g.)
ist der ArbG zur Fortzahlung der Lohnansprüche der AN verpflichtet
○ Wirtschaftsrisiko: Gewährung der vereinbarten Entlohnung unabh. der
wirtschaftlichen Lage
○ Haftungsrisiko: ArbG hat Haftungsbeteiligung iSd. innerbetrieblichen
Schadenausgleichs nach § 254 BGB (Art d. Betriebsrisikos)
○ Entgeltrisiko: ArbG muss AN Lohn zahlen auch bei andauernder
Minderleistung oder Nicht-Leistung (Krankheitsfall) → Haftung iFv.
Schlechtleistung, kein Anspruch auf SchaE
○ allg. Kündigunsschutz nach § 1 KSchG und weitere rechtliche Regularien für
den AN
In welchen Fällen spricht man vom Betriebsrisiko des ArbG? Erläutern Sie bitte die dafür
jeweils maßgebenden Gesichtspunkte.

● im Falle einer betrieblichen Störung (techn. Störung e.g.) und eines damit
verbundenen Produktionsausfalls ist der ArbG dennoch zur Loohnfortzahlung ggü.
dem AN verpflichtet → man spricht von der Annahmeunmöglichkeit des ArbG, da
Arbeitsleistung für AN unmöglich
● ArbG besitzt mit der Ausübung von Leitungsmacht, diese ist mit der
(verschuldungsunabhängige) Verantwortung des ArbG für Schadensrisiken
verbunden und rechtlich verankert
● Nicht zum Betriebsrisiko gehört das Wegerisiko

Erläutern Sie die verschiedenen Gesichtspunkte, die die wirtschaftliche Unterlegenheit des
AN gegenüber seinem ArbG begründen.

● kein als für den ArbG rechtliches Merkmal, jedoch besitzt der ArbG eine
wirtschaftliche Vormachtstellung, welcher der AN unterworfen ist
● die wirtschaftliche Unterlegenheit zeigt sich anhand der folgenden Gesichtspunkte
○ Angewiesenheit auf Bereitschaft des ArbG
○ Risiko der Verlustes des Arbeitsplatzes
○ Risiko Geschäftsbedingungen individuell aushandeln zu müssen

Wodurch sind Art und Inhalt der vom AN zu erbringenden Arbeitsleistung bestimmt und ein
welches Maß an Intensität und Güte an der Arbeitsleistung kann der ArbG von einem AN
verlangen?

● in den meisten Fällen ist die qualitative und quantitative Ausgestaltung der zu
erbringenden Arbeitsleistung des AN im Arbeitsvertrag nicht näher spezifiziert,
sodass → besondere Bedeutung der Weisung des ArbG
● der AN unterliegt dem Weisungsrecht des ArbG, welcher Inhalt, Ort, Durchführung
und Zeit der Arbeitsleistung bestimmen kann
● die Intensität und Güte der Arbeitsleistung eines jeden AN bestimmt sich individuell
→ ArbG hat kein Recht eine vom AN unabhängige Normleistung zu erwarten
● hieraus leitet sich der subjektive Leistungsbegriff ab, welcher besagt, dass jeder AN
seine Arbeit entsprechend seinem Leistungsvermögen verrichtet bei angemessener
Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit
● Grundsätzlich unterscheidet man zwischen leistungsstarken, -schwachen (und
normalen) AN
○ hieraus ergibt sich eine unterschiedliche Anforderung an die entsprechend zu
erbringende Leistung
○ fällt die Leistung eines AN bezogen auf seine Wertschaffenheit unter ⅓ der
durchschnittlichen Leistung, kann von einer signifikanten und unzureichenden
Minderleistung/ Schlechtleistung ausgegangen werden
● AN ist aufgrund des Vertrages nach § 611a BGB keinen Erfolg geschuldet so wie
beim Werkvertrag nach § 631 BGB, sondern nur ein ergebnisorientiertes
Tätigwerden
● AN ist verpflichtet die Nebenpflichten ebenfalls zu berücksichtigen
Wie stehen Sie zur folgenden Aussage? „Der Richter ist der Herr des Arbeitsrechts.“

● dem Richterrecht kommt im Arbeitsrecht eine besondere Stellung zu Gute →

gesetzesähnlicher Gestaltungsfaktor
● Grundsätzlich unterscheidet sich das Richterrecht in
○ gesetzesausfüllendes Richterrecht: Richterrecht konkretisiert Rechtsbegriffe
und Klauseln (e.g. § 315 BGB “nach billigem Ermessen”)
○ gesetzesvertretendes Richterrecht (case-law): Richterrecht gleicht Defizite
der Gesetzgebung für Einzelfälle aus (Ersatzgesetzgeber) → e.g.
Rechtsregeln der betrieblichen Übung
● aufgrund einer Vielzahl nicht aufeinander abgestimmter Einzelgesetze, wird der
Richter zum Herren des Arbeitsrechts
● ständige Rechtssprechungen, die zur allgemeinen Akzeptanz geführt haben, werden
zum Gewohnheitsrecht und nimmt anschließend den Rang eines Gesetzes ein

Was besagt das Günstigkeitsprinzip?

