Laudo Consorcio Wiesner Vs - Acueducto

Tribunal de Arbitraje
CONSORCIO WIESNER 2003 vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P.
LAUDO ARBITRAL
Bogot, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007). El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias jurdicas suscitadas entre CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B.profiere el presente laudo arbitral despus de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y en el Cdigo de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda, contestacin y correspondientes rplicas.
CAPTULO PRIMERO
ANTECEDENTES
1. PARTES Y REPRESENTANTES
PARTE CONVOCANTE: La parte convocante en el presente proceso estuvo integrada por las sociedades NASSAR MOOR CIA. LTDA., persona jurdica de derecho privado debidamente
Cmara de Comercio de Bogot, Centro de Arbitraje y Conciliacin. 1
constituida, con domicilio principal en Bogot y legalmente representada por CAMILO MIGUEL NASSAR MOOR, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representacin Legal expedido por la Cmara de Comercio de Bogot (folios 33 y 34, Cuaderno principal), y JAIME PARRA P. Y CIA LTDA., persona jurdica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Duitama y legalmente representada por RUTHBY ELIANA PARRA RODRGUEZ, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representacin Legal expedido por la Cmara de Comercio de Duitama (folios 35 a 37, Cuaderno principal), las dos sociedades fueron representadas debidamente en este trmite arbitral por HCTOR FABIO JARAMILLO SANTAMARA, apoderado debidamente constituido (folios 31 y 32, Cuaderno principal). PARTE CONVOCADA: La parte convocada fue la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.A.A.B.- E.S.P., persona jurdica de derecho pblico en su modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios pblicos domiciliarios, representada legalmente por EDGAR ANTONIO RUIZ RUIZ, Gerente General e igualmente representada en este trmite arbitral por SANTIAGO LONDOO CAMACHO, apoderado debidamente constituido (folios 80 a 107, Cuaderno principal). MINISTERIO PBLICO: La doctora ANNY MARGARITA JORDI DE OSTAU DE LAFONT, Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, fue la designada del Ministerio Pblico para este tribunal arbitral. 2. PACTO ARBITRAL
El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra en la Clusula Vigsima Primera del CONTRATO DE OBRA No. 1-01-25300-650-2003 de 29 de diciembre de 2003, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.A.A.B.- E.S.P. y CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) (Folios 218 a 226, Cuaderno 1 de Pruebas):
VIGSIMA
PRIMERA.
COMPROMISORIA.
Las
controversias
divergencias relativas a la celebracin, ejecucin o liquidacin del presente contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicacin de los mecanismos de solucin directa de controversias, sern sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidir en derecho, el cual ser integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. Para efectos de su funcionamiento se aplicar lo previsto en el Reglamento de dicho Centro.
3.
CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIN DE LOS RBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
La integracin del Tribunal de Arbitraje se desarroll de la siguiente manera: La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el da 5 de diciembre de 2007 ante el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, quien, en cumplimiento de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral, procedi al sorteo pblico del rbitro el da 14 de diciembre de 2007, y design en tal calidad a la doctora MELBA ROCO PREZ TUTA quien acept de manera oportuna la designacin (folios 19 a 56, Cuaderno principal). Cumplido lo anterior, el 5 de diciembre de 2006 se llev a cabo la audiencia de instalacin del Tribunal de arbitraje, en la cual decidieron sus miembros nombrar al doctor CARLOS ARIEL SNCHEZ TORRES Presidente del Tribunal. Mediante auto No. 2, se design al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como Secretario, quien en forma oportuna manifest su aceptacin y tom posesin del cargo, de acuerdo con lo sealado por el artculo 20 del Decreto 2279 de 1989. En esa misma audiencia se fij como sede del Tribunal y de su Secretara las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. Igualmente, el Tribunal admiti la demanda y orden correr traslado de ella a la parte convocada por el trmino legal de diez das (folios 77 a 79, Cuaderno principal).
El 5 de febrero de 2007, la parte convocada, por conducto de su representante legal, recibi notificacin personal del auto admisorio de la demanda y el respectivo traslado. Se le hizo entrega de copias de la providencia notificada, la demanda y sus anexos (folio 108, Cuaderno principal). La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.A.A.B. dio contestacin oportuna a la demanda, aceptando algunos hechos y negando otros, oponindose a la prosperidad de las pretensiones y formulando excepciones de mrito. Acompa documentos como prueba y solicit el decreto y prctica de otras (folios 109 a 128, Cuaderno principal). De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 121 de la Ley 446 de 1998, 428, 429 y 430 del Cdigo de Procedimiento Civil, se corri traslado de la contestacin de la demanda, toda vez que en sta se formularon excepciones de mrito (folios 129 y 130, Cuaderno principal). Mediante auto No. 4 de 23 de marzo de 2007, el Tribunal cit a las partes y a sus representantes a la audiencia de conciliacin prevista por el artculo 432 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Tribunal precis que, en caso de que no se transigiera sobre la totalidad del litigio, procedera a fijar las sumas correspondientes a honorarios y gastos, en esa misma audiencia. La audiencia de conciliacin se llev a cabo el 11 de abril de 2007. En esta oportunidad, el Tribunal inst a las partes a llegar a un acuerdo directo para solucionar la controversia. La etapa de conciliacin fracas, ya que la parte convocada manifest su determinacin de no transigir, de conformidad con la decisin adoptada por su Comit de Conciliacin (folios 136 y 137, Cuaderno principal). Por tal razn, mediante auto No. 5 el Tribunal fij las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, as como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot. Las partes realizaron los pagos correspondientes en forma oportuna y en proporciones iguales (folios 137 a 140, Cuaderno principal).
4.
PRIMERA
AUDIENCIA
DE
TRMITE,
ETAPA
PROBATORIA
ALEGACIONES FINALES
El 14 de mayo de 2007 tuvo lugar la primera audiencia de trmite, en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 8, asumi competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. Mediante auto No. 9, el Tribunal decret las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, la contestacin y dems oportunidades de ley (folios 181 a 186, Cuaderno principal). El 25 de mayo de 2007 se enviaron los oficios solicitados por las partes (al DANE, Fedesarrollo, ANIF, Banco de la Repblica, Camacol, convocante y convocada). El 4 de septiembre se envi un nuevo oficio a la parte convocada para que aportara los documentos solicitados por la convocante (folios 425 a 540, Cuaderno 1 de pruebas y folios 1 y 4 a 36, Cuaderno 2 de pruebas). Los das 6 y 13 de junio se 2007 se recibieron el testimonio del seor FERNANDO MANRIQUE OCAMPO y las declaraciones de parte de los representantes legales de JAIME PARRA P. Y CIA LTDA., RUTHBY ELIANANA PARRA RODRGUEZ, y NASSAR MOOR CIA. LTDA., CAMILO MIGUEL NASSAR MOOR. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot y se incorporaron al expediente luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artculo 109 del Cdigo de Procedimiento Civil (folios 441 a 563, Cuaderno 1 de pruebas). El dictamen pericial rendido por el seor JUAN BARRIOS RODRGUEZ y su complementacin solicitada por la parte convocante se encuentran a folios 564 y 565 del Cuaderno 1 de pruebas y 2 y 3 del Cuaderno 2 de pruebas. As las cosas, todas las pruebas decretadas por iniciativa de las partes fueron practicadas en forma oportuna.
Mediante auto No. 16 de 3 de octubre de 2007, el Tribunal seal fecha y hora para la audiencia de alegaciones. El 18 de octubre de 2007, las partes alegaron de conclusin en forma oral y entregaron resmenes escritos de sus alegatos. Igualmente, la doctora ANNY MARGARITA JORDI DE OSTAU DE LAFONT, Procuradora Cuarta Judicial Administrativa, present sus alegaciones y entreg copia escrita a la Secretara (folios 250 a 252, 294 a 337 y 338 a 348, Cuaderno Principal). En esa misma oportunidad, el Tribunal fij el da 19 de noviembre de 2007 como fecha para la audiencia de lectura del laudo arbitral.
5.
TRMINO DE DURACIN DEL PROCESO

