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DROIT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE DANS L UNION EUROPEENNE
-- 2005 --
DROIT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE DANS L UNION EUROPENNE
ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES
En vertu de larticle 1er de la Convention signe le 14 dcembre 1960, Paris, et entre en vigueur le 30 septembre 1961, lOrganisation de Coopration et de Dveloppement conomiques (OCDE) a pour objectif de promouvoir des politiques visant :
raliser la plus forte expansion de lconomie et de lemploi et une

progression du niveau de vie dans les pays Membres, tout en maintenant la stabilit financire, et contribuer ainsi au dveloppement de lconomie mondiale ;
contribuer une saine expansion conomique dans les pays Membres, ainsi
que les pays non membres, en voie de dveloppement conomique ;
contribuer lexpansion du commerce mondial sur une base multilatrale et

non discriminatoire conformment aux obligations internationales. Les pays Membres originaires de lOCDE sont : lAllemagne, lAutriche, la Belgique, le Canada, le Danemark, lEspagne, les tats-Unis, la France, la Grce, lIrlande, lIslande, lItalie, le Luxembourg, la Norvge, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, la Sude, la Suisse et la Turquie. Les pays suivants sont ultrieurement devenus Membres par adhsion aux dates indiques ci-aprs : le Japon (28 avril 1964), la Finlande (28 janvier 1969), lAustralie (7 juin 1971), la Nouvelle-Zlande (29 mai 1973), le Mexique (18 mai 1994), la Rpublique tchque (21 dcembre 1995), la Hongrie (7 mai 1996), la Pologne (22 novembre 1996), la Core (12 dcembre 1996) et la Rpublique slovaque (14 dcembre 2000). La Commission des Communauts europennes participe aux travaux de lOCDE (article 13 de la Convention de lOCDE).
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AVANT PROPOS
Ce rapport du Secrtariat de lOCDE* a servi de base lexamen par les pairs de la Commission europenne lors de la runion du 19 octobre 2005 du Comit de la concurrence de lOCDE. La politique de la concurrence joue un rle cl dans le dveloppement de lUnion europenne et de ses institutions. Elle a acquis un statut quasi constitutionnel, fond sur lapplication directe de la loi aux acteurs conomiques plutt que sur un exercice administratif dun pouvoir discrtionnaire ou sur un marchandage politique ou de la part de tel ou tel groupe dintrt. La lgislation de la concurrence dans l'Union europenne est dans une situation transitoire avec des politiques antitrust, concernant les fusions et les aides dtat, fondes de manire croissante sur des considrations conomiques et de march. La modernisation des concepts inscrit lanalyse de fond dans un format grable tout en rendant ses fondements conomiques plus explicites. En liminant notification et approbation pralable, et en partageant la responsabilit de lapplication de la loi avec les autorits nationales, la Commission europenne cherche raffecter les ressources de manire ce que la DG Comp puisse se concentrer sur les questions complexes de dimension communautaire. Une priorit importante est de clarifier les relations entre les programmes de clmence de la Communaut et des tats membres. En adoptant une approche conomique en matire de domination, la responsabilit devrait dpendre des effets nfastes sur la concurrence ; dans des cas appropris, lvaluation de ltendue de la rcupration devrait tre partie intgrante dune telle approche. La DG Comp sest dote dune expertise conomique et a renforc les contrles de qualit. Nanmoins un renforcement supplmentaire de la capacit analytique conomique est ncessaire. Avec des projets bien avancs de libralisation des secteurs rglements par les tats membres, le nouveau programme danalyse dimpact de la Commission focalise lattention sur la ncessit dviter les restrictions disproportionnes et non ncessaires dans la lgislation communautaire.
Ce rapport a t rdig par Michael Wise.
TABLE DES MATIRES
Synthse..........................................................................................................7 1.
Les fondements....................................................................................9
1.1 Contexte et historique....................................................................9 1.2 Objectifs ......................................................................................15
2.
Le droit positif : contenu du droit de la concurrence ....................17 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 Cadre ...........................................................................................17 Accords horizontaux ...................................................................22 Accords verticaux........................................................................27 Abus de position dominante........................................................30 Concentrations.............................................................................36 Aides dtat.................................................................................39 Concurrence dloyale et protection des consommateurs.............42
3.
Questions institutionnelles : structure et pratiques

en matire dapplication ...................................................................43 3.1 3.2 3.3 3.4 Institutions charges de la politique de la concurrence ...............43 Processus et pouvoirs dapplication ............................................45 Examen judiciaire........................................................................51 Autres modalits dapplication du droit communautaire de la concurrence.........................................................................53 3.5 Questions internationales ............................................................57 3.6 Ressources et priorits.................................................................58
4.
Lmites de la politique de la concurrence : exclusions et rgimes sectoriels ........................................................61 Promotion et mise en forme de la politique de la concurrence .....68
5.
6.
Conclusions et possibilits daction future......................................71 6.1 Options envisager .....................................................................85
Notes .............................................................................................................92
DROIT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE DANS LUNION EUROPEENNE
SYNTHSE La Commission europenne, avec lappui des tribunaux europens, a mis en place un cadre pour la politique de la concurrence en Europe. Ce cadre est fond sur un concept et des bases juridiques de promotion de louverture du march et de renforcement des institutions communautaires. Le droit de la concurrence de la communaut europenne connat actuellement une transition vers une politique axe sur lconomie de march, se fiant davantage lapplication de ce droit par le rseau dsormais tendu des organes nationaux suivant des rgles substantielles peu prs harmonises. Les principes substantiels sont adapts aux mthodes administratives dapplication, tant donn que les rglementations et les lignes directrices suivent de plus en plus un format analytique dans une perspective conomique. Les accords anti-concurrentiels sont interdits et frapps de nullit. On peut recourir une rgle qui se suffit quasiment elle-mme pour rprimer les comportements anti-concurrentiels caractriss, mais si ces comportements permettent des profits conomiques, des exemptions la rgle sont possibles. Lapplication de la rgle aux cartels se trouverait renforce si les sanctions frappaient les personnes physiques comme les entreprises. Si cela nest pas possible selon le droit communautaire, la Commission peut agir en imposant des sanctions individuelles en application des droits nationaux des tats membres. En matire de vente et de distribution, la plupart des clauses limitatives de la concurrence sont licites, sauf si lentit en question dtient un certain pouvoir de march. Lautre principal objet du droit europen de la concurrence est de rprimer les abus des entreprises qui dtiennent une position dominante sur un march et touffent les concurrents ou portent prjudice aux consommateurs. Cette partie du droit va tre modernise afin de ladapter lapproche plus conomique de la Commission europenne, pour la centrer davantage sur les effets d'viction probables ou rels du march que sur des comportements formellement prohibs. En adoptant un point de vue conomique pour lanalyse dune position dominante, la responsabilit devrait dpendre des effets qui affectent la concurrence. Dans des cas appropris, une valuation des possibilits de rcupration devrait tre une partie intgrante de cette approche.
SYNTHSE (suite) La norme juridique globale en matire de contrle des fusions peut traiter de toutes les sortes deffets de ces oprations sur la concurrence. Les lignes directrices dictes en 2004 par la Commission europenne concernant les fusions horizontales impliquent une grande harmonisation des deux cts de lAtlantique, du moins pour ce type de rapprochements. Toutefois, la raction trs critique des tribunaux face plusieurs dcisions de la Commission dans des contrles de concentrations a mis en lumire des faiblesses du processus dcisionnel de la Commission. Cette dernire a corrig ces faiblesses en accroissant ses capacits danalyse conomique et en renforant ses contrles de qualit internes. Ces contrles, que la Commission est toujours en train dexprimenter, amliorent la qualit mais peuvent augmenter les cots. Toutefois, il faut encore augmenter les capacits danalyse conomique. Lapplication de la loi au niveau administratif volue dans le sens dun renforcement des pouvoirs dinvestigation et dune meilleure prise en compte des lments conomiques dans la prise de dcision. Il sagit de convaincre les tribunaux tout en maintenant une cohrence de la politique gnrale dans un systme dcentralis dapplication. Les organismes et les tribunaux chargs de la concurrence dans les tats membres peuvent appliquer le droit communautaire positif. Le Rseau europen de la concurrence (REC), une structure informelle, est le moyen de faciliter la coordination entre les autorits charges de la concurrence. En supprimant la notification et lapprobation pralable des exemptions tout en partageant la responsabilit de lapplication avec les organismes nationaux, la modernisation du processus dapplication a notamment pour objectif de raffecter les ressources disponibles, afin que la DG Concurrence puisse se concentrer sur des questions et des investigations complexes, lchelle de la Communaut tout entire. Il est notamment urgent de clarifier les relations entre les programmes de clmence de la Communaut et les autorits nationales charges de lapplication. Le droit communautaire de la concurrence couvre un large domaine et est cohrent dans lensemble. Aucun secteur nen est exclu et il y a peu de dispositions spciales en matire dapplication. Les dispositions du Trait qui interdisent les mesures des tats membres, contraires aux rgles du Trait, concernant les entreprises publiques et les entreprises dtenant des droits spciaux ou exclusifs forment la base du programme de libralisation long terme visant rformer les monopoles historiques qui existent dans les infrastructures. Les principes du Trait en matire de contrle des aides d'tat ont pour but dempcher les agissements des pouvoirs ou des administrations publics qui faussent la concurrence. Le nouveau programme de la Commission d'analyse dimpact des propositions de l'UE susceptibles de fausser la concurrence sur le march intrieur vise viter des restrictions inutiles et disproportionnes rsultant du droit communautaire.
1.
Les fondements
Le droit de la concurrence de lUE correspondait aux conditions conomiques du milieu du 20me sicle. Son dveloppement, tir par la ncessit dune intgration en un seul march, a profit de la symbiose entre la protection de la concurrence et la promotion du libre-change. Les dcisions de la Cour de justice (CJ), prises dans loptique de renforcer la Communaut et dliminer les barrires aux changes commerciaux, ont jet les bases juridiques de la politique communautaire ambitieuse en matire de concurrence. La direction gnrale de la Commission charge de la concurrence (la DG Concurrence, anciennement Direction Gnrale IV) se trouve dans une position quasiment unique au sein du systme de la Communaut europenne. En effet, dans le domaine de la politique de la concurrence, la Commission possde un pouvoir dapplication directe de cette politique qui ne dpend pas des gouvernements des pays membres. Le droit communautaire de la concurrence connat actuellement une profonde mutation. Il est pass des objectifs initiaux douverture des marchs et de mise en place dune culture de la concurrence, une structure mature et globale mettant en uvre la politique de la concurrence au centre de laquelle se trouve la Commission europenne. Les principes positifs dvelopps par les institutions communautaires sont devenus un cadre juridique commun partag par les droits nationaux des tats membres. Le droit voluera dsormais dans le cadre du rseau constitu par les administrations nationales et communautaires qui partagent la responsabilit de lappliquer. Le principal objet de cette tude est la Commission europenne, en tant qu'organe administratif de 25 pays de l'Union europenne. L'essentiel du dbat s'appliquera galement l'Espace conomique Europen avec ses trois pays associs et leurs politiques de concurrence troitement coordonnes et appliques1. 1.1 Contexte et historique
Dans lEurope de laprs-guerre, les conomies administres se trouvaient confronte des besoins de dveloppement et des monopoles dtat. Les institutions de lUnion europenne ont t cres dans un contexte dintervention de ltat, propritaire dentreprises et qui contrlait le commerce et les prix, alors que lEurope se reconstruisait aprs la grande crise conomique des annes 30 et la guerre. Les concepteurs de la nouvelle conomie politique daprs-guerre, qui cherchaient faire crotre et intgrer les marchs tout en soutenant le dveloppement, ont conclu que la politique de la concurrence serait un lment ncessaire de la nouvelle structure, principalement pour rprimer les abus des monopoles nationaux. Cette structure a pris la forme dun groupe dtats lis par un trait. mesure que les fonctions de cette structure voluaient, la dfinition du statut juridique de 9
lUnion europenne et sa comparaison avec dautres institutions sont devenues complexes.2 Dans les aspects de son fonctionnement qui relvent du consensus, lUnion europenne ressemble une organisation internationale dtats runis pour promouvoir la coopration. dautres points de vue, elle ressemble un gouvernement fdral ayant le pouvoir de faire appliquer directement ses dcisions. Le dveloppement de la politique de la concurrence et lapplication directe de cette politique par la Commission sont reprsentatifs de ces tendances fdrales. Ces tendances ressortent aussi des dcisions de la CJ qui tablissent la suprmatie du droit communautaire et exigent des juridictions nationales quelles reoivent et appliquent le droit communautaire comme tant le leur (Hartley, 1994). Les concepts et les institutions du droit de la concurrence de lUE sont apparus en premier lieu dans la Communaut europenne du charbon et de lacier (CECA). Cest dans les secteurs cls du charbon et de lacier que la ncessit de stabiliser lconomie allemande de laprs-guerre et de lintgrer dans lEurope de louest, tout en empchant les entreprises allemandes de dominer les marchs, tait la plus vidente. Une nouvelle entit juridique, la CECA, a t cre par le Trait de Paris de 1951 pour administrer ces secteurs. La CECA incluait la plupart des lments qui furent incorpors par la suite dans la politique de la concurrence de lUE.3 Les dispositions du Trait CECA interdisant les accords tendant restreindre le jeu normal de la concurrence tout en permettant des exemptions, ont t les prcurseurs dun vocabulaire maintenant familier. Ces dispositions ont aussi fix les critres de sanctions qui sont toujours la norme, savoir une amende administrative concurrence de 10 pour cent du chiffre daffaires annuel. Linterdiction par la CECA des ententes tendant restreindre le jeu normal de la concurrence, que lorgane administratif de la CECA avait le pouvoir de faire appliquer directement, apparaissait inhabituellement tendue. Ctait une dmarche radicalement diffrente du consensus issu de la discussion davant-guerre et de lexprience de la politique de concurrence, qui saccordait soumettre les cartels une obligation de dclaration afin de contrler les abus, plutt que dinterdire purement et simplement les cartels. Par contre, le traitement par la CECA des abus de position dominante ressemble davantage au consensus davant-guerre qui consistait corriger ces abus en contrlant les pratiques et les prix futurs (aprs consultation avec le gouvernement de ltat membre concern). Les dispositions du Trait CECA, qui parlaient de rpercussion sensible sur les conditions de la concurrence , rgulaient les subventions et les aides publiques. Elles taient en cela les prcurseurs des rgles du March commun sur les aides publiques. Le droit de la concurrence instaur par la CECA exigeait aussi lautorisation pralable des fusions. Cependant, les rgles en matire de fusions, la seule partie du systme CECA refltant lexprience amricaine, ont eu peu dinfluence sur les volutions ultrieures.4 La CECA est entre en vigueur en 1953. Ses dispositions relatives la concurrence nont en fait 10
pas t beaucoup appliques au cours des 4 annes prcdant le Trait de Rome, fondateur du March commun plus large en 1957. Le March commun a pris la CECA comme modle pour ses politiques et rgles de base. Lors des discussions prparatoires au march commun europen, il a t reconnu quil tait au dpart essentiel de contrler les pratiques anticoncurrentielles. Les documents prparatoires dcrivent les problmes poss par les monopoles et le besoin de rgles pour lutter contre les discriminations, les partages de march et les pratiques liminant la production ou les technologies concurrentes. Parmi les objectifs fondamentaux fixs par le Trait de Rome pour le March commun, figurent la lutte contre la discrimination nationale et la mise en place dun systme pour assurer que la concurrence nest pas fausse. Les rgles de concurrence du Trait de Rome se fondent sur celles de la CECA pour ce qui concerne les ententes, les positions dominantes et les aides, mais ce nest pas le cas des rgles relatives au contrle des fusions. Les rgles du March commun ajoutent certaines prcisions linterdiction des ententes restreignant le jeu normal de la concurrence et elles renforcent la rgle rgissant labus de position dominante en linterdisant purement et simplement. Ces articles de base ont t conus comme des dispositions constitutionnelles dont le contenu serait dtermin par la pratique. Leur caractre gnral est aussi un tmoignage de prudence, car le Trait devait ncessairement combler ou viter des diffrences de point de vue entre les tats membres. Certains pays penchaient en faveur dun droit de la concurrence strict et considraient les rgles du Trait comme des normes juridiques devant tre appliques dans les dcisions des Tribunaux. Dautres pays voyaient dans les dispositions du Trait une sorte dexpos dintentions qui guidait les administrations dans leurs dcisions (Gerber, 1998). Le Conseil accorda la Commission des pouvoirs tendus dlaboration et dapplication de la loi. Les tats membres ne se sont pas beaucoup focaliss sur la politique de la concurrence au cours des 4 annes prparatoires la rglementation dapplication des rgles du Trait. En consquence, la Commission sest trouve jouir de davantage dautonomie dans ce domaine que ce naurait t le cas dans dautres circonstances (Goyder, 1998). Le rglement dapplication de 1962 a centralis la responsabilit dans ce domaine la Commission. Son angle dapproche des cartels mettait laccent sur linterdiction faite par le Trait, car lobtention dune exemption ncessitait une dcision de lorgane charg de lapplication de la rgle. Le rglement reprenait dans les dispositions de la CECA la possibilit dobtenir une autorisation ngative dans le cas doprations qui ne sont pas susceptibles de fausser la concurrence, mais il ne prvoyait pas de procdure dopposition (en vertu de laquelle linaction des autorits dans un certain dlai valait autorisation ou exemption). Entre 1957 et 1962, certaines administrations nationales ont commenc appliquer les dispositions du Trait.5 Toutefois, partir de 1962, le rglement 11
