LAS MAGISTRATURAS, PILAR FUNDAMENTAL DE LA REPBLICA ROMANA*

Regina Ingrid Daz Tolosa** Resumen: En este artculo la autora nos entrega nociones generales sobre las magistraturas romanas republicanas, las clasifica, entrega sus ccaractersticas comunes, y nos indica sus principales funciones, para luego enmarcarlas dentro de las fuentes de produccin del Derecho. Concluye que el rgimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el mbito poltico, pues el poder antes concentrado en la figura del rey pas a ser ejercido por una serie de ciudadanos denominados magistrados, quienes con el paso del tiempo comienzan a tener competencias especficas en la administracin de la ciudad. Para la formacin del derecho, son importantes, como fuentes de produccin los cnsules, los pretores y los ediles; lo que fueran hoy los poderes legislativo y judicial del Estado Moderno. El resto lleva a cabo labores administrativas y policiales, propias hoy del poder ejecutivo. Las magistraturas permiten un ejercicio del poder ms equilibrado, y quizs ms justo, en comparacin a la organizacin Monrquica y al Principado. Palabras Claves: magistrados - magistraturas romanas Potestas Introduccin La Repblica romana se constituye, estructura y organiza sobre la base de tres pilares fundamentales: la potestas, la auctoritas y la maiestas. Estos elementos residen en forma separada en tres diversas estructuras: la potestas en los magistrados, la auctoritas en el Senado y la maiestas en el pueblo romano.1 Estas bases constitucionales, sin embargo, no surgen ni se crean recin durante la Repblica, antes ya existan, pero residan en otras figuras (v.g. la auctoritas en el consejo asesor de patres), siempre opacadas por el poder omnmodo del monarca. As pues, la potestas o poder socialmente reconocido como legtimo, en la poca monrquica resida en el rey, quien ostentaba un poder absoluto2; luego, en la organizacin republicana corresponde a los magistrados elegidos por el pueblo 3; finalmente, bajo el Imperio, reside en el Prncipe. Con la expulsin de Roma, del ltimo Rey etrusco, Tarquino el Soberbio, en el siglo VI a.c., se sustituy la figura del monarca por dos jefes electivos y temporales, originndose las magistraturas. A estos dos magistrados, que concentraban a la par
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Monografa presentada para aprobar el curso Derecho Pblico Romano, dictado por el Dr. Francisco SAMPER, dentro del Programa de Doctorado en Derecho impartido por la Pontificia Universidad Catlica de Chile, en el segundo semestre acadmico del ao 2007. ** Abogado, Magster en Ciencia Jurdica y Candidata a Doctor, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Docente Investigadora Universidad Bernardo OHiggins. Instructor Becaria Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1er sem.. 2010. <ridiaz@uc.cl> 1 Cfr. TORRENT (1995) p. 137, SAMPER (2003) p. 21. Es interesante la observacin de CHURRUCA (1994) p. 71, respecto a la repblica romana como un rgimen poltico mixto; magistrados que representan el poder monrquico, el senado con carcter aristocrtico y las asambleas populares que contendran un elemento democrtico. 2 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 117, MIQUEL (1990) p. 33, SAMPER (2003) pp.20 y 21. 3 MIQUEL (1990) p. 33.

2 el poder militar y civil, se les denomin cnsules.4 Como una forma de impedir los abusos en que haban incurrido los antiguos reyes, se estableci una serie de medidas destinadas a limitar el poder de los magistrados. As, las magistraturas eran colegiadas, existiendo el veto sobre las decisiones de los magistrados (intercessio); duraban en el cargo, por regla general, slo un ao; y, las penas que impusieran podan ser apeladas ante las asambleas populares (provocatio ad populum), entre otros mecanismos. Junto a estos magistrados supremos existieron otros magistrados con competencias ms especficas: los cuestores, los ediles, los pretores, los censores, los dictadores, los tribunos de la plebe. As, se denomina magistratura, a la institucin ejercida por un ciudadano que ostenta un conjunto de atribuciones relacionadas con la administracin y direccin poltica, militar, judicial y legislativa de la Ciudad. En otras palabras, estas magistraturas constituan el Gobierno de la ciudad. En este artculo se exponen cada una de las distintas magistraturas, identificando las funciones que a cada cual correspondan, su composicin, formas de clasificarlas, caractersticas generales e importancia que tienen en la organizacin poltica de la Repblica, destacndose su papel como fuente de produccin del derecho. I. Nociones generales sobre las magistraturas romanas republicanas A) Formas de clasificar las Magistraturas 1. Magistraturas cum imperio y cum potestate Potestas e imperium, se encuentran en una relacin de gnero a especie, la potestad es un concepto ms amplio, mientras que el imperium es aquella potestad mxima que ejercen aquellos que se encuentran en la cspide de la organizacin poltica de Roma5, as corresponde al Rey, al Prncipe, y en la poca republicana a los cnsules y pretores (en circunstancias excepcionales, tambin a los dictadores). Los dems magistrados (censores, ediles, cuestores) slo tienen potestas, un poder especfico, no general.6 La potestas, en derecho pblico, indica la competencia de expresar con la propia voluntad la de la organizacin poltica de la ciudad, generando para sta derechos y obligaciones. En cambio, el imperium es la supremaca de la organizacin poltica personificada en el magistrado, y exige a todo sbdito debida obediencia, slo limitada por las garantas individuales concedidas por ley pblica.7
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ARANGIO-RUIZ (1943) p. 31, FRANCISCI (1954) p. 73, MIQUEL (1990) pp. 30 y 33, PARICIO (1992) p. 59, TORRENT (1995) p. 87, CAPOGROSSI (2007) p. 99, FUENTESECA (1970) p. 82, explica que el trnsito de la Monarqua a la Repblica se efectu por medio de un solo magistrado, un dictador o un praetor maximus, el consulado con dos cnsules es posterior, cuando la Repblica ya est afianzada como organizacin poltica de la ciudad. 5 Cfr. FRANCISCI (1954) p. 125, MIQUEL (1990) p. 33, PARICIO (1992) p. 81, TORRENT (1995) pp. 156 y 161. 6 Cfr. MIQUEL (1990) pp. 34 y 35, FUENTESECA (1970) p. 78, KUNKEL (1973) p. 17, PARICIO (1992) pp. 33 y 81, CHURRUCA (1994) p. 71, CAPOGROSSI (2007) p. 101. 7 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 39; Conforme a FUENTESECA (1970) p. 80, las magistraturas romanas plantean el problema de si cabe considerar a los magistrados como representantes de la voluntad popular. l, al respecto plantea que los magistrados representaban a la comunidad en su relacin con las divinidades y con los pases extranjeros, pero que en muchos otros aspectos representaban ms bien la voluntad del Senado. Nosotros adherimos a ARANGIO-RUIZ, los magistrados expresaban su propia voluntad, obligando a Roma, pero no expresan la voluntad ni de la comunidad ni del Senado; los magistrados dirigen el Ejrcito, vigilan el comportamiento de los sbditos, son quienes gozan de la iniciativa legislativa, y quienes organizan los litigios, entre otras funciones fundamentales en la organizacin de la ciudad, todo ello con toda la competencia que su potestas les conceden.