Dado que las partes no pactaron nada distinto, el trmino de duracin del presente proceso es de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 103 del Decreto 2651 de 1991. El trmino comenz a correr a partir de la terminacin de la primera audiencia de trmite, esto es el 14 de mayo de 2007. El 14 de noviembre de 2007 se cumpliran, en principio, los seis meses. Sin embargo, al trmino debe adicionarse treinta y cuatro (34) das, durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes (suspensin entre el 14 de junio y el 17 de julio de 2007, ambas fechas incluidas), lo cual hace que el trmino para fallar se ample hasta el 18 de diciembre de 2007. En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna y se hace dentro del trmino de ley.
CAPTULO SEGUNDO
SNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Las pretensiones incorporadas en la demanda con la que se dio inici al proceso fueron:
Primera: que se declare que ACUEDUCTO DE BOGOT suscribi con EL CONSORCIO, el contrato de obra 1-01-25300-650-2003, el 29 de diciembre de 2003. Contrato que se encuentra liquidado, segn consta en documento suscrito por las partes el 7 de octubre de 2005. Segunda: que se declare que la evolucin del mercado del Acero y su impacto sobre las finanzas del consorcio, con posterioridad a la suscripcin del contrato y en el futuro previsible, fueron para el consorcio, circunstancias extraordinarias que al momento de la suscripcin del contrato eran imprevisibles, las cuales alteraron y agravaron las prestaciones de futuro cumplimiento hasta el punto que resultaron excesivamente onerosas en su cumplimiento. Tercera: que se declare que el desequilibrio econmico del Contrato de obra No. 101-25300-650-2003 de 2003, no ha sido cubierto ni solucionado por el ACUEDUCTO DE BOGOT. Que, en consecuencia, y por virtud del artculo 868 del Cdigo de Comercio, el Tribunal: que como consecuencia de la declaratoria del desequilibrio econmico, se condene al ACUEDUCTO DE BOGOT al restablecimiento de los derechos del CONSORCIO, y en consecuencia ordene que a partir de la ejecutoria del laudo, ACUEDUCTO DE BOGOT debe pagar al CONSORCIO, en un plazo no mayor a treinta das, las cifras que resulten al introducir los cambios que el Tribunal determine, en forma motivada y equitativa, basados en peritazgos, que le permitan al CONSORCIO, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, sin incurrir en prdidas relacionadas con el mismo (lo cual incluye reconocer las utilidades que el CONSORCIO hubiera obtenido en la ejecucin del Contrato). Cuarta: Que, como consecuencia de las declaraciones a la que se refieren las pretensiones Segunda y Tercera, se declare que:
A.- ACUEDUCTO DE BOGOTA est obligado a reconocer al CONSORCIO, todo el dinero que este demuestre haber dejado de percibir como consecuencia de la prdida del equilibrio econmico del contrato. El pago se deber hacer en pesos, actualizado su valor con base en el ndice de precios al consumidor que elabora el DANE, a partir la poca de causacin de la perdida del equilibrio econmico del contrato, y hasta la fecha en que el laudo quede ejecutoriado.
Sin perjuicio de lo que se pruebe en el proceso, el CONSORCIO afirma que debe recibir, por este concepto, una suma no inferior a doscientos cinco millones setecientos sesenta y siete mil novecientos cincuenta y cuatro mil pesos $ 205.767.954; Quinta: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, A.-ACUEDUCTO DE BOGOTA, pagar al CONSORCIO intereses sobre las sumas debidas, a partir de la contestacin de la demanda y hasta que el laudo quede ejecutoriado, si se oponen a ella (artculos 964 del Cdigo Civil y 884 del Cdigo de Comercio). B.- Se ordene al ACUEDUCTO DE BOGOT cancelar el monto actualizado que se defina en la sentencia a favor del CONSORCIO dentro de los 30 das siguientes a la sentencia, reconociendo para dicho periodo intereses remuneratorios a la tasa del inters bancario corriente y transcurridos los 30 das sobre las sumas an adeudadas se causen intereses moratorios a la tasa del doble del inters corriente bancario.
2.
HECHOS DE LA DEMANDA
Los hechos esgrimidos por la convocada, en sustento de sus pretensiones, son, en sntesis, los siguientes:
Entre el CONSORCIO y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT se celebr el 29 de diciembre de 2003 el contrato de obra No. 1-01-25300-650-2003, cuyo objeto era la construccin de las obras para la optimizacin del sistema de aplicacin de cal para la planta Francisco Wiesner. El plazo inicial de ejecucin era de 8 meses contados a partir de la fecha de suscripcin del acta de iniciacin. El precio del contrato se estim inicialmente en la suma de novecientos sesenta y dos millones novecientos sesenta y nueve mil ciento dos pesos ($962.969,102) los precios fueron pactados por el sistema de precios unitarios, sin formula de ajuste (folios 218 a 223, Cuaderno 1 de pruebas). Posteriormente, mediante Modificaciones Nos. 1 y 2, se prorrog el plazo del contrato quedando como fecha definitiva para el cumplimiento el 2 de febrero de 2005. Adicionalmente, la Modificacin No. 1 aument el precio en setenta y ocho millones setecientos ochenta y tres mil setecientos un pesos ($78.783.701), para un valor total de mil cuarenta y un millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos tres pesos ($1.041.752.803) (folio 225, Cuaderno 1 de pruebas). La convocante afirm: En realidad, la obra tuvo un costo superior al pactado, pues excedi en un 20% el precio proyectado. Esta situacin de mayor costo, obedeci a que el modelo financiero con el cual se fijaron los precios del contrato prevean unos precios unitarios, que en el caso de las obras que se desarrollaban utilizando el insumo del acero, tuvieron un alza desmesurada, lo cual gener una carga excesiva para el CONSORCIO respecto de las obligaciones de futuro cumplimiento que tuvo que realizar, afectando el equilibrio econmico del contrato, por circunstancias imprevisibles que se presentaron con posterioridad a su celebracin, como se detalla ms adelante. Y, a continuacin, como hechos imprevisibles que determinaron la excesiva onerosidad sobreviniente enuncia: i) la demanda inusual de acero por parte de los pases asiticos, particularmente, la China; ii) la escasez mundial de materias primas para la produccin de acero y iii) el debilitamiento del dlar estadounidense en el mercado mundial.
Afirm la convocante que, de manera oportuna, inform al Acueducto sobre el mencionado desequilibrio financiero con ocasin de los Comits de obra Nos. 4 31 de marzo de 2004- y 8 28 de mayo de 2004- (folios 238 a 242, y 247 a 250, Cuaderno 1 de pruebas). Mediante escrito de 3 de junio de 2005, el representante legal del consorcio present reclamacin a la convocada para que se reconociera el valor de los costos adicionales asumidos por la convocante (folios 252 a 254, Cuaderno 1 de pruebas). Mediante escrito de 17 de agosto de 2005, el ingeniero Fernando Manrique Ocampo remiti a la convocante los oficios 3310-2005-4788 y 3310-2005-5494 de la Direccin de Asesora Legal de la empresa respecto de la mencionada reclamacin. El 12 de septiembre de 2005, el apoderado del Consorcio present al Acueducto contestacin de los argumentos esgrimidos en los oficios de marras. En carta de 11 de noviembre de 2005, el ingeniero Fernando Manrique Ocampo respondi al Consorcio y remite oficio 3310-2005-7188 de la Direccin de Asesora Legal (folios 288 a 302, Cuaderno 1 de pruebas). La liquidacin del contrato se prorrog en varias oportunidades, como consta en las Actas de Prrroga 1, 2 y 3, de 3 de junio, 16 de agosto y 16 de octubre 1 de 2005, respectivamente (folios 303 a 312, Cuaderno 1 de pruebas). Finalmente, la liquidacin se llev a cabo el 7 de octubre de 2005. En el acta se dej constancia de la entrega y recibo final a conformidad -7 de marzo de 2005- y de las reclamaciones hechas por la convocante respecto del desequilibrio financiero. Igualmente, el Consorcio expres que se reservaba el derecho de reclamar por todos los medios legales y ante las distintas instancias jurdicas competentes, el reconocimiento de los sobre costos causados por el mencionado desequilibrio financiero (folios 313 a 316, Cuaderno 1 de pruebas).
El Acta de prrroga No. 3 parece incluir un error en la fecha, ya que textualmente dice: [] los que en ella intervinieron a los (14) diecisis das del mes de Octubre del ao 2005 (folio 312, Cuaderno 1 de pruebas). Adicionalmente, hay que anotar que esta acta tiene fecha posterior a aqulla de liquidacin, que data del 7 de octubre de 2005.
3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
La convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P., contest en tiempo la demanda, oponindose las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Formul las siguientes excepciones de mrito: a. Inexistencia de la obligacin. Como excepcin perentoria definitiva de orden material se
tiene dentro del proceso la inexistencia de la obligacin, dada esta de conformidad a que nunca existi fuente formal legal o contractual que determinara la responsabilidad de la Empresa en la cancelacin de valores distintos a los inicialmente pactados y determinar que la EAAB ESP debe responder por dichas sumas no corresponde a la literalidad del acuerdo celebrado ley para las partes, es decir, nunca naci la obligacin que se reclama en cabeza de la EAAB ESP, nunca se pacto clusula alguna modificatoria del acuerdo inicial en las condiciones del contrato, ni se acept tcita o expresamente adiciones o modificaciones, como se pretende hacer valer, aunado al hecho que ni en el mismo texto de la demanda se demuestran las condiciones del dao acusado, pues solamente se trata de una demanda con muchas afirmaciones directamente con la relacin causal del dao acusado. b. Negacin plena del derecho acusado. No existe consideracin alguna para acusar que el y pocas pruebas relacionadas
derecho alegado tan siquiera existi en algn momento de la relacin, situacin que ataca directamente la pretensin de la demanda como lo hara una prescripcin, bajo el argumento de que ella, por lo menos, reconocera la existencia de un crdito anterior, que en caso objeto de anlisis no se encuentra dentro del panorama establecido. (folios 122 y 123, Cuaderno principal). Bajo el ttulo de Argumentos de la defensa, la empresa convocada refut todos los argumentos utilizados para la supuesta demostracin del dao, argumentando que el contrato fue celebrado con un precio unitario fijo, sin frmula de ajuste y que, por ende, hasta las circunstancias imprevistas hacen parte de ste, lo cual excluye toda posibilidad de cambio o modificacin. As las cosas, segn la convocada, atender a las pretensiones de la convocante equivaldra a desconocer el acuerdo celebrado ente profesionales avisados. Textualmente, sostiene:
[Los contratantes] no pactaron el asumir suertes sino obligaciones reales, dentro de las cuales est el alea mismo de un incremento inesperado de cualquier tem, incremento que tambin debe revisarse segn la experiencia y calidades de quien contrata, pues de ser un experto, como manifest ser el contratista, deba saber que la Repblica Popular China no decidi de un mes a otro la compra de chatarra o hierro a nivel mundial, sino que esto es producto de un esquema de mercado que debi analizarse dentro de su dominio del tema de la construccin y su estructura de precios. No le es dable al demandante hablar de aleatoriedad econmica, la variacin de precios del tem era una condicin que debi analizarse ms al establecer su incidencia final dentro del valor total del contrato, no dejar al anlisis posterior. No son del resorte del proceso las consideraciones sobre el sentido o determinacin de los juicios probabilidad, en virtud de lo cual fundamenta la existencia de unas condiciones que permitieron no poder calcular la variacin de los pecios del acero durante la vigencia del contrato, situacin sobre la que cabe una pregunta: Si el contratista era un experto en la construccin y conoca que la obra tendra una incidencia de hierro alta, cmo no supo de los factores que l mismo acusa como fuente de su reclamo, es decir, Una demanda inusual del acero en los pases asiticos, particularmente en la CHINA; - La escasez mundial de materias primas para la produccin de acero; - El debilitamiento del dlar de USA en el mercado mundial para el clculo de su oferta? (Folio 115, Cuaderno principal). Y ms adelante anot: Es claro que el contratista, experto en las artes de la construccin, conoca los parmetros y condiciones del contrato desde el inicio de la policitacin, sapiencia que inclua, obviamente, las condiciones de no aplicacin de la clusula de ajuste del contrato y las condiciones tcnicas en el cual se desarrollara la obra, la misma que permite a las partes, como se ha venido anotando, que las condiciones de un equilibrio sean adecuadas, y no puede argumentarse un dao contractual con base en una errada apreciacin de los que se considera un inesperado incremento del precio del acero.
Con el anlisis de los elementos de contrato se considera que el Contratista tena suficiente ilustracin acerca de los trabajos a ejecutar, su forma de pago, sus inconvenientes, las actividades que no tienen pago etc. antes de la presentacin de su propuesta. Por lo tanto consideramos que no existen circunstancias extraordinarias, imprevistas ni imprevisibles posteriores a la celebracin del Contrato de Obra hoy objeto de anlisis (folios 116 y 117, Cuaderno principal). Como sustento de sus afirmaciones, la convocante transcribi apartes del Oficio 3310-2005-4788 de la Direccin de Asesora Legal, cuya copia se encuentra a folios 290 y 291 del Cuaderno 1 de pruebas. Adicionalmente, arguy la empresa convocada que la convocante no logr probar dao alguno como consecuencia de las variaciones econmicas alegadas en la demanda. As, pues, afirma la Empresa de acueducto: El dao comprende las condiciones de ser real o cierto, de ser especial, anormal, antijurdico e imputable a una de las partes, que en el objeto de esta demanda no se encuentran adecuadamente determinados. Si bien las condiciones econmicas del valor de un producto afectaron los ndices de precios generales del contrato, este dao como tal no se encuentra probado (folio 121, Cuaderno principal). Finalmente, adjunt copia del oficio No. 0700-2007-0024 de la Gerencia Corporativa de Sistema Maestro de febrero 08 de 2007 y del poder debidamente conferidos para representar a la EAAB ESP y solicit como pruebas, el testimonio del ingeniero FERNANDO MANRIQUE; las declaraciones de los representantes legales de JAIME PARRA P. Y CIA LTDA., RUTHBY ELIANANA PARRA RODRGUEZ y NASSAR MOOR CIA. LTDA., CAMILO MIGUEL NASSAR MOOR. Adicionalmente, pidi al Tribunal que librara oficio a CAMACOL Bogot y que solicitara a las sociedades convocantes que allegaran al expediente copia de los balances generales del consorcio y de cada uno de los consorciados durante la vigencia del contrato 1-01-25300-650-2003. Estas pruebas que fueron debidamente practicadas en los trminos expuestos en el Punto 4 del presente laudo.
CAPTULO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1.
PRESUPUESTOS PROCESALES
Las condiciones necesarias para que el Tribunal pueda realizar el estudio del fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidas, toda vez que las sociedades convocantes, JAIME PARRA P. Y CIA LTDA., y NASSAR MOOR CIA. LTDA., y la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P., son plenamente capaces y cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (i); la competencia del Tribunal est claramente determinada por el pacto arbitral (ii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iii). Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, no existe causal de nulidad que invalide la actuacin adelantada hasta el momento y, en consecuencia, el Tribunal abordar el anlisis de fondo de la controversia planteada.
2.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
El Tribunal se pronunciar sobre (I) el rgimen jurdico aplicable al contrato de obra 1-01-25300650-2003; (II) la teora de la imprevisin revisin judicial de los contratos-; (III) su aplicacin al caso concreto, y (IV) las costas del proceso.
I.
RGIMEN JURDICO APLICABLE AL CONTRATO
Antes de entrar a analizar las disposiciones convencionales especficas sobre la ley aplicable al contrato (B), es importante que precisar el marco legal general que rige las actividad contractual de las partes en este proceso (A).
A.
En cuanto a la normativa general aplicable a los contratantes, es menester aclarar que, por un lado, la parte convocante, JAIME PARRA P. Y CIA LTDA. y NASSAR MOOR CIA. LTDA. son sociedades comerciales y, por consiguiente, su actividad contractual, en principio, est regida por las normas del derecho privado (folios 33 a 37, Cuaderno principal). Mientras que, por otro lado, la parte convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P., es una empresa prestadora del servicio pblico domiliciario de acueducto y alcantarillado, constituida como empresa industrial y comercial del Estado, del orden Distrital (artculo 17 de la Ley 142 de 1994), mediante Acuerdo No. 6 de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Bogot. La Constitucin Poltica ha establecido en el inciso 2 del artculo 365 que los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley. Para el caso en cuestin, se trata de la Ley 142 de 1994. Dentro de este marco, el artculo 19 de la Ley 142 de 1994, dispone que las empresas dedicadas a la prestacin de servicios pblicos se rigen por las reglas del Cdigo de Comercio dispuestas para las sociedades annimas y, en general, por el derecho privado en los asuntos no previstos en la mencionada ley. As las cosas, la actividad contractual realizada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. est regida por las normas del derecho privado, salvo en las hiptesis en que la ley disponga otra cosa (artculos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 y 3 de la ley 689 de 2001)2.