dapplication du Conseil a marginalis les autorits et les tribunaux nationaux en donnant la Commission la priorit dans les enqutes en vertu du droit communautaire, et comptence exclusive sur le sujet essentiel des exemptions. La Commission tait tenue de consulter un comit de reprsentants des tats membres pour les mesures dapplication, mais lavis de ce comit tait consultatif et ne liait pas la Commission. Le Conseil rejeta une proposition visant donner ce comit un droit de veto. Lors de la mise en place de ce systme en 1962, la Commission reut plus de 35 000 notifications sollicitant une exemption ou une autorisation ngative. Une rponse au cas par cas savrait impossible ; il fallait manifestement des rgles gnrales. Le rglement dexemption par catgorie de 1965 rpondit cet afflux de notifications auquel on ne pouvait faire face, tout en mettant en relief lautonomie de la Commission dans la politique de concurrence. Le Conseil dlgua la Commission le pouvoir dmettre une rglementation fixant des normes objectives dapplication gnrale en matire dexemption linterdiction des cartels. Le Conseil na dlgu un tel pouvoir la Commission dans aucun autre domaine communautaire important. Avec lappui des institutions judiciaires, le droit de la concurrence a labor ce que lon peut appeler une constitution conomique. Pendant les premires dizaines dannes dapplication du droit communautaire de la concurrence, le dialogue entre la Commission et la CJ instaur par le processus de dcision et dappel a fix lorientation et la porte de ce droit. Lappui de la CJ dans le sens dune interprtation large et dune application tendue des dispositions du Trait en matire de concurrence, a revtu une importance fondamentale. La Commission navait pas faire face aux limitations techniques strictes de comptence ou de pouvoir que certains tribunaux nationaux avaient imposes aux autorits de la concurrence nouvellement cres. La CJ a apport son soutien aux revendications de comptences tendues dans le domaine de la concurrence, car ces revendications concrtisaient les objectifs de la Cour de justice de promotion de lintgration du march et de renforcement des institutions du march commun. Lencouragement donn par la Cour la Commission propos de la fixation par cette dernire des conditions de lintgration du march a confr aux rgles de concurrence du Trait une nature quasi-constitutionnelle. Initialement, la Commission a agi prudemment. Des dcisions pouvaient largir les comptences en raison de leurs effets potentiels sur le commerce, puis contrebalancer cet largissement par certaines restrictions apportes linterdiction de base. La Commission sest concentre sur les questions juridictionnelles et procdurales, vitant dimposer de fortes amendes et appliquant le droit de la concurrence aux entreprises prives davantage quaux entreprises publiques. Laffaire Convention Faence de 1964 montre bien le contexte commercial auquel la Commission se trouvait confronte : un ensemble complexe dobligations et de 12
contraintes impos aux membres dune association professionnelle empchait que des flux importants dimportations nentrent sur un march national. Laffaire a t rsolue de manire caractristique : suite aux ngociations, le cartel sest engag se transformer en entit ouverte de nouvelles adhsions. Les contrats de distribution ont retenu majoritairement lattention des autorits charges de lapplication des rgles, tandis que les dbats rcurrents sur les importations parallles soulignaient limportance de lobjectif dintgration du march. Cet objectif explique et justifie probablement la priorit donne aux ententes verticales. Cependant, en consquence de ce choix, ce nest que plusieurs annes aprs que la Commission sest occupe de certains grands cartels horizontaux qui avaient fonctionn en toute impunit (Goyder, 1998, p. 70). La confiance de plus en plus grande en la politique de la concurrence de lUnion europenne a culmin dans le rglement sur les concentrations de 1989, compltant la bote outils de la politique europenne de la concurrence. Aprs 20 annes au cours desquelles les fondements de la politique de la concurrence ont t poss, la Commission dans les annes 80 a renforc les conditions dapplication. Le programme du march unique et lActe unique europen de 1986 ont renforc lobjectif dintgration du march et ont ainsi dynamis plus encore une politique active de la concurrence. Le contrle des fusions, que les rdacteurs du Trait de 1957 avaient dlibrment omis, a finalement t adopt par un rglement du Conseil aprs 17 annes defforts. Le monde des affaires a soutenu cette dcision de crer un seul point de rglementation des fusions de grande ampleur en Europe. La mise en uvre de ce rglement impliquait un processus dajustement. La premire dcision dinterdiction dune fusion prise par la Commission, en 1991, a fait lobjet dune protestation des gouvernements des pays des entreprises concernes. Il a fallu un certain temps pour surmonter limpression initiale selon laquelle des facteurs politiques pouvaient jouer un rle dans les dcisions de la Commission en matire de fusions (Gerber, 1998). En bnficiant de ce pouvoir important daffecter des dcisions essentielles des entreprises, la Commission a vu sa visibilit et son prestige nettement renforcs dans lapplication des rgles de concurrence en gnral. Les interventions des tats et les monopoles publics ont fait lobjet dune attention de plus en plus grande. Une srie daffaires partir de 1985 invoquait les obligations fondamentales du Trait lencontre de lgislations nationales interfrant dans le fonctionnement effectif du droit communautaire de la concurrence. Le programme de la Commission visant encourager la rforme des monopoles dans les services dinfrastructure a commenc par les tlcommunications. Ici, de nouveau, les tribunaux ont soutenu linitiative de la Commission. Dans sa dcision de 1986 dans laffaire dite des Terminaux de tlcommunications, la CJ fait la distinction entre les fonctions relevant par essence des gouvernements, et les fonctions essentiellement commerciales, restreignant les 13
exemptions pour les service publics et autorisant la Commission agir pour abus de position dominante par British Telecom. Une directive ayant pour objet dliminer les droits des monopoles portant prjudice la concurrence a suivi en 1988. Cette directive dveloppait plus avant des directives prcdentes qui exigeaient davantage de transparence de la part des entreprises publiques. Dautres dcisions prises par la Commission depuis lors dans le cadre de son programme de libralisation ont concern les services postaux, les tlcommunications mobiles, les aroports, les ports et le transport maritime, les assurances et la radiodiffusion, tandis que le Conseil dictait une lgislation sous forme de directives appelant des rformes dans les tlcommunications, lnergie et les service postaux. La politique communautaire de la concurrence est en cours de reformulation selon des principes conomiques. Pour ce projet, dbut au milieu des annes 90, la Commission se fonde de plus en plus sur le raisonnement et lanalyse conomiques exigs par le contrle des fusions et le programme de libralisation.6 Lobjectif dintgration du march tant largement ralis pour ce qui concerne lindustrie et le commerce, lattention se porte la fois sur les limitations aux changes de services et sur le comportement des cartels et des monopoles en rapport avec la politique de concurrence normative. Lvolution des principes dapplication de la politique de la concurrence impliquait une volution de lanalyse en catgories moins formelles. La ligne directrice de 1997 concernant la dfinition dun march en cause a jet les bases de la nouvelle rorientation privilgiant les critres conomiques. Les premiers projets importants de cette rorientation ont t la rvision complte des rgles relatives aux pratiques restrictives verticales et horizontales. Ils ont consist remplacer de longues listes de rgles et dinterdictions spcifiques par des principes gnraux et des tests fonds sur les parts de march. La Commission est en train de reformuler la rglementation et de rviser les lignes directrices afin de moderniser le droit de la concurrence de lUnion Europenne selon ces nouvelles orientations. La vigilance resserre des tribunaux a conduit la Commission amliorer ses procdures internes. La cration du Tribunal de premire instance (TPI) en 1989, en permettant de doubler les capacits de la Communaut en matire judiciaire, a fourni aux justiciables un moyen plus pratique dinterjeter appel des dcisions de la Commission. Les tribunaux de lUnion europenne appuient toujours les initiatives de la Commission en matire de politique de la concurrence. Nanmoins, le TPI a sanctionn des agissements de la Commission pour erreurs de procdure et dfauts de raisonnement et de traitement des lments de preuve. Lorsque le TPI a adopt les rgles permettant une procdure acclre , il est devenu intressant pour les justiciables de demander aussi lexamen par les tribunaux des dcisions en matire de fusions. lheure actuelle, 20 cas de fusions font lobjet dune procdure dappel devant les tribunaux de lUnion europenne (Vesterdorf, 2005). En 2002 et en lespace de 4 mois, le TPI a sanctionn 3 dcisions de la Commission concernant 14
des fusions, selon des motifs critiquant fortement lanalyse conomique de la Commission et son traitement des lments de preuve. La DG Concurrence, en partie en rponse aux problmes que ces dcisions judiciaires avaient soulevs, a cr une unit conomique spciale et a acclr le recrutement experts en conomie industrielle pour augmenter ses capacits danalyse conomique, et elle a introduit des contrles de qualit supplmentaires dans ses procdures dinvestigation et dvaluation des affaires qui lui sont soumises. Aprs 40 ans dexprience, lUnion europenne a mis en oeuvre en 2004 un processus modernis dapplication du droit communautaire.7 En tant la Commission son monopole de dcision propos des exemptions, le nouveau systme facilite beaucoup plus lapplication du droit par les institutions et les processus nationaux. Le trait de Rome prvoyait une coopration de la Commission et des autorits nationales des tats membres, au moins titre transitoire. Toutefois, parmi les six pays fondateurs, seule lAllemagne avait ce moment l un droit de la concurrence aussi ambitieux.8 A lheure actuelle, tous les tats membres ont un droit de la concurrence et des autorits charges de lapplication. Leurs droits nationaux positifs ont gnralement converg vers les normes communautaires. Certaines divergences demeurent, et le nouveau rglement dapplication traite des questions de coexistence et de suprmatie. Le droit national peut tre appliqu des agissements conformes au test juridictionnel de leur effet sur les changes commerciaux entre tats membres, mais les autorits nationales doivent aussi appliquer en mme temps le droit communautaire et un droit national ne peut pas interdire des ententes restreignant le libre jeu de la concurrence mais qui nenfreignent pas les dispositions du Trait. Toutefois, un droit national peut tre plus limitatif que le droit communautaire pour ce qui concerne les agissements unilatraux.9 1.2 Objectifs
Le Trait fait de la concurrence un objectif principal, mais il ne dtaille pas la signification du concept de concurrence. Les activits assignes aux institutions communautaires en incluent plusieurs qui concernent directement la politique de la concurrence : mettre en place un march intrieur caractris par labolition, entre les tats membres, des obstacles la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux et ltablissement dun rgime assurant que la concurrence nest pas fausse dans le march intrieur (article 3). La Communaut et ses tats membres doivent adopter une politique conomique coordonne fonde sur une conomie de march ouverte o la concurrence est libre (article 4). Ces parties du Trait fixent donc pour le march intrieur de la Communaut lobjectif dune concurrence libre et non fausse. Les rgles de base des articles 81 87 ne limitent pas le choix des objectifs de politique. Elles indiquent cependant clairement que les rgles en matire de concurrence sadressent 15
aux agissements des pouvoirs publics comme ceux des personnes prives. Daprs les principes du Trait, on peut comprendre que lobjectif le plus fondamental de la Communaut est la promotion du bien-tre et du progrs conomique,10 la politique de la concurrence tant lun de plusieurs moyens pour y parvenir. Le texte du Trait inclut donc aussi des objectifs de politique que lon peut interprter comme tant incompatibles avec la promotion de la concurrence, bien quils soient formuls dune manire qui implique quil ne sera pas ncessaire de faire un choix. Les institutions communautaires, par exemple, doivent soutenir la comptitivit de lindustrie, notamment en encourageant un environnement favorable la coopration . Toutefois, cette disposition ne doit pas tre prise comme validant toute mesure de la Communaut pouvant entraner des distorsions de concurrence (article 157). Lobjectif fondamental et complmentaire de librechange du march commun lui-mme, concrtis par linterdiction du contrle des importations et des exportations, ne revt pas un caractre absolu. Les autres politiques qui peuvent justifier que des pays imposent des limites aux changes sont la moralit publique, lordre public ou la scurit publique, la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux, la prservation des vgtaux, la protection des trsors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archologique, ou la protection de la proprit industrielle et commerciale (article 30). Lorsque le march commun restait tablir, la promotion de lintgration du march tait un objectif important. L o des secteurs dactivit taient traditionnellement tablis sur des marchs nationaux, la difficult consistait leur faire dpasser ces frontires. Lobjectif dintgration du march explique laccent mis sur les ententes verticales et les droits de proprit intellectuelle, qui taient considrs comme faisant obstacle aux changes entre pays. Cet objectif tait le lien du partenariat entre la Commission et la CJ. La politique communautaire sest dveloppe en privilgiant la forme juridique plus que le contenu conomique, en raison notamment de cette coopration avec les tribunaux et de linfluence des principes manant du droit allemand de la concurrence. Un commentateur en a conclu que les objectifs du droit de la concurrence de la Communaut europenne ntaient pas lefficience ou lquit, mais la lgalit au service de lintgration du march (Wilks & McGowan, 1996). mesure de lavancement dans la ralisation du march interne, limportance relative de lobjectif dintgration du march a diminu. Les dclarations de politique mettent dsormais laccent sur lefficience, le bien-tre du consommateur et la comptitivit. La mission de la DG Concurrence numre un certain nombre dobjectifs possibles dont, dans la mme phrase, le bientre des consommateurs et la comptitivit de lconomie europenne. Couvrant tous les principaux domaines, le texte de cette mission dclare que les marchs ouverts 16
et concurrentiels sont un facteur important damlioration de la comptitivit de lindustrie, de stimulation de lvolution et de linnovation technologiques et, pour les consommateurs, de baisse des prix, de plus grand choix et de meilleure qualit des marchandises . Les lignes directrices de lanne 2000 sur les restrictions verticales tendant restreindre le jeu normal de la concurrence dclarent que la protection de la concurrence est lobjectif premier de la politique de concurrence communautaire, car elle amliore le bien-tre des consommateurs et permet une allocation efficiente des ressources. Lorsquelle applique les rgles de concurrence communautaires, la Commission adopte une approche conomique fonde sur lexamen des effets produits sur le march Lintgration des marchs constitue un objectif supplmentaire de la politique communautaire de concurrence. Lintgration des marchs renforce la concurrence dans la Communaut . Les lignes directrices de la Commission concernant les concentrations horizontales dtaillent les avantages de ces oprations pour les consommateurs, savoir des prix bas, des produits de grande qualit, un large choix de biens et services, et linnovation. Ces lignes directrices ne mentionnent pas lamlioration de la comptitivit. Cependant, le rapport annuel de 2004 de la Commission sur la politique de concurrence, tout en mentionnant la notion gnrale damlioration de lefficience, met en exergue lagenda de Lisbonne qui cherche promouvoir la comptitivit de lEurope, prenant soin de noter que la politique de la concurrence ne constitue pas un but en soi, mais un instrument essentiel pour obtenir des rsultats concrets sur le march . 2. Le droit positif : contenu du droit de la concurrence
Les principes concrtement utiliss sont adapts aux mthodes administratives dapplication. Les rglements et les lignes directrices suivent dsormais une prsentation analytique fonde sur une perspective conomique. 2.1 Cadre
Les normes et rgles de base sont le texte du Trait et les dcisions du Conseil. Ils reprsentent les mesures prises au niveau politique par accord entre les tats membres. Les rgles gnrales anti-trust et relatives aux aides publiques se trouvent dans le texte du Trait. Les rgles de contrle des concentrations font lobjet dun rglement du Conseil. Les directives adoptes par le Conseil, qui doivent tre mises en uvre par leur rception dans les droits nationaux des tats membres, ont jou un rle particulirement important dans la libralisation.11 Les rglements publis par la Commission, lorgane administratif de la Communaut, sont des instruments importants pour la mise en uvre de la politique de la concurrence. Lexemption par catgorie des accords verticaux dans le domaine de la distribution, adopte en 1999, et les lignes directrices qui laccompagnent, ont 17