3 En cuanto al imperium, se ha de distinguir el imperium domi, que se ejerca dentro del recinto de la ciudad y estaba limitado por las prerrogativas del populus romanus8, del imperium militae que se ejerca fuera del recinto de la ciudad, y sin limitaciones del pueblo, reproduca en toda su amplitud el poder real9. Ambos imperia, y por tanto, la plenitud de poderes, eran ejercidos por los magistrados en tres ocasiones: formalmente el da de su triunfo; sustancialmente, al nombrar un dictador o si el Senado le confera poderes excepcionales al magistrado.10 2. Magistraturas ordinarias y extraordinarias Esta es la clasificacin pedaggica ms usual y simple de las magistraturas. Slo importa si son habituales o excepcionales y si su ejercicio es o no permanente. As, se llama magistratura ordinaria a aquella cuya competencia se determina y regula de una vez y para siempre, y tienen una denominacin fija. 11 De estas, son permanentes aquellas que estn normalmente en constante e ininterrumpido ejercicio, con una sucesin anual inmediata de los cargos, como ocurre en el consulado, la pretura, la edilidad, la cuestura, y el tribunado de la plebe. 12 Y no permanentes aquellas que si bien se consideran esenciales para la normalidad de la cosa pblica, no requeran un ejercicio continuo en el tiempo de forma inmediata, sino se establece de tanto en tanto por perodos ms o menos extensos, como ocurre con la censura.13 Por su parte, las magistraturas extraordinarias son aquellas que se crean en forma excepcional para responder a exigencias circunstanciales gravosas, como la necesidad de nombrar un dictador por un tiempo determinado. 14 Por tanto, su
Distinto es que hagan partcipes en determinadas circunstancias al pueblo, por ejemplo, en la votacin de las leyes, o que consultaran al Senado para que les aconsejaren acerca de sus decisiones, como una manera de contar con el respaldo de la comunidad o para evitar revoluciones o para conocer la opinin de aquellos ms sabios o experimentados, sin embargo, no se ha de olvidar que rogar las leyes no era obligatorio, y la opinin del Senado no era vinculante jurdicamente. Por su parte, MOMMSEN, ya en 1893, destacaba (1999) p. 138 que el acto de voluntad poltico es siempre el acto de un hombre singular, puesto que el querer y el obrar son indivisibles uno de otro; segn la concepcin romana, el obrar colectivo por medio de un acuerdo de la mayora es una contradiccin. 8 MIQUEL (1990) p. 34, seala como formas de limitar el imperium del magistrado, la anualidad de su cargo, la colegialidad y la posibilidad de veto que implicaba (intercessio), y el llamamiento de ayuda al pueblo realizado por un ciudadano, al que se haba impuesto una pena capital, para que se siguiera contra l un juicio comicial (provocatio ad populum); En el mismo sentido, BONFANTE (1944) pp. 114-118, y agrega, p. 119, que la provocacin es la garanta ms esencial y esplndida del ciudadano romano; Cfr. KUNKEL (1973) p.16, CHURRUCA (1994) pp. 72 y 73, TORRENT (1995) p. 154. 9 Algunos autores como FUENTESECA (1970) p. 79, MIQUEL (1990) p. 33, diferencian el imperium domi del militae, segn se encontrasen en perodo de paz o de guerra, sin embargo, ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 117, seala que el imperium militae no se ha de relacionar slo con el perodo de guerra. Nos parece ms apropiada la interpretacin de ARANGIO-RUIZ, pues se ha de recordar que magistrados gobernaban las provincias conquistadas, y an despus de terminada la guerra ejercan su poder sobre los nuevos sbditos, que por no ser romanos no limitaban el poder del magistrado conquistador; fuera de la ciudad, no existe populus romanus. 10 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 117-118; SAMPER (2003) p. 22. 11 MOMMSEN (1999) p. 146. 12 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 123 y 124, FRANCISCI (1954) p. 124, TORRENT (1995) p. 155. 13 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 123. 14 Para todos los autores consultados en esta investigacin, la dictadura es una magistratura extraordinaria, en virtud de la excepcionalidad de su ejercicio, sin embargo, por tener una denominacin y una competencia fijada para casos de emergencia, MOMMSEN (1999) pp. 146 y 147, la considera como una magistratura ordinaria no permanente. Idem., p. 147, seala como ejemplo de magistratura extraordinaria a los duunviros nombrados para cada proceso particular de alta traicin, y los decenviros para dar una constitucin a la comunidad.

4 competencia se determina en cada caso particular, al mismo tiempo que se les elega o, usualmente, por una ley especial anterior al nombramiento.15 3. Magistraturas patricias y plebeyas Como lo destaca FRANCISCI en rigor slo pueden ser consideradas como magistraturas las patricias, pues se refieren a los cargos polticos en virtud del cual su titular tiene la facultad de ejercer en nombre de la res publica romana una serie de funciones y de realizar una serie de actos igualmente eficaces respecto de todos los ciudadanos romanos. No obstante, se acostumbra emplear la locucin magistrados tambin para las organizaciones revolucionarias de la plebe, pues adquieren el carcter de rganos del Estado durante la Repblica.16 Las magistraturas plebeyas, edilidad y tribunado, son creadas por la plebe como magistraturas revolucionarias, que abogaban por la reivindicacin de la plebe, hacia el siglo V a.c. En otras palabras, eran representantes de hecho de la plebe que no eran considerados como magistrados efectivos de la comunidad romana.17 Luego, avanzado el siglo IV a.c. son reconocidas por los poderes estatales patricios, como rganos de una clase de sbditos que no se sentan suficientemente protegidos por sus leyes, constituyendo magistraturas fiscalizadoras, con facultades para impedir cualquier acto de gobierno, aunque no participaran activamente de la gobernacin de la Repblica. Este continu siendo la fundamental funcin del tribunado, aunque ya no defensores de su clase, sino de los generales de Roma; mientras que la edilidad fue transformada en una magistratura mixta patricio-plebeya con competencia positiva.18 El resto de las magistraturas ordinarias de la Repblica, consulado, censura, pretura y cuestura, estaban en manos del patriciado, y el reconocimiento que se hiciera al tribunado, en principio, slo tena por objeto impedir que los plebeyos accedieran oficialmente a sus magistraturas. Recin con las Leyes Liciniae Sextiae (367 a.c.) los plebeyos logran llegar al consulado.19 Estas leyes ordenaban que uno de los cnsules deba ser plebeyo, pero en la prctica no se quit un cnsul patricio, sino que se cre un pretor plebeyo para la defensa de los intereses de su clase, as surge la pretura para un mbito ms determinado y concreto.20 Por su parte, la censura puede ser ostentada por los plebeyos desde el 339 a.c. (Ley Publilia Philonis). B) Caractersticas comunes a las magistraturas 1. Gratuidad

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MOMMSEN (1999) p. 146. Cfr. FRANCISCI (1954) p. 124, TORRENT (1995) p. 155. 17 MOMMSEN (1999) p. 146. 18 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 60 y 63. 19 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 61. 20 La tradicin romana admite que el cargo de pretor se cre el 367 a.c., sin embargo, FUENTESECA (1970) p. 86, destaca que existen fundamentos para sostener que los pretores son los magistrados ms antiguos, anteriores a los cnsules, pues su denominacin praetor viene de prae ire, es decir, al hecho de ir al frente de las tropas, por lo que sera un rgano muy antiguo en el sistema romano y cuya funcin sera la de jefe militar.

5 Los magistrados no reciben un salario por el desempeo de su cargo, pues son honorficos, aunque irrogaban grandes gastos a quienes las ejercan por las promesas de templos, estatuas, obras pblicas, en general, publicaciones de la jurisprudencia, distracciones o juegos pblicos. De ah, que nadie sin suficientes recursos econmicos pudiera aspirar a los cargos pblicos, y pese a los gastos que irrogaban eran cargos muy ambicionados, pues desempear un oficio de magistratura era un honor.21 Esta gratuidad se observa sobretodo respecto del imperium domi, pues en el militae se ve mermado este principio por la costumbre de imponer a las nuevas poblaciones sometidas indemnizaciones para los gastos de la administracin de las provincias.22 2. Elegibilidad Generalmente eran elegidos como magistrados personas que por sus mritos militares o por la elevada posicin econmica lograda por el comercio, se hubiesen destacado notablemente (nobiles), y pertenecieran a familias que poseyeran fortunas.23 Antes de consolidarse como organizacin poltica el comicio centuriado (s. IV a.c.), el cual era competente para la eleccin de los magistrados supremos 24, el nombramiento del general del ejrcito era por aclamacin de los legionarios, la cual despus era sancionada por la asamblea popular entonces existente, el comicio curiado25, no siendo del caso, slo por el nombramiento del sucesor por el predecesor.26 La intervencin del pueblo en su nombramiento es limitada, slo se reduce a votar a los candidatos propuestos por el magistrado que convoca las asambleas. 27 Los comicios centuriados elegan a los magistrados mayores28 (cnsules, pretores, censores), los comicios por tribus a los menores (ediles curules y cuestores) y los concilia plebis a los magistrados plebeyos (tribunos y ediles de la plebe).29 3. Temporalidad Aunque en teora la potestas es perpetua, las magistraturas en la prctica son temporales. La regla general es la duracin anual, siendo esto tan usual que incluso los aos se designan por el nombre de los respectivos cnsules (magistratura
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Cfr. FRANCISCI (1954) pp. 127 y 128, KUNKEL (1973) p. 18, PARICIO (1992) p. 83, TORRENT (1995) p. 149. Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 118, 121 y 147, FUENTESECA (1970) p. 80, CHURRUCA (1994) p. 74. 23 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 121, PARICIO (1992) p. 81. 24 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 43, FUENTESECA (1970) p. 77; BONFANTE (1944) pp. 120 y 121, y FRANCISCI (1954) p. 88, explican la manera de proceder para el nombramiento. Normalmente el sucesor era propuesto por el magistrado anterior a los comicios, quienes aceptaban o rechazaban su designacin- Esto ocurra en la mitad del ao de su mandato. En el intervalo existente entre la proclamacin y la asuncin efectiva del cargo el magistrado estaba designado y poda realizar actos preparatorios de su administracin, los cuales eran eficaces el da en que empezara a ejercer la magistratura. 25 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 48 y 49. 26 Cfr. BONFANTE (1944) p. 120, FRANCISCI (1954) pp. 87 y 128, CHURRUCA (1994) pp. 38 y 73, TORRENT (1995) p. 141. 27 Cfr. FRANCISCI (1954) p. 87, CHURRUCA (1994) pp. 38 y 73, TORRENT (1995) p. 141. 28 FRANCISCI (1954) p. 125, TORRENT (1995) p. 156, sealan como otra clasificacin de las magistraturas la distincin entre magistrados mayores y menores, dependiendo si posean auspicia maiora o minora, y slo se refera a las magistraturas patricias. Mayores: cnsul, censor, pretor, dictador; Minores: edil, cuestor. 29 Cfr. CHURRUCA (1994) p. 82, TORRENT (1995) p. 140.