Vase al respecto: C.E. 28/06/2001. Exp. 1353., C.E. 1/08/2002. Exp. 21.041, C.P. Germn Rodrguez Villamizar, C.E. 03/03/2005. Exp. 15.322, C.P. Alier Hernndez Enrquez y Superintendencia de Servicios
Vale la pena resaltar que [] la caducidad de las acciones administrativas establecidas expresamente en el artculo 44 de la Ley 446 de 1998 no se comunica al juicio arbitral, porque no se trata de acciones ante lo contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho (caducidad de 4 meses), de reparacin directa (caducidad de dos aos) o una accin administrativa contractual (caducidad de dos aos). No; se trata de un proceso arbitral-administrativo que se rige por la regla general de los 20 aos [plazo que fue reducido a diez (10) aos por el artculo 8 de la Ley 791 de 2002]3. En pocas palabras, el marco normativo general aplicable al contrato de obra 1-01-25300-6502003 celebrado entre CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B.-, es, en principio, el derecho privado. As mismo, la accin arbitral fue ejercida dentro del trmino legal.
B.
Precisado lo anterior, haremos unos breves comentarios respecto de lo estipulado por las partes en el contrato de obra 1-01-25300-650-2003 (folios 218 a 221 del Cuaderno 1 de pruebas). La clusula Vigsima, al tenor reza: El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratacin del ACUEDUCTO DE BOGOT. Y el citado Manual de Contratacin (folios 18 a 32 del Cuaderno 2 de pruebas) dispone: Articulo Primero.- Marco Legal: Los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, E.S.P., en adelante el Acueducto de
Pblicos Domiciliarios, concepto SSPD20011300000770., y laudo arbitral Lemoine Rivera Ingenieros Asociados LTDA contra Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogot. 21/08/2007. rbitro Gabriel de Vega P., pp. 11 a 27. 3 Gil Echeverry, Jorge Hernn. Nuevo rgimen de arbitramento. Manual prctico. Ed. Cmara de Comercio de Bogot, Bogot, 2004, pp. 303 y 304.
Bogot, se regirn por las disposiciones del derecho privado, por las disposiciones contempladas en este manual y por lo dispuesto en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, en lo pertinente []. Este manual no se aplica a los contratos especiales de que trata el artculo 39 de la ley 142 de 1994 ni al contrato de servicios pblicos regulado en el Ttulo VIII, Captulos I y II de la misma ley. Tampoco se aplica a aquellos contratos sometidos legalmente a regmenes especiales.
Dado que este tipo de contratos no est sujeto a la previsin especial del mencionado artculo 39, ni a rgimen especial alguno, la normativa aplicable a la convencin son los derechos comercial y civil4.
II. TEORA DE LA IMPREVISIN REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOSHoy en da, la nocin de contrato se ha modificado sensiblemente. En efecto, de una institucin jurdica rgida y esttica que permaneca inamovible frente a los cambios de la situacin econmica regulada, se ha pasado a una institucin flexible, resistente y adaptable a las mltiples vicisitudes que puedan presentarse a lo largo de una relacin econmica de larga duracin5. Dentro de esta perspectiva, la tendencia actual de los sistemas jurdicos se encuentra orientada hacia la conservacin de los contratos como mecanismos de regulacin de relaciones econmicas que se prolongan en el tiempo.
Un estudio completo sobre el derecho aplicable a esta clase de contratos celebrados por la Empresa de Acueducto, en: laudo arbitral Lemoine Rivera Ingenieros Asociados LTDA contra Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogot. 21/08/2007. rbitro Gabriel de Vega P. 5 Consltese al respecto: Thibierge-Guelfucci, Catherine. Libres propos sur la transformation du droit des contrats. RTD civ., 2, Paris, 1997, pp. 357 a 385.
Dentro de esta ptica hay que analizar la teora de la imprevisin, la cual no es nada distinto de un mecanismo jurdico creado para permitir la adaptacin de los contratos frente a un [] desequilibrio grave que se produce entre las prestaciones contractuales, como consecuencia de un alza considerable e imprevista de los precios. [] La imprevisin es una cuestin de orden econmico y financiero. sta se encuentra vinculada a las fluctuaciones de los precios6. El artculo 868 del Cdigo de Comercio colombiano consagr la teora de la imprevisin a travs de la facultad conferida al juez para revisar los contratos, en los siguientes trminos: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
Como el tema central del debate en cuestin se centra en la aplicacin o no de la teora de la imprevisin al contrato de obra 1-01-25300-650-2003 celebrado entre CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B., el Tribunal considera pertinente hacer unos breves comentarios sobre las condiciones de aplicacin de esta norma (A), para luego analizar, de forma somera, sus efectos (B).
A.
El supuesto de hecho de la disposicin antes transcrita exige ciertas condiciones que hacen referencia a las caractersticas del contrato (1), a los rasgos propios del hecho sobreviniente (2) y, finalmente, a su incidencia en la convencin misma (3).
Starck, Boris, Roland, Henri et Boyer, Laurent. Droit civil. Les obligations. Contrat. Ed. Litec, Paris, 1998, p. 487.
1.
Las caractersticas del contrato
Slo son susceptibles de revisin judicial las convenciones cuya ejecucin sea sucesiva, peridica o diferida y, adicionalmente, sean conmutativas. Por un lado, el artculo 868 del Cdigo de Comercio exige que la ejecucin del contrato se prolongue en el tiempo. Estos contratos pueden ser de dos modalidades: aqullos que regulan una relacin econmica especfica que exige, necesariamente, un lapso de tiempo, ms o menos prolongado, como el contrato de arrendamiento o el de obra, los cuales no se pueden ejecutar en un solo instante, sino que, por el contrario, requieren necesariamente cierta duracin para que as el arrendador o el artfice puedan ejecutar sus obligaciones contratos de ejecucin sucesiva- (i). Y aqullos que, en principio, podran ejecutarse en un solo instante contratos de ejecucin instantnea-, pero, por disposicin de las partes, su cumplimiento se ha diferido en el tiempo de suerte que puedan satisfacer una finalidad econmica especfica, como es el caso de una compraventa cuyo precio se paga por instalamentos o un suministro de bienes contratos de ejecucin peridica o diferida- (ii). Por otro lado, el legislador limit el campo de aplicacin de la norma a los contratos conmutativos, es decir a aqullos en los cuales una parte mira como equivalente de su obligacin el objeto de la obligacin de su contratante, el cual puede consistir en una prestacin de dar, hacer o no hacer, distinta de una contingencia de ganancia o prdida (art. 1498 C.C.). As, pues, los contratos aleatorios, es decir, aqullos en que una parte mira como equivalente de su obligacin una contingencia de ganancia o prdida determinada por el azar externo a los contratantes, fueron expresamente excluidos por el legislador mercantil colombiano7.
2.
7
Los rasgos del hecho sobreviniente
A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la argentina, en la cual el artculo 1198 del Cdigo Civil permite la revisin para este tipo de contratos.
Las circunstancias tomadas en consideracin por la norma deben ser, en primer lugar, externas a las partes; en segundo lugar, posteriores a la celebracin del contrato; y, en tercer lugar, imprevisibles. En primer lugar, el artculo 868 parte del supuesto de que el hecho que afecta al contrato no le es imputable a la actuacin de las partes ni de sus agentes o dependientes8. Esta posicin parece perfectamente razonable, ya que, de lo contrario, se permitira que un contrato, que es un acuerdo de voluntades, se viera afectado reajustado o terminado por un juez- en razn de la actuacin de uno solo de los contratantes. En segundo lugar, las circunstancias en cuestin deben ser futuras, es decir que deben acaecer despus de la celebracin del contrato es carga que pesa en cabeza de los contratantes tomar en cuenta los hechos anteriores al contrato- y afectar a las obligaciones que se estn ejecutando o se ejecutarn durante el plazo de la convencin. En tercer lugar, se exige que estas circunstancias sean imprevisibles, es decir, que, en el momento del contrato, las partes, de acuerdo con la informacin disponible, no podan, razonablemente, prever su acaecimiento. Ahora bien, el texto de la norma dice imprevistas o imprevisibles, lo cual dara lugar a pensar que los hechos meramente imprevistos tambin permitiran solicitar la revisin judicial de la convencin. Sin embargo, esta posicin resultara muy cuestionable, ya que si aceptamos que el contrato es una obra de previsin, de los contratantes depende, en principio, precaver los riesgos econmicos futuros. Precisamente, para prevenir esta clase de riesgos externos se suelen utilizar, en la prctica contractual, las plizas de seguros, las clusulas de indexacin, las clusulas de ajuste de precios de las materias primas y las clusulas de hardship9.
8
Art. 1738 C.C. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. Art. 1984 inc. 1 C.C. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios. Art. 1999 C.C. El arrendatario es responsable no slo de su propia culpa sino de las de su familia, huspedes y dependientes. 9 Admitir que los efectos de la Teora de la Imprevisin operen frente a hechos meramente imprevistos y no realmente imprevisibles, es permitir al deudor un cierto grado de culpa y negligencia, pues no se le constrie a obrar con la prudencia y la diligencia necesarias para anticipar el acaecimiento de ciertas circunstancias.
Por esta razn, se ha restringido la aplicacin de la institucin a los hechos imprevisibles, lo cual es bastante razonable, si partimos del supuesto de que la misma norma se sirve del vocablo extraordinarios para calificarlos, y esta palabra, en ciertos contextos, puede significar por fuera de la regla comn u ordinaria10-, lo cual parece insinuar la imprevisibilidad, debido a su carcter inusitado11.
3.
La incidencia en la convencin
La norma exige que los hechos sobrevinientes hayan afectado la prestacin de futuro cumplimiento de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, y, ms adelante, precisa que se deben haber alterado las bases del contrato.
Excesiva onerosidad es una expresin muy vaga12 que le permite al juez entrar a apreciar caso por caso la gravedad de la incidencia de las fluctuaciones de los precios respecto de las
Suescn Melo, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo, T. I. Ed. Universidad de loa Andes / Legis, Bogot, 2004, p. 18. 10 Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. Tomo I, Madrid, 2001, vigsima segunda edicin, p. 1016 11 Vase al respecto: laudo arbitral Empresa de Energa de Boyaca S.A. E.S.P. contra Compaa Elctrica Sochagota S.A. E.S.P. 21/10/2004. rbitros Jorge Suescn M., Mara Cristina Morales y Carlos Esteban Jaramillo, pp. 153 a 162. 12 Los lenguajes naturales contienen palabras vagas. [E]l uso de una palabra tal como de hecho se la emplea, hace que sea incierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de accin de ella. [] Dichas palabras son perifricamente indeterminadas. Para incluir o excluir el caso marginal es menester tomar una decisin. Carri, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, p. 137. Los estndares abstractos son vagos, y el derecho de una comunidad necesariamente incluye estndares abstractos. [] El sentido de una norma contra la conduccin peligrosa es dar al derecho la tcnica inespecfica que necesita para controlar conductas que varan de manera tal, que convierte en intiles las reglas especficas. [] Los estndares abstractos son a menudo elaborados con (establecidos mediante) trminos evaluativos extremadamente vagos, tales como peligroso, imprudente, razonable. [] El derecho, al igual que el lenguaje, no debe establecer distinciones arbitrarias, sin sentido. Endicott, Timothy. Palabras y reglas. Ensayos en filosofa del derecho. Trad. Pablo Navarro. Ed. Fontamara, Col. BFDP, Mxico, 2004, pp. 78, 79 y 83.
obligaciones del contrato. Sin embargo, la doctrina13 y la jurisprudencia14 estn de acuerdo en que los aumentos de los costos del contrato deben encontrarse por fuera de los lmites normales de oscilacin del valor de la prestacin debida15. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, de vieja data: Consistiendo en un remedio de aplicacin extraordinaria, dbese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carcter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las partes, amn de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias16. Vemos, pues, cmo la alteracin econmica del contrato debe estar por fuera de las variaciones normales del mercado y, por consiguiente, debe afectar gravemente la conmutatividad subjetiva de la convencin -el hecho de que una parte haya mirado la prestacin de su contratante como equivalente a la suya-. La causa de la excesiva onerosidad debe encontrarse fuera de las posibilidades de control por parte del deudor17. As las cosas, dentro de esta perspectiva, la revisin judicial de los contratos opera tanto para las convenciones en las cuales las partes han pactado clusulas tales como las de indexacin, o las de
13
Vase: Caprile Biermann, Bruno. La imprevisin. In Gaitn Martnez, Jos Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminacin del contrato. Ed. Universidad del Rosario, Bogot, 2007, pp. 192 a 216., y Barcia Lehmann, Rodrigo. Es posible construir la teora general del contrato desde la excepcin? La revisin judicial del contrato. In Martinic, Mara Dora y Tapia, Mauricio. Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello. Pasado, presente y futuro de la codificacin. Tomo I. Santiago de Chile, Ed. Universidad de Chile / LexisNexis, 2005, pp. 683 a 719. 14 C.S.J. Cas. Civ. 29/10/1936. M.P. Liborio Escalln. G.J. XLIV, Nos. 1914 y 1915, pp. 455 a 458., C.Const. C-252/1998. M.P. Carmenza Isaza de Gmez., C.E. 15/02/1999. Exp. 11194. M. P. Ricardo Hoyos Duque, y C.E. 19/06/1996. Exp. 4868. C.P. Juan de Dios Montes Hernndez. 15 Vase, tambin: Trimarchi, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Ed. Giuffr, Milano, 1991, p. 386. 16 C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 545. 17 Trimarchi, Pietro. Op. cit., p. 386.
actualizacin escalonada de costos con base en un ndice de referencia18, como para los contratos en los cuales las partes han determinado un precio fijo.
B.
En caso de que se cumpla con su supuesto de hecho y por lo menos una de las partes lo solicite en tiempo al juez19, la sancin que consagra la norma, le confiere a ste una potestad tanto para reajustar el contrato (1), como para decretar su terminacin, en caso de que no considere viable el mencionado reajuste (2).
1.
El reajuste del contrato
Si el juez encuentra que se cumplieron con los supuestos de hecho de la norma, tiene la potestad 20 de entrar a modificar las obligaciones contractuales, de suerte tal que logre reequilibrar la convencin -reestablecer la conmutatividad subjetiva inicial-, de acuerdo con la equidad. Dentro de esta perspectiva, la jurisprudencia ha establecido: [L]a solucin ms satisfactoria es la de la revisin de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a las nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevas condiciones del contrato, amenazndolas con la resolucin, o ya asumiendo
18
Estas clusulas se aplican automticamente y para dar solucin a fenmeno constante la prdida del poder adquisitivo de la moneda, o las fluctuaciones normales de los precios de las materias primas-, mediante una referencia a un ndice de actualizacin. 19 El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tiene tambin una facultad respecto de la persona obligada, esto es, que est abierta para l la posibilidad de hacer valer su derecho iniciando una demanda. Se presupone al mismo tiempo que ninguna otra persona puede iniciar procedimientos. [] Esta potestad, por supuesto, no consiste en ninguna fuerza mstica conferida por el orden jurdico al sujeto del derecho; significa simplemente que la maquinaria jurdica es puesta en movimiento de acuerdo con la voluntad de aqul. Es como si el titular del derecho, al iniciar un juicio, apretara un botn que pone en marcha esa maquinaria. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Ed. Eudeba, Trad. Genaro Carri, Buenos Aires, 1997, p. 218. 20 Entendemos por potestad la prerrogativa que tiene un sujeto normativo para modificar, mediante un acto de voluntad, una relacin jurdica determinada, encontrndose el otro sujeto en una situacin correlativa de sujecin. Consltese al respecto: Hohfeld, Wesley Newcomb. Conceptos jurdicos fundamentales. Trad. Genaro Carri. Ed. Fontamara. Col. BFDP, Mxico, 1997., y Ross, Alf. Op. cit., pp. 205 a 207.