inaugur la prsentation dsormais classique consistant en une explication de la mthode analytique et un ensemble resserr de normes et dinterdictions claires, avec des seuils ou des maximum de scurit ne pas dpasser, bass sur la taille ou la part de march. Cette approche prend en compte implicitement les cots et les bnfices probables des pratiques en cause. En effet, elle inclut un succdan de probabilit de pouvoir de march ou dimpact significatif sur le march. Elle prend aussi en compte les avantages dune rdaction claire et concise des rgles pour le respect et lapplication de celles-ci. Cette nouvelle prsentation remplace des rglements qui avaient t critiqus comme tant excessivement lgalistes, comprenant gnralement des listes noires de clauses interdites et des listes blanches de clauses exiges ou autorises. Suite la nouvelle prsentation, la Commission a publi des rglements rviss concernant les accords horizontaux, lassurance, la distribution et les services automobiles et les contrats de transfert de technologie. Les dcisions portant sur les cas individuels montrent concrtement ce que les rgles gnrales impliquent. Ces dcisions ne sont gnralement pas considres comme une source de rgles positives, bien que des opinions des tribunaux aient cr un certain nombre de doctrines du droit communautaire largement utilises mais que lon ne trouve pas dans les textes des traits ou dans la lgislation. Pour le droit de la concurrence, les jugements de la CJ ont cr un principe important selon lequel la comptence communautaire ne couvre pas les pratiques dont les consquences sur les changes commerciaux ou la concurrence ne peuvent pas tre apprcis. Des rgles plus spcifiques drives des dcisions des tribunaux risquent de ne pas constituer des lments stables, car la CJ considre que ses jugements passs ne sont pas des prcdents quelle est oblige de suivre (bien quelle les suive habituellement). Les communications et les lignes directrices suivent les dcisions de justice et indiquent lorientation de la politique de la Commission. Les tribunaux ayant cess dlaborer des doctrines de droit positif, linitiative est passe la Commission qui sest fonde sur les prescriptions non contraignantes des lignes directrices et des notifications (Gerber, 1998). La Commission a mis de tels avis sur linterprtation de questions fondamentales comme les effets sur les changes commerciaux et la couverture de minimis, la dfinition du march, les politiques de fixation des amendes et les programmes de clmence, les concentrations horizontales, les pratiques restrictives verticales (dont le rglement communautaire a t affin par la Commission), les contrats de transfert de technologie, les pratiques restrictives horizontales, et la coopration avec les tribunaux nationaux. Des projets de reformulations similaires de lignes directrices et dorientation sont en cours concernant dautres types de concentration dentreprises, les abus de position dominante et les aides publiques. 18
Le droit communautaire de la concurrence ne sapplique que sil a un impact suffisant sur la Communaut. Cette notion, qui dfinit les limites de la comptence juridique de la Communaut en son sein et dans les droits des tats membres, est interprte de manire large. Les rgles du Trait concernant la concurrence sadressent aux agissements qui sont susceptibles daffecter les changes entre tats membres 12. Les lignes directrices de la Commission concernant la notion daffectation des changes entre tats membres, mis en avril 2004 dans le cadre du programme de modernisation, rassemble des doctrines manant de jugements judiciaires pour dfinir les cas que les autorits nationales peuvent traiter sans avoir galement appliquer le droit communautaire. Si une entente considre dans sa globalit est susceptible daffecter les changes entre tats membres, le droit communautaire sapplique lintgralit de cette entente, y compris aux composantes de cette entente qui, titre individuel, naffectent pas ces changes, et toutes les parties, y compris les personnes dont la contribution individuelle cet impact sur les changes serait insignifiante. Le test juridictionnel peut tre satisfait sur la base des effets attendus de la concurrence potentielle et des volutions positives comme ngatives des changes. Lexigence supplmentaire dun effet apprciable limite cependant cette porte tendue. Les lignes directrices dfinissent les effets qui ne sont pas considrs comme apprciables , en termes de seuils cumuls de parts de march (5 pour cent) et de chiffre daffaires global (40 millions euros). En gnral, ces niveaux dfinissent une prsomption ngative rfragable. En dessous de ces niveaux, il incombe lautorit charge de lapplication de la rgle de montrer quil ny en a pas moins un effet apprciable sur les changes, afin dtablir la comptence du droit communautaire pour connatre dune entente ou dagissements donns. Cependant, pour les ententes qui, par leur nature mme, affecteraient les changes entre tats membres, chaque seuil fixe une prsomption positive rfragable : au-dessus de ces niveaux, les parties ces ententes ont la charge de prouver, pour chapper la comptence du droit communautaire, quil ny a nanmoins pas deffet apprciable sur les changes. Toute entente visant contrler des importations ou des exportations ou toute entente entre entits situes dans plus dun tat membre est virtuellement couverte par la prsomption positive. Il existe aussi une prsomption manifeste quune entente ou des agissements intervenant sur lensemble dun tat membre satisfont au test de laffectation des changes . En effet, un cartel ou une pratique abusive dune telle ampleur affecte ncessairement les perspectives de comptitivit des concurrents extrieurs potentiels. Il faut davantage de discernement pour les ententes ou les agissements qui ninterviennent que dans une partie seulement dun seul tat membre. Les lignes directrices suivent la jurisprudence en ce quelles nient que les marchs doivent tre dfinis avant de cerner les effets en termes de comptence, mais ces principes se rfrent aussi la communication gnrale de la Commission relative la dfinition du march aux
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fins de dterminer ces seuils. tant donn que lun de ces seuils est fond sur les parts de march, il peut savrer ncessaire de dfinir les marchs. Le droit communautaire sapplique des entits qui sont des entreprises , dtermines par fonctions. Ce terme dfini est interprt de manire large, sur la base de la nature des activits plutt que de leur structure formelle. Il exclut les fonctions de souverainet des tats, mais inclut leurs activits commerciales. Il inclut donc les organismes publics se livrant au commerce, les industries nationalises, les municipalits, les associations dentreprises, les personnes physiques, les coopratives et les associations. Cest lactivit conomique, et non pas le profit, qui est llment important. Les assurances sociales font partie de certains cas limites. Les facteurs qui peuvent faire pencher vers la conclusion que ces assurances ne sont pas des entreprises sont notamment le fait quelles sont obligatoires et quelles sont motives par des objectifs de solidarit ou de redistribution. Par ailleurs, les assurances sociales sont davantage susceptibles dtre considres comme des entreprises si elles sont potentiellement en concurrence avec des entreprises prives similaires. Aux fins de dfinir les marchs pour les tests fonds sur le pouvoir de march, on utilise une analyse type. La communication de 1997 de la Commission sur la dfinition du march en cause pour les besoins du droit communautaire de la concurrence expose de faon systmatique les lments prendre en compte pour dterminer les produits et les marchs gographiques. Les critres juridiques sont repris des rglements dapplication et des rglements sur les concentrations. Un march de produit concern comprend tous les produits et services considrs comme interchangeables ou substituables du point de vue du consommateur, en raison des caractristiques du produit, de son prix et de son utilisation prvue. Le march gographique concern comprend les zones dans lesquelles les entreprises concernes fournissent et demandent des produits ou services pour lesquels les conditions de concurrence sont suffisamment homognes et peuvent tre distingues des zones voisines parce que les conditions de concurrence dans ces dernires sont sensiblement diffrentes. Cette mthode est principalement fonde sur la substituabilit de la demande, dcrite comme le facteur de contrainte le plus immdiat et le plus effectif auquel se trouvent soumis les fournisseurs dun produit donn . Le test consiste tudier la raction probable du march une augmentation relative et permanente des prix de 5-10 pour cent. On peut aussi prendre en compte la substituabilit de loffre lorsque ses effets sont quivalents ceux de la substitution de la demande. Pour la dfinition des marchs, on ne tient pas compte de la concurrence potentielle, mais cette dernire peut tre prise en compte dans lvaluation du niveau de concurrence. Dans ses lignes directrices, la Commission reconnat que lanalyse de la dfinition des marchs peut dpendre de la nature de la concurrence tudie. Pour les concentrations, le point de vue est 20
prospectif et anticipe sur les conditions de march futures. Par contre, sagissant des pratiques restrictives ou des abus de position dominante, laccent peut tre mis sur les conditions de march prsentes ou passes, et cela peut englober un examen des agissements afin de dterminer sils ont affect les conditions sur le march et donc, des lments de fait utiliss pour sa dfinition. Les ententes affectant la concurrence sont interdites et frappes de nullit, moins quelles ne soient exemptes. Larticle 81(1) interdit les accords qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Cette interdiction stend aux dcisions dassociations dentreprises et aux pratiques concertes . Ces termes sont interprts de manire large et comprennent les accords qui ne constituent pas des contrats ayant force excutoire. Les autres caractrisations relatives la nature de lobjet ou de leffet invitent aussi une interprtation large. Il y a toutefois des limites : par exemple, les accords passs par un fournisseur avec ses clients peuvent ne pas tre considrs comme un ensemble daccords si les clients nont pas adhr au programme du fournisseur.13 Les ententes de petite taille ne sont gnralement pas considres comme tant susceptibles daffecter la concurrence. Dans une srie de communications publies depuis 1970, la Commission restreint la porte de linterdiction vise par larticle 81 en dcrivant les oprations qui sont probablement de trop petite taille pour avoir des effets apprciables.14 La dernire de ces communications de minimis fixe des seuils sur la base de parts de march de 10 pour cent pour les accords entre concurrents et de 15 pour cent pour les accords entre non concurrents. Lorsquil existe sur un march des rseaux parallles daccords similaires, le seuil est infrieur et se situe 5 pour cent. La communication suppose aussi dans cette situation lexistence dun seuil collectif. Elle indique quen termes cumulatifs, linterdiction est peu probable si ces rseaux parallles captent moins de 30 pour cent du march. Quelles que soient les parts de march, les accords anticoncurrentiels caractriss ne peuvent pas bnficier de la rgle de minimis. Les dfinitions de ces accords anticoncurrentiels caractriss donnes par la communication de la Commission sont les mmes que celles qui sont utilises pour les rglements et les lignes directrices relatifs aux exemptions par catgorie appliques aux ententes verticales et horizontales. Le traitement de minimis se justifie par le fait que les atteintes au libre jeu de la concurrence sont improbables si les socits ne jouissent pas dun niveau minimum de pouvoir de march.15 Les profits conomiques tirs dune entente peuvent permettre cette dernire de ne pas tomber sous le coup dune interdiction. En application de larticle 81(3), un accord qui serait autrement interdit peut nanmoins tre autoris sil amliore la production ou la distribution ou promeut le progrs technique ou conomique, en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, nimpose que 21
les restrictions qui sont indispensables pour atteindre les objectifs de profits, et ne permet pas dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. On peut manifestement prendre en compte les amliorations de lefficience au niveau de la production. La promotion de lamlioration pourrait aussi inclure les perspectives dinnovation qui peuvent tre moins concrtes dans limmdiat. Ni lefficience , ni lamlioration nimpliquent une large mise en parallle au niveau social des avantages et des inconvnients conomiques. On peut prendre en compte les objectifs poursuivis par dautres dispositions du Trait dans la mesure o ils peuvent tre assimils aux quatre conditions de larticle 81(3). Dans ses lignes directrices, la Commission admet que lapplication des deux parties de larticle 81 aboutit un solde qui cherche dterminer leffet net en termes conomiques des pratiques restrictives et des efficiences. Une augmentation de leur pouvoir de march augmente la capacit et lincitation des entreprises relever leurs prix, mais les efficiences en termes de cots peuvent leur permettre de baisser ces prix. En mettant en parallle ces effets potentiellement opposs, lexigence dicte par le Trait que les profits soient rpercuts sur les consommateurs sapprcie selon un barme. 2.2 Accords horizontaux
Le Trait prcise certains des accords horizontaux quil interdit. La liste de ces accords, qui nest pas exhaustive, inclut la fixation directe ou indirecte des prix ou des conditions de transaction, la limitation ou le contrle de la production, des dbouchs, des investissements ou du dveloppement technique et le partage de marchs ou de fournisseurs. Des dcisions ont permis de clarifier ce que larticle 81 interdit par ailleurs. Sont ainsi interdites toutes les formes daccords visant au partage dun march et au contrle des prix, y compris la mise en commun des profits et les ententes pour augmenter les prix, ainsi que les accords de concurrence loyale . Les pratiques dexclusion de la concurrence comme les ententes sur des rabais globaux sont interdites, mme si elles permettent dans une certaine mesure les transactions avec des tiers. Les achats et les ventes communs sont autoriss dans certaines conditions de march. Lchange dinformations sur les prix nest permis quaprs un certain temps et seulement si cet change ne permet pas didentifier des entreprises particulires. On peut utiliser quelque chose qui ressemble une rgle se suffisant ellemme pour combattre les agissements anticoncurrentiels caractriss. Il nest pas ncessaire de prouver que la fixation des prix, le partage du march ou les limitations ou les quotas de production ont effectivement abouti augmenter les prix ou diminuer la production. Des dcisions ont clairement indiqu que ces effets sont prsums et que les parties aux accords ne peuvent pas vaincre cette prsomption en dclarant quelles navaient pas lintention ou la capacit dobtenir un effet 22
anticoncurrentiel. La dcision de fixation des prix suffit tablir la violation des rgles. Toutefois, pour la dtermination des amendes, dautres facteurs que la nature de la violation peuvent aussi tre pertinents pour montrer la gravit de linfraction. Parmi ces facteurs, il pourrait y avoir ltendue gographique du cartel et ses effets sils sont mesurables. Pour montrer la mise en oeuvre de laccord de cartel, il ne serait pas ncessaire de prouver ses effets sur le march. Il suffirait par exemple de montrer que les participants la collusion ont annonc de fortes augmentations de prix ou se sont runis pour organiser le contrle de la ralisation de leurs accords. Pour les violations caractrises, la CJ est convenue que les facteurs ayant trait lintention peuvent tre considrs comme plus importants que les facteurs relatifs aux effets. Les accords tacites ou qui ne font lobjet daucun crit peuvent tre interdits en tant que pratiques concertes anticoncurrentielles. Cette expression recouvre la coopration qui ne va pas jusqu une entente explicite et que la CJ a dcrite comme une coordination entre entreprises, qui na pas encore atteint le point dune vritable relation contractuelle mais qui a en pratique remplac les risques de la concurrence par une coopration . Cette dfinition peut englober les pratiques restrictives caractrises. Dans les affaires de pratiques concertes, on recherche gnralement des preuves daccords par lesquels les parties sassurent que des ententes implicites aux fins de limiter la concurrence seront mises en uvre et respectes par elles. La Commission a appliqu ce concept des agissements que dautres autorits dapplication considreraient comme des accords ordinaires, tels des accords sectoriels formels de partage de march conclu par des associations dentreprises. Dans ce rle, lexpression comble un vide conceptuel dans une tradition juridique qui privilgie le formalisme documentaire. Cependant, linterdpendance dun oligopole pur ne constituerait pas une pratique concerte 16. Il doit y avoir communication et conscience intentionnelles, et pas seulement conscience rciproque des bnfices dune pratique restrictive. Larticle 81 sappliquant explicitement aux dcisions des associations dentreprises, le droit communautaire peut traiter ces situations de cartel de manire simple et directe. Il nest pas ncessaire de dduire lexistence daccords implicites ou de faire appel aux thories de position collective dominante. Les dcisions que larticle 81 interdit peuvent tre notamment les rgles formelles de cette association ou ses agissements ou recommandations plus informels. Lorsque linfraction est impute lassociation, la Commission peut cependant prendre en compte la somme des chiffres daffaires des entreprises membres de lassociation pour calculer lamende inflige lassociation. Dans certaines conditions, les membres de lassociation peuvent tre tenus au paiement de lamende. La Commission poursuivra bien videmment les membres de lassociation au titre de leurs propres agissements.17 23
Dans son application aux accords qui ne sont pas anti-concurrentiels de manire caractrise, larticle 81 ressemble une rgle de raison.18 Linterdiction pose par larticle 81(1) et les critres dexemption de larticle 81(3) ncessitent une analyse de march et une mise en parallle des effets positifs et ngatifs dans les cas dententes horizontales, qui ne peuvent pas sinterprter comme constituant un cartel caractris. La Commission a dict des rglementations exemptant par catgorie les accords de spcialisation de la production et de recherche dveloppement, en les accompagnant de lignes directrices montrant dans quelle mesure le droit communautaire peut autoriser la coopration entre concurrents lorsque cette coopration contribue au bien-tre conomique sans mettre en danger le libre jeu de la concurrence. La jurisprudence nest pas tout fait cohrente sur le point de savoir si lvaluation des conditions de march et la prise en compte des politiques potentiellement concurrentielles et de leurs effets servent dterminer si larticle 81(1) interdit une entente ou si larticle 81(3) lexempte.19 Sagissant des accords anti-concurrentiels caractriss, la CJ a estim que les conditions de march, la structure du march et le contexte conomique dterminent la question de savoir si larticle 81(1) interdit de tels accords. Ces considrations, pour les accords anticoncurrentiels caractriss et si tant est quelles sappliquent, se rsument peut-tre uniquement dterminer si les amliorations vises par larticle 81(3) permettent dexempter tel ou tel accord. Toutefois, la CJ, dans sa dcision Wouters, a estim que toute entente qui restreint manifestement la concurrence nenfreint pas ncessairement larticle 81(1). Cette dcision a tenu particulirement compte du contexte et des objectifs de lentente en cause. En lespce, la Cour a estim que lobjectif comportait un lment dintrt gnral, savoir assurer lintgrit et lexprience des prestataires de services professionnels dans l'intrt des consommateurs et le bon fonctionnement de la justice. Lorsque les effets restreignant la concurrence sont inhrents la poursuite de ces objectifs et peuvent tre raisonnablement tenus pour ncessaires la bonne pratique de la profession, comme elle est organise dans ltat membre concern, la Cour a jug que laccord ne tombait pas du tout sous le coup de linterdiction de larticle 81(1). Le critre dintrt gnral invoqu par la Cour semble aussi pouvoir sappliquer aux exemptions sous lempire de larticle 81(3). Les lignes directrices de la Commission disposent que les quatre conditions d'exemption sont exhaustives, et que donc aucun autre fondement ne peut tre invoqu (lignes directrices concernant l'application de l'article 81(3) par. 42). Les tribunaux ont nanmoins clairement indiqu que les objectifs viss par dautres dispositions du Trait peuvent tre pris en compte lorsquils sont assimilables aux conditions de larticle 81(3). On peut tendre lassimilation des deux aspects de larticle 81, maintenant que dautres autorits et tribunaux sont susceptibles dappliquer ces deux aspects (Goyder, 2003).