● nach dem Günstigkeitsprinzip setzt sich eine für den AN günstigere Arbeitsnorm
gegenüber einer ungünstigeren Arbeitsnorm durch
○ dies kann ebenfalls in einer niederrangigen und höherrangigen Norm
vollzogen werden
○ es kann von den Normen des eines Tarifvertrages lediglich zugunsten des AN
durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen entschieden werden, es sei
denn, eine Tariföffnungsklausel lässt ausdrücklich negative Abweichungen zu

Was ist unter "betrieblich veranlasster Tätigkeit" zu verstehen und warum ist es geboten, die
Haftung des AN für Schäden, die er hierbei infolge seiner Unaufmerksamkeit anrichtet, zu
begrenzen?

● als betrieblich veranlasste Tätigkeit werden alle solchen Tätigkeiten verstanden,

welche unmittelbar im Zusammenhang mit der zu erbringenden Arbeitsleistung
stehen, die der AN erbringt
● in dieser Kategorie kann es bei Schäden zu Haftungserleichterungen kommen
● Haftungserleichterungen iFv. des innerbetrieblichen Schadensausgleichs nach § 254
BGB und der Freistellung nach § 670 BGB
● Grund hierfür ist der Sphärengedanke, nachdem der ArbG, welcher die
organisatorischen Betriebsabläufe geschaffen hat auch für Schäden, welche durch
betrieblich veranlasste Tätigkeiten entstanden sind, aufkommen muss
○ diese ist die mit der Leitungsmacht verbundene Verantwortung des ArbG
○ wenn ArbG Vorteile genießt, muss er auch für dessen Nachteile aufkommen
● regelmäßig fehlende Äquivalenz von Arbeitsentgelt und Arbeitsrisiko
● falls die Haftungserleichterung nicht bestehen würde, wäre die Einsatzbereitschaft
der AN sicherlich verringert aufgrund des hohen Risikos
Erklären Sie den Begriff und die Bedeutung des Freiwilligkeitsvorbehalts!

● der Freiwilligkeitsvorbehalt gilt für den ArbG und ist eine auf die Leistung bezogene
einseitige Erklärung oder vertragliche Regelung des ArbG ggü. dem AN, der zufolge
auf eine bindende Wirkung keinen Anspruch besitzt
● verwendet der ArbG idR. um das Entstehen einer betrieblichen Übung in Ansehung
einer monatlich gezahlten Leistungszulage zu verhindern bzw. einzustellen
○ sind Teilleistungen erst einmal Bestand des Arbeitsvertrages (bedarf keiner
Schriftform) können diese im Nachhinein nicht mehr entfernt werden
○ teilweise Kündigung des Vertrages ohne Absprache mit AN nicht möglich →
es bedarf einem Änderungsvertrag
● sie verhindert nicht die Rechtswirksamkeit der betrieblichen Übung, jedoch dessen
Entstehung aufgrund der Erklärung eines fehlenden Verpflichtungswillens
○ ArbG besitzt Freiheit sich immer wieder neu für Gewährung zu entscheiden
○ Voraussetzung ist eine unmissverständliche Formulierung
● ein bereits im Arbeitsvertrag verankerter Freiwilligkeitsvorbehalt ist rechtlich
bedenklich

Was ist das Wirtschaftsrisiko und warum wird es dem Arbeitgeber auferlegt?

● das Wirtschaftsrisiko nimmt den ArbG in die Verpflichtung, unabhängig von der
wirtschaftlichen Situation (evtl. wirtsch. Sinnlosigkeit) des Betriebs die Fortzahlung
der Lohnansprüche ggü. den AN zu gewährleisten
● dieses Risiko wird dem ArbG auferlegt, aufgrund der Leitungsmacht und die damit
verbundene Verantwortung ggü. dem AN, aufgrund dessen persönliche Abhängigkeit
sowie soziale Schutzbedürftigkeit
● im Gegenzug hat ArbG das Weisungsrecht, was ihm die Ausgestaltung der
auszuübenden Tätigkeiten des AN in Ort, Inhalt, Zeit und Durchführung ermöglicht
○ dadurch kann der ArbG auf wirtschaftliche Veränderungen reagieren

Warum sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag und was sollen sie

bewirken?

● Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 BGB in der Regel für eine
Vielzahl von AN, vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei ggü.
der anderen vor Abschluss des Vertrages stellt
● durch die Interesse der betriebs-einheitlichen Ausgestaltung der Verträge, entsteht
Grund zur eigennützigen Auslegung
● Arbeitssuchenden bleibt idR. nichts anderes übrig als Vertrag anzunehmen oder
abzulehnen, da ein vorgefertigter Vertrag besteht → dieser Sachverhalt erfüllt die
Bedingung des ​Phänomens des ABGs​ nach § 305 BGB
● Folge: Möglichkeit zur richterlichen Inhaltskontrolle im Arbeitsvertrag enthaltener
Bestimmungen auf Transparenz und Angemessenheit aufgrund der Gefahr, dass
Interessen der AN nicht ausreichend berücksichtigt werden
● Aufgrund erhöhter sozialer Schutzbedürftigkeit ist Möglichkeit des ArbG
eingeschränkt, Vertrag nur nach seinen Vorstellungen zu gestalten
 ● AGB dient unter anderem dazu nicht jeden punkt einzeln aushandeln zu müssen
● Spielräume wird durch Verbotsgesetze und gesetzesvertretendes Richterrecht
eingeschränkt

Wie entsteht eine betriebliche Übung und wie kann der Arbeitgeber das Entstehen
verhindern?

● eine betriebliche Übung entsteht, wenn der ArbG eine zusätzliche Zuwendung
(Gratifikation, Weihnachtsgeld, etc.) dem AN über einen konstanten Zeitraum
wiederholt gewährt, sodass dieser die erhaltene Leistung als gegeben ansehen kann
● Rechtsfolge: AN hat Anspruch auf Fortführung der zusätzlichen Leistung
● möglich wird dies durch den Umstand, dass der Arbeitsvertrag für Änderungen bis
auf wenige Ausnahmen nicht der Schriftform bedarf
● der ArbG kann dies verhindern, indem er
○ einen Freiwilligkeitsvorbehalt stellt und damit dem Entstehen einer
betrieblichen Übung entgegenwirkt → fehlender Verpflichtungswille für
Zukunft, die Leistung zu gewähren
■ dies muss er jedoch immer wieder machen
■ dadurch ergibt sich der Entscheidungsfreiraum eine Leistung zu
gewähren oder nicht
○ weiterhin kann er nachträglich eine betriebliche Übung durch eine
Widerrufsvorbehalt für ungültig erklären
○ zudem kann eine betriebl. Übung mit einer doppelten Schriftformklausel
umgangen werden
■ besagt, dass Änderungen der Schriftform ebenfalls der Schriftform
bedarf

Erläutern Sie das grundgesetzlich verbriefte Recht der Koalitionsfreiheit!

● § 9 III GG garantiert Koalitionsfreiheit als Kollektiv- und Individualgrundrecht

● AN steht ArbG regelmäßig machtlos gegenüber, daher soll er die Möglichkeit einer
machtvollen Interessenvertretung bekommen
● Kollektivgrundrecht garantiert freie Bildung und Gründung von Koalitionen zur
Währung und Förderung der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen
○ Grundlage für Tarifautonomie und Arbeitskampffreiheit
● Individualgrundrecht gewährleistet positive und negative Koalitionsfreiheit
○ pos.: Recht eine Koalition zu gründen oder ihr beizutreten
○ neg.: Recht eine Koalition zu verlassen oder ihr fernzubleiben
● Verbot für ArbG-Verbände und Gewerkschaften pos. als auch neg. Koalitionsfreiheit
einzuschränken
IV) Schlechtleistung/ Minderleistung & Konsequenzen
Aus welchen Gründen ist es dem Arbeitgeber verwehrt, den Lohn des Arbeitnehmers der
eine mangelhafte Arbeitsleistung erbringt, zu mindern?

● weder im Falle schuldloser noch vorwerfbarer Minderleistung hat der ArbG das Recht
auf Lohnkürzung, hierzu fehlt schlichtweg die Rechtsgrundlage
● denn die Lohnkürzung widerspräche der Zeitbezogenheit der Arbeitsleistung, welche
mit einem Arbeitsvertrag einhergeht, anders als beim Werkvertrag
○ AN wird im Regelfall nach der Zeit bezahlt und hat daher seinen Lohn auch
verdient wenn er unzureichende Arbeitsleistung erbringt
○ hierdurch leitet sich das Entgeltrisiko ab
● AN ist aufgrund des Vertrages nach § 611 BGB keinen Erfolg geschuldet so wie beim
Werkvertrag nach § 631 BGB, sondern nur ein ergebnisorientiertes Tätigwerden
● Zudem wäre die Bestimmung des Minderungsbetrags ein Akt der Willkür

Welche Maßnahmen kann ein AG ergreifen, wenn der AN eine Krankheit vorgetäuscht hat
und infolgedessen 14 Tage gefehlt hat?