6 epnima).30 Sin embargo, existen tres excepciones: 1. Los censores elegidos cada cinco aos y cuya duracin en el cargo era de 18 meses; 2. El dictador como magistrado extraordinario slo ejerca su cargo durante 6 meses; 3. El general militar segua sindolo con plenitud de poderes hasta que su sucesor lo sustituyera (prorogatio imperio).31 Se evitaba de distintas formas que el poder se perpetuara, as no slo se prohiba la acumulacin de distintas magistraturas, sino tambin la reeleccin consecutiva del ciudadano en el mismo cargo u otro distinto 32. Al principio se permita la reeleccin con un intervalo, pero luego para la censura se prohibi, mientras que para volver a ejercer el consulado deba transcurrir un intervalo de diez aos. 33 Para las dems magistraturas deban cumplirse dos aos entre un cargo y otro (La ley Villia, 180 a.c.).34 Indirectamente, de esta temporalidad, deriv la abolicin de la irresponsabilidad regia. De acuerdo a BONFANTE, el nuevo magistrado es moral y legalmente responsable despus del ao de ejercicio del cargo, lo que implicaba un gran freno psicolgico al abuso del poder.35 As, MOMMSEN destaca que si el magistrado cometa un asesinato o un acto de alta traicin, estaba protegido mientras duraba su funcin, pero una vez que volva a la vida privada se haca justicia a su respecto.36 4. Gradualidad La Ley Villia annalis, 180 a.c., consider sucesivas la cuestura, el edilado, la pretura y el consulado. Mientras que los aspirantes a censores y dictadores deban haber sido cnsules.37 As, se establece el orden de las magistraturas romanas o carrera poltica, que reciba el nombre de cursus honorum. El noble romano que quisiera destacar, deba empezar por el rango ms bajo y cubrir todos los peldaos hasta llegar a cnsul, y por ltimo a censor. Era un sistema jerrquico determinado no slo por el mayor o menor poder que la organizacin poltica les otorgaba a cada magistratura, sino tambin era determinante el prestigio o dignidad que gozara cada magistratura. As, se explica que los cnsules aunque con ms poder, estn bajo los censores, magistrados de ms alta y reconocida reputacin38. Adems de la precedencia impuesta por esta ley, era necesario haber alcanzado la edad legal (cnsul: 42 aos; pretor: 39 aos; edil: 36 aos), la ausencia de toda causa de indignidad y el haber cumplido con todas las obligaciones tributarias y militares con la Ciudad.39 5. Colegialidad
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Cfr. FRANCISCI (1954) pp. 73 y 127, KUNKEL (1973) pp. 14 y 16, CHURRUCA (1994) pp. 37 y 74, TORRENT (1995) p. 91, MOMMSEN (1999) pp. 219 y 220, SAMPER (2003) p. 23. 31 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 118 y 119, PARICIO (1992) p. 82. 32 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 120, PARICIO (1992) p. 82, TORRENT (1995) p. 144 agrega que tambin se prohiba el ejercicio contemporneo de una magistratura y un sacerdocio. 33 MOMMSEN (1953) pp. 339 y 340 seala que si bien la regla en general era respetada, existen frecuentes excepciones, as v.g. Quintio Favio Luliano, cinco veces cnsul en 28 aos, y Marco Valerio Corvo, seis veces cnsul. 34 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 120, FUENTESECA (1970) p. 77, PARICIO (1992) p. 82. 35 Cfr. BONFANTE (1944) p. 114.; MOMMSEN (1953) p. 279. 36 MOMMSEN (1953) p. 279. 37 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 120, FUENTESECA (1970) p. 77, PARICIO (1992) p. 82, CHURRUCA (1994) p. 74. 38 Cfr. KUNKEL (1973) p. 18, SAMPER (2003) p. 23. 39 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 120.

7 Durante la Repblica, a excepcin de la dictadura, las dems magistraturas eran colegiadas, de nmero par40. A partir del acuerdo patricio plebeyo respecto del consulado (367 a.c.), cada magistrado tiene plenas facultades para llevar a cabo sus funciones, salvo el veto que poda oponerle su par (intercessio)41. Se podra sostener, que esta par potestas, no rige del mismo modo respecto de las dems magistraturas, donde exista una fijacin de las respectivas competencias42, sin embargo, la intercessio no slo poda ejercerla el par de la magistratura, sino tambin un magistrado de rango superior (determinado por la ordenacin gradual del cursus honorum) y los tribunos de la plebe.43 Esta es una facultad negativa, ya que slo implicaba paralizar la actividad del colega, en ningn caso reemplazar o modificar sus decisiones. En otras palabras, de frente a la oposicin del colega, la prohibicin prevalece.44 Esta caracterstica de las magistraturas es fundamental para evitar los abusos del poder soberano y el peligro de la tirana, y la intercessio es el instrumento ms eficaz en contra del ejercicio arbitrario del poder pblico.45 6. Honorabilidad Los magistrados tienen un trato y usan smbolos de acuerdo a su dignidad. Como insignias cuentan con los haces del lictor con el hacha y con insignias de mando. Podan ir en carro, tenan derecho a estar sentados cuando los dems permanecan de pie, circular con antorchas por las noches. Usaban coronas de mirto o de laurel, vestan con orlada roja en tiempo de guerra, y prpura en tiempo de paz. 46 Y, en general, todos los magistrados tenan a su servicio una serie de auxiliares como viaotores, praecones scribae.47 BONFANTE seala a las insignias y privilegios como elementos que denotan la disminucin de potestas de los cnsules respecto del rey.48 7. Responsabilidad Los magistrados no podan ser atacados por sus actuaciones en el ejercicio de sus funciones, slo al cesar en el desempeo de la magistratura respondan de los actos lesivos que hubieran realizado.49 Sin embargo, la irresponsabilidad de los magistrados por los actos arbitrarios que llevaran a cabo durante su mandato, no implica que los ciudadanos se encontraran desprotegidos frente a su poder, pues

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Cfr. BONFANTE (1944) p. 117, KUNKEL (1973) p. 16, CHURRUCA (1994) p. 72. CHURRUCA (1994) p. 73, menciona como limitacin al poder absoluto de cada magistrado tambin a la obnuntiatio, es decir, la posibilidad de que el colega, al obtener auspicios desfavorables impidiese la celebracin de un acto que pretenda realizar el otro. 42 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 119, FUENTESECA (1970) p. 77, PARICIO (1992) p. 83. 43 Cfr. PARICIO (1992) p. 83, CHURRUCA (1994) p. 73. 44 Cfr. BONFANTE (1944) p. 116, GUARINO (1969) p. 212. 45 Cfr. BONFANTE (1944) p. 117. 46 Cfr. FUENTESECA (1970) p. 81, TORRENT (1995) p. 150. 47 TORRENT (1995) p. 150. 48 BONFANTE (1944) p. 120, () el cnsul no va en carroza como el rey; no se sienta en trono, sino en silla curul; no ocupa un edificio pblico, sino su casa privada; y su indumento ostenta tan slo una orla de prpura. 49 Cfr. TORRENT (1995) p. 152, MOMMSEN (1999) p. 230.