el juez directamente la facultad de sealar esas nuevas condiciones, en ausencia del acuerdo de las partes. []21. Por consiguiente, el juez debe tratar de reestablecer un equilibrio entre las obligaciones de las partes, el cual no depende de una equivalencia cuantitativa-objetiva de las prestaciones, sino de una simple correspondencia subjetiva, desde la perspectiva de los contratantes que, en la celebracin de la convencin, las miraron como equivalentes (art. 1498 C.C.).
2.
La terminacin del contrato
Si la adaptacin del contrato fracasa, el juez dispone de una potestad especial para decretar su terminacin22. Dentro de esta ptica, tiene toda la razn la doctrina cuando sostiene: Se ha observado que la sancin para la imprevisin no es, en propiedad, la resolucin. En efecto, esa sancin est reservada para la ineficacia que proviene del incumplimiento de obligaciones, en circunstancias que, en la imprevisin, tal incumplimiento no existe23. Despus de haber analizado, grosso modo, la teora de la imprevisin en el derecho privado colombiano, podemos entrar a evaluar si los hechos alegados en la demanda respecto de la ejecucin del contrato de obra 1-01-25300-650-2003 celebrado entre CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B. entraran dentro del supuesto de hecho de la norma consagrada en el artculo 868 del Cdigo de Comercio.
III.APLICACIN AL CASO CONCRETO
21
22
C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 545. Jurdicamente, la potestad es un concepto fuerte, porque su uso frecuentemente cambia la situacin jurdica respecto no slo a la otra parte contratante, sino tambin a terceros. Niemi, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos. Trad. Ral Meja. Ed. Fontamara. Col. BFDP, Mxico, 2001, p. 37. 23 Caprile Biermann, Bruno. Op. cit., p. 211.
Una vez precisado el alcance de la teora de la imprevisin en el derecho privado, es menester entrar a analizar si, de acuerdo con el acervo probatorio, el contrato de obra 1-01-25300-650-2003 y los hechos sobrevinientes alegados por la convocante cumplen con las condiciones de aplicacin del artculo 868 del Cdigo de Comercio (A), para as determinar si le es aplicable la sancin establecida por la citada norma (B).
A.
El Tribunal analizar, entonces, la situacin de hecho alegada y probada en el proceso frente a las condiciones del artculo 868 del Cdigo de Comercio, a saber: las caractersticas del contrato (1), los rasgos propios del hecho sobreviniente (2) y su incidencia en la convencin (3).
1.
Las caractersticas del contrato
El contrato de obra 1-01-25300-650-2003 celebrado entre CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P. y Cia Ltda) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B. es una convencin de ejecucin sucesiva que se perfeccion el 29 de diciembre de 2003 y su ejecucin se prolong en el tiempo hasta la entrega y el registro final a conformidad, el 7 de marzo de 2005. De esto se dej constancia en el acta de liquidacin suscrita por las partes el 7 de octubre de 2005 (folios 313 a 316, Cuaderno 1 de pruebas). ste es un hecho probado que no ha sido objeto de debate en el proceso. En lo que respecta al carcter conmutativo del contrato en mencin, tanto la convocante en la demanda (folios 13 a 15, Cuaderno principal), como la convocada en la contestacin (folios 114 y 115, Cuaderno principal) aceptan que el contrato no es aleatorio. La convocada, textualmente sostiene: Se acepta absolutamente que no se trata de un contrato aleatorio como lo expresa el demandante, sino de carcter conmutativo, situacin que implica, necesariamente, el conocimiento mutuo y claro de las prestaciones, esto se traduce en precios unitarios sin
frmula de ajuste, que es precisamente la intencin de las partes, quienes no pactaron el asumir suertes sino obligaciones reales [] (folio 114, Cuaderno principal). En este mismo sentido se encuentra orientada la opinin de la doctora delegada del Ministerio Pblico, expresada en su concepto final presentado al Tribunal (folio 341, Cuaderno principal). Sin embargo, en los alegatos de conclusin, la parte convocada sostiene: La aleatoriedad del Contrato. Bajo una interesante consideracin de derecho el
demandante acusa que el contrato no es aleatorio y que su calidad de conmutativo lo hace prevalecer para efectos que el juez se pronuncie sobre el rompimiento del equilibrio prestacional, dejando entrever que no se trata de obligaciones aleatorias sino conmutativas inmodificables por condiciones extraordinarias. As mismo bajo una ptica extraa trata de interpretar el negocio jurdico como de aquellos de no riesgo compartido y garante de ganancias para ambas partes. Improcedente afirmacin y equvoca interpretacin de lo que debe considerarse la conmutatividad del contrato, ya que no es la EAAB ESP garante de utilidades o asegurador de prdidas, que por dems deben ser contrarias a derecho, no simplemente contables (folio 302, Cuaderno principal). El Tribunal har una breve precisin sobre el particular: est claro que la conmutatividad del contrato consista en que el contratista se oblig a realizar la obra por un precio fijo bajo la modalidad precios unitarios-, sin frmula de ajuste y que la Empresa de Acueducto se comprometi a pagar este precio por la obra finalizada. Esto excluye su calificacin como aleatorio. Ahora bien, la calificacin de una convencin como conmutativa no implica que su ejecucin no importe riesgos futuros. [T]odo contrato es por s mismo una previsin respecto del futuro, y no cumplira con su funcin si cada parte pudiera liberarse del peso de sus errores de previsin. El azar en los
contratos conmutativos parece, entonces, encontrarse fuera del campo contractual. Nos inclinamos a relegarlo al no-derecho de las obligaciones24. Estos riesgos o azares propios a todo contrato pueden ser regulados en la convencin misma mediante clusulas especficas, como las de indexacin o las de ajuste de precios de las materias primas- o, como sucedi en el caso en cuestin, asumidos por las partes. En el caso en cuestin, los riesgos previsibles fueron asumidos por el contratista, ya que el contrato se celebr con precios unitarios fijos, sin frmula de ajuste. En pocas palabras: el contrato es conmutativo y el contratista asumi los riesgos previsibles del aumento de los precios de las materia primas.
2.
Los rasgos del hecho sobreviniente
La convocante solicita, en la segunda pretensin de la demanda, que se declare que la evolucin del mercado del acero fue para el consorcio una circunstancia extraordinaria que resultaba imprevisible en el momento de la celebracin del contrato (folio 3, Cuaderno principal). As las cosas, el Tribunal proceder a analizar todo el acervo probatorio con el fin de establecer si el aumento de los precios del acero cumple con las condiciones exigidas en el supuesto de hecho del artculo 868 del Cdigo de Comercio, a saber: que sea externo al contratante, futuro e imprevisible. En primer lugar, el hecho alegado por la convocante es el alza de los precios del acero en el mercado colombiano, es decir, un aumento general del precio de esta materia prima, al parecer, como consecuencia del incremento de su precio en el mercado mundial. Esta es una circunstancia que se present a nivel macro y que, evidentemente, no es imputable al hecho de la convocante.
24
Grua, Franois. Les effets de lala et la distinction des contrats alatoires et des contrats commutatifs. RTD civ., 2, Paris, 1983, p. 266.
Adicionalmente, la complementacin al dictamen pericial da fe de ello (folios 2 y 3, Cuaderno 2 de pruebas) y las copias de los artculos especializados publicados en revistas y peridicos, que fueron aportadas al proceso por la convocante, corroboran la informacin (folios 271 a 276, Cuaderno 1 de pruebas). En segundo lugar, el mencionado aumento de los precios del acero, segn las pruebas aportadas al proceso, se present a partir de enero de 2004 (folio 503, Cuaderno 1 de pruebas) y fue certificado por el dictamen pericial, segn en el cual, partiendo de la base del precio del acero en noviembre de 2003, el incremento, para diciembre del mismo ao fue de 0,87% (aceros), 2,73% (acero de refuerzo) y 0,00% (acero estructural); mientras que en enero de 2004 el incremento de los precios fue de 4,87% (aceros), 6,96% (acero de refuerzo) y 0,00% (acero estructural) con una tendencia general al aumento, para cerrar en diciembre de 2004 con un aumento de 32,27% (aceros), 42,11% (acero de refuerzo) y 43,31% (acero estructural). Adicionalmente, a folios 564 y 565 del Cuaderno 1 de pruebas, certifica el perito la variacin total acumulada para la vigencia de 2003 y 2004: Aceros 14,62% 31,13% Acero de refuerzo 32,41% 38,33% Acero estructural 20,02% 43,31%
Enero/diciembre 2003 Enero/diciembre 2004
El cuadro de variacin de los precios del acero elaborado por la convocada y aportado por la convocante al proceso (folios 281 a 287, Cuaderno 1 de pruebas), despus de realizar un estudio detallado del aumento de los precios del acero y de su incidencia en cada tem del contrato, arroja los siguientes resultados:
TIPO DE ACERO IMPORTADO
AUMENTO
ACERO
DURANTE
EJECUCIN 57%
LMINA NAL. BARRA NAL. % PREVISIBLE
62% 60% 9%
Sobre el particular la doctora delegada del Ministerio Pblico afirma: Aplicados estos conceptos al caso concreto, sostiene el convocante que conforme a la propuesta por l presentada y aceptada por la Empresa, as como con fundamento en las proyecciones hechas por los ms importantes analistas de la poca, una variacin como mximo de un 50% ms que la inflacin esperada, es decir, de una cifra de incremento de los precios del acero del 9% en un ao corrido, se consideraba el mximo valor previsible, es de tener en cuenta que la superacin real de tales montos deba considerarse que su probabilidad de ocurrencia era mnima, es decir, imprevisible en trminos legales (folio 342, Cuaderno principal). As las cosas, si tenemos en cuenta que el contrato se celebr el 29 de diciembre de 2003 y la obra se entreg a conformidad el 7 de marzo de 2005, el hecho alegado por la convocante se present durante el periodo de ejecucin de la convencin; por consiguiente, esta circunstancia fue futura respecto del perfeccionamiento del contrato. Como prueba de los hechos alegados en el proceso, la parte convocante solicit, adicionalmente, la certificacin de las metas de inflacin para los aos 2003, 2004 y 2005. Sobre el particular, el Banco de la Repblica, en respuesta al oficio enviado por el Tribunal, certific la meta de inflacin para el ao 2003 en el 5.5%, para el 2004 en el 5.5% y para el 2005 en el 5% (folio 425, Cuaderno 1 de pruebas). En este mismo sentido se manifest el perito, en la complementacin al dictamen (folio 2, Cuaderno 2 de pruebas). Finalmente, Fedesarrollo envi los informes realizados sobre la inflacin esperada para el 2004, el crecimiento del PIB y el porcentaje de devaluacin del peso colombiano (folios 427 a 502, Cuaderno 1 de pruebas). Ahora bien, la pregunta es: eran imprevisibles tales hechos? Para proceder a responderla, el Tribunal har unas precisiones preliminares:
Segn el diccionario de la Real Academia de la lengua espaola, imprevisible es algo que no se puede prever y prever es ver con anticipacin. Conocer, conjeturar por algunas seales o indicios lo que ha de suceder. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias25. Pero, cmo se aprecia esta imprevisibilidad? Veamos qu ha sostenido la doctrina ms representativa respecto de la fuerza mayor, lo cual es perfectamente aplicable a la teora de la imprevisin26: La imprevisibilidad del acontecimiento constitutivo de fuerza mayor debe ser apreciada in abstracto, es decir, se trata de determinar lo que normalmente es imprevisible para un hombre razonable. En otras palabras, conviene investigar si el acontecimiento era normalmente imprevisible, porque es evidente que con investigaciones muy exhaustivas ningn acontecimiento sera imprevisible para un deudor contractual27. La convocada en la contestacin de la demanda sostiene que no es del resorte del proceso hacer un clculo de probabilidades encaminado a demostrar porcentualmente la frecuencia con la que se presenta un alza del acero de tales magnitudes (folio 115, Cuaderno principal). Sin embargo, el Tribunal considera que los clculos de probabilidades son una ayuda invaluable para determinar la previsibilidad. As las cosas, el Tribunal se servir de los clculos de probabilidades hechos tanto por el Acueducto mismo, como por el perito (i), y, con base en ellos, determinar, in abstracto, si las alzas all reflejadas eran previsibles para un profesional avisado como lo es el contratista (ii).
25
Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. Tomo I, Madrid, 2001, vigsima segunda edicin, pp. 1256 y 1831. 26 La fuerza mayor hace referencia a un hecho externo al deudor, imprevisible e irresistible, cuyo acaecimiento, posterior a la formacin del contrato, vuelve imposible la ejecucin de su obligacin; mientras que en la teora de la imprevisin, la ocurrencia del hecho en principio con las mismas caractersticas- slo acarrea una excesiva onerosidad para el deudor. Vase al respecto: Laudo arbitral Casa Editorial El Tiempo S.A. contra Comisin Nacional de Televisin. 19/08/2003. rbitros Juan de Dios Montes H., Jorge Suescn M. y Juan Pablo Crdenas M., pp. 40 y 41. 27 Larroumet, Christian. La causa extraa. In Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Los contratos en el derecho privado. Ed. Legis / Universidad del Rosario, Bogot, 2007, p. 303.
(i).
El cuadro de variacin de los precios del acero elaborado por el Acueducto de Bogot
(folios 281 a 287, Cuaderno 1 de pruebas) muestra que el porcentaje previsible para el aumento de los precios del acero era del 9% y que las alzas presentadas fueron del 57% (importado), del 62% (lmina nacional) y del 60% (barra nacional). As mismo, la complementacin al dictamen pericial (folios 2 y 3, Cuaderno 2 de pruebas) determina el incremento acumulado en el acero estructural durante la vigencia de 2004 en el 44,01%. (ii). Para establecer la previsibilidad de las alzas mencionadas en los precios del acero, el
Tribunal har, por un lado, un juicio comparativo y, por otro lado, un breve anlisis respecto de los costos que implica tomar en consideracin en el contrato todas las contingencias eventuales que puedan afectar la operacin econmica. Por un lado, la determinacin de la imprevisibilidad respecto del alza de los precios del acero, requiere una comparacin entre el comportamiento del sujeto especfico la convocante- y el comportamiento de un sujeto hipottico un profesional avisado y diligente de la misma especialidad y en las mismas circunstancias-. Toda valoracin resulta de la apreciacin de una cosa comparada con otra; aquella implica una comparacin, una relacin, y ese carcter relativo es su esencia misma28. As las cosas, segn la convocada, atender a las pretensiones de la convocante equivaldra a desconocer el acuerdo celebrado ente profesionales avisados [] quienes no pactaron el asumir suertes sino obligaciones reales, dentro de las cuales est el alea mismo de un incremento inesperado de cualquier tem, incremento que tambin debe revisarse segn la experiencia y calidades de quien contrata, pues de ser un experto, como manifest ser el contratista, deba saber que la Repblica Popular China no decidi de un mes a otro la compra de chatarra o hierro a nivel mundial, sino que esto es producto de un esquema de mercado que debi analizarse dentro de su dominio del tema de la construccin y su estructura de precios (folio 114, Cuaderno principal).
28
Schopenhauer, Arthur. Le fondement de la morale. Trad. Augute Burdeau. Ed. Le livre de Poche, Paris, 1991, p. 104.
Sin embargo, podramos afirmar que un profesional avisado deba imaginarse que la demanda china de acero hara aumentar los precios en tales proporciones? El Tribunal cree que no, mxime si tenemos en cuenta la sorpresa que caus tal evento en el medio profesional, sorpresa que se ve reflejada en los artculos publicados en revistas especializadas sobre el tema y aportados por la convocante al proceso (folio 271, Cuaderno 1 de pruebas). Por ejemplo: En menos de dos meses los precios del acero se han disparado un 30% y siguen subiendo con tanta frecuencia que los proveedores no pueden predecir cul ser el precio de una semana a otra, haciendo que los compradores almacenen provisiones y busquen alternativas ms baratas. El alza, unida a la anunciada escasez y a los crecientes costos relacionados con la energa y otras materias primas est haciendo estragos entre los distribuidores, compradores y contratistas a lo largo de la cadena de suministro. (Paul Glader. The Wall Street Journal, 23 de febrero de 2004). As, pues, el Tribunal considera que aun un profesional avisado y diligente no hubiera podido prever un fenmeno tan abrupto y, por consiguiente, hubiese actuado de igual forma que la parte convocante. Por otro lado, el hecho de tomar en cuenta todas las circunstancias que podran afectar un contrato, incluso las menos probables, elevara tanto los costos de negociacin y celebracin de la convencin que se volvera prcticamente imposible su conclusin. De alguna manera, como ya dijimos, toda contingencia es previsible. Incluso el evento ms inusual pensable puede ser previsto usando nuestra imaginacin, si es que tenemos tiempo suficiente para dejarla recorrer el mundo de las posibilidades. El verdadero problema no es si la contingencia es algo que puede ocurrir, sino, si se justifica, en trminos de costos de transaccin, contemplar su posible ocurrencia en el contrato, y asignar los riesgos que de ella se deriven.