● AN begeht eine Pflichtverletzung (pflichtwidriges Ausbleiben)

● Vortäuschung einer Krankheit ist ein vorwerfbares Ausbleiben der Arbeitsleistung
und eine verhaltensbedingte Minderleistung
○ für Feststellung des Verschuldens des AN gilt die Beweislastumkehr nach §
280 I 2 BGB
● Der ArbG kann die folgenden Maßnahmen heranziehen:
1) Klage gegen AN auf Erfüllung der Arbeitspflicht → Sanktionen jedoch
wirkungsvoller
2) Entgeltzahlung verweigern nach §§ 275, 326 I BGB
3) Klage auf SchaE statt der Leistung §§ 280, 283 BGB
a) setzt subjektives Verschulden des AN nach § 280 I 2 BGB voraus
b) Schadensfeststellung sehr aufwendig, teils unmöglich
4) Vereinbarung einer Vertragsstrafe nach §§ 339, 340 BGB
a) setzt subjektives Nichtleistung des AN voraus nach § 276 BGB
b) maximal ein Monats-Bruttogehalt
5) Kürzung von Sonderleistungen
6) Kündigung bzw. Abmahnung wegen schuldhafter Nichterfüllung
a) iSd. § 276 BGB muss AN Schaden zu vertreten haben
b) Kündigung ordentlich nach §§ 622 ff. BGB o.
c) außerordentlich nach § 626 BGB
d) mildere Mittel der Abmahnung jedoch zuerst abwägen und auf
Verhältnismäßigkeit prüfen
Warum hat der ArbG keinen Anspruch auf Schadensersatz bei andauernder Minderleistung
des AN?

● der ArbG hat ohnehin keinen Anspruch auf SchaE im Falle der nicht-vorwerfbaren
Minderleistung
● ArbG kann keine ersatzfähige Vermögeneinbuße erlitten haben, da er aufgrund des
Entgeltrisikos ohnehin verpflichtet ist, Entgelt zu zahlen
● Entgeltrisiko darf nicht über Umwege auf AN umgelegt werden iF eines
Schadensersatzes
● ArbG muss aufgrund der Leitungsmacht auch die Verantwortung für Schäden des AN
tragen, die bei betrieblich vereinbarten Tätigkeiten entstanden sind
● ausschließlich bei schuldhaften Handeln des AN iF einer Verletzung des
Integritätsinteresses bestünde ein Anspruch auf Schadensersatz
● der entstandene Schaden lässt sich jedoch nur mit sehr großem Aufwand feststellen
und stellt einen Akt der Willkür dar

Was versteht man unter dem subjektiven Leistungsbegriff? Wie leitet sich hieraus die
Schlechtleistung des AN ab?

● Menschen sind von unterschiedlicher Leistungsfähigkeit und unterliegen

Leistungsschwankungen
● dem ArbG ist es nicht gestattet eine vom AN unabhängige Normleistung zu fordern
● es kann nur eine individuelle Normleistung verlangt werden
○ es kann vom AN nur verlangt werden, dass dieser sich nach seinen Kräften
anstrengt und unter Einsatz seines persönlichen Leistungsvermögens mit
angemessenem Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit die Arbeit zu
verrichten
○ hieraus leitet sich der subjektive Leistungsbegriff ab
● Grundsätzlich unterscheidet man zwischen verschiedenen Leistungsklassen
○ leistungsstark: nach Qualität und Quantität der Arbeit deutlich oberhalb des
Durchschnitts
○ leistungsschwach: kann Arbeitspflicht zunächst mit unterdurchschn. Leistung
genügen
● die Schlechtleistung leitet sich aus einer dauerhaft/ anhaltenden Minderleistung des
AN ab, welche qualitativ (Arbeitsbeschaffenheit) und quantitativ (Intensität
Arbeitseinsatz) unzureichend bzw. unzumutbar für den ArbG ist und damit
Hauptleistungspflichten verletzt
○ Maßstab: erheblich unter dem Durchschnitt liegende Arbeitsleistung
○ Beispiele: e.g. konkrete Rechtsverletzungen (Personen-, Sachschäden,
menschl. Unzulänglichkeiten)
Welche Maßnahmen kann ein AG ergreifen bei anhaltender Minderleistung des AN?