8 dentro de la ciudad exista la provocatio ad populum50, y adems siempre exista la posibilidad que su par vetara la ejecucin de los actos abusivos (intercessio).51 TORRENT destaca que las fuentes no sealan procesos civiles ni penales contra magistrados durante el tiempo que ejercieron funciones, por lo tanto, se concluye que no era admisible durante su mandato llevar a un magistrado ante un tribunal, sin embargo, despus de la cesacin en el cargo si era posible perseguir a los magistrados por los abusos cometidos, para exigir su responsabilidad, como ejemplo seala un tipo penal que surge en el siglo II a.c., el crimen de repetundis, para recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados provinciales, exigiendo incluso la restitucin de las ganancias ilcitas conseguidas.52 MOMMSEN, indica que era usual, que el magistrado, inmediatamente antes de cesar, se despidiera solemnemente de la ciudadana y asegurase ante ella, mediante juramento, que no haba obrado a sabiendas contra las leyes, pero era un acto no obligatorio y no produca efectos jurdicos.53 En cuanto a la obligacin de rendir cuentas, sta es contraria a la esencia de la magistratura romana. Como administradores de la caja del estado, los cuestores, mientras fueron nombrados por los cnsules, estaban por ley obligados a rendirles cuentas, siendo luego nombrados por los comicios, la rendicin se haca a sus sucesores.54 II. Competencias de las magistraturas romanas republicanas A) Principales funciones de las diversas magistraturas 1. Consulado Esta es la magistratura suprema en cuanto al poder que ostentaban los cnsules, en efecto, su competencia era ilimitada, concentraban el imperium de paz y de guerra, sin limitacin de objeto o territorio. No tenan una competencia especfica, eran competentes para toda funcin de la que no se hubiese dispuesto por una ley especial55, y por tanto, era la magistratura ms representativa de la Repblica, smbolo del poder y de la organizacin poltica.56 Los cnsules constituan el eje poltico de la ciudad, al ser los ms altos funcionarios (en cuanto a poder, no a honor; Vid. II.A.5. Censura) y los representantes de la ciudad.57 As, el imperium de los cnsules incluye dentro de sus competencias el poder militar, el poltico y el jurisdiccional (este con posterioridad se entrega al pretor) 58. Es decir, el mando militar con poder para reclutar las tropas, nombrar oficiales, dirigir las
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Vid. nota supra 8. TORRENT (1995) p. 152. 52 TORRENT (1995) pp. 152 y 154. 53 MOMMSEN (1999) p. 226. 54 Idem., p. 228. 55 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 124, PARICIO (1992) p. 83. 56 Cfr. FRANCISCI (1954) pp. 80 y 81, FUENTESECA (1970) p. 81, KUNKEL (1973) p. 14, CHURRUCA (1994) p. 74. De ah que MOMMSEN (1999) p. 142, destaque que la magistratura suprema republicana fue considerada como igual jurdicamente al Rey. 57 Cfr. FUENTESECA (1970) pp. 82 y 83. 58 KUNKEL (1973) p. 15; De acuerdo a MIQUEL (1990) p. 34, la reunin de estos poderes, ms que a una idea unitaria de imperium, reposa en la estructura de una comunidad agraria modesta, que an no requiere especializacin de funciones.

9 operaciones, repartir el botn; recoger los auspicios59, es decir, el consultar la voluntad de los dioses (ius auspiciorum); reunir al pueblo y al senado (ius agendi cum patribus et cum populo), y presentar proposiciones a los comicios;60 la coertio o poder general de constreir discrecionalmente a la obediencia de sus rdenes; y, tambin podan dictar edictos (ius edicendi), pero en ellos no era frecuente hacerlo.61 El poder de los dos cnsules era igual, cualquiera poda ejercer plenamente su poder como si fuese jefe nico de la ciudad62, sin embargo, su colega poda intervenir para impedir la prosecucin de un acto de gobierno (veto) 63: el poder conservador que niega es ms plano que el poder innovador que afirma64. Sin embargo, al parecer, el poder de los dos magistrados desde la cada de la Monarqua no era igual, sino que uno de ellos gozaba de cierta supremaca sobre su colega; praetor maximus y praetor minor.65 Se cree que con la llegada de los plebeyos al consulado (367 a.c), se impone la paridad en sus poderes.66 Si bien, la Repblica es la poca de esplendor del consulado, en ella comienza tambin su decadencia, primero con el nombramiento de cnsules individuales (cnsul sine conlega) y luego con la prrroga del cargo, que ostentaban en calidad de procnsules mientras esperaban la sucesin del nuevo cnsul. La prdida de la anualidad y la concentracin del poder en una sola persona hicieron perder a la institucin todo su vigor, originndose revoluciones en la ciudad. As se creo un primer triunvirato para reconstruir la Repblica, luego se nombr al dictador Csar que fue asesinado, y luego Augusto transforma la organizacin poltica en Principado; surge el Imperio, se acaba la Repblica, sin volver a restaurarse el consulado republicano. Ahora es el Prncipe o Emperador quien ostenta todo el imperium que en su oportunidad gozaban los cnsules. El consulado sigue

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BONFANTE (1944) pp. 121 y 122, explica que el sacerdocio est subordinado al magistrado, no slo recoga los auspicios (consultaba a los dioses sobre las empresas a realizar), tambin le eran propios toda innovacin en el orden sacro: introduccin de nuevas divin8dade, ordenacin de nuevas ceremonias y de nuevos sacerdocios, consagracin de nuevos templos, votos y fiestas pblicas. En esta labor el magistrado es asistido por los patres y por los comicios. Los sacerdotes tienen el carcter de funcionarios o auxiliares meramente ejecutivos respecto de las cosas sacras. 60 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 39, GUARINO (1944) p. 213, FRANCISCI (1954) p. 84, FUENTESECA (1970) p. 84, KUNKEL (1973) p. 15, MIQUEL (1990) p. 35, PARICIO (1992) p. 81, CHURRUCA (1994) p. 72. 61 Cfr. CHURRUCA (1994) p. 72, TORRENT (1995) p. 160. 62 Como lo indica MOMMSEN (1953) p. 278, en un principio hubo una especie de divisin de hecho del poder, encargndose un cnsul del mando del ejrcito y el otro de la administracin de justicia, pero no estaban obligados por esta divisin, podan libremente, en cualquier momento, recobrar todas sus atribuciones; CHURRUCA (1994) p. 73, agrega al reparto de funciones de hecho, la prctica de ejercer el poder slo uno de ellos por turno o sorteo; De acuerdo a FRANCISCI (1954) p. 83, en la antigedad el sistema ms usado era el del turno mensual, mientras que durante la guerra la solucin era la del turno diario; Por su parte, SAMPER (2003) p. 22, destaca que la colegialidad de la magistratura no divide el imperium , sino que a cada magistrado corresponda por el total. 63 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 36, BONFANTE (1944) p. 116; FRANCISCI (1954) p. 82, FUENTESECA (1970) pp. 85 y 86, MIQUEL (1990) p. 34, CHURRUCA (1994) p. 38. 64 SAMPER (2003) p. 22, Cfr. FRANCISCI (1954) p. 82. 65 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 36, FRANCISCI (1954) pp. 74 80, KUNKEL (1973) pp. 14 y 15, PARICIO (1992) p. 60, CHURRUCA (1994) p. 38, TORRENT (1995) pp. 91-94; Ello concuerda con la explicacin de FUENTESECA (1970) p. 82, acerca del trnsito de la Monarqua a la Repblica por medio de un solo magistrado, un dictador o un praetor maximus; En el mismo sentido TORRENT (1995) pp. 163 y 167, quien destaca adems que el consulado no fue ejercido de forma ininterrumpida, en efecto, el 451 a.c. se nombran los decemviri legibus scribundis, quienes gobiernan justamente y recogen el Derecho vigente, en calidad de magistrados extraordinarios, luego se nombran cnsules a la cabeza de la ciudad el 449 a.c., pero desde el 445 a.c., aparecen en la magistratura suprema los tribuna militum consulari potestate, recin a partir del 367 se estabiliza el consulado. 66 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 37, 38 y 61, PARICIO (1992) p. 76, CHURRUCA (1994) p. 38, TORRENT (1995) pp. 163 y 164.

10 existiendo como magistratura, pero slo como un cargo simblico u honorfico, con duracin de 1 a 6 meses.67 2. Pretura La tradicin romana admite que las Leyes Liciniae Sextiae (367 a.c.), crean al lado de los dos cnsules, la figura del pretor (collega minor), como compensacin a los patricios por la entrada de los plebeyos en el consulado, quien tena un poder general no diverso al de los cnsules, pero luego recibe la misin especfica de administrar justicia.68 Esta facultad era propia de los cnsules, pero la guerra absorba todo su tiempo con lo cual se hizo necesario entregarlo al pretor (urbano).69 El ao 242 a.c. se nombra a un pretor peregrino para dirigir las controversias entre romanos y extranjeros, o la de los extranjeros entre s, pues la expansin poltica de Roma y la gran afluencia de peregrinos a la Ciudad, hicieron necesario resolver los conflictos que se producan.70 De esta forma, la pretura se transforma en colegiada y con veto recproco.71 Ms tarde (227 a.c.), los pretores, fueron aumentados a 4, despus a 6 y finalmente a 8, segn fue preciso funcionarios que administraran las nuevas provincias y otros que presidieran los jurados criminales.72 Sin lugar a dudas, la ms alta actividad del pretor fue la iurisdictio, consistente en la facultad de dirigir las contiendas judiciales. Ntese que ellos no resolvan el conflicto como los jueces de hoy, sino que su funcin era la de organizar el juicio.73 El pretor era el encargado de conceder o denegar la accin, se desconoce si las partes proponan la eleccin de las acciones o si era el pretor quien determinaba imperativamente la accin a seguir o indicaba que sencillamente no se poda litigar. El pretor tambin poda modificar las acciones existentes o crear nuevas.74 Al Pretor correspondan adems las funciones consulares cuando los cnsules estaban ausentes. Y dentro de sus competencias, tambin tiene el derecho a dictar edictos, lo cual lo transforma en una fuente importante de produccin del derecho romano republicano como se explica ms adelante. En tiempos del Principado, la pretura continu, pero perdi su importancia. Augusto asumi el ejercicio de la jurisdiccin con un sistema procesal nuevo, en el cual el