[] Para celebrar un contrato las partes tienen que incurrir en costos que van desde adquirir toda la informacin necesaria, perder tiempo en la negociacin del mismo o incluso contratar un abogado para que redacte sus clusulas. Todos podemos ver que los costos de transaccin para elaborar un contrato perfecto son elevados. Se requiere adquirir cantidades inmensas de informacin que tienen costos elevados. Adems se consumir gran cantidad de tiempo negociando todas y cada una de las contingencias que puedan afectar la ejecucin del trato. Finalmente, la cuenta del abogado que redacte un contrato de tales caractersticas no ser poca cosa. [] As, un contrato que prevea absolutamente todas las circunstancias no existe en la realidad y es slo un supuesto de trabajo terico. Sin duda, el contrato perfecto tiene costos muy superiores a los beneficios que ste podra generar29. Hechas las anteriores precisiones, el Tribunal responde a la pregunta planteada: el alza en tales proporciones de los precios del acero era un hecho imprevisible30.
3.
La incidencia en la convencin
As, demostrado el carcter externo, sobreviniente e imprevisible de los hechos alegados por la convocante, slo resta precisar si, efectivamente, afectaron a la prestacin de futuro cumplimiento
29
Bullard Gonzlez, Alfredo. Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impractibilidad comercial. In Derecho y economa. Anlisis econmico de las instituciones legales. Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 357. 30 La complementacin al dictamen pericial dice textualmente: [] no se poda predecir un incremento del 44,01% en el precio del acero estructural. (folio 2, Cuaderno 2 de pruebas).
por parte del contratista, de suerte tal que la tornaran excesivamente onerosa y llegaran a alterar las bases del contrato.
Est demostrado en el proceso que la convocante, durante la ejecucin del contrato, adquiri el acero estructural al nuevo precio del mercado. En el Cuaderno 1 de pruebas, a folios 268, 269 y 270, reposan copias de las cartas de sus proveedores informndole del aumento en cuestin -las mencionadas cartas tienen todas fechas correspondientes al primer semestre de 2004- y, adicionalmente, la complementacin al dictamen certifica: El incremento acumulado en el acero estructural durante la vigencia de 2004 fue del 44,01% y el impacto sobre el contrato fue del 19,52% (folio 2, Cuaderno 2 de pruebas). Ahora el Tribunal proceder a analizar si este aumento en los costos asumidos por la convocada acarre una excesiva onerosidad que logr alterar las bases del contrato. Para calificar de excesivo un aumento en los costos del contrato, en primer lugar, hay que determinarlos en cifras. Sobre el particular, la complementacin al dictamen pericial establece: De la anterior informacin se obtuvo que el valor de mercado de las compras necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato segn lo especificado en la cantidades de obra, el costo de las compras habra sido de Mil doscientos cuarenta y cinco Millones cuatrocientos setenta y nueve mil veintiocho pesos ($ 1.245479.028), frente a un total contratado de Mil cuarenta y un Millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos tres pesos ($ 1,041752.803) generando as el porcentaje expuesto del 19,56% El perito, en la complementacin al dictamen, certifica un sobre costo de $ 203726.22531. En segundo lugar, hay que determinar si este sobre costo puede considerarse excesivo. Segn el diccionario de la Real Academia de la lengua espaola, este adjetivo significa que excede y sale
31
Es importante aclarar que hubo un pequeo error mecanogrfico en la complementacin al dictamen pericial, ya que el sobre costo de $ 203726.225 corresponde, efectivamente, al 19,56% y no al 19,52%.
de regla32. Vemos cmo el vocablo en cuestin no suministra ninguna gua segura para clasificar los casos dudosos33. Esto quiere decir que hay casos fciles, en los cuales la situacin parece ms clara, y casos difciles, en los cuales no existe certeza alguna. Por ejemplo: un sobre costo del 95% en un contrato, en principio, parecera excesivamente oneroso; mientras que uno del 2%, no; pero, qu decir aqullos del 60% del 50% del 30% del 19,56%? En estas hiptesis, el juez debe decidir, de acuerdo con el contexto34. Si partimos del supuesto de que el aumento previsible en los costos del acero era del 9% (folio 287, Cuaderno 1 de pruebas), el impacto en el costo hubiera sido del 4%; mientras que un aumento imprevisible del 44,01% gener un aumento en el costo del 19,56%, lo cual nos da una diferencia del 15,56%. En pocas palabras: si el impacto total del aumento del precio del acero fue del 19,56% y el previsible era slo el 4%, esto significa que, del 100% del impacto real, el contratista slo pudo presupuestar en su precio una variacin del 26,66% (el 4% previsible), dejando por fuera de sus clculos el 73,33% restante (el 15,56% imprevisible). En este orden de ideas, del monto certificado por el perito, $ 203726.225, correspondiente al impacto total del 19,56%, hay que descontar el impacto correspondiente al incremento previsible -4% de impacto, por un aumento previsible del 9%-, es decir, $ 41661.805, el cual la convocante asumi en el contrato, cuyo precio no inclua frmula de ajuste. As, pues, el sobre costo correspondiente al aumento imprevisible, no asumido en el contrato, es de $ 162064.420.30, es decir, el 15,56% de impacto.
32
Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. Tomo I, Madrid, 2001, vigsima segunda edicin, p. 1026. 33 El uso vigente de la palabra no nos suministra una gua segura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisin. Tales vocablos cumplen una funcin importantsima en los lenguajes naturales y tambin en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable, error sustancial, de culpa o de injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc.. Carri, Genaro. Op. cit., p. 32. 34 Junto con el otorgamiento de concesiones expresas de discrecionalidad que dan a los jueces facultades para desarrollar el Derecho, la vaguedad es una de las fuentes ms importantes de discrecionalidad judicial [] [E]l contexto puede responder y generalmente responde (e.g., determina) a preguntas sobre la aplicacin de las palabras. Endicott, Timothy. La vaguedad en el derecho. Trad. Alberto del Real Alcal y Juan Vega Gmez. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pp. 23 y 49.
El Tribunal considera que este sobre costo result excesivamente oneroso para la convocante y, por ende, alter las bases del contrato. Antes de finalizar este punto, el Tribunal desea hacer una aclaracin adicional. En su concepto final, la doctora delegada del Ministerio Pblico afirma: En efecto, se alude al notorio incremento de acero en los pases asiticos, a la insuficiencia de materias primas para la produccin de acero y a la cada del dlar, pero de ello no hay pruebas evidentes en el proceso; en uno de los documentos aportados la empresa admite la variacin del precio del acero en un 50%, pero defiere su anlisis a la evaluacin jurdica sobre el particular; el impacto negativo del supuesto incremento en los valores del contrato y su monto real, tampoco aparecen comprobados, de tal manera que el juzgador pudiese llegar a la ntima conviccin de que el contratista en este caso ha sido llevado a un estado de prdida total de sus ingresos, todo lo cual conduce a considerar que las pretensiones del demandante no deben prosperar (folio 348, Cuaderno principal). Al respecto hay que diferenciar entre las pretensiones y los hechos de la demanda. En la pretensin segunda de la demanda, la convocante pide que se declare el aumento del precio del acero y su impacto en las finanzas del consorcio, lo cual, como acaba de expresarlo el Tribunal, se encuentra perfectamente probado en el proceso; cosa distinta es el debilitamiento del dlar estadounidense en el mercado mundial, el cual fue presentado en la demanda como un mero hecho y cuyo carcter imprevisible y su incidencia en la convencin no se lograron demostrar en el proceso; sin embargo, esta circunstancia no afecta en absoluto los hechos probados como sustento de la mencionada pretensin segunda.
B.
Habiendo demostrado que los hechos probados en el proceso se ajustan al supuesto de hecho del artculo 868 del Cdigo de Comercio, es menester determinar la sancin aplicable.
Dado que el contrato de obra 1-01-25300-650-2003 ya se termin la entrega y recibo final a conformidad tuvieron lugar el 7 de marzo de 2005 y su liquidacin el 7 de octubre del mismo ao-, el Tribunal, slo puede pronunciarse sobre su eventual reajuste.
El desequilibrio grave que se produjo entre las prestaciones contractuales, como consecuencia del alza considerable e imprevisible de los precios del acero, acarre a la convocante un sobre costo probado de $ 162064.420.30. As, pues, el reajuste del precio del contrato slo podr decretarse por esta suma. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la complementacin del dictamen pericial se limita a certificar que los sobre costos se produjeron durante la vigencia de 2004 (folio 2, Cuaderno 2 de pruebas), sin determinar fechas precisas. Por esta razn, el Tribunal tomar como fecha de todos los desembolsos el 31 de diciembre de 2004, para efectos de determinar la actualizacin de las sumas decretadas. La mencionada actualizacin, con base en el I.P.C. certificado por el DANE, es un mecanismo idneo para responder al fenmeno de la prdida del poder adquisitivo de la moneda y, por ende, satisface plenamente el inters de la convocante. En consecuencia, el Tribunal estima que la convocada no est obligada a pagar, adicionalmente, un inters remuneratorio por las sumas decretadas. Antes de pasar a la parte resolutiva del laudo, el Tribunal analizar someramente algunas de las objeciones hechas por la parte convocada, tanto en sus alegatos de conclusin, como en las excepciones interpuestas en la contestacin de la demanda. En sus alegatos de conclusin, la convocada arguye: En primer lugar, que el hecho de que el contrato tuviera precios unitarios sin frmula de ajuste excluye la aplicacin del la teora de la imprevisin (folio 303, Cuaderno principal). Como ya lo ha precisado el Tribunal, hay dos clases de riesgos: los previsibles y los imprevisibles. Respecto de los primeros, las partes pueden optar por regularlos en este caso hubiera sido a travs de un clusula de ajuste- o asumirlos e imputarlos al precio-. En cuanto a los segundos, las partes en principio no los pueden precaver y, por consiguiente, seran asumidos por la parte afectada, salvo si se cumplen con las condiciones del artculo 868 del Cdigo de Comercio, como sucedi en el caso en cuestin.
[A]l sistema jurdico no le interesa que las partes entren a prever aquellos eventos cuyo costo de prevencin supere el beneficio de previsin. Ello forzara a elevar los costos de la negociacin de los contratos por encima de un nivel ptimo Qu sentido tiene entonces la existencia de la teora de la impracticabilidad comercial o de la excesiva onerosidad de la prestacin en estos casos? Sera irracional que las Cortes traten de crear incentivos para invertir recursos en prever una contingencia cuya previsibilidad es, en s misma, irracional. Las partes no asumen dicho riesgo, y desde el punto de vista de lograr el objetivo de la eficiencia, las partes no deberan asumirlo, por lo que no pueden ser inducidas a asumirlo en el futuro35. En segundo lugar, que la teora de la imprevisin excluye que se reclame despus de terminado y liquidado- el contrato. El Tribunal desestima este argumento por dos razones principales: 1) porque el artculo 868 del Cdigo de Comercio no exige en ninguna parte que el contrato no se haya terminado para que la parte afectada por el hecho imprevisible solicite el reajuste del precio de la convencin; y 2) porque la convocante actu de buena fe (art. 871 C.Co.) y durante la ejecucin misma del contrato inform a la convocada de los sobre costos y pidi los reajustes del caso36. El hecho de que no hubiera presentado demanda judicial en ese momento y la hubiera aplazado hasta despus de la liquidacin del contrato- parece explicarse por su deseo de no interrumpir la obra, lo cual hubiese resultado mucho ms perjudicial para ambos contratantes. Dentro de esta misma perspectiva, un importante laudo arbitral estableci: Es entonces claro, de acuerdo con la ley, que si se presentan desequilibrios durante la ejecucin del contrato, debe procurarse solucionar los mismos a la mayor brevedad. Lo anterior adems corresponde al propsito del principio de restablecimiento del equilibrio econmico. En efecto, como lo seala la doctrina, la teora de la imprevisin en
35
Bullard Gonzlez, Alfredo. Op. cit., p. 362. El 3 de junio de 2005, el representante legal del consorcio present reclamacin a la convocada para que se reconociera el valor de los costos adicionales asumidos por la convocante (folios 252 a 254, Cuaderno 1 de pruebas) y en el acta de liquidacin, suscrita el 7 de octubre de 2005, la convocante dej constancia de las reclamaciones hechas por el desequilibrio financiero y, adicionalmente, se reserv el derecho de ejercer las acciones legales pertinentes para su reclamacin (folios 313 a 316, Cuaderno 1 de pruebas).
36
los contratos administrativos surge con el objeto de preservar la continuidad en la prestacin del servicio pblico y por ello no se aplica cuando el contrato ha sido terminado anticipadamente, aun cuando puede ser aplicada cuando el contrato ha terminado normalmente, pues en tal caso se ha preservado la continuidad del servicio gracias al esfuerzo del contratista que por ello debe ser compensado37. En tercer lugar, que la aplicacin de la teora de la imprevisin al caso en cuestin, sera una decisin en equidad y no en derecho, ya que el sobre costo alegado por la convocante sera ilegal. Al respecto el Tribunal hace dos precisiones: la primera, para los fines del proceso, los sobre costos del contrato son analizados, simplemente, como hechos de carcter econmico que ocurren o no ocurren. El Tribunal, en ningn momento, entra a hacerlos objeto de juicios de valor para determinar si son o no justos, legales o ilegales entendiendo por ilegales como contrarios a derecho-. Al Tribunal slo le compete determinar si la convocante logr probar su existencia y cuanta. La segunda, el Tribunal tiene muy presente que est fallando en derecho y no en equidad, razn por la cual se ci estrictamente a las condiciones de aplicacin del artculo 868 del Cdigo de Comercio y, en el mismo orden de ideas, aplicar slo las sanciones consagradas en esta norma38. En las excepciones interpuestas en la contestacin de la demanda, la convocada sostiene que no existe obligacin alguna en cabeza del Acueducto ni derecho correlativo por parte del contratistapara reajustar el contrato puesto que no hay fuente legal ni contractual que la justifique. Sobre este punto, el Tribunal precisa que antes que una obligacin en cabeza de la convocada para reajustar el precio, el artculo 868 del Cdigo de Comercio establece es una potestad de las partes para pedirle al juez que l directamente reajuste la convencin, y si se cumplen con los supuestos de hecho de la norma antes citada, el Tribunal tiene la potestad de modificar el precio del contrato y los contratantes tienen una sujecin, en el entendido de que por acto de voluntad de aqul, el precio
37
Casa Editorial El Tiempo S.A. contra Comisin Nacional de Televisin. 19/08/2003. rbitros Juan de Dios Montes H., Jorge Suescn M. y Juan Pablo Crdenas M., p. 52. 38 Sobre el arbitraje en equidad, vase: Gamboa Morales, Ernesto. El arbitraje en equidad. Ed. Academia colombiana de jurisprudencia. Bogot, 2003.
del contrato ser reajustado directamente de suerte tal que cubra los sobre costos en los que incurri el contratista. Adicionalmente, la teora de la imprevisin est establecida en la ley aplicable a la convencin el Cdigo de Comercio- y no requiere estipulacin expresa por parte de los contratantes, ni mucho menos, la aquiescencia de la convocada para su aplicacin. El papel de los tribunales al decidir disputas sobre contratos no es generalmente brindar una decisin que las partes pretendieron, ni siquiera brindar una decisin que las partes acordaron. Consiste en desarrollar y hacer cumplir una prctica que es til para partes que elaboran acuerdos valiosos39.
IV. COSTAS DEL PROCESO
Teniendo en cuenta que prosperaron las pretensiones de la demanda, se condenar en costas a la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P. -E.A.A.B.-, de conformidad con lo establecido en el artculo 392 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las costas estn integradas por (i) las expensas -los gastos que la parte debe asumir durante su actuacin en el proceso- y (ii) y las agencias en derecho -la retribucin que se le reconoce a la parte vencedora en el proceso por los gastos profesionales invertidos en su defensa-. Para que opere el reconocimiento de las expensas, es necesario que stas se encuentren debidamente acreditadas en el proceso, mientras que las agencias en derecho son fijadas prudencialmente por el juez en cada caso concreto. Por concepto de expensas, se condenar a la convocada a pagar a la convocante una suma
39
Endicott, Timothy. Palabras y reglas. Ensayos en filosofa del derecho., p. 133.