● bei anhaltender Minderleistung eines AN, ist zuerst einmal der Hintergrund zu
bestimmen
● jedoch können allgemein die folgenden Konsequenzen gezogen werden
○ personenbedingte Kündigung wegen nicht verschuldeter Minderleistung
■ aufgrund der Minderleistung besteht eine schwere dauerhafte Störung
der Geschäftsgrundlage nach 313 BGB
■ zuerst nach Abwägung der Verhältnismäßigkeit oder Versetzung,
Änderungskündigung
■ Interessenabwägung ( → kleinere Übel der Störung)
○ verhaltensbedingte Kündigung wegen nicht vorwerfbarer Minderleistung
■ Darlegungs- & Beweislast für ArbG
■ nicht hinnehmbares Ungleichgewicht bei mehr als einem Drittel
Leistungsdefizit
■ evtl. milderes Mittel: klärendes Gespräch, Abmahnung, Beanstandung
Pflichtverletzung, Warnung
○ Kürzung von leistungs- bzw. erfolgsbezogenen Sonderleistungen
○ keine Lohnkürzung möglich da Rechtsgrundlage fehlt → nicht
erfolgsgeschuldet
○ kein SchaE möglich aufgrund Entgeltrisiko
IV) Kündigung
Was bedeutet die Erforderlichkeit bei einer Kündigung durch den ArbG? Welche
Maßnahmen des ArbG können dazu führen, dass eine Kündigung des AN nicht mehr
erforderlich ist?

● Kündigung darf nur als letztes Mittel (Ultimo-ratio Prinzip) angewendet werden
● Grundsätzlich bedarf eine wirksame Kündigung einer Prüfung der
Verhältnismäßigkeit, also der Angemessenheit und Erforderlichkeit der Kündigung
sowie dem Verstoß gegen sozialwidrige Regelungen
● die Maßnahmen sind abhängig von dem Hintergrund der Kündigung
○ personenbedingte Kündigung
■ Versetzung
■ Umschulung, Fortbildung
■ Änderungsvertrag
■ klärendes Gespräch
■ Entziehungskur
○ verhaltensbedingte Kündigung
■ Beanstandung der Pflichtverletzung, Abmahnung, Warnung
■ Weiterbeschäftigung
○ betriebsbedingte Kündigung
■ Abbau von Überstunden und Leiharbeit
■ Kurzarbeit

Worum geht es bei der Frage nach Angemessenheit der Kündigung?

● Grundsätzlich bedarf eine wirksame Kündigung einer Prüfung der

Verhältnismäßigkeit, also der Angemessenheit (sozial gerechtfertigt) und
Erforderlichkeit (ultimo-ratio prinzip) der Kündigung sowie dem Verstoß gegen
sozialwidrige Regelungen
● die Angemessenheit bezieht sich darauf, ob aus vorwiegend sozialen Gründen auf
die Kündigung hätte verzichtet werden können
● Vorteil der sich für den ArbG durch die Kündigung ergibt steht meist nicht in Relation
zum Nachteil für den AN
○ es könnte Angemessenheit fehlen, unter Abwägung der bisherigen
erbrachten Leistung → hierzu bedarf es einer Interessenabwägung bei
verhaltensbedingter und personenbedingtem Kündigungsgrund
● iF betriebsbedingter Kündigung, bei Arbeitskräfteüberhang ist eine Sozialauswahl zu
treffen (Betriebszugehörigkeit, Alter, Behinderung, Unterhaltskosten),
Wann hat der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber einen Anspruch auf
Weiterbeschäftigung?

● AN hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung falls anzunehmen ist, dass