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Cfr. FUENTESECA (1970) pp. 84, 85 y 159. Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 38, BONFANTE (1944) pp. 165 y 166; GUARINO (1944) p. 219, FRANCISCI (1954) p. 117, FUENTESECA (1970) p. 86, KUNKEL (1973) pp. 17 y 84, MIQUEL (1990) p. 36, PARICIO (1992) p. 76, CHURRUCA (1994) p. 74, CAPOGROSSI (2007) p. 120. 69 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 38, PARICIO (1992) p. 84, TORRENT (1999) p. 166. De acuerdo a BONFANTE (1944) p. 166, el cnsul continu siendo competente en orden a la jurisdiccin voluntaria: adopciones, emancipaciones y manumisiones. 70 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 125, BONFANTE (1944) p. 330, GUARINO (1944) p. 219, FUENTESECA (1970) p. 87, KUNKEL (1973) pp. 76 y 84, MIQUEL (1990) p. 36, CAPOGROSSI (2007) p. 168, CHURRUCA (1994) p. 75, agrega que al mismo tiempo era concebido como jefe del ejrcito de reserva. 71 Cfr. SAMPER (2003) p. 22. 72 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 125, FRANCISCI (1954) p. 118, FUENTESECA (1970) p. 88, PARICIO (1992) p. 84, CHURRUCA (1994) p. 75 73 El proceso judicial romano cuenta de dos fases, la in iure ante el pretor, y la apud iudicem ante el juez. 74 FUENTESECA (1970) p. 113.

11 pretor quedaba al margen, pues slo existe una fase ante el emperador o un delegado suyo.75 3. Edilidad Naci como magistratura plebeya, y su misin primitiva era la de cuidar los oficios religiosos o templo de Ceres en la plebe.76 De dos magistrados iniciales, se aumento a cuatro (los dos que se agregan, se denominan ediles curules, pues pueden ser patricios, 367 a.c.)77 FRANCISCI explica que los dos primeros ediles curules fueron patricios, pero que ms tarde se alternaban en los cargos patricios y plebeyos. Por su parte, los ediles plebeyos pierden su carcter primitivo y eran considerados casi colegas de los curules, fusionndose con ellos en el desempeo de las funciones. Aunque, la jurisdiccional sigue siendo exclusiva de los curules.78 As, la edilidad deja de ser una magistratura de clase, para adquirir funciones administrativas estatales positivas y especficas bajo la vigilancia y autoridad de los cnsules:79 i) cura urbis: Polica de la ciudad80 que se dedican al ornato, solidez y habitabilidad de los edificios; circulacin pblica; servicios de incendios; vigilancia nocturna y custodia de las fieras; ii) cura annonae: Polica de los mercados, con intervencin respecto del orden pblico como de la correccin en la contratacin: especulaciones ilcitas de mercadera, vicios ocultos de los esclavos o animales vendidos.81 Tambin se encargaban del abastecimiento de alimentos, sobre todo, trigo82; iii) cura ludorum: Polica de los espectculos pblicos, y organizacin de los juegos y fiestas pblicos.83 De sus funciones ha quedado el Edicto de los ediles curules, donde se regulan las obligaciones de los vendedores de esclavos y animales.84 Ntese que los ediles curules ejercen jurisdiccin en los litigios de mercado y en determinados asuntos de polica85, influyendo, sobre todo, en la formacin y desarrollo del derecho romano de compraventa.86 Bajo el Principado, con la desaparicin de los comicios, perdi la edilidad la facultad de imponer multas, y poco a poco fueron perdiendo atribuciones que fueron entregadas a nuevos funcionarios que cre el emperador87, por algn tiempo se quedaron slo son las vigilancias de las calles de Roma y de algunos lugares pblicos, y los ediles curules conservaron la jurisdiccin de los mercados.88 4. Cuestura
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Cfr. BONFANTE (1944) p. 421, FUENTESECA (1970) p. 159. Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 57, BONFANTE (1944) p. 142, FRANCISCI (1954) p. 101, KUNKEL (1973) p. 21, MIQUEL (1990) p. 36, PARICIO (1992) p. 61, SAMPER (2003) p. 23. 77 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 125, BONFANTE (1944) p. 166. 78 FRANCISCI (1954) pp. 118 y 119. 79 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 126, FRANCISCI (1954) pp. 118 y 119, BONFANTE (1944) p. 166, PARICIO (1992) p. 86, CHURRUCA (1994) p. 76. 80 MIQUEL (1990) p. 36. 81 Cfr. SAMPER (2003) p. 23. 82 CHURRUCA (1994) p. 76. 83 MIQUEL (1990) p. 36. 84 FUENTESECA (1970) p. 95. 85 Cfr. KUNKEL (1973) pp. 18 y 84, CHURRUCA (1994) p. 76. 86 CHURRUCA (1994) p. 76. 87 FUENTESECA (1970) p. 160. 88 BONFANTE (1944) p. 421.

12 En la poca monrquica los quaestores eran auxiliares del rey, de ah que en inicios de la Repblica fueran meros ayudantes de los cnsules, elegidos libremente por ellos89. En un principio eran dos cuestores urbanos, despus cuatro; dos para cada cnsul en campaa.90 Luego fueron aumentando para ayudar a los pretores que administraban las provincias, y Sila los fij en 20, y eran elegidos por los comicios por tribus.91 Los quaestores parricidio, de la poca monrquica, tenan una funcin jurisdiccional criminal en los casos de parricidium. Durante la Repblica, otros cuestores (quaestores aerarii) desempeaban funciones administrativas, tutela del tesoro pblico, custodia de los documentos pblicos, control de las deudas, recaudacin de los tributos, custodias de los dineros para la campaa militar, etc. Los cuestores pierden este carcter esencial en la administracin econmica, cuando Augusto crea los praefecti aerarii, y en la poca imperial los cuestores fuera de Roma tienen la provincia como mbito de atribuciones.92 Desde mediados del siglo III a.c., cuatro cuestores, se ocupaban del armamento y mantenimiento de la flota.93 Para ser elegido cuestor se requera originariamente haber servido en el ejrcito en caballera, y era el primer paso por el que se inicia la carrera poltica94 (Vid. I.B.4). Durante el Principado, pierden su competencia respecto a las funciones que desempeaban en el erario, y en cambio, son delegados directos del Prncipe en el Senado, donde leen la oratio del emperador.95 5. Censura Una singularidad de esta magistratura respecto de las otras es su duracin, en la poca republicana, los censores eran elegidos cada cinco aos, y el cargo duraba el tiempo preciso para realizar las operaciones del censo, no pudiendo sobrepasar los 18 meses (Ley Aemilia, 434 a.c.), y no constando en las fuentes que el cargo de censor pudiera ser prorrogado.96 As, puede considerarse una magistratura ordinaria, pero no continua, en cuanto existe en forma peridica, pero con intervalos.97 La principal misin de los censores era dividir los ciudadanos en clases dependiendo de su riqueza98, adems velaban por la proteccin de las costumbres99 y tenan el

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Idem., p. 119. FUENTESECA (1970) p. 94. 91 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 126, KUNKEL (1973) pp. 17 y 18, MIQUEL (1990) p. 36, PARICIO (1992) p. 86, CHURRUCA (1994) p. 76. 92 Cfr. BONFANTE (1944) p. 161, FRANCISCI (1954) p. 86, FUENTESECA (1970) pp. 94 y 95, SAMPER (2003) p. 23. 93 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 127, FUENTESECA (1970) p. 94, MIQUEL (1990) p. 36, PARICIO (1992) p. 86. 94 CHURRUCA (1994) p. 76. 95 FUENTESECA (1970) p. 160. 96 ARANGIO-RUIZ (1943) p. 128, BONFANTE (1944) p. 161, FRANCISCI (1954) p. 114, FUENTESECA (1970) p. 99, MIQUEL (1990) p. 37. 97 Cfr. GUARINO (1944) p. 225. 98 BONFANTE (1944) p. 161. 99 Conforme al relato de BONFANTE (1944) pp. 162 y 163; FUENTESECA (1970) p. 100, PARICIO (1992) p. 85, SAMPER (2003) p. 23, si un ciudadano haba observado un comportamiento contrario a los boni mores podan declararlo infame a travs de una nota censoria que produca efectos sociales, polticos y jurdicos.