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Pour valuer un cas despce, on considre des facteurs tels le pouvoir de march et la structure du march sous les deux aspects de larticle 81. Les lignes directrices de la Commission relatives lapplication possible de larticle 81 aux ententes horizontales expliquent lanalyse type de ces ententes en gnral, quelles utilisent pour plusieurs sortes communes dententes. Pour juger, en application de larticle 81(1), si un accord est susceptible de restreindre la concurrence, il faut dterminer la nature de cet accord, dfinir les marchs et valuer la structure des marchs et le pouvoir de march, y compris des facteurs comme la nature des produits, la concentration du march, les obstacles lentre, la stabilit des parts de march et la possibilit quont les acheteurs ou les fournisseurs de contrebalancer ce pouvoir. Les lignes directrices en matire dententes horizontales prsument que si les parties dtiennent globalement une faible part de march, une coopration entre ces parties nest pas susceptible de restreindre la concurrence. Ces lignes directrices ndictent pas de rgle unique tant donn que les conditions et les effets peuvent tre trs diffrents, mais elles donnent penser quil faut prendre en compte des niveaux donns pour certains types dententes. En matire daccords de mise en commun des achats et de commercialisation (cest--dire de vente, de distribution et de promotion), les lignes directrices fixent des niveaux maximum de scurit de 15 pour cent de parts de march au total. Pour les accords de normalisation, des parts de march plus leves ne sont pas forcment rprhensibles : pour lvaluation, on se proccupe davantage de savoir si les normes en question sont susceptibles driger des obstacles lentre sur le march. Aucun test de part de march nest ncessaire pour les accords qui, de par leur nature mme, ne sont gure susceptibles de restreindre la concurrence. Cela pourrait tre le cas si, par exemple, les parties ne peuvent pas raliser individuellement un projet, ou si leur entente porte sur une activit qui na pas de consquence sur un quelconque facteur de la concurrence. Dans la situation diamtralement oppose, aucun seuil de part de march ne sapplique aux restrictions caractrises en matire de fixation de prix, de limitation de production et de rpartition de marchs ou de clientle. Ces ententes sont gnralement interdites, quelles que soient les parts de march dtenues par les parties en cause. Les lignes directrices explicitent les conditions dapplication des critres cumulatifs de larticle 81(3) relatifs aux profits conomiques sous rserve que ces profits soient partags avec les consommateurs, sans imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables pour raliser ces profits et sans liminer la concurrence par une domination du march. Le rglement dexemption par catgorie relatif la spcialisation traite la rationalisation de la production de la mme manire que les lignes directrices abordent des pratiques similaires qui ne sont pas couvertes par lexemption. En ce qui concerne les accords entre concurrents portant sur la spcialisation de la production, le rglement fixe un seuil maximum de 20 pour cent de parts de march 25
pour bnficier de lexemption (ce seuil sentend de lensemble des parties, sous certaines conditions dont labsence de restrictions caractrises). Les lignes directrices dcrivent la manire dont la loi sappliquerait des accords analogues concernant la mise en commun de production (accords qui sont aussi viss par le rglement) et aux accords de sous-traitance entre concurrents. Ces lignes directrices se rfrent au mme seuil de 20 pour cent de part globale de march pour expliquer la fois le test de larticle 81(1) relatif leffet sur la concurrence et le test de larticle 81(3) qui dtermine si les profits conomiques compensent les effets sur la concurrence. Le rglement dexemption par catgorie relatif la recherche dveloppement est gnreux, notamment pour ce qui a trait linnovation qui promet la cration de nouveaux marchs. Les ententes entre concurrents en matire de recherche dveloppement sont exemptes si elles ne reprsentent pas plus de 25 pour cent de parts de march pour lensemble des parties concernes (il sagit du march du produit objet de la recherche dveloppement commune aux parties) sous certaines conditions, et sil ny a pas de restrictions caractrises au jeu de la concurrence. Ici aussi, les lignes directrices relatives lapplication du rglement dexemption par catgorie indiquent le mme seuil de prsomption dabsence deffet sur la concurrence et expliquent de la mme manire la raison pour laquelle les profits conomiques peuvent tre prsums compenser latteinte au libre jeu de la concurrence. Si la coopration entre les parties un accord donne naissance un produit pour lequel il ny a pas encore de march, les principes directeurs admettent que les agissements de lentreprise pionnire ne doivent pas ncessairement tre considrs comme liminant la concurrence, mme si cela pourrait se traduire dans un premier temps par dnormes parts de march une fois le produit dvelopp. Lexemption par catgorie autorise donc la poursuite de ce type dentente pour une priode initiale de 7 ans aprs la mise sur le march du produit et ce, quelles que soient les parts de march. Il s'ensuit que le seuil de scurit maximum de 25 pour cent sapplique. Lapplication de larticle 81 est intervenue dans un contexte qui tolrait la coopration formelle au sein dun secteur, cette coopration quivalant parfois de lautorgulation. Initialement, les affaires de cartel visaient les associations dentreprises au niveau national et les grands accords internationaux sur la quinine, les colorants, laluminium et les produits chimiques. Certains cartels disposaient de commissions formelles qui tablissaient des procs-verbaux de leurs accords. Dans dautres cas, des agissements manifestement coordonns sur le march pouvaient faire supposer lexistence dun accord implicite. La collecte et lchange, par des associations dentreprises, dinformations sur les prix et la production, a fait lobjet dune certaine attention en tant que moyen de coordination tacite ou mme explicite permettant aux parties de confirmer et dassurer la matrise de leur accord. Au dbut 26
des annes 90, certaines affaires de cartel avaient abouti des amendes totales de plus de 100 millions euros. Les amendes infliges aux accords de fixation des prix augmentant, la stratgie de la Commission en matire dapplication des dispositions a commenc sappuyer de plus en plus sur les tmoignages dinitis fournis par les entreprises cherchant obtenir la clmence. Cette pratique a t formalise par la communication de 1996 de la Commission concernant le programme de clmence, qui a rendu officielle une pratique jusque l officieuse. Lapplication de la rglementation lencontre des cartels horizontaux sest nettement renforce depuis 2001. La Commission a rendu en moyenne environ huit dcisions par an, contre moins de 2 par an dans les dcennies prcdentes. La communication de la Commission sur la fixation des amendes considre les cartels caractriss comme des infractions trs srieuses propos desquelles les amendes, fixes selon la gravit, sont normalement dau moins 20 millions deuros (hors tous autres facteurs). Les amendes imposes dans ces cas rcents confirment cette tendance. Pour 31 dcisions prises depuis 2001 par la Commission propos de cartels, les amendes reprsentent au total 4 milliards deuros. Le maximum a t atteint en 2001 (1 836 milliard deuros). Ce niveau a nettement baiss par la suite et sest inscrit en 2004 environ 390 millions deuros. Malgr la progression de lactivit, les amendes imposes ne sont peut-tre pas encore suffisantes pour empcher les infractions caractrises.20 2.3 Accords verticaux
La majorit des dispositions des accords en matire de fourniture et de distribution restreignant la concurrence sont autorises, sauf sil existe un pouvoir de march. Le rglement de 1999 sur les exemptions par catgorie des accords verticaux a repris lanalyse par la Commission de ces dispositions restrictives. En reconnaissant que les parties concluent gnralement des accords pour grer la chane de distribution afin damliorer lefficience, et que les ententes de plus petite taille ne sont pas susceptibles daffecter la concurrence en amont ou en aval de la chane de distribution, le rglement applique un critre de part de march. Il exempte la plupart des accords concernant un fournisseur ou un acheteur dtenant une part de march de moins de 30 pour cent, considrant quen dessous de ce niveau, on peut sattendre ce que les accords verticaux amnent une amlioration de la production ou de la distribution et rservent aux consommateurs une partie quitable du profit qui en rsulte (tant que ces accords ne comportent pas des restrictions particulirement dommageables). On tient compte de la part de lacheteur dans son march aval lorsque lentente est un accord par lequel le fournisseur sengage vendre exclusivement lacheteur en question. Les accords verticaux impliquant des associations de dtaillants sont galement exemptes tant que le chiffre daffaires de chacun de ces dtaillants est infrieur 50 millions deuros. Lorsque des rseaux 27
daccords parallles et similaires reprsentent plus de 50 pour cent dun march, la Commission se rserve le pouvoir de ne plus appliquer le bnfice de lexemption avec un pravis de 6 mois, mais elle na pas encore fait usage de cette disposition. Il ny a pas prsomption dinfraction lorsquun accord implique un fournisseur dtenant plus de 30 pour cent de part de march. Toutefois, avec laugmentation du pouvoir de march, il y a de plus en plus de risques quune entente fausse la concurrence en vinant dautres fournisseurs, en rigeant des obstacles lentre dans le march ou en diminuant la concurrence entre marques et en facilitant la collusion. Le rglement signale aussi des risques possibles de diminution de la concurrence au sein dune mme marque et dobstacles lintgration dans le march. Le rglement sapplique de nombreux types daccord. Il remplace les communications et les rglementations antrieures sur des sujets comme la distribution exclusive et le franchisage. la diffrence des rglements antrieurs sur des sujets similaires, le rglement ne comporte pas de liste de clauses licites, une mthode qui avait tendu uniformiser les pratiques par crainte que tout ce qui ntait pas autoris soit interdit. Le rglement sur lexemption par catgorie des accords verticaux prend le point de vue oppos : en dessous du seuil de 30 pour cent de part de march, tout ce qui nest pas interdit est autoris. La fixation de prix de revente minimaux et les protections gographiques excessives restent dans la liste noire , mme si les parts de march en cause sont faibles. Le maintien de prix de revente a toujours t considr comme une infraction en soi, du moins sous la forme de prix minimum. Cependant, la recommandation dun prix de revente et lexigence que les revendeurs respectent un prix de revente maximal sont exempts concurrence du seuil de 30 pour cent de part de march et la condition que la consquence ne soit pas un prix de vente fixe ou minimum, suite la pression ou des incitations offertes par le fournisseur. Les restrictions gographiques la revente sont suspectes, mais certaines sont autorises pour protger les systmes de distribution exclusive, prserver les distinctions fonctionnelles entre grossistes et dtaillants ou empcher la revente de composants en concurrence avec le fournisseur. Les rserves aux rgles gnrales concernent des questions souleves par les systmes slectifs et le franchisage. Le rglement et les lignes directrices qui laccompagnent ne stendent pas sur la nature du produit pour lequel les fournisseurs peuvent choisir et limiter les distributeurs. Ils font cependant une distinction entre les critres qualitatifs et quantitatifs de choix. Les critres qualitatifs valident le choix des distributeurs sur la base de facteurs objectifs dtermins par la nature du produit, justifiant que lon exige des distributeurs quils apportent la preuve de leur comptence technique et quils disposent dinstallations appropries. Les critres quantitatifs limitent le nombre potentiel de revendeurs, en exigeant par exemple un niveau de ventes minimal ou maximal, ou mme en fixant 28
le nombre de revendeurs. Le rglement ne cherche pas distinguer entre les demandes de traitement particulier en raison de produits techniquement complexes ou dangereux, ou fondes sur le fait quil sagit de produits de luxe ou dimage. En rgle gnrale, les systmes qui utilisent des critres objectifs, qualitatifs et non discriminatoires de choix des distributeurs ne contreviennent pas larticle 81(1). Ainsi, on peut se trouver en prsence la fois dune distribution slective et de clauses dexclusivit gographique, mais seulement si les acheteurs sont autoriss commercialiser les produits auprs de consommateurs hors de leur territoire. Les lignes directrices considrent ainsi quune interdiction de vente par Internet est une restriction caractrise qui est interdite. Elles mettent laccent sur le lien entre lapproche conomique des accords restrictifs verticaux et lvaluation conomique des besoins dinformation des consommateurs. Les effets restrictifs peuvent tre davantage acceptables lorsquils concernent des produits nouveaux ou complexes dont la qualit peut difficilement tre juge par les consommateurs avant lachat et la consommation (et des produits de confiance dont la qualit ne peut peut-tre pas tre juge par les consommateurs, mme longtemps aprs consommation). La majorit des franchises en matire de distribution et de services sont videmment incluses dans le rglement des exemptions par catgorie. Cependant, on ne sait pas avec certitude jusqu quel point lexemption sapplique au franchisage, parce quelle ne couvre pas les accords qui portent en premier lieu sur les droits de proprit intellectuelle. Les relations verticales dans la distribution et les services automobiles sont rgies par une rglementation spcifique au secteur. Le lobbying, puis une attitude rcalcitrante de la profession ont abouti une rglementation spare pour ce secteur problmatique. Le rglement de 2002 est la troisime tentative de la Commission pour briser les pratiques restrictives qui ont eu tendance faire obstacle aux importations parallles, limiter le choix par les consommateurs des vhicules et des services automobiles et amoindrir la concurrence au niveau des prix, au sein des marchs nationaux et entre ces marchs. Le rglement le plus rcent fait suite une srie dinfractions auxquelles ont t infliges des amendes de 276 millions deuros au total. ce moment-l, en 1998, lamende de 102 millions deuros inflige Volkswagen tait la plus forte que la Commission avait jamais impose dans le cadre de pratiques restrictives anticoncurrentielles. (Le TPI a ensuite ramen cette amende 90 millions deuros.) Cette exprience a persuad la Commission de prendre des mesures plus rigoureuses dans le secteur automobile que celles qui sont prvues par la rglementation gnrale en matire de pratiques restrictives verticales.21 La liste noire des clauses illicites est inhabituellement longue et dtaille. Les constructeurs automobiles ne bnficient pas de lexemption par catgorie sils nautorisent pas leurs concessionnaires agrs vendre des marques concurrentes ou sils limitent la possibilit pour les concessionnaires douvrir des 29
points de vente secondaires dans dautres territoires. Le rglement applique la mme part de march de scurit de 30 pour cent (et de 40 pour cent pour un systme de distribution slective avec un nombre limit de distributeurs). Il autorise les fournisseurs recourir lexclusivit, mais seulement si le systme nimpose pas de contraintes en matire de ventes passives des clients situs dans dautres territoires. 2.4 Abus de position dominante
La lutte contre les abus par des entreprises qui dominent les marchs, liminent les concurrents ou portent prjudice aux consommateurs, est lautre objet principal du droit communautaire antitrust. Larticle 82 interdit labus de position dominante. Parmi les agissements que le Trait recense comme tant des abus de position dominante, on trouve notamment la fixation de prix dachat ou de vente dloyaux, ou de conditions commerciales dloyales (de faon directe ou indirecte), la limitation de la production, des dbouchs ou du dveloppement technologique de manire qui porte prjudice aux consommateurs, les discriminations qui mettent les partenaires commerciaux dans des conditions de concurrence dsavantageuses et imposent des conditions contractuelles qui nont pas de lien direct avec lobjet du contrat. Dautres types de comportement dune entreprise dominante qui dsavantagent dautres parties sur le march peuvent aussi constituer des abus.22 Des pratiques tels les rabais de fidlit qui ne sont pas rprhensibles de la part dune entreprise nayant pas de pouvoir de march, peuvent tre considres comme des abus lorsquelles sont le fait dune entreprise se trouvant dans une position dominante. Pour quil y ait infraction, il nest pas ncessaire de dmontrer quune pratique abusive a eu un rel effet anticoncurrentiel. Il suffit que le comportement dune entreprise dominante tende restreindre la concurrence ou soit susceptible davoir, ou doive probablement avoir, un tel effet. Il nest pas prvu dexemption, bien que la jurisprudence ait dvelopp une doctrine selon laquelle un agissement par ailleurs abusif nest pas interdit en application de larticle 82 sil est objectivement justifi . La notion de position dominante est plus large que le pouvoir de march conomique sur les prix. Ce nest pas la mme chose quun monopole conomique, bien quun monopole soit manifestement dominant. Il y a souvent prsomption de dominance en prsence de parts de march de plus de 50 pour cent, et cette prsomption peut mme exister pour des parts de march moins importantes, selon les autres facteurs. Les dcisions Hoffman-LaRoche (1979) et United Brands (1978) de la CJ expliquent le sens du terme dominance selon le Trait. Elles le dcrivent comme une situation de puissance conomique dtenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, 30
finalement, des consommateurs . Cette jurisprudence toujours en vigueur estime quil y a position dominante notamment dans des cas dintgration verticale, car cette situation a permis une entreprise dagir indpendamment de ses fournisseurs de services intermdiaires, alors quelle dtenait des parts de march de 40-45 pour cent. Dans la pratique, il semble quun niveau de part de march de 25 pour cent environ soit sr 23 et quil y ait une prsomption rfragable de domination environ 40-50 pour cent de parts de march. La domination dpend de facteurs autres que la part de march, comme par exemple le nombre et la dimension relative des autres entreprises et les conditions dentre dans le secteur. Il sera probablement davantage jug quil y a position dominante si lentre dans le secteur est difficile ou sil ny a pas dautres entreprises de taille comparable ou ayant la capacit de contrecarrer les stratgies du leader. Daprs une volution rcente, il semble que lon accordera une attention particulire au comportement des entreprises super dominantes dtenant des parts de march de plus de 90 pour cent. Si tel est le cas, cela confirmerait que lon analyse la domination selon une chelle mobile (Goyder, 2003). Larticle 82 nest pas cantonn aux agissements rprhensibles dune seule entreprise. En vertu de la thorie de la domination collective ou commune, plusieurs entreprises peuvent partager une position dominante et en abuser. Lorsque la Commission a voulu pour la premire fois appliquer larticle 82 un oligopole, le Tribunal de Premire Instance a rejet largument (mais il a confirm lexistence dune infraction selon larticle 81, estimant quil y avait accord restreignant le jeu de la concurrence). Pour que plusieurs entreprises ensemble soient juges dtenir une position dominante, le tribunal a exig que ces entreprises soient unies par des liens conomiques , par exemple par un rseau de licences de proprit intellectuelle interdpendantes. Un cartel formellement constitu peut se trouver en position dominante collective. Des jugements usant du mme langage propos de la domination dans le Rglement sur les fusions, qui ont t cits comme faisant autorit pour l'application de l'article 82, impliquent quen raison de linterdpendance de ses membres, un oligopole peut quivaloir une position dominante collective si les participants peuvent se surveiller mutuellement de faon effective, si les mesures de rtorsion lgard des contrevenants sont suffisamment crdibles pour inciter chaque membre de loligopole poursuivre la coordination, et si les ractions des clients et des consommateurs ne remettent pas cette coordination en cause. Labus de pouvoir de march par la fixation de prix levs pourrait constituer un abus, bien quaucune dcision finale nait de fait condamn une telle pratique. Dans les annes 70, les tribunaux ont annul deux dcisions de la Commission qui considraient que la fixation de prix levs constituait un abus. Dans un premier temps, les jugements des tribunaux relatifs labus de position dominante taient 31