Weiterbeschäftigung die anhaltende Störung des Arbeitsverhältnisses beseitigt bzw.
sich die Störung zeitnah (3 Monate nach Kündigungfrist spätestens als Faustregel)
auflöst
● Voraussetzung: AN kann am selben Arbeitsplatz oder in anderem Betrieb des
Unternehmens eingesetzt werden
● Weiterbeschäftigung kann nach verschiedenen Maßnahmen stattfinden wie zB. eines
klärenden Gespräches, einer Entzugskur, einer Abmahnung, jedoch auch
● iF. einer notwendigen Umschulung bzw. Fortbildung die für die neue Arbeitstätigkeit
erforderlich ist, jedoch muss diese zumutbar sein
● weiterhin gibt es die Möglichkeit eines Arbeitsplatzwechsels oder Änderungsvertrags,
bei dem es der Zustimmung des AN bedarf mit anderen Bedingungen
● ArbG ist jedoch nicht verpflichtet einen freien Arbeitsplatz zu schaffen
● Falls eine Weiterbeschäftigung abgelehnt wird, hat der ArbG im Falle einer Klage des
AN eine fehlende Möglichkeit der Weiterbeschäftigung darzulegen
B und A unterschreiben den Arbeitsvertrag am 15.07. mit Beginn am 01.08. und vereinbaren
eine Probezeit von 6 Monaten mit 2 Wochen Kündigungsfrist. Am 28.07. bekommt A von X
Angebot was er sofort unterschreibt und teilt A mit, dass er seinen Job bei A nicht antritt. B
fordert von A eine Vertragsstrafe in der Höhe eines Monatsbruttogehaltes.

A sagt, dass die Vertragsstrafe nach § 309  Nr.6 unwirksam sei und beruft sich außerdem
darauf, dass das Arbeitsverhältnis erst am 01.08. beginnt und der Vertrag somit erst an
diesem Tag zustande kommt. Hat B Anspruch auf die Vertragsstrafe von einem
Monatsbruttogehalt?

● war nicht zur fristlosen Kündigung berechtigt oder hat fristgemäß gekündigt und ist
ferngeblieben → hierdurch verletzt er vertragliche Arbeitspflicht
● Arbeitsverhältnis besteht fort, da AN fälschlicherweise angenommen hat, dass er die
Arbeit nicht antreten muss
● AN ist Arbeit pflichtwidrig ferngeblieben (schuldhafter Nichterfüllung)
● AN verliert Lohnanspruch nach §§ 275, 326 BGB, es könnte ihn evtl.
Schadenersatzpflicht statt der Leistung nach §§ 280, 283 BGB drohen und
Vertragsstrafe nach §§ 339, 340 BGB treffen
● Inserats- und Vorstellungskosten nicht ersatzfähig
● Vertragsstrafe ist unangemessen falls A benachteiligt wird nach § 307 BGB
● unangemessen wenn Vertragsstrafe höher ist als Arbeitsvergütung die für die Zeit
zwischen vorzeitiger Beendigung und rechtlich zulässigem Beendigungszeitpunkt zu
zahlen wäre
● da Kündigungsfrist 2 Wochen und damit Arbeitsvergütung die angefallen wäre
kleiner ist als Vertragsstrafe hat B keinen Anspruch auf Vertragsstrafe
● es hat sich Besonderheit durchgesetzt dem ArbG einen pauschalisierten
Mindestschaden zu ersetzen, dieser muss jedoch vertraglich festgelegt sein
Unternehmen mit mehr als 30 MA.; AN (10 Jahre beschäftigt) kommt eine Woche
unentschuldigt nicht zur Arbeit. In der nächste Woche sagt er, dass er "Probleme" hatte. In
der Zeit der Abwesenheit sollte AN einen Auftrag ausführen - stattdessen musste der
Arbeitgeber einen anderen Fahrer beauftragen. Welche Rechte hat der Arbeitgeber
gegenüber dem AN? Unter welchen Voraussetzungen kann der Arbeitgeber aufgrund von
Krankheit eine Kündigung aussprechen?

● zuerst einmal ist wichtig, ein klärendes Gespräch mit dem ArbG zu finden
● Vorwerfbare, verhaltensbedingte Nichtleistung des AN (willensgesteuert, Sphäre des
AN) → Pflichtverletzung des AN im objektiven und subjektiven Sinne
● Prüfung ob neg. Prognose erfüllt und der Tatbestand auch nach der Kündigungsfrist
noch vorliegen würde
● da UN mit 30 Voll-Angestellten besteht allgemeiner Kündigungsschutz nach § 1
KSchG und länger als 6 Monate Betriebszugehörigkeit
● Falls verhaltensbedingte Nichtleistung: Maßnahmen, die der ArbG ergreifen kann:
○ Grund für Kündigung vorhanden, jedoch besteht die Pflicht der Abwägung
einer milderen, vorrangigen Maßnahme: Beanstandung einer
Pflichtverletzung beim AN, Abmahnung dann Warnung; Versetzung
● Falls Krankheit, besitzt ArbG das Recht eine Kündigung auszusprechen, jedoch
bedarf es hier einer Untersuchung der neg. Prognose sowie der Verhältnismäßigkeit
(Angemessenheit, Erforderlichkeit) der Kündigung und einer eventuell milderen
Lösung (Versetzung, Teilzeit, Umschulung, etc.)
● Kündigungsfrist: 4 Monate bei einschließlich 10 Jahren Betriebszugehörigkeit nach §
622 BGB (10-15 Jahre Intervall)
● Weiterhin hat der ArbG Recht auf:
○ Verweigerung der Entgeltzahlung nach §§ 275, 326 BGB
○ Kürzung von Sonderleistungen
○ Klage auf SchaE nach §§ 280, 283 I BGB statt der Leistung
○ Anspruch auf Entschädigung für normativen Schaden
○ Klage Erfüllung der Arbeitspflicht
○ Vertragsstrafe nach §§ 339, 340 BGB
III) Schadensausgleich ArbG und AN
Was ist die grundsätzliche arbeitsgerichtliche Rechtfertigung dafür, dass der ArbG bei
Schäden, die ein AN bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit erzeugt unter
Berücksichtigung der Sachlage am Schaden beteiligt wird?