13 derecho a nombrar senadores (Ley Ovinia)100. Los censores tambin administraban las tierras pblicas e inmuebles en general, incluyendo arriendo, suministro, construccin y manutencin de los caminos y obras pblicas.101 Los censores eran elegidos entre los ciudadanos ms ancianos que hubieran desempeado el consulado, y se consider la culminacin de la carrera poltica. 102 Adems fue la magistratura considerada ms elevada en dignidad por sus funciones desempeadas.103 Conforme a BONFANTE, la censura altera el tpico sistema de colegialidad e intercessio, pues al poner una nota censoria, confeccionar las listas de los ciudadanos y las listas de los senadores, deben los censores proceder estando de acuerdo. Por otra parte, sus actos estn excluidos de la intercesin tribunicia.104 En la agona de la Repblica, la censura deja de ser un rgano vital, el ejrcito de los ciudadanos ha cesado, el derecho de ciudadana se extendi a toda Italia, la composicin del Senado fue modificada, y la antigua severidad de costumbres ya no existe. Como cargo eminente y honorfico, era regularmente asumido por los primeros emperadores.105 Augusto, junto a Agripa, se titularon censores e hicieron el censo en Roma. El ltimo censo se realiz con el emperador Claudio. Y Domiciano asume el cargo a perpetuidad, desapareciendo el cargo de censor 106, siendo absorbido por el Prncipe.107 6. Dictadura Magistratura suprema ejercida por un solo individuo denominado dictador, durante la cual quedan suspendidas todas las garantas de la libertad ciudadana; la intercessio y la provocatio ad populum. 108 nica magistratura no electiva, pues derivaba su poder de una investidura directa hecha por los cnsules, tras consultar con el Senado (senatusconsultum ultimum); o por los pretores, con la colaboracin de los comicios, en ausencia de los cnsules.109 Permaneca en su cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que haba motivado su nombramiento, y nunca por ms de seis meses, pues ejerca un poder ilimitado (imperium mximo) preciso para los momentos de supremo peligro, interno o externo, para la Ciudad, al cual se supeditaban todas las magistraturas
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De acuerdo a ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 50 y 51, los senadores eran nombrados en la poca primitiva por el monarca, luego por las magistraturas supremas que ostentaban el imperium; BONFANTE (1944) p. 162, seala esta atribucin como una de las que hace crecer la dignidad y consideracin del censor; En el mismo sentido, Vid. KUNKEL (1973) p. 18, CHURRUCA (1994) pp. 75 y 76. 101 Cfr. BONFANTE (1944) p. 161, CAPOGROSSI (2007) p. 108, SAMPER (2003) p. 23, destaca su importante intervencin en las concesiones de tierras pblicas a particulares (locationes censorias). 102 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 40, FUENTESECA (1970) pp. 99 y 101, PARICIO (1992) p. 85. 103 Cfr. GUARINO (1944) pp. 224 y 225, MOMMSEN (1953) p. 338. 104 BONFANTE (1944) p. 163, En el mismo sentido, CHURRUCA (1994) p. 75. 105 BONFANTE (1944) pp. 421 y 422. 106 FUENTESECA (1970) p. 101. 107 Cfr. BONFANTE (1944) p. 422, CHURRUCA (1994) p. 131. 108 Cfr. FRANCISCI (1954) p. 91, FUENTESECA (1970) p. 91, PARICIO (1992) p. 85, MIQUEL (1990) p. 34, TORRENT (1995) p. 154. 109 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 33 y 129, BONFANTE (1944) p. 123, MOMMSEN (1953) p. 283, FRANCISCI (1954) p. 91, GUARINO (1969) pp. 212 y 227, FUENTESECA (1970) p. 90, MIQUEL (1990) p. 37, PARICIO (1992) p. 84, SAMPER (2003) p. 22.

14 ordinarias.110 FRANCISCISCI seala que este sera el dictador optima lege creatus, pero que tambin existe una degeneracin de la institucin, y tambin se denominaba dictador (dictador imminuto iure), al designado para realizar algunos actos administrativos o religiosos, el cual abdicaba invariablemente tan pronto terminara el encargo que se le haba hecho.111 No se conoce con precisin la fecha en que surge esta magistratura, pero aparece ya en los primeros tiempos de la Repblica, incluso algunos autores sostienen que fue la forma de organizacin que dirigi a Roma entre la Monarqua y la Repblica.112 El concepto de dictadura como magistratura extraordinaria se mantiene hasta fines de la Repblica. Sin embargo, para evitar la denominacin dictador, y hacerle durar ms all del lmite de los seis meses, sea crea el cnsul sine conlega. Luego, Csar es nombrado dictador a perpetuidad, y con el adquiere la dictadura su ms desmesurada aplicacin, Csar pretenda que el Senado lo nombrara rex, con lo que la magistratura ya no tena el autntico sentido republicano y con l muere esta institucin extraordinaria.113 7. Tribunado de la plebe Magistratura especial de la plebe114, que surge de las luchas entre patricios y plebeyos. As, si bien conforma una institucin que organiza y comanda la revolucin de la plebe en contra de los patricios, se la considera una magistratura ordinaria y permanente de la Repblica, pues el tribuno puede vetar las actuaciones de los magistrados patricios, lo que careca de eficacia jurdica en el perodo ms antiguo, aunque con gran trascendencia poltica. Como magistrados revolucionarios son rganos que estn fuera del gobierno, carecen del imperio de los magistrados y de efectuar los auspicios pblicos, de competencia administrativa, de facultad de convocar el Senado o la asamblea legal de todo el pueblo, del ttulo e insignias propios de los magistrados, de toga y de silla curul.115 Sin embargo, se destaca su papel de fiscalizador o de contrapeso de los actos de imperium de los ms altos magistrados, incluso de los dictadores dentro de la ciudad116, a travs de la intercessio, como actividad negativa del tribuno.117 El veto tribunicio constituy la base de una oposicin legalmente ordenada, pueden detener y frustrar las rdenes del cnsul, las deliberaciones del Senado, las propuestas de ley, las elecciones y convocatorias de los comicios; en fin, cualquier acto de los poderes pblicos, aunque existan ciertas exclusiones, v.g. el nombramiento de un dictador. El veto del tribuno era especial, pues adems tena facultades para arrestar, multar o condenar a los cnsules. Por tal, son declarados
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Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 33 y 129, BONFANTE (1944) p. 123, MOMMSEN (1953) p. 283, FRANCISCI (1954) p. 92, MIQUEL (1990) p. 37, PARICIO (1992) p. 84, SAMPER (2003) p. 22. 111 FRANCISCI (1954) p. 92.; MOMMSEN (1999) p. 217 seala como encargos transitorios la consagracin de un templo, la fundacin de una colonia o el ejercicio de un mando militar. 112 Cfr. FUENTESECA (1970) pp. 82 y 90. 113 Cfr. FUENTESECA (1970) p. 93. 114 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) p. 127, CHURRUCA (1994) p. 76, TORRENT (1995) p. 107. 115 BONFANTE (1944) p. 140. 116 Idem., p. 141, enfatiza que el poder tribunicio slo se ejerce dentro de la ciudad; dentro de los lmites del pomerium; En el mismo sentido, MOMMSEN (1953) p. 300, seala que su poder cesaba fuera de la ciudad, en donde slo tena fuerza el mando militar de los dictadores o de los cnsules. 117 Cfr. BONFANTE (1944) p. 140, GUARINO (1944) p. 215, MOMMSEN (1953) p. 300, FRANCISCI (1954) p. 100, FUENTESECA (1970) pp. 104 109, CHURRUCA (1994) p. 76.