equivalente a lo que sta pag por concepto de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitraje fijados en auto No. 6 de 11 de abril de 2007, nicos gastos que aparecen debidamente acreditados en el proceso, de la siguiente manera:
CONCEPTO
Honorarios Dr. Carlos Ariel Snchez Torres (sin IVA) Honorarios del Dr. Alberto Gmez Meja (con IVA del 16%) Honorarios de la Dra. Maria Carolina Rodrguez Ruiz (con IVA del 16%) HONORARIOS TOTALES RBITROS Honorarios para el secretario (sin IVA) Gastos de funcionamiento y administracin del Centro de Arbitraje y Conciliacin (con IVA del 16%) Otros gastos
MONTO
$1.374.130 $1.593.990 $1.593.990 $4.562.110 $687.065 $560.591 $175.000 $5.984.766
TOTAL
En cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta la duracin del proceso, su complejidad, la cuanta de las pretensiones y las disposiciones del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal las estima en $16206.442., equivalentes al 10% del valor de las pretensiones reconocidas en el laudo. As las cosas, el valor de las expensas ($5.984.766) y de las agencias en derecho ($ 16.206.442), suman el total de las costas a cargo de la parte convocada: VEINTIDOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($ 22.191.208).
3.
PARTE RESOLUTIVA
En mrito de lo expuesto en el presente Laudo arbitral, este Tribunal de Arbitraje, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1.
Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTA E.S.P. y el CONSORCIO WIESNER 2003 (Nassar Moor Cia. Ltda. y Jaime Parra P.
y Cia Ltda) celebraron el contrato de obra 1-01-25300-650-2003, el 29 de diciembre de 2003, y lo liquidaron el 7 de octubre de 2005. 2. Declarar que, con posterioridad a la celebracin del mencionado contrato, se
present un aumento excesivo en el precio del acero utilizado en la ejecucin de la convencin.