nanmoins daccord avec le principe quil pouvait y avoir prix dloyaux en cas de fixation de prix destine profiter dun pouvoir de march ou de monopole. Les prix seraient considrs comme trop levs sils sont sans rapport raisonnable avec la valeur conomique du produit. La CJ a aussi fait sien le principe selon lequel larticle 82 peut sanctionner les prix de licences de droits de proprit intellectuelle qui sont particulirement levs et non justifis par les faits .24 Bien que ce principe trs large ait un fondement thorique, les dcisions prises nont en fin de compte pas estim quil y avait infraction, au vu des lments de fait des affaires en cause. En matire de prdation, on peut dire quil y a intention anticoncurrentielle implicite lorsquune entreprise fixe des prix trop bas pour quelle puisse rcuprer ses cots : la force de l'incidence dpend du prix de rfrence. Des prix infrieurs aux cots variables moyens sont prsums relever de la prdation, cest--dire avoir pour objectif dliminer les concurrents. Des prix suprieurs ce niveau qui ne permettent pas lentreprise de rcuprer la totalit des cots peuvent aussi tre considrs comme relevant de la prdation, mais ceci pourra dpendre de plus ample vidence de l'intention dliminer ou dentraver la concurrence. La "superdomination", savoir des parts de march extrmement leves, peut galement constituer des circonstances pertinentes. Cest ainsi que la Commission a appliqu larticle 82 lencontre des participants une confrence maritime ocanique pratiquant une tactique collective de navires concurrents , bien que les prix ntaient pas de manire vidente infrieurs aux cots. Il nest pas ncessaire que lentreprise puisse rcuprer ses cots. La CJ a approuv le point de vue de la Commission selon lequel il nest pas besoin de dmontrer que lentreprise dominante russira augmenter ses prix aprs que les effets de sa tactique de prdation auront diminu ou que cette tactique aura limin ses concurrents. La Commission admet malgr tout que le critre de la rcupration des cots peut tre pertinent. titre dexemple, une rcente dcision concernant les prix de lADSL fait observer que les barrires lentre permettraient lentreprise coupable de prdation de rcuprer son manque gagner. Les subventions croises peuvent tre le support de tactiques de prdation. La Commission sest donc penche sur les avantages financiers asymtriques des anciens monopoles publics. La Commission a accept un engagement de Deutsche Post de procder une rorganisation de la socit afin de rendre le financement transparent. Cela suppose lexistence dun principe gnral en application de larticle 82, selon lequel une entreprise bnficiant dun monopole tabli par la loi et qui cre une nouvelle entit doit couvrir tous ses cots marginaux par le chiffre daffaires de cette nouvelle entit. La discrimination figure parmi les abus dont la liste est dresse par le Trait, lequel interdit de mettre dautres parties dans une situation de dsavantage concurrentiel en imposant des conditions ingales des transactions quivalentes. 32
Cette formulation suppose quil existe certains principes communs aux lois sur la concurrence concernant la discrimination, notamment que la discrimination doit intervenir entre des transactions relatives au mme produit ou service et que cette discrimination doit tre prjudiciable la concurrence. Ce prjudice peut toutefois tre subi par un concurrent individuel, et ne pas porter sur les conditions de concurrence sur le march. Les variations de prix entre diffrents marchs nationaux ont t considres comme des discriminations interdites, en labsence de justifications objectives qui pourraient provenir de diffrences de cots ou de limportance de lexposition du vendeur aux diffrents risques sur diffrents marchs. Des dcisions ont interdit les discriminations en matire dapprovisionnements des prix prohibitifs imposs aux concurrents non intgrs, ou qui favorisent de faon dloyale les champions nationaux historiques. Exercer une pression sur les clients, pour accepter les exigences de contrats, peut constituer un abus. De nombreux cas ont trait des effets d'viction des rabais de fidlit. Les programmes de fidlit peuvent tre licites sils sont fonds sur des proccupations d'amlioration des cots. Seules les conomies de cots ralises par le fournisseur peuvent justifier des rabais fonds sur la quantit. Dailleurs, on peut implicitement tirer de dcisions rcentes cette conclusion que la seule manire de ne pas engager sa responsabilit est de ne fonder le programme de loyaut que sur les diffrences de cots. Le refus de vendre un client peut tre un abus, notamment si le client est un partenaire commercial rgulier et de longue date. Toutefois, une justification raisonnable, comme la solvabilit douteuse du client, peut annuler linterdiction. Linterdiction de subordonner une transaction des lments trangers cette transaction est implicite dans le texte du Trait, qui prohibe limposition de conditions ne se rapportant pas au contrat en cause. Linfraction liant le contrat des conditions trangres au contrat, ou linfraction consistant en un refus de fournir un produit si le client nen prend pas galement un autre qui ne lui est a priori pas ncessaire, a pour lments constitutifs la position dominante dans le produit de dpart, un produit spar qui est li au contrat, une pression exerce sur lacheteur pour quil prenne les deux ensemble, un effet anti-concurrentiel sur le march du produit li et labsence dune justification objective et proportionnelle au lien ainsi fait. Les offres groupes, qui peuvent effectivement ramener le prix du produit li 0, peuvent tre interprtes comme des oprations coercitives. Laction intente par la Commission lencontre de Microsoft en 2004 est lapplication la plus spectaculaire de larticle 82 aux tactiques liant un contrat ou une vente des lments trangers ce contrat ou cette vente. Dans certaines circonstances, le refus daccorder des licences de proprit intellectuelle peut constituer une violation des dispositions de larticle 82. Dans la 33
principale affaire ayant abouti cette dcision, il tait soulign que le refus empchait la production et la commercialisation dun nouveau produit pour lequel il y avait une demande potentielle des consommateurs. Par la suite, la CJ a affin les conditions dans lesquelles on pouvait juger que la responsabilit de lentreprise tait engage. Lentreprise qui cherche obtenir la licence ne doit pas avoir pour intention principale de reproduire ce que le propritaire de la licence offre dj ; il doit y avoir une demande potentielle des consommateurs pour le produit de lentreprise ; le refus daccorder la licence ne doit pas tre justifi par des considrations objectives et ce refus doit empcher, au dtriment des consommateurs, le dveloppement dun march dans lequel la licence est un lment indispensable. La doctrine des installations essentielles allie la discrimination, la subordination dune transaction des lments trangers elle, et le refus de traiter. Lappellation vocatrice de cette doctrine fait rfrence une application commune des secteurs domins par les monopoles historiques dans les infrastructures, qui contrlent des ports, des communications par cble, des oloducs ou gazoducs, et des aroports. La logique, savoir refuser des concurrents laccs quelque chose dont ils ont besoin pour fournir leur propres produits ou services, invite une application plus large. Cependant, les tribunaux ont rsist aux invitations tendre la doctrine. La CJ a refus de juger que la distribution de journaux constitue une installation essentielle : son raisonnement a consist dire quun journal concurrent pouvait utiliser le poste ou compter sur les ventes en kiosque. Les problmes daccs et dexclusion stratgiques dans les industries de rseaux demeurent trs en vue dans les affaires relevant de larticle 82 traites par la Commission. Le programme de libralisation de ces secteurs sen remet largement lapplication indirecte, par des directives spcifiques aux secteurs. Nanmoins, lamlioration des rglementations nationales et louverture du march nont pas limin la ncessit de faire appliquer directement les rgles. En 2003, la Commission a inflig Deutsche Telekom une amende de 12.6 millions deuros pour fixation dun prix daccs la boucle locale excluant la concurrence. Elle a inflig Wanadoo une amende de 10.4 millions deuros pour stratgie dexclusion de la concurrence dans la fixation des prix de lADSL. Ce faisant, la Commission a montr la voie dans la poursuite de la rforme du secteur et a prsent une norme dvaluation des cots (CE DG Concurrence 2004). Les principes dgags lorigine par la jurisprudence concernant labus de position dominante taient fonds sur le concept de concurrence fausse , provenant de larticle 3(g) du Trait. Ainsi, le rachat dun concurrent pouvait constituer un abus interdit car la position dominante faussait la structure du march. Le refus dapprovisionner un concurrent peut tre considr comme affectant la 34
structure du march dans la mesure o cela annihile la capacit de ce concurrent participer effectivement la concurrence. Le jugement fondateur United Brands met laccent sur la faon dont, dans le cas despce, les stratgies de lentreprise en position dominante ont limit lindpendance des entreprises plus petites, ce qui suppose que la coercition peut tre la preuve dune position dominante, quelles quen soient les consquences sur la concurrence. Ce jugement a aussi sanctionn les pratiques restrictives qui limitent les marchs, au prjudice des consommateurs , le tribunal paraissant ici se rfrer aussi une norme de bien-tre du consommateur. Les affaires Hoffman-LaRoche et Michelin qui figurent parmi les premires, ont interdit des programmes de fidlit qui faisaient pression sur les entreprises pour traiter avec une entreprise dominante, moins dquivalence conomique dans les transactions et dabsence de consquence importante sur la structure de la concurrence. Cette approche qui rsulte implicitement de ces dcisions judiciaires, et qui visait la prservation des positions des entreprises et concurrents individuels, ne correspond plus la politique de la Commission. On dispose dune gamme tendue de solutions pour remdier aux abus de position dominante et en dissuader les contrevenants potentiels. Le nouveau rglement dapplication autorise la Commission ordonner des mesures structurelles, qui peuvent tre notamment la cession dactifs mais aussi dautres actes de disposition de droits de proprit. Ces mesures doivent tre proportionnelles labus. La Commission ne peut recourir des mesures structurelles pour remdier un abus de position dominante qu la condition quil ne soit pas possible dimposer aussi efficacement une obligation de faire lentreprise, ou que tout remde consistant en une obligation de faire impose cette entreprise serait pour cette dernire plus onreux que les mesures structurelles. Le nouveau rglement dapplication confirme aussi que la Commission peut ordonner des mesures provisoires, ce qui est particulirement important dans les cas daccs. Les obligations dagir et les sanctions financires restent les principaux instruments la disposition de la Commission. Parmi les amendes importantes rcemment infliges, on citera 13 millions deuros pour tarifs liminant la concurrence dans les tlcommunications et 24 millions deuros propos de rabais de fidlit. Lamende inflige Microsoft montre que les sanctions dictes par la Communaut en matire dabus de position dominante peuvent tre svres. 497 millions deuros, cette amende est suprieure au montant total des amendes imposes par la Commission lencontre des cartels horizontaux en 2004. Larticle 82 est lun des prochains sujets qui doivent tre moderniss . La Commission prvoit de publier prochainement un document de travail possible, prlude aux lignes directrices dapplication qui seront proposes. Ces lignes directrices suivront probablement le schma dautres nouvelles lignes directrices, en se concentrant plutt sur les effets des comportements des entreprises sur la 35
concurrence et les principes conomiques, que sur des distinctions et des classifications formelles. Une contribution la discussion par le Groupe consultatif conomique pour la politique de concurrence, mise sur le site Internet de la DG Concurrence en juillet 2005, prconise une approche conomique fonde sur leffet dune pratique sur le march et non pas fonde sur sa forme ou sa classification. 2.5 Concentrations
La norme juridique globale en matire de contrle des concentrations peut traiter de toutes les sortes deffets de ces oprations sur la concurrence. La Commission peut empcher ou modifier des concentrations qui entraveraient de manire significative un concurrence effective notamment du fait de la cration ou du renforcement dune position dominante . Cette norme positive est subsidiaire au critre fondamental de la rglementation qui est de savoir si la transaction est compatible avec le march commun .25 La version rvise de 2004 du rglement sur les concentrations a modifi la norme dorigine de 1989. Les effets non coordonns sur les marchs oligopolistiques sont le point principal ayant motiv le changement, lorsque lentit fusionne peut jouir dun pouvoir de march sans avoir ncessairement une part de march nettement plus leve que son concurrent le plus proche. Les lignes directrices dictes par la Commission en 2004 sur les concentrations horizontales impliquent une forte harmonisation des deux cts de lAtlantique, du moins pour les concentrations horizontales. Les niveaux structurels de scurit et les prsomptions mentionns par les lignes directrices sont exprims en termes de parts de march et dindices de concentration de HerfindhalHirschman. Selon ces lignes directrices, on prsume quune fusion ne fait pas obstacle la concurrence effective si la part de march de la nouvelle entit ne dpasserait pas 25 pour cent. Toutefois, cette prsomption ne sapplique pas aux effets coordonns, pour lesquels lentit fusionne occuperait une position dominante collective avec dautres tiers. Les lignes directrices se fondent sur les niveaux en termes dindices de Herfindhal-Hirschman, non pas comme des limites intangibles, mais en tant que repres au-del desquels une analyse dtaille sera plus ou moins probablement ncessaire ou un problme de concurrence se posera. Sous cette rserve dordre gnral, les lignes directrices fixent lindice de HerfindhalHirschman minimum 1000 aprs lopration de concentration. Le contrle de dcision renforc est fix un indice de Herfindhal-Hirschman aprs concentration allant jusqu 2000, soit une modification de moins de 250 points, ou plus de 2000, soit un changement de moins de 150 points. Cependant, quels que soient ces niveaux, les lignes directrices prcisent que les cas o lune des parties dtient une part de march avant concentration de plus de 50 pour cent seront considrs avec une attention particulire et quil en sera de mme sil existe des questions videntes 36
dentre potentielle ou dentre sur la pointe des pieds , dinnovation, de participations croises, de comportement de franc-tireur sur le march ou dindices de comportement oligopolistique dans le secteur. Les lignes directrices traitent en dtail des thories de leffet anti-concurrentiel coordonn et non coordonn. En prsence deffets non coordonns, lorsque les produits sont diffrencis, le degr de substituabilit des produits des entreprises en voie de concentration peut tre un indicateur important, comme les capacits relatives de ces entreprises et de leurs concurrents, sagissant de produits homognes. Une part de march de plus de 50 pour cent et un avantage important en termes de part de march sur tous les autres concurrents peuvent tre un signe fort que la concentration donnerait naissance une position dominante ou la renforcerait. Dans les cas deffets coordonns, les lignes directrices dcrivent les conditions ncessaires pour conclure quune concentration cr ou renforce une position dominante collective. Les facteurs de contrepoids sont notamment le pouvoir de march de lacheteur et lentre sur le march. Afin de dterminer sil y aura probablement un nombre important dentreprises entrant dans le secteur, on pose la question de savoir sil serait rentable pour une entreprise dentrer sur le march dans les conditions du march postrieures la concentration. Cette entre ne doit pas seulement tre probable mais aussi suffisante et intervenir en temps voulu. Lopportunit en termes temporels peut varier dun march de produit lautre, le critre normal tant de deux ans. Les efficiences peuvent aussi reprsenter un facteur attnuant, si elles sont spcifiques la concentration, temporellement pertinentes, vrifiables et si elles bnficient aux consommateurs. Les diminutions des cots variables ou marginaux sont davantage susceptibles dentraner une baisse des prix et elles auront plus dimportance que les conomies au niveau des cots fixes. Les lignes directrices ne reconnaissent pas lexistence dune infraction defficience qui voudrait que les gains defficience en termes de productivit qui confrent un avantage lentreprise rachete par rapport ses concurrents, soient une raison de rejeter une concentration. Si lune des parties une concentration est dans une situation financire trs prcaire, les lignes directrices autorisent ce qui serait sinon une fusion anticoncurrentielle. En effet, mme sans la concentration, le paysage concurrentiel se dgraderait de la mme faon. Les parties doivent dmontrer que lentreprise en situation trs prcaire serait dans un avenir proche force de quitter le march en raison de difficults financires si elle ntait pas reprise par une autre entreprise, quil ny a pas dautre acqureur permettant une reprise moins anticoncurrentielle et quen labsence de concentration, les actifs de la socit en difficult quitteraient invitablement le march. 37