15 sacrosantos e inviolables118, es decir, gozan de inviolabilidad, y todo el que atentase contra l por fuerza fsica, interrupcin de sus actuaciones, coaccin, acusacin o injuria, incurra en sacrilegio.119 Los tribunos de la plebe, tambin tienen iniciativa legislativa, podan proponer normas a los concilia plebis tributa, que de ser por ellos aprobadas reciban el nombre de plebiscita.120 Al terminar las luchas patricio-plebeyas el tribunado segua ejercindose, y los plebiscita tuvieron carcter vinculante para todo el pueblo romano, lo cual qued reconocido con la Lex Hortensia de plebiscitos.121 En esta poca, ss. IV III a.c., entonces, dejan de ser jefes exclusivos de la plebe y fueron elegidos por el pueblo en general en los comicios por tribus122, y su funcin primordial ya no era exclusivamente proteger a la plebe, sino a cualquier ciudadano desvalido 123, convirtindose en una institucin fiscalizadora de las dems magistraturas, y en ocasiones en verdaderos instrumentos del Senado, en oposicin a los magistrados supremos.124 En sus orgenes no se sabe con exactitud su nmero, podran haber sido 4 5, luego, hacia el siglo V a.c. eran diez los tribunos125 y fue posible el acceso al tribunado de personas de origen no plebeyo.126 B) Las magistraturas como fuentes de produccin del derecho 1. El poder de legislar Fuente principal de la potestad es la ley, pero sta tiene en Roma un papel secundario en la creacin del Derecho; las leyes pblicas republicanas tienen una motivacin concreta y son meramente coyunturales.127 No persiguen la finalidad ni de fijar ni de crear derecho, sino la de ordenar la sociedad, sin embargo, algunas leyes afectaban el derecho en forma indirecta, al pretender reglar la trascendencia social de ciertos actos jurdicos especiales, v.g. usura, herencia, tutela, etc.128 Las leyes eran dadas por el magistrado o rogadas, dependiendo de si el magistrado que dicta la ley requiere o no la aceptacin expresa de las asambleas populares. La facultad de dar leyes, sin solicitar la aprobacin del pueblo, era atribuida a los magistrados con imperium por autorizacin comicial, mientras que en el mbito de la administracin provincial es una atribucin propia de la magistratura.129

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Cfr. BONFANTE (1944) p. 141, FRANCISCI (1954) p. 100, KUNKEL (1973) p. 22. CHURRUCA (1994) p. 76. 120 Cfr. MOMMSEN (1953) p. 300, FRANCISCI (1954) p. 100, FUENTESECA (1970) p. 114, CHURRUCA (1994) pp. 35 y 76, SAMPER (2003) p. 30. 121 Cfr. FRANCISCI (1954) pp. 100 y 101, FUENTESECA (1970) p. 114, KUNKEL (1973) pp. 21 y 22, CHURRUCA (1994) pp. 35 y 77, TORRENT (1995) p. 155. 122 CHURRUCA (1994) p. 77. 123 Cfr. MOMMSEN (1953) p. 340, FUENTESECA (1970) p. 109, KUNKEL (1973) p. 21, MIQUEL (1990) pp. 36 y 37, PARICIO (1992) p. 61, CHURRUCA (1994) p. 76. 124 Cfr. BONFANTE (1944) p. 140, FUENTESECA (1970) p. 102. 125 Cfr. BONFANTE (1944) p. 141, FRANCISCI (1954) p. 99, FUENTESECA (1970) pp. 102 y 103, KUNKEL (1973) p. 22. 126 CHURRUCA (1994) p. 77. 127 MIQUEL (1990) p. 61. 128 SAMPER (2003) p. 30. 129 Cfr. PARICIO (1992) pp. 33, 94 y 95.

16 Las leyes propuestas a la votacin de los comicios, no podan ser modificadas por estos, su voto consista en adherir (uti rogas) o desestimar (antiquo iure probo) la propuesta, o bien abstenerse (non liquen). La iniciativa legislativa corresponde exclusivamente al magistrado130; la participacin de los comicios es pasiva, sin capacidad para proponer, discutir o modificar el texto de la rogatio131. Las leyes pblicas emanaron tambin de los concilia plebis, bajo el nombre de plebiscita y propuestas por rogatio del tribuno de la plebe. A principios del s. II a.c. se produjo la equiparacin del plebiscito a la ley, y a partir de la Ley Hortensia 286 a.c. los plebiscitos obligaron por igual a todos los ciudadanos.132 2. El poder de decir el derecho: El derecho pretorio La actividad jurisdiccional del pretor urbano es la fuente ms rica del derecho pretorio133. El magistrado deba organizar el litigio134, y para que pudieran conceder o rechazar acciones a situaciones no presentadas con anterioridad, deba modificar las acciones existentes o crear nuevas acciones, ello era posible realizando una interpretacin extensiva y analgica de las costumbres ya arraigadas (mores maiorum) o del ius civile, o bien, creando nuevos principios.135 As, el derecho pretorio es ms flexible y moderno que el ius civile; ms adaptado a la vida mercantil que se haba desarrollado con la expansin de Roma.136 De acuerdo a KUNKEL, una forma de extender la proteccin jurdica ms all de la esfera de las pretensiones reconocidas por el ius civile era recurrir al principio de la bona fides; el pretor daba una frmula procesal a los jueces privados, indicando que juzgaran las pretensiones del demandante segn las normas de fidelidad contractual y no segn el estricto ius civile.137 Otro modo de modelar las frmulas existentes era partir del propio ius civile y referir sus soluciones jurdicas a supuestos que no se daban, ordenando a los jueces que dieran por existentes los preceptos que faltaban en la correspondiente accin civil (formulae ficticiae)138, v.g. el pretor peregrino ordenaba al juez que decidiera como si las partes poseyeran la ciudadana romana a fin de aplicar las acciones penales por hurto, que segn las XII Tablas, slo podan surgir entre ciudadanos romanos. Por ltimo, no era necesario siempre una referencia o remisin a normas ya existentes, a menudo, el pretor slo describa en la frmula un caso hipottico para que, cuando se dieran esos presupuestos fcticos, se condenara al demandado.139 Esta actividad innovadora de cada pretor, para ayudar, suplir o corregir el ius civile, no era caprichosa, ni aislada de la de sus antecesores, lo que hubiera generado incertidumbre en los sbditos respecto del derecho vigente. El pretor proceda de acuerdo con criterios generales por l establecidos al comienzo de su magistratura,
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Cfr. FUENTESECA (1970) pp. 57, 67 y 114, MIQUEL (1990) p. 62. SAMPER (2003) p. 30. 132 FUENTESECA (1970) p. 114, KUNKEL (1973) pp. 21 y 22, CHURRUCA (1994) pp. 35 y 77 133 De acuerdo al relato de FUENTESECA (1970) p. 88, existe una mencin de Laben al Edicto del pretor peregrino, pero no se cuenta con l; quizs se fusion con el del urbano. 134 Recordar, como o destaca BONFANTE (1944) p. 331, KUNKEL (1973) p. 85, que el pretor no es un juez que asuma la funcin de juzgar, sino que se limita a dirigir el proceso. En la poca republicana y en el procedimiento ordinario de la poca del Principado dan la sentencia jueces privados. 135 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 183 y 184, BONFANTE (1944) pp. 331 y 334. 136 Cfr. KUNKEL (1973) p. 91, MIQUEL (1990) p. 102, CHURRUCA (1994) p. 96, CAPOGROSSI (2007) p. 121. 137 KUNKEL (1973) p. 88, en el mismo sentido CHURRUCA (1994) p. 96. 138 Cfr. KUNKEL (1973) pp. 88 y 89, CHURRUCA (1994) p. 100. 139 KUNKEL (1973) pp. 88 y 89.