3. Declarar que este aumento en el precio del acero fue externo a las partes,
imprevisible y tuvo una incidencia directa en las finanzas del contrato.

4. Como consecuencia de lo anterior, declarar que, durante la ejecucin del contrato,
este hecho alter la prestacin de futuro cumplimiento a cargo del contratista, en grado
tal que le result excesivamente onerosa y, por ende, acarre un grave desequilibrio
econmico en el contrato.
5. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTA E.S.P. a restablecer el equilibrio econmico del contrato, pagndole al contratista la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($162.064.420.30) correspondientes al 15,56% de impacto adicional sobre el contrato, como consecuencia del mencionado aumento en el precio del acero, tal y como qued explicado en la parte motiva del presente laudo.
6. Ordenar a La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTA E.S.P. que actualice la suma anterior con base en el I.P.C. certificado
por el DANE, desde el mes de diciembre de 2004 hasta la fecha de ejecutoria del presente laudo.
7. Negar el pago de intereses remuneratorios sobre las sumas decretadas, de acuerdo
con lo expresado en la parte motiva del presente laudo.

8. Condenar en costas a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. as: por concepto de expensas, la suma de $5.984.766 y por concepto de agencias en derecho, la suma de $16.206.442, para un total de VEINTIDOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($ 22.191.208). 9. Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE
BOGOTA E.S.P. que, a partir del da siguiente a la ejecutoria del presente laudo y hasta la fecha del pago efectivo de la totalidad de las sumas ordenadas, pague intereses moratorios equivalentes a una y media veces el inters bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.
10.Protocolizar el presente laudo en una Notara del Crculo de Bogot, una vez terminada la actuacin, efecto para el cual se previene a las partes sobre su obligacin de cubrir por mitades lo que faltare, si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente. 11.Expedir copias autenticas del presente laudo a cada una de las partes, al representante de la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot.
NOTIFQUESE Y CMPLASE
La anterior providencia fue notificada en estrados.
CARLOS ARIEL SNCHEZ TORRES Presidente del Tribunal
MARA CAROLINA RODRIGUEZ RUZ rbitro
ALBERTO GMEZ MEJA rbitro
FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario

Laudo Consorcio Wiesner Vs - Acueducto

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Tribunal de Arbitraje

CONSORCIO WIESNER 2003 vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOT E.S.P.

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TRMINO DE DURACIN DEL PROCESO

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PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

RGIMEN JURDICO APLICABLE AL CONTRATO

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Las caractersticas del contrato

Los rasgos del hecho sobreviniente

El reajuste del contrato

La terminacin del contrato

III.APLICACIN AL CASO CONCRETO

Las caractersticas del contrato

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Los rasgos del hecho sobreviniente

Enero/diciembre 2003 Enero/diciembre 2004

TIPO DE ACERO IMPORTADO

LMINA NAL. BARRA NAL. % PREVISIBLE

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IV. COSTAS DEL PROCESO

Endicott, Timothy. Palabras y reglas. Ensayos en filosofa del derecho., p. 133.

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Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

present un aumento excesivo en el precio del acero utilizado en la ejecucin de la convencin.

imprevisible y tuvo una incidencia directa en las finanzas del contrato.

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con lo expresado en la parte motiva del presente laudo.

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La anterior providencia fue notificada en estrados.

CARLOS ARIEL SNCHEZ TORRES Presidente del Tribunal

MARA CAROLINA RODRIGUEZ RUZ rbitro

ALBERTO GMEZ MEJA rbitro

FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario

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