Le rglement et les lignes directrices sur les concentrations nappellent pas prendre en compte des politiques autres que les effets sur la concurrence. Les efficiences sont prises en compte au titre de lvaluation de la concurrence. La Commission nenvisage pas explicitement dautres politiques, mais le rglement sur les concentrations reconnat que les tats membres peuvent le faire dans des circonstances dfinies. Ils peuvent prendre des mesures utiles pour sauvegarder la scurit publique, la pluralit des mdias et les rgles financires prudentielles, tant que ces mesures sont compatibles avec le droit communautaire et concernent des concentrations revtant une dimension communautaire. Les tats membres pourraient invoquer ces principes pour bloquer ou rguler les transactions qui nempchent pas la concurrence. Nanmoins, ils ne peuvent pas les invoquer pour autoriser une transaction bloque par la Commission.26 Une opration de concentration ne peut pas tre ralise avant sa notification la Commission et avant le feu vert de celle-ci. Ce pouvoir de contrle des concentrations ne sapplique qu des transactions dune ampleur suffisante pour avoir une dimension communautaire. Ce critre et lobligation qui lui est associe de notifier pralablement la Commission sont exprims en termes de chiffre daffaires total et de chiffre daffaires ralis dans la Communaut. Une transaction a une dimension communautaire lorsque le total des chiffres daffaires mondiaux de toutes les entreprises concernes est suprieur 5 milliards deuros, et le chiffre daffaires global ralis par chacune de ces entreprises (et au moins deux dentre elles) au sein de lEspace conomique europen est suprieur 250 millions deuros. Il existe une autre dfinition possible, qui couvre certaines transactions ayant des effets importants dans plusieurs tats membres. Si les activits, dans la Communaut, des entreprises qui fusionnent sont concentres dans un seul tat membre (chacune des entreprises ralisant plus des deux tiers de son chiffre daffaires communautaire dans ce pays), la concentration ne revt alors pas la dimension communautaire et ce sont les autorits nationales de la concurrence qui sont comptentes. Il existe aussi dsormais un processus permettant dviter les constitutions de dossiers et les examens nationaux multiples. Si une concentration risque de devoir tre examine dans 3 tats membres ou plus, les entreprises qui fusionnent peuvent demander que la Commission examine lopration, ce que fera la Commission si aucun des tats membres concerns nmet dobjection. Le contrle des concentrations sapparente davantage une approbation formelle qu une simple notification. Le rglement des concentrations, le rglement dapplication de la Commission et son guide des bonnes pratiques fixent le processus. Celui-ci dbute par des contacts informels avec le personnel de la DG Concurrence, y compris la remise dun document prparatoire de synthse et de projets de notification, avant toute constitution formelle du dossier. Le processus formel dbute avec la remise dune notification dtaille dcrivant lopration, ses motifs, les marchs concerns, les parts de 38
march, les conditions dapprovisionnement, dentre et de sortie du march et beaucoup dautres documents. La Commission peut se servir de tous ses autres pouvoirs pour obtenir des informations supplmentaires auprs des parties qui fusionnent et auprs de tiers. Le processus de dcision de la Commission pour les concentrations est semblable la procdure concernant les autres domaines de la concurrence, sauf que les dcisions en matire de concentrations sont encadres par des dlais stricts. Ces dlais sont dsormais exprims en termes de jours ouvrables. Dans la premire phase , la question est de savoir si lon autorise la concentration ou si lon ouvre une deuxime phase dinvestigation. Le dlai maximum dachvement de la premire phase est de 25 jours. Si lon ouvre une deuxime phase dinvestigation et de dcision, le dlai est de 90 jours partir du dbut de la deuxime phase. Si les parties proposent des modifications pour surmonter les problmes de concurrence, le dlai dachvement de la premire phase peut tre repouss 35 jours et celui de la deuxime phase, 105 jours. Des lignes directrices relatives aux concentrations non horizontales, notamment aux concentrations verticales, pourraient tre publies lavenir, une fois que des jugements auront t rendus par les tribunaux dans certaines instances importantes en attente. Linstance la plus en vue est lappel interjet contre la dcision de la Commission concernant la fusion du conglomrat GE-Honeywell. La Commission tudie aussi actuellement lefficacit des solutions apportes aux problmes de concentration. 2.6 Aides dtat
Les principes de base concernant le contrle des aides dtat et autres afin quelles ne faussent pas la concurrence, se trouvent dans les articles 87 89 du Trait. La Commission dtermine si une aide est contraire la norme du Trait. Elle peut enjoindre ltat membre de mettre un terme cet aide et au destinataire de laide illicite de la rembourser. Dans des circonstances exceptionnelles, le Conseil peut annuler une dcision de la Commission concernant une aide dtat et ce, lunanimit des voix du Conseil. Dans les traits dorigine, le contrle des aides dtat tait motiv par le souci dempcher le favoritisme national et de promouvoir des perspectives dchanges commerciaux et de concurrence entre les tats membres. La DG Concurrence gre le systme de notification et dautorisation. Elle est charge de la politique et des dcisions en matire daides dtat dans la plupart des secteurs dactivit. Dautres directions gnrales appliquent les rgles dans les transports, le charbon, lagriculture et la pche. Le critre concret est de savoir si laide fausse la concurrence ou menace de la fausser en favorisant certains produits ou certaines entreprises (et affecte les changes intracommunautaires). Sur cette base, les lments qui dfinissent les aides 39
dtat sont les ressources publiques, les avantages octroys aux entreprises ou aux secteurs, la slectivit, la comptition fausse et les effets sur les changes. La classification dans la catgorie approprie a des consquences pratiques. En effet, une mesure qui rentre dans la catgorie formelle des aides dtat doit faire pralablement lobjet dune notification et dune approbation par la Commission. Par consquent, la premire question rsoudre est de savoir si un programme ou une mesure constitue une aide. Ensuite, pour dterminer si cette aide est compatible avec le march commun, le Trait dcrit les objectifs licites des aides. Les aides sont autorises si elles sont destines remdier au sous-dveloppement et au sousemploi, une perturbation grave de lconomie, ainsi qu raliser des projets importants dintrt europen commun. Les aides aux autres dveloppements rgionaux, la promotion de la culture et la prservation de lhritage, ne sont autorises que lorsquelles naffectent pas les changes commerciaux dans une mesure contraire lintrt commun. Le Conseil peut dfinir dautres catgories daide compatibles avec le march commun. Les aides sont classes en aides horizontales , rgionales, budgtaires et sectorielles, et les aides spciales pour le charbon, les transports, lagriculture et la pche. Les affaires rcentes portent notamment sur la construction navale, lautomobile, lacier, les tlcommunications et la radiodiffusion. La Commission a publi plusieurs communications et lignes directrices qui clarifient sa politique concernant laide au dveloppement rgional, lemploi, la recherche-dveloppement, la protection de lenvironnement, le sauvetage et la restructuration des entreprises. Les rglements dexemption par catgorie dfinissent les aides aux petites et moyennes entreprises, la formation et lemploi qui sont autorises. Lapplication des normes juridiques et des rglements est davantage fonction de la catgorisation des aides que de lvaluation directe de leurs effets faussant ou menaant de fausser la concurrence dans des marchs particuliers. Les aides qui financent la fourniture de services publics peuvent tre en conflit avec le principe que les aides dtat ne doivent pas fausser la concurrence. Les rgles en matire daides dtat permettent notamment de financer la ralisation de services que lon ne peut pas attendre du march, comme la couverture gographique ou laccs universel, mais pas de financer ces services de manire excessive. Dans son jugement Altmark de 2003, la CJ a rsolu une controverse de longue date sur le poids relatif accorder ces diffrentes considrations. Le jugement a nonc des critres permettant de dterminer quune aide ne confre pas davantage concurrentiel et nest donc pas une aide qui doit tre pralablement notifie et approuve. Ces critres sont les suivants : une dfinition claire par le droit national des obligations de service public ; des paramtres transparents et objectifs, dtermins lavance, de rmunration des services ; une rmunration ne dpassant pas les cots (mais incluant un bnfice raisonnable). De manire trs imaginative, 40
la Cour a jug que le prestataire de services, lorsquil est choisi par appel doffres ouvert ou procdure de march public, ne bnficie pas dun avantage concurrentiel et que sa rmunration ne constitue donc pas une aide publique. En juillet 2005, la Commission a publi une srie de mesures clarifiant la compensation pour services publics, sur la base de lorientation donne par la jurisprudence. Lun des lments de cette srie de mesures est une dcision de la Commission spcifiant les cas dans lesquels la compensation pour services publics na pas tre notifie lavance. Cette dcision inclut un seuil quantitatif applicable une compensation de moins de 30 millions deuros par an, la condition que les bnficiaires ralisent un chiffre daffaires de moins de 100 millions deuros. Cette dcision sapplique la rmunration des hpitaux et des logements sociaux relevant des services dintrt conomique gnral, quels que soient les montants concerns. La dcision englobe la rmunration des transports ariens et maritimes vers des les et celle des aroports et des ports en de de seuils dfinis en termes de nombre de passagers. Autre lment de cet ensemble de mesures : un document cadre qui explique les conditions dans lesquelles les compensations pour services publics qui ne correspondent pas aux critres de la dcision et qui doivent donc tre notifies et approuves, nen sont pas moins compatibles avec les rgles rgissant les aides dtat. On remarquera notamment que la compensation pour un service public suprieure aux cots de ce service ou utilise par les bnficiaires sur dautres marchs ouverts la concurrence, est incompatible avec les rgles communautaires. Les mesures incluent aussi un amendement la directive concernant la transparence. Il prcise lobligation de tenir des comptes spars afin de faciliter les vrifications des cas de compensation excessive. La Commission concentre son attention sur les types daide qui sont le plus susceptibles de fausser la concurrence. Il sagit des aides aux restructurations, des aides rgionales pour les grandes entreprises, des aides budgtaires destines attirer les investissements et soutenir les secteurs cls en termes de concurrence, comme les services nouvellement libraliss et les industries de rseau. Dans les industries de rseau traditionnelles, laide est souvent lie la question de savoir qui doit supporter les cots irrcuprables. Suite la demande du Conseil adresse en mars 2005 aux tats membres, leur demandant duvrer la diminution des aides publiques tout en prenant en compte les dfaillances du march, la Commission a enqut sur de nouvelles lignes directrices pour les aides dtat. Le Conseil appelle au redploiement de laide vers la recherche, linnovation et loptimisation du capital humain, tout en rformant laide rgionale afin dencourager les investissements et rduire les disparits. Par des rgles gnrales, on tentera de dterminer les types de dfaillances du march que lon peut attribuer aux aides dtat faussant la concurrence. On dterminera si laide tudie corrige la dficience du march en faussant le moins possible la concurrence. Le systme de notification 41
et dapprobation devrait tre conserv, mais la note consultative de la Commission donne aussi penser que les fonctions de contrle et de mise en oeuvre pourraient tre partages avec des autorits des tats membres indpendantes. 2.7 Concurrence dloyale et protection des consommateurs
Les plaintes pour concurrence dloyale entre entreprises sont laffaire des droits nationaux des tats membres. Par contre, la protection des consommateurs est reconnue par le Trait comme relevant de la Communaut. Larticle 153 dispose que la Communaut contribue la protection de la sant, de la scurit et des intrts conomiques des consommateurs ; elle promeut leur droit linformation, lducation et sorganiser afin de prserver leurs intrts . La Communaut peut, dans une certaine mesure, rglementer la protection des consommateurs, mais ce domaine relve principalement du droit des tats membres. Le Trait permet aux tats membres dadopter des mesures de protection des consommateurs plus strictes que la rglementation de la Communaut dans ce domaine. La formulation du Trait indique un souci fondamental des normes de produits, notamment sous leurs aspects environnementaux et de scurit. La politique communautaire en matire de protection des consommateurs aborde aussi dsormais le sujet sous langle du march, comme par exemple la question de lasymtrie de linformation et de lgalit des situations de ngociation. Une directive visant harmoniser les rgles des tats membres en matire de pratiques commerciales dloyales a t signe en mai 2005. Elle devrait entrer en vigueur en 2007. Elle prcise les droits des consommateurs en fixant des rgles communes de lutte contre les pratiques commerciales agressives ou trompeuses pour les consommateurs. Cette directive dfinit une gamme limite de pratiques rputes dloyales en toutes circonstances qui seront interdites dans lensemble de lUnion europenne. Il sagit notamment des ventes forces , telles la situation o lon fait comprendre au consommateur quil ne peut pas quitter les lieux sans signer un contrat, ou des visites individuelles au domicile du consommateur en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, ou encore les tactiques consistant amorcer et ferrer , les dclarations mensongres dadhsion un code de conduite ou encore la description dun produit comme tant offert ou gratuit , si le consommateur doit malgr tout payer quoi que ce soit dautre que les cots invitables de livraison ou de prise de possession. La directive fixe galement des principes gnraux qui peuvent servir dterminer si dautres types de pratiques devraient tre interdits comme tant dloyaux. Le test majeur dans la plupart des cas consiste dterminer si la pratique influencerait de manire dloyale le comportement du consommateur moyen , mais il existe aussi des dispositions ayant pour objet dempcher lexploitation de consommateurs particulirement vulnrables. Ces normes seront appliques au niveau national. Au 42
niveau communautaire, il ny a pas dinstances ou de politiques charges de faire appliquer les dispositions relatives la protection des consommateurs, contrairement au domaine de la concurrence, o la Commission dispose de pouvoirs dapplication directe de la politique communautaire. Pour rendre plus visible le lien entre la concurrence et lintrt des consommateurs, la DG Concurrence a dsign un responsable charg des rapports avec les consommateurs, ayant pour mission de dvelopper les contacts avec les ONG de consommateurs, de recueillir les plaintes pour infractions et les commentaires sur les propositions de politique. Ce responsable permettra aussi damliorer les communications avec les autres directions gnrales de la Commission, notamment la sant et la protection des consommateurs. Les normes concernant les pratiques loyales et les pouvoirs de ngociation relatifs entre entreprises, dont notamment linterdiction des ventes perte et labus de dpendance conomique, ne sont pas du ressort du droit communautaire. Toutefois, ces normes figurent dans les droits de plusieurs tats membres, et parfois dans leur droit de la concurrence. Les dispositions relatives la concurrence dloyale peuvent tre incompatibles avec une conception de la politique de la concurrence soucieuse du bien-tre du consommateur. En application de la rglementation communautaire dapplication, les droits des tats membres portant sur le comportement unilatral dentreprises en position dominante peuvent tre plus stricts que le droit communautaire. Cette concession aux particularits locales permet aux droits nationaux de contrler les abus de dpendance conomique dans des situations o la domination dun march conomique nest pas un problme. 3. Questions institutionnelles : structure et pratiques en matire dapplication
Lapplication de la loi au niveau administratif volue dans le sens dun renforcement des pouvoirs dinvestigation et dune meilleure prise en compte des lments conomiques dans la prise de dcisions. Il sagit de convaincre les tribunaux tout en maintenant une cohrence de la politique gnrale dans un systme dcentralis dapplication. 3.1 Institutions charges de la politique de la concurrence
La Commission europenne, en tant quorgane excutif de la Communaut, met en uvre la politique communautaire de la concurrence. Selon les termes du Trait, les commissaires, dans lintrt gnral de la Communaut, exercent leur fonction en pleine indpendance . Ils ne prennent pas et ne cherchent pas dinstructions dun gouvernement ou de quiconque, et sabstiennent de tout agissement incompatible 43
avec leurs obligations. Les gouvernements des tats membres sengagent respecter ce principe et ne pas chercher influencer les commissaires. Ces derniers ont lassurance de rester leur poste pendant les 5 annes de leur mandat. Seule une dcision de la CJ peut rvoquer un commissaire. Il nen reste pas moins que la structure de la Commission et la procdure de nomination des commissaires font appel des liens indirects avec les gouvernements des tats membres et les institutions politiques de la Communaut. Les Commissaires sont au nombre de 25, soit un pour chacun des tats membres. Lorsquune Commission se met en place, les gouvernements des tats membres saccordent dans un premier temps sur le nom dun candidat pour la prsidence de la Commission. Une fois approuv par le Parlement, le prsident lu dsigne les autres membres de la Commission selon les propositions faites par chaque tat membre. Les personnes choisies par le prsident lu de la Commission sont ensuite nommes par le Conseil, aprs approbation par le Parlement. Les candidats nomms sont gnralement des personnes ayant une exprience politique et qui ont souvent t ministres dans leur pays. La Commission en tant que telle prend des dcisions et des initiatives politiques lors de ses runions chaque semaine (mais elle peut aussi agir par crit ou par dlgation de pouvoir). En pratique, la politique de la concurrence est principalement du ressort du Commissaire charg de la concurrence. Depuis certaines dcisions concernant des concentrations au dbut des annes 90, la Commission ne sest plus oppose aux recommandations du Commissaire charg de la concurrence propos dune affaire importante dapplication des rgles. Plus rcemment, des dcisions des Commissaires ont entran des changements dans certaines affaires daides dtat et des modifications au rglement dexemption par catgorie concernant lindustrie automobile. Globalement, la prrogative de fait du Commissaire charg de la concurrence sest accrue. Cette croissance va de pair avec une confiance de plus en plus grande dans lindpendance des dcisions de la Commission vis--vis dautres considrations ou influences politiques.27 Au sein du personnel de la Commission, la Direction Gnrale de la concurrence est essentiellement charge de la politique de la concurrence et de son application. Dirige par un directeur gnral qui est un haut fonctionnaire communautaire de carrire, la DG concurrence est organise en dix directions : concentrations, antitrust, gestion, cartels, spcialisations sectorielles (quatre directions) et aides dtat (trois directions, dont une pour la politique). Le personnel de la DG Concurrence est stable depuis plusieurs annes, un peu plus de 600 permanents. De plus, la DG Concurrence fait aussi appel du personnel contractuel et auxiliaire et des experts dtachs par les autorits nationales des tats membres charges de la concurrence.