17 que se transmitan entre ellos140, y que se informaban al pueblo a travs de un edicto141, comunicando al pueblo las normas que pensaba seguir en la jurisdiccin y los formularios a utilizar al conceder la frmula procesal142. As, los edictos de los pretores constituan un conjunto de modos de actuacin, actiones, que expresaban los criterios o normas segn los cuales el pretor administrara justicia, es decir, constituan un verdadero catlogo de procedimiento que, en forma de normas procesales, estructuraba figuras sustanciales de Derecho.143 El pretor no estaba jurdicamente vinculado a su edicto, pero su trasgresin arbitraria era considerada una grave ofensa al inters pblico. El ao 67 a.c. con la Ley Cornelia el magistrado est obligado a respetar y aplicar su edicto, por lo que las partes pueden invocar su contenido como si se tratara de una ley.144 Los ediles curules al tener jurisdiccin en las controversias del mercado y en algunos asuntos relativos a la seguridad de la ciudad y sus habitantes, publicaban un edicto similar al de los pretores, pero en relacin a la esfera de sus competencias.145 Con la conformacin de provincias se aadieron los edictos de los gobernadores y de los cuestores de as provincias, que tenan la jurisdiccin de los ediles en el territorio sometido a su gobierno.146 Debe considerarse que los pretores no solan ser juristas, sino polticos, por lo que se asesoraban con juristas, cuyas opiniones seguan aunque no le vinculasen, por la autoridad de quienes la proferan. As, se explica el estilo jurdico-literario, preciso y conciso de los edictos.147 El edicto del pretor tuvo gran apogeo en la poca republicana, luego en el Imperio decae al concentrarse la actividad jurisdiccional en el emperador. Por su parte, el emperador Adriano encarg al jurista Salvio Juliano (130 d.c.) le redaccin definitiva del Edicto (slo podra ser modificado por el princeps), perdiendo as los edictos su fuerza creadora de Derecho.148 Conclusiones 1. El rgimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el mbito poltico. El poder antes concentrado en la figura del rey pas a ser ejercido por una serie de ciudadanos denominados magistrados. En un principio, los sucesores del monarca son los cnsules, pero estos con el paso del tiempo comienzan a entregar competencias especficas en la administracin de la ciudad a otros magistrados. Lo
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Hubo una serie de normas pretorias inmutables, que eran recogidas sucesivamente de unos a otros, el edictum traslaticium. Como lo destaca KUNKEL (1973) p. 92, y CHURRUCA (1994) p. 100, los magistrados generalmente tomaban como modelo el edicto de su antecesor, introducindole las modificaciones y complementos que creyera necesarios. 141 Los edictos que constituan un programa para todo el ao se denominan edicta perpetua. Adems estos magistrados podan dictar un bando para un asunto concreto, los edicta repentina; Cfr. MIQUEL (1990) p. 101, CHURRUCA (1994) p. 100. 142 KUNKEL (1973) pp. 91 y 92. 143 Cfr. BONFANTE (1944) pp. 334 y 337, FUENTESECA (1970) p. 113, CHURRUCA (1994) p. 100. 144 Cfr. ARANGIO-RUIZ (1943) pp. 187 y 188, BONFANTE (1944) p. 335, KUNKEL (1973) p. 92, PARICIO (1992) pp. 101 y 102. 145 Cfr. BONFANTE (1944) p. 336, PARICIO (1992) p. 86, CHURRUCA (1994) p. 97. 146 BONFANTE (1944) p. 336. 147 Cfr. PARICIO (1992) p. 101, CHURRUCA (1994) pp. 99 y 100. 148 Cfr. FUENTESECA (1970) pp. 89 y 113, BONFANTE (1944) p. 421, KUNKEL (1973) pp. 92 y 93, MIQUEL (1990) p. 101.

18 que explica la multiplicacin de las magistraturas es la expansin de Roma a otros territorios y la revolucin plebeya. En efecto, la pretura surge como forma de entregar a los plebeyos cabida en la organizacin poltica de la Repblica y, ms tarde, como una forma de quitar funciones a los cnsules, quienes estaban muy ocupados en el campo de batalla, entregndole al pretor la administracin de justicia. Mientras, que la edilidad, magistratura propia de los plebeyos, se convierte en una magistratura mixta (patricio-plebeya) que cumple funciones de polica en tres mbitos delimitados: ciudad, mercado y espectculos pblicos; y los cuestores desempean funciones administrativas menores. En definitiva los cnsules mantienen de forma exclusiva la iniciativa legislativa y el mando del Ejrcito. 2. La potestas detentada por las magistraturas romanas republicanas tiene la particularidad de recaer en mltiples ciudadanos, sin tratarse de un nico poder dividido entre varios, sino que cada uno de ellos tena la potestas en forma completa, original y nica. Esta pluralidad de individuos ejerciendo poder o multiplicacin progresiva de cargos se destaca de frente a lo que ocurra durante la Monarqua y el Principado, donde la potestas la ostenta una sola persona, el Rey o el Prncipe. En la poca republicana, slo la dictadura se asemeja a estas figuras al ser detentado el poder por una sola persona, as se explica su carcter excepcional, limitado en el tiempo y que slo se recurriera a esta magistratura extraordinaria en casos necesarios de emergencia. 3. Esta caracterstica de pluralidad de ciudadanos con potestas, unida a otras como la temporalidad, la colegialidad, la elegibilidad y la gratuidad, transforman a las magistraturas, como formas de organizacin poltica en Roma, en instituciones ms cercanas a lo que hoy conocemos como democracia. Si bien el pueblo no tiene una participacin directa en el gobierno de la Repblica, al menos se les reconocen ciertas garantas o facultades, ejercidas a travs de los comicios. Adems de existir una serie de mecanismos que impedan el abuso por parte de quienes detentaban el poder. 4. Al ir los cnsules entregando las esferas de sus atribuciones dentro de la ciudad a otros magistrados, quienes slo detentaban potestas, y sumado ello a que durante la Repblica comienza la expansin territorial, y por tanto permanecan la mayor parte del tiempo que duraba su cargo en el campo de batalla, se cree que en definitiva, el imperium queda reducido al imperium militae. Si bien, el imperium domi era detentado por los pretores que reemplazaban en la ciudad a los cnsules, en la ciudad exista un mayor nmero de magistrados con postestas (ediles, cuestores). 5. La revolucin plebeya juega un importante papel en la creacin y distribucin de funciones entre las magistraturas. Si bien los cnsules se vieron sobrepasados con gran cantidad de atribuciones que en principio ostentaban, siempre era posible servirse de auxiliares para poder cumplir con ellas, y la colegialidad permita que unos de ellos se quedara a cargo de la ciudad mientras el otro iba al campo de batalla. As pues, el surgimiento de la pretura, tiene su fundamento ms que en la sobrecarga de trabajo de los cnsules, en la lucha plebeya por acceder a este cargo. A partir de la llegada de los plebeyos al consulado, se comienzan a generar una serie de magistraturas con funciones especficas al lado de los cnsules; nacen los ediles curules para mantener la duplicidad armnica de patricios y plebeyos en las distintas instituciones, y los censores y los cuestores dejan de ser meros auxiliares o ayudantes de los cnsules, crendose como magistraturas autnomas.

19 6. Esta multiplicidad de magistraturas con funciones diferenciadas, de mayor o menor importancia en la vida pblica, y de mayor o menor dignidad, permite se genere un sistema jerrquico de acceso a los cargos, lo cual garantiza una mayor pericia de los candidatos al ir adquiriente gradualmente experiencia en la administracin, organizacin y mando de la cosa pblica. 7. Para la formacin del derecho, son importantes, como fuentes de produccin los cnsules, los pretores y los ediles; lo que fueran hoy los poderes legislativo y judicial del Estado Moderno. El resto lleva a cabo labores administrativas y policiales, propias hoy del poder ejecutivo. 8. Las caractersticas de las magistraturas, su colegialidad, su temporalidad, y su multiplicidad (lo que permite una incipiente distribucin de las competencias pblicas), junto con el acceso de la plebe a los cargos, la convierten en una institucin fundamental durante el apogeo de la Repblica romana. Las magistraturas permiten un ejercicio del poder ms equilibrado, y quizs ms justo, en comparacin a la organizacin Monrquica y al Principado. Asimismo, se destaca su papel como fuentes de produccin del derecho romano, en especial de leyes y edictos. Bibliografa citada ARANGIO-RUIZ, Vicente (1943): Historia del Derecho Romano (Traducc. Francisco de Pelsmaeker e Ivaez, Madrid, Instituto Editorial Reus) 527 p. BONFANTE, Pietro (1944): I Historia del Derecho Romano (traduce. Jos Santa Cruz Teijeiro, Madrid, Ediorial Revista de Derecho Privado) 600 p. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi (2007): Diritto e Potere nella Storia di Roma (Npoles, Jovene editore, 383 p. CHURRUCA, Juan de (1994): Introduccin histrica al Derecho Romano (Bilbao, Universidad de Deusto, 7 edicin) 283 p. FRANCISCI, Pietro (1954): Sntesis Histrica del Derecho Romano (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Traducc. De Sintesi Storica del Diritto Romano) 817 p. FUENTESECA, Pablo (1970): Lecciones de Historia del Derecho Romano (Salamanca, Imprenta Nez) 222 p. GUARINO, Antonio (1969): 16.- Le magistratura Della respublica nazionale romana, Storia del Diritto Romano (Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 4 edizione) pp. 211-232. KUNKEL, Wolfgang (1973): An Introduction to Roman Legal and Constitutional History (Traducc. J.M. Kelly de la sexta edicin alemana de Rmische Rechtsgeschichte, London, Oxford University Press, 2 edicin) 236 p. MIQUEL, Joan (1990): Historia del Derecho Romano (Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A.) 185 p.

20 MOMMSEN, Teodoro (1953): I Historia de Roma (Traducc. A. Garca Moreno, Buenos Aires, Joaqun Gil, 1 edicin) 1015 pp. ____ (1999): Compendio del Derecho Pblico Romano (Pamplona, Analecta editorial, reimpresin de la edicin de Madrid, La Espaa Moderna, 1893, Traducc. P. Dorado) 635 p. PARICIO, Javier (1992): Historia y fuentes del Derecho Romano (Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2 edicin) 238 p. SAMPER POLO, Francisco (2003): Introduccin: Las fuentes del Derecho Romano, Derecho Romano (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile) 421 p. TORRENT, Armando (1995): Derecho Pblico Romano y Sistema de Fuentes (Zaragoza, edicin del autor) 544 p.