● die Grundlage dafür bietet die Verwirklichung des Erhaltungs- bzw.

Integritätsinteresses des ArbG als Nebenpflicht des AN → Erhaltung bzw.
Unverletzlichkeit der Güterlage des ArbG
● schuldhafte Verletzung des AN kann zum SchaE führen
○ jeder AN hat nach § 276 BGB die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu
beachten
○ Schaden muss greifbar sein, ein abgegrenztes Ereignis muss hierfür dem AN
direkt zurechenbar sein und in einer der prozessualen Erfordernissen
erforderlichen Genauigkeit zu beziffern ist
○ Pflichtverletzung ist Verstoß gegen Nebenpflicht in Gestalt einer allgemeinen
Verhaltens- bzw. Schutzpflicht nach § 241 II BGB
○ der vom AN angerichtete Schaden wird als Integritätsschaden bezeichnet
○ Grad der Fahrlässigkeit

Inwieweit hat ein Arbeitnehmer bei betrieblich veranlasster Tätigkeit durch einen Schaden
bei einem Dritten dem Arbeitgeber einen Vermögensschaden zugefügt?

● AN verletzt nicht Vertragspflicht, da Dritte nicht Vertragspartner sind → er kann ihnen

nur unerlaubte Handlung zugefügt haben
● AN​ ​wird wegen Personen- oder Sachschaden auf Schadensersatz aus § 823 I/II
BGB in Anspruch genommen → AN kann v. ArbG analog § 670 BGB Freistellung
verlangen, wenn ArbG nicht insolvent ist
● Hierdurch verletzt AN Schutzpflicht gegenüber ArbG nach § 241 II BGB falls dieser
von Verletzten wegen Schadens aus Haftung für seinen Verrichtungsgehilfen oder
aus Verantwortlichkeit von Erfüllungsgehilfen in Anspruch genommen wird
● ArbG wird nach §§ 280 I, 278 BGB oder § 831 BGB wegen Mitverschulden (§ 254) in
Anspruch genommen → ArbG kann durch Regress nach §§ 280 , 241 II BGB nicht
mehr verlangen, als AN ihm nach innerbetrieblichen Schadensausgleich schulden
würde

Warum gibt es im Arbeitsrecht den innerbetrieblichen Schadensausgleich?

● Schutz des AN vor finanzieller Überforderung

● Sphärengedanken: wenn ArbG Weisungsrecht und Leitungsmacht trägt muss dieser
auch die Verantwortung für entstandene Schäden durch betrieblich verrichtete
Tätigkeiten des AN in angemessenem Umfang tragen → hierdurch ergibt sich das
Betriebsrisiko für den ArbG
● AN kann Verantwortung aufgrund mangelnder Äquivalenz von Entgelt zu Risiko nicht
zugemutet werden
 ● Lösung ist die Haftungsbegrenzung für einen AN bei betrieblich veranlassten
Tätigkeiten, die zu Schäden führen
○ leichte Fahrlässigkeit: keine Haftung
○ mittlere Fahrlässigkeit: anteilige Haftung, maximal 50 % und 3
Monatsbruttogehälter
○ grobe Fahrlässigkeit: gemilderte Haftung
○ gröbster Fahrlässigkeit: volle Haftung

In was für einer Situation kann ein AN von seinem AG die Freistellung von
Schadensersatzansprüchen verlangen und mit welcher Begründung kann dieser Anspruch
auf §  670  BGB gestützt werden?