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3.2
Processus et pouvoirs dapplication
La Commission recourt des procdures de base et des outils dinvestigation peu prs similaires pour traiter a posteriori des infractions28 vises par les articles 81 et 82 et des dcisions relatives aux concentrations notifies. Une plainte ou une notification de concentration, ou une dcision dentamer une procdure linitiative de la Commission, sont suivies dune enqute par la DG Concurrence, sous la responsabilit d'un agent traitant du cas. Les lments de fait et la solution propose sont prsents au dfendeur dans une communication des griefs . Le dfendeur peut accder au dossier et y rpondre, par crit et lors dune audition. La Commission prend une dcision sur recommandation du Commissaire europen charg de la concurrence. La Commission ninstruit plus les demandes dexemption individuelle ou dautorisation ngative, parce quelle na plus le pouvoir daccepter ces demandes ou de dlivrer ces autorisations. Le rglement dapplication prvoit la possibilit dune lettre dorientation , mais il met des conditions telles que cela dcourage les demandes routinires. Limportant systme historique de notification et dexemption ayant t supprim, on applique dsormais directement les critres juridiques dcrivant ce qui est interdit et ce qui peut tre exempt. De fait, cette approche oblige les socits valuer prcisment la porte de leurs accords car en cas derreur, elles encourent un risque29. Les plaintes sont prsentes sur un formulaire prtabli. De nombreuses informations et de nombreux documents sont demands. On demande au plaignant dexposer dans le dtail les faits qui fondent sa plainte. On lui demande galement de fournir des informations sur les marchs et les parts de march, de remettre des documents et des statistiques relatives la plainte, de donner les noms de personnes susceptibles de tmoigner cet gard, dexposer lintrt lgitime du plaignant dans laffaire et prciser la rparation demande. Les instruments et les pouvoirs dinvestigation sont principalement les renseignements documentaires, tant donn que la procdure devant la Commission est fortement axe sur les preuves crites. Une demande dinformation peut tre simple ou par voie de dcision . Dans tous les cas, le fondement et lobjet de la demande doivent tre exposs, en spcifiant linformation demande et le dlai dans lequel elle doit tre fournie et en indiquant les consquences quentranerait une rponse fausse ou trompeuse. Il ny a pas de sanction en cas de non rponse une demande simple, mais une entreprise peut toutefois se voir infliger une amende si ses rponses sont fausses ou trompeuses. Par contre, une entreprise risque une amende importante si elle ne rpond pas une demande par voie de dcision. Il nest plus ncessaire pour la Commission denvoyer une demande simple dinformation, pralablement lenvoi dune demande par voie de dcision. 45
Pour obtenir des informations que les socits risquent de vouloir cacher, la Commission peut procder une perquisition impromptue. Elle est autorise entrer dans les locaux et les vhicules dune entreprise, prendre connaissance des archives physiques et en copier des extraits. Elle peut apposer des scells aux locaux pendant sa prsence sur place aux fins de lenqute et elle peut demander aux mandataires de la socit des explications sur ce quelle trouve. La Commission peut exiger des rponses des lments factuels, mais pas de dclaration daveu dinfraction. Lentreprise peut sassurer la prsence de son avocat, mais ne peut pas retarder la procdure de manire excessive pour faire venir cet avocat. Dans les affaires dantitrust (mais pas dans les enqutes relatives aux concentrations), les perquisitions impromptues peuvent tre effectues au domicile particulier des administrateurs, des dirigeants et du personnel, en cas de suspicion raisonnablement fonde de la prsence au domicile concern des livres comptables et archives de la socit et de documents objets de lenqute. Si la socit refuse de cooprer, lentre dans les locaux avec usage de la force ne peut tre obtenue que sur dcision dune instance judiciaire nationale. La Commission doit dcrire la nature de linfraction suspecte, exposer limplication de la socit mise en cause et justifier la ncessit de procder une perquisition. La juridiction nationale peut vrifier que les mesures coercitives mises en uvre ne sont pas arbitraires ou disproportionnes. Toutefois, elle ne peut pas exiger de prendre connaissance des lments de preuve figurant dans le dossier de la Commission. la mi-2005, il navait pas encore t recouru de perquisitions de domiciles. Les tmoignages ont relativement peu dimportance. Ils ont auparavant t gnralement limits des rponses des questions factuelles sur des documents, poses lors de perquisitions impromptues, et de dclarations faites lors dauditions aprs que la Commission ait publi une communication des griefs. La Commission possde dsormais un pouvoir supplmentaire limit dinterroger des personnes pendant ses investigations. Cependant, les personnes sont libres de rpondre ou non ces interrogations et elles nencourent aucune sanction si les informations quelles donnent sont fausses ou trompeuses. Les personnes qui demandent bnficier des programmes de clmence et qui sont tenues une obligation de coopration, sont davantage astreintes dire la vrit que celles qui sont concernes par les interrogations dont nous venons de parler. la mi-2005, le nouveau pouvoir dinterrogation navait t utilis que dans les investigations concernant les cartels. La fourniture dinformations errones ou trompeuses lors dune enqute, ou labsence de rponse complte et prcise dans les dlais impartis dans le cadre dune demande par voie de dcision, peut entraner une amende dun montant maximum de 1 pour cent du chiffre daffaires. Des amendes journalires pouvant aller jusqu 5 pour cent du chiffre daffaires quotidien moyen peuvent aussi tre infliges tant que des rponses compltes et prcises une demande par voie de dcision nont pas 46
t obtenues. Ces amendes ne sont habituellement exigibles que lorsque la personne concerne na pas rpondu temps. Dans une procdure de concentration, une attitude rcalcitrante qui oblige la Commission recourir la demande par voie de dcision peut avoir pour effet de retarder le dlai imparti la Commission pour prendre sa dcision. Aprs avoir consult le service juridique de la Commission, entit extrieure place sous lautorit du Prsident de la Commission, le Commissaire europen charg de la concurrence dcide ou non de communiquer les griefs. Les parties peuvent accder au dossier de la Commission aprs que la Commission a communiqu les griefs. Nanmoins, cette communication nest gnralement pas le premier contact entre le personnel de la Commission et la ou les entreprise(s) concerne(s) au sujet dune possible procdure au fond. Un ensemble de bonnes pratiques au niveau des changes de vues et des lments de preuves sest mis en place au fil des annes. Pour les fusions, la DG Concurrence a runi ces bonnes pratiques dans une publication par laquelle la DG Concurrence sengage faire tout son possible pour permettre aux parties notifiantes, au commencement de la deuxime phase, laccs des documents essentiels comme les dpositions ou productions de documents des tiers. Ces pratiques prvoient aussi des runions de clarification entre les partenaires qui fusionnent et les tiers, et des runions rgulires sur ltat davancement du processus entre les partenaires la concentration, des hauts responsables de la DG Concurrence et lquipe dinvestigation. Laudition se droule sous lautorit dun conseiller auditeur. La plupart des parties utilisent dsormais cette possibilit.30 Deux conseillers auditeurs sont actuellement en poste. Ils sont placs sous lautorit du Commissaire charg de la concurrence mais ne font pas partie de la Direction de la concurrence. Outre le rle quils ont dassurer le droit des parties tre entendues, ces conseillers auditeurs prennent des dcisions en matire de confidentialit et autres questions de procdure. Leur rle et leur statut ont t renforcs par un rglement de la Commission de 2001 insistant sur la ncessit dun contrle indpendant des procdures dans les affaires de concurrence. Leur indpendance est plutt assure par la transparence de leur entre en fonctions et de leur sortie de fonctions, que par un statut protg. Laudition na pas lieu devant la Commission ou le Commissaire charg de la concurrence. Les participants laudition sont gnralement les personnes qui doivent rpondre des griefs, le personnel denqute, du personnel dautres directions de la DG Concurrence, du personnel dautres services de la Commission et dautorits nationales des tats membres charges de lapplication des rgles de concurrence.
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Les groupes de contrle des dcisions ou dvaluation collgiale sont une innovation importante dans le processus interne de la DG Concurrence. Ces comits spcialiss ont pour charge dexaminer un dossier et den faire un rapport directement adress au Directeur Gnral. Ce processus de contrle de qualit interne a t mis en place en 2003, mais il nest pas tout fait nouveau. Des processus de ce type ont dj t effectus en quelques occasions depuis le dbut des annes 90. Les groupes se runissent environ 10 12 fois par an pour des affaires qui soulvent des points complexes ou nouveaux. Environ 60 pour cent des contrles intervenus jusqu prsent ont port sur des enqutes de deuxime phase propos de concentrations, et environ 30 pour cent propos daffaires antitrust. Le directeur gnral dsigne les membres de chaque groupe qui comporte normalement un responsable, un rapporteur senior et un rapporteur junior de laffaire. Le contrle est organis par un officiel de la direction de la politique de la DG Concurrence qui sert de responsable de lenqute et rdige le rapport lattention du directeur gnral. La session au cours de laquelle lquipe rapporteur fait sa prsentation au groupe peut durer une journe entire. Le service juridique de la Commission, le conseiller - auditeur et dautres services intresss peuvent assister cette session. Les groupes ont propos des modifications dans plus de la moiti des cas quils ont examin, surtout au niveau des solutions mettre en uvre. Dans un cas au moins, lexamen dune concentration a dbouch sur un abandon total du projet. La plupart des groupes dvaluation collgiale se runissent aprs que les parties ont rpondu la communication des griefs. Les groupes peuvent donc considrer les arguments de la direction gnrale et la validit de la rponse des parties ces arguments. Lexamen pourrait intervenir un stade plus prcoce, avant la communication des griefs, ce qui permettrait de mettre lessai une procdure potentiellement novatrice. Les comits consultatifs composs dofficiels des autorits des tats membres charges de la concurrence jouent un rle dans les affaires antitrust et de concentration. Ces comits se runissent rgulirement et mettent des avis sur les dcisions proposes. Leurs avis sur les concentrations sont annexs la dcision, et publis. Leurs avis sur dautres affaires sont annexs aux dcisions et peuvent tre publis si la Commission le recommande. Les avis des comits consultatifs ne lient pas les recommandations de la DG concurrence la Commission. Le processus de consultation est toutefois un moyen apprciable datteindre un consensus gnral, et la DG Concurrence prend les avis trs au srieux. Le projet de dcision est rdig par le responsable du cas de la DG concurrence (ou par une quipe de responsables) et revu par les dirigeants de la DG Concurrence. Ce projet est aussi revu par lentit de contrle de la dcision. Le Commissaire europen charg de la concurrence consulte le service juridique et le comit consultatif des tats membres avant de proposer une dcision la Commission. Il existe plusieurs autres moyens dassurer un certain contrle de qualit sur les 48
recommandations du personnel, en plus de la possibilit dun groupe de contrle interne. Le conseiller auditeur prpare un rapport sur les aspects procduraux. Ce rapport est communiqu au comit consultatif et un rapport spar est adress au directeur gnral, valuant la rponse aux arguments du personnel. Bien que le rle principal du conseiller - auditeur concerne les questions de procdure, les rapports peuvent toutefois porter aussi sur des questions de preuve et de faits. Lconomiste en chef de la DG Concurrence soumet indpendamment un rapport au directeur gnral et au Commissaire europen charg de la concurrence. Avec laccord du directeur gnral, lconomiste en chef de la DG Concurrence peut communiquer son avis la Commission elle-mme sous forme dopinion spare. La dcision propose est adopte la majorit des voix des membres de la Commission. On notera que les dcisions sur les affaires non controverses peuvent tre prises sans dlibration formelle.31 La principale sanction pour les infractions importantes, comme indiqu dans le rglement dapplication du Conseil, est une amende administrative lencontre de lentreprise en faute. Cette amende peut aller jusqu 10 pour cent du chiffre daffaires annuel total de lentreprise. Le rglement nautorise pas les amendes aux personnes physiques. Une ligne directrice de la Commission explique les considrations prises en compte dans la fixation des amendes pour infractions aux articles 81 et 82 du Trait. Le processus dbute par la fixation dun montant de base, qui est ensuite revu la hausse en cas de circonstances aggravantes, et la baisse en cas de circonstances attnuantes.32 Le montant de base dpend de la gravit de linfraction (dont notamment sa nature et ses consquences - si elles sont mesurables - la taille du march) et de sa dure. Les lignes directrices tablissent trois degrs de gravit de linfraction : mineure, passible dune amende de 1000 euros 1 million deuros ; srieuse, passible dune amende pouvant aller jusqu 20 millions deuros ; et trs srieuse, passible dune amende suprieure 20 millions euros. Ces montants ne sont quun ordre dides. Ils ne sont pas fixs. Le montant de lamende peut tre relev pour tenir compte de la dure de linfraction et cette augmentation peut atteindre jusqu 50 pour cent pour des infractions de moyenne dure et jusqu 10 pour cent par an pour les infractions de dures plus longues. Les circonstances aggravantes peuvent tre des infractions rptes, le refus de cooprer, ou le rle de leader dans linfraction, des mesures de rtorsion lencontre dautres entreprises et la ncessit de fixer une amende dun montant plus lev que le gain tir de linfraction. Les circonstances attnuantes peuvent notamment tre les suivantes : rle passif dans linfraction, non ralisation de linfraction, cessation de linfraction sur intervention de la Commission, doute raisonnable sur la qualification du comportement de lentreprise en tant quinfraction, ngligence et coopration avec la Commission (hors du cadre du programme de clmence). Le rglement dapplication nonce dsormais clairement que la Commission peut accepter des engagements 49
fermes de corriger les infractions et peut imposer une amende pour non observation de ces engagements. Toutefois, ces engagements ne sont pas recevables lorsque lintention de la Commission est en premier lieu dimposer une amende. Les tribunaux ont un pouvoir illimit de rexaminer le montant et le caractre appropri dune amende. Ils nexigent pas de la Commission quelle agisse selon une formule prescrite. Ils admettent quun certain pouvoir discrtionnaire est ncessaire pour affiner les sanctions afin quelles rpondent leur objectif de dissuasion effective. Cependant, en droit, les tribunaux peuvent avoir leurs propres conclusions quant au caractre raisonnable des amendes. En raison de la faon dont les amendes sont dtermines, les tribunaux peuvent effectivement remplacer les opinions de la Commission par les leurs quant la gravit et la dure de linfraction. Des dcisions ont examin de manire trs attentive les calculs des amendes par la Commission pour vrifier sils taient conformes aux critres applicables de circonstances aggravantes et attnuantes, sinon au choix du montant de base (Joshua, 2004). La Commission a mis en place un programme formel de clmence depuis 1996. Aprs rvision des termes du programme en 2002, o lexigence de preuve dcisive et le critre de meneur dans la commission de linfraction ont t remplacs, le processus a gagn en certitude et en transparence. La premire entreprise qui se propose de collaborer dans une affaire avec la Commission peut bnficier dune totale immunit en termes damende, mais les lments de preuve quelle fournit doivent tre suffisamment toffs pour que la Commission dcide douvrir une enqute. La dmarche de lentreprise auprs de la Commission peut ntre que virtuelle, en ce sens que les preuves peuvent ntre produites que dans une deuxime tape. Une immunit conditionnelle peut tre accorde dans un dlai de quelques semaines, ce qui permet une entreprise cherchant collaborer avec la Commission de bnficier assez rapidement dune certaine certitude juridique. Mme aprs que la Commission a lanc une enqute, limmunit peut toujours tre accorde lentreprise si elle ne la pas encore t une autre entreprise. Si limmunit a dj t accorde, ou si la Commission dispose dj de preuves suffisantes pour constater lexistence dune infraction, il est encore possible daccorder des rductions damendes aux entreprises qui apportent une importante valeur ajoute au dossier de la Commission. La rduction damende pour la deuxime entreprise qui se propose de collaborer peut tre de lordre de 30-50 pour cent,33 pour la troisime, de 20-30 pour cent et pour les autres, de 20 pour cent au plus. Ces rductions damendes sont soumises des conditions : lentreprise doit collaborer pendant toute la dure de la procdure de la Commission et mettre un terme sa participation lentente illicite. Lentreprise ne doit pas avoir exerc de pression coercitive sur les entreprises partenaires pour que celles-ci participent 50