● bei betrieblich verrichteten Tätigkeiten entstandene Schäden kann der AN Anspruch

auf Freistellung verlangen iSd § 670 BGB
● Außenstehender erleidet durch schuldhaftes Verhalten des AN einen Sach- bzw.
Personenschaden
○ AN wird auf SchaE in Anspruch genommen
○ AN kann Freistellung von der Haftung in der Höhe des Betrages vom ArbG
verlangen, der ihn nach den Grundsätzen des ​innerbetrieblichen
Schadensausgleichs​ nicht treffen soll
● derjenige, welcher zum eigenen Nutzen einen Anderen Tätigkeiten ausüben lässt,
muss auch damit verbundene Risiken tragen iSd. § 670 BGB
● ArbG kann vom AN im Zuge des Regresses nach § 280, 241 BGB nicht mehr
verlangen als dieser ihm nach innerbetrieblichen Schadensausgleichs schulden
würde
A und B sind angestellt bei U. Der A lässt beim Wareneingang etwas fallen (leichte
Fahrlässigkeit =normal / mittlere). Dem B geht dabei die Hose kaputt und er bricht sich das
Bein.

1.1. Hat B gegenüber U einen Anspruch auf SE wegen der Hose?

1.2. Hat B gegenüber A einen Anspruch auf SE wegen der Hose?
1.3. Kann B vom A Schmerzensgeld verlangen?

1.1. Sachschaden ggü. ArbG: Arbeitskollege könnte nach §§ 280 I, 278 BGB oder § 831
BGB (unter Berücksichtigung des Mitverschuldens nach § 254 BGB) haben → ArbG
kann jedoch durch Regress nach §§ 280 I, 241 BGB den AN an der Verpflichtung
beteiligen in Höhe der Summe, welche nicht durch den innerbetrieblichen
Schadensausgleich abgedeckt wird

1.2. Sachschaden ggü. AN: der Arbeitskollege könnte nach § 823 I BGB Anspruch auf
Schadensersatz haben, jedoch kann der AN Anspruch auf Freistellung nach § 670
BGB einlegen

1.3. Personenschaden ggü. AN: der Arbeitskollege könnte nach § 105 SGB VII durch eine
Unfallversicherung Schmerzensgeld verlangen, dies ist jedoch keine
Anspruchsgrundlage, sondern eine Vorschrift, d. ausschließlich der Unfallversicherer
für Ausgleichung d. Schadenseintritt aufkommt; Besondere Art d.
Haftpflichtversicherung, weil Unfallversicherung für ArbG und dessen AN haftet;
Unfallversicherer zahlt nicht Schmerzensgeld
A ist im Betrieb des B als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Sein Verdienst beträgt monatlich
2100 €brutto. Nach Dienstschluss soll er noch eine Sendung zu einem Kunden bringen.
Trotz eines anstrengenden Arbeitstages führt er die Fahrt aus, um seinen Arbeitsplatz nicht
zu gefährden. Sein Kollege K begleitet ihn und soll beim Ausladen helfen. Es kommt zu
einem Unfall, bei dem A ein anderes Fahrzeug nicht sieht – aber ohne grobe Fahrlässigkeit.
Der Schaden am Fahrzeug des B beträgt 9000 €.

a) B fordert von A 7000 € Beteiligung am Schaden. B hat das Fahrzeug nicht

vollkaskoversichert. Was könnte die Anspruchsgrundlage des B gegen A sein? Wie kann A
sich dagegen wehren?

b) Der Kollege K fordert von A Schmerzensgeld. Welche Anspruchsgrundlage kommt dafür

in Frage? Wie kann A sich dagegen wehren?

a) Anspruchsgrundlage könnte aufgrund des Integritätsschadens § 280, 278 BGB sein;

hier bestünde jedoch eine begrenzte Haftung bzw. Haftungserleichterung des AN, da es
sich um eine mittlere Fahrlässigkeit bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit handelt;
der ArbG muss dem AN iSd Beweislastumkehr nach § 619 BGB dieses vorweisen; falls
positiv besteht ein Anspruch auf Schadensbeteiligung, jedoch nicht in der o.g. Höhe, da
bei mittlerer Fahrlässigkeit maximal eine Beteiligung von 50 % verlangt werden kann
oder 3 Monatsgehälter → 7000 unzulässiger Anspruch

b) AN verletzt Leben/ Gesundheit eines Kollegen/ ArbG → Arbeitsunfall (§ 8 I SGB VII),

falls nicht vorsätzlich; ​§ 105 I SGB VII​ ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine
Vorschrift, dass ausschließlich d. Unfallversicherer (Berufsgenossenschaft) für
Ausgleichung d. Schadenseintritt = Besondere Art d. Haftpflichtversicherung, weil
Unfallversicherung für ArbG und dessen AN haftet → Unfallversicherer zahlt nicht
Schmerzensgeld