lentente illicite. Les demandes visant bnficier des mesures de clmence augmentent. Il y en a eu 16 en 2003 et 29 en 200434. Il a t dbattu du fait de savoir si les dclarations que les entreprises souhaitant bnficier de la clmence remettent la Commission peuvent tre produites dans des procs civils. Cette question a notamment t souleve propos des procs civils amricains imposant des pnalits triples. La Commission considre que la dclaration dune entreprise dans laquelle celle-ci dcrit sa participation dans un cartel ayant des effets dans lUE, faite dans le seul objectif de solliciter une immunit ou une diminution des amendes dans le cadre du programme de clmence de la Commission, ne devrait pas pouvoir tre produite lors dautres instances judiciaires. Ce faisant, la Commission ne cherche pas entraver le droulement des procdures civiles, mais elle estime que les plaignants dans des procs civils ne devraient pas bnficier de la procdure trs spcifique de son programme de clmence, car cela risque de nuire lefficacit de ce programme. Dans ces conditions et pour diminuer le risque que la confidentialit de ces dclarations soit compromise, la Commission scarte de sa pratique habituelle qui est largement fonde sur les preuves crites. La Commission a dj instruit un grand nombre de demandes de bnfice du programme de clmence sur la base de dpositions orales plutt que de dpositions crites signes des entreprises. Les enquteurs de la Commission enregistrent sur magntophone les dclarations orales et cet enregistrement sert de preuve lors des dcisions et des procdures devant les tribunaux de la Communaut europenne. Lenregistrement ne peut pas tre produit dans le cadre dune instance judiciaire. 3.3 Examen judiciaire
Les dcisions de la Commission sont soumises contrle par les deux tribunaux europens. La CJ, qui a t cre dans le cadre de la premire institution communautaire, la CECA, est charge de lapplication de ces dcisions lencontre des tats membres, de rgler les diffrends entre la Communaut et les tats membres (et entre les institutions communautaires). Elle assure aussi luniformit dinterprtation du droit communautaire en rpondant aux questions prjudicielles qui lui sont adresses par les juridictions nationales. Le TPI a t cr pour allger la charge de travail de la CJ et diminuer le nombre daffaires en souffrance. Il traite des affaires qui nont pas dimportance politique ou constitutionnelle et de celles dont les faits sont compliqus. La CJ peut rexaminer les jugements du TPI, mais seulement sur des points de droit. La possibilit dinterjeter un appel sur le fond met le rgime dapplication du droit communautaire de la concurrence en conformit avec la Convention europenne des droits de lhomme. En 1980, la CJ a estim que les procdures de la Commission ne constituaient pas le tribunal indpendant et impartial requis par la Convention. 51
La dcision de la Commission dans une affaire dinfraction, enjoignant de mettre un terme linfraction ou de verser une amende, a force obligatoire. Les parties peuvent intenter une action auprs du TPI pour lannuler, sur des lments de fait ou de droit. Lintroduction de linstance en elle-mme ne suspend pas lapplication de la dcision. Les parties peuvent demander que le TPI suspende lapplication de la dcision en attente de lappel. Pour les amendes, la pratique de la Commission est daccepter la suspension en lattente de lappel, la condition de fournir une caution bancaire pour lamende plus les intrts. Si les tribunaux annulent une dcision en matire de concentration, cette annulation nemporte pas autorisation. En fait, dans ce cas, laffaire est renvoye la Commission pour rexamen de la notification, aboutissant potentiellement la rptition du processus en deux phases dexamen des concentrations. La procdure judiciaire prend normalement 2 3 ans. Toutefois, le TPI a adopt une procdure acclre, par crit et avec audition complte, qui lui permet de traiter compltement une affaire dans les 8 10 mois suivant la dcision de la Commission. Il existe donc dsormais une possibilit raliste de contrle judiciaire sur des affaires o le temps est important, telles les concentrations. Les rgles relatives la qualit pour agir sont gnreuses. Les plaignants sont considrs comme individuellement concerns et peuvent donc contester laction ou linaction de la Commission. En vertu des dispositions gnrales du Trait, le contrle par les tribunaux parat limit, cantonn une simple vrification. Il ne comprend pas de rexamen sur le fond (article 230). Les fondements du contrle par les tribunaux sont labsence de comptence, linfraction une norme de procdure essentielle, le Trait lui-mme ou une rgle de droit lie son application, et labus de pouvoir. Malgr cette tendue apparemment limite, le TPI et la CJ ont aussi renvers des dcisions de la Commission pour insuffisance de preuves ou erreur de fait. Les tribunaux ont conu un type de contrle entier . Dans ce cadre, le TPI contrle lexactitude et la qualit du raisonnement de la Commission en matire danalyse conomique et de march. Les rgles du TPI prvoient la possibilit de demander des rapports dexperts indpendants. Dans son jugement Pte papier de 1985 la CJ sest appuye sur les rapports des experts nomms par elle pour renverser les constatations et les conclusions de la Commission.35 Dans un premier temps, le TPI a rejet environ la moiti des dcisions de la Commission imposant des amendes importantes. Ces actions ont peut-tre eu pour objectif de fixer des rgles de base de procdure, tant donn que plusieurs des amendes infirmes par le TPI ont t par la suite confirmes, aprs que la Commission ait rexamin les affaires pour corriger les dfauts de procdure (Wils, 2004).
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3.4
Autres modalits dapplication du droit communautaire de la concurrence
Les personnes prives peuvent assigner devant les juridictions nationales, selon des procdures nationales, pour obtenir rparation des infractions au droit communautaire de la concurrence. Ces actions devant les tribunaux nationaux peuvent avoir leur intrt, comme par exemple le fait de pouvoir tre coordonnes avec des actions connexes en rupture de contrat ou en concurrence dloyale. En gnral, les rparations accordes pour non respect dobligations en application du droit communautaire sont rgies par les systmes juridiques et les procdures nationaux, sous rserve de traitement non discriminatoire et defficacit. Le plaignant selon le droit communautaire ne doit pas tre dans une situation plus dfavorable que celle qui serait la sienne selon le droit national. Parfois, le plaignant dans le cadre du droit communautaire peut mme tre plac dans une situation meilleure quavec son droit national. En effet, la CJ exige des juridictions nationales quelles accordent des rparations dans des situations o le droit national ne le fait pas (Hartley, 1994). Les personnes prives peuvent aussi faire appliquer les principes concernant les aides dtat devant les tribunaux nationaux : le concurrent dsavantag peut obtenir une dcision de justice indiquant quune aide dtat non notifie est illgale et doit donc tre rembourse. Lincitation pratique intenter une action titre priv sest trouve diminue par une autre possibilit, le dpt gratuit dune plainte auprs de la Commission qui, pendant des annes, a agi comme si elle devait accorder la priorit ces plaintes. La procdure habituelle auprs de la Commission en matire dinfraction prsente des lments dune procdure initie par une personne prive. La procdure formelle de plainte auprs de la Commission, si elle oblige le plaignant une dmarche assez lourde, prsente lavantage que ce plaignant a le statut de partie, y compris le droit de participer dans une certaine mesure la procdure devant la Commission, et de pouvoir demander une rvision devant les instances judiciaires si laction a une issue dfavorable. La Commission cherche depuis longtemps encourager le recours aux actions prives devant les juridictions nationales. En 1992, le TPI a libr la Commission de lobligation daccorder la priorit aux plaintes en lui permettant de renvoyer devant un tribunal national une affaire nayant pas suffisamment de lien avec la Communaut. La Commission, prenant immdiatement avantage de la confirmation par le TPI de son droit de fixer des priorits en matire dapplication du droit de la concurrence, a publi une communication sur la coopration avec les juridictions nationales attirant lattention sur cette possibilit de coopration et donnant des lignes directrices. Les autorits judiciaires nationales doivent notamment, en 53
application du droit communautaire de la concurrence, mettre la disposition des plaignants toutes les possibilits de rparation et toutes les procdures, telles les injonctions et les rparations financires, dont disposent les plaignants en vertu de droits nationaux analogues ou lis. Cependant, le monopole de la Commission pour ce qui concerne loctroi dexemptions en application de larticle 81(3) du Trait est demeur un lment dissuasif jusquen 2004. La DG Concurrence tente de nouveau dinciter un plus grand recours aux actions prives, afin de donner davantage de moyens ceux qui sont victimes dinfractions aux dispositions lgales. Un renforcement des voies prives de recours, donnant aux plaignants dautres moyens possibles et crdibles, est en thorie le corrlat, ou mme la condition pralable, lexercice par la Commission dun plus grand pouvoir discrtionnaire sur ses propres priorits et sur le choix des affaires. Il faut prendre en compte les procdures et les pouvoirs en vigueur dans les systmes nationaux des tats membres, et les juges doivent bien matriser les questions de concurrence. Pour satisfaire cette ncessit dune application dcentralise en gnral, la Commission et dautres entits soutiennent les efforts dassociations et de juges nationaux qui organisent des sminaires et des programmes sur le droit de la concurrence et son application. Les tribunaux nationaux ont davantage recours aux dispositions leur permettant de demander la Commission des informations et des avis. La Commission a promis de rpondre rapidement, dans un dlai dun mois pour les informations et de quatre mois pour un avis. Il semble que le recours ultime de la Commission, au cas o les juridictions nationales paratraient prendre des positions incompatibles sur les pratiques dun secteur, serait de prendre elle-mme une dcision. La DG Concurrence ne comparat pas habituellement au titre damicus curiae devant les instances judiciaires nationales, mais on pourrait envisager cette possibilit. Dans les tats membres, les autorits et les tribunaux chargs de la concurrence peuvent appliquer le droit communautaire positif36. Tous les tats membres ont pris les mesures lgislatives ncessaires au niveau national pour sassurer que leurs institutions nationales ont le pouvoir dappliquer le droit communautaire. Dailleurs, les autorits nationales ont dsormais lobligation dappliquer le droit communautaire si lexigence juridictionnelle de leffet communautaire est satisfaite. Les autorits nationales peuvent, en application du droit communautaire, ordonner la cessation dune infraction, des mesures provisoires, accepter des engagements, imposer des amendes et dcider le cas chant quil ny a pas lieu dintenter une action. Dans quelques pays comme lIrlande, les autorits nationales dsignes en application du systme communautaire de coopration dans le domaine de lapplication de la loi, incluent les tribunaux. Cette coopration est encourage et, dans une certaine mesure, exige. Les autorits nationales doivent adresser une notification pralable la Commission 30 jours avant ladoption dune dcision en matire dinfraction, acceptant un engagement de la partie ayant commis linfraction 54
ou retirant le bnfice de lexemption par catgorie. La Commission peut prendre en mains une affaire si, aprs consultation, il apparat que lautorit nationale risque de prendre une dcision en conflit avec les principes tablis du droit communautaire ou sil savre que cela est ncessaire pour une application efficace des rgles ou encore, pour dvelopper la politique communautaire en matire de concurrence. Des informations confidentielles peuvent tre changes aux fins de lapplication du droit communautaire ou dactions simultanes aux niveaux communautaire et national. Toutefois, les informations confidentielles provenant des affaires traites au niveau communautaire ne peuvent pas tre directement utilises au niveau national dans les cas o des sanctions pnales individuelles peuvent tre prononces, sauf dans la situation jusquici inusite o les sanctions dans le pays source et le pays cible sont similaires. Une autorit nationale peut suspendre ou refuser de poursuivre sa propre action si une autre autorit examine dj le cas. Il sagit dune possibilit et non pas dune obligation. Les autorits nationales doivent aider la Commission dans ses investigations et obtenir des dcisions de justice, si besoin est, pour les perquisitions inopines. Les autorits nationales peuvent dsormais mener des enqutes pour aider dautres autorits nationales dans leur action ayant trait au droit communautaire. Le Rseau europen de la concurrence (REC) est le vecteur facilitant la coordination entre autorits nationales. Le REC est conceptuellement et fonctionnellement distinct du comit consultatif, qui doit tre consult sur les propositions dapplication des rgles par la Commission. Il est aussi distinct de lassociation des autorits nationales de la concurrence en Europe, qui existe depuis plusieurs annes (et qui inclut les autorits des pays qui ne sont pas membres de l'Union europenne). La raison dtre du REC se trouve dans les exigences des rglements dapplication en matire de consultation et dans les dispositions relatives lchange dinformations et laffectation des affaires. Le Rseau est cit dans le prambule du rglement dapplication, mais il na pas de statut juridique. La communication sur la coopration explique quel sera son fonctionnement, comment il rpartira les affaires, grera linformation et assurera une cohrence. La dclaration commune du paquet de modernisation dcrit les souhaits des autorits nationales en matire de coopration. Normalement, une affaire devrait tre traite par lautorit de ltat membre le plus affect, et les autres tats stopperaient alors leurs propres procdures. La Commission traiterait normalement de questions qui affectent substantiellement plus de 3 tats membres, ou des cas o son intervention se justifie afin dassurer une application efficace des rgles ou de dfinir une politique. Lorsquune autorit nationale est dj en train de traiter un cas, la Commission nexercerait son pouvoir de reprendre cette affaire que sil est probable que la dcision sera en conflit avec dautres ou avec la jurisprudence communautaire tablie, ou si la procdure auprs de lautorit nationale prend trop 55
de temps, ou si des questions similaires celles poses par le cas semblent apparatre un peu partout et quune dcision de la Communaut est ncessaire pour clarifier la politique communautaire. Normalement, la Commission ne prend pas une dcision qui se heurte une dcision dune autorit nationale si elle a t pleinement informe de laffaire. Le REC est aussi un lieu de coopration informelle. Ses membres tiennent occasionnellement des runions plnires au niveau politique. Il existe aussi des groupes de travail sur des sujets comme la clmence, les questions de transition, les sanctions et les procdures, larticle 82, et des sous-groupes sectoriels sur les chemins de fer, llectricit et lassurance. tant donn que les autorits dans lensemble de la Communaut partagent les responsabilits en matire dapplication des rgles, des complications risquent de surgir en cas denqutes et de demandes de clmence menes paralllement et prsentes dans plusieurs pays. Les changes dexprience ont conduit la mise en place dans les tats membres de programmes de clmence gnralement cohrents entre eux. De tels programmes existent actuellement dans 17 tats membres, et il en est prvu dans plusieurs autres. Il pourrait y avoir des problmes au niveau de lapplication si la multiplicit et la non harmonisation des programmes dissuadent les socits de rvler leurs agissements. Les diffrences entre les programmes sont peu nombreuses. Elles concernent surtout lobligation de cesser les agissements rprhensibles. Certains programmes admettent la poursuite de ces agissements afin dviter dveiller les soupons des autres conspirateurs qui risqueraient de dtruire des preuves. Si labsence de programmes de clmence dans quelques tats membres peut susciter des craintes chez certaines entreprises quant au risque dexposition aux sanctions, la communication de la Commission portant sur le rseau donne quelques garde-fous. En effet, les informations communiques par un candidat la clmence ne peuvent tre changes avec dautres autorits charges de lapplication quavec le consentement de ce candidat, sauf si une demande a aussi t faite auprs de lautorit rceptrice ou si cette autorit sengage par crit ne pas utiliser, pour imposer une sanction au dit candidat, cette information ou toute autre information recueillie aprs la date de transmission de linformation. De fait, cela permet lexportation des mesures de clmence des pays dpourvus de programme de clmence. Le dpt de demandes multiples est compatible avec lexistence de comptences parallles, mais lexigence selon laquelle les dossiers soient complets partout o ils doivent tre dposs prsente des difficults pratiques. Pour y remdier en partie, quelques autorits nationales acceptent des demandes de clmence abrges . Lune des complications potentielles vient du fait que plusieurs tats membres prvoient des sanctions pnales. En Irlande et au RoyaumeUni, les programmes nationaux de clmence traitent de lgibilit des personnes individuelles. Cela est moins clair dans dautres tats membres qui prvoient aussi une responsabilit pnale, du moins pour certains agissements anticoncurrentiels. Il 56
sagit notamment de lAutriche, de la Belgique, de la France, de lAllemagne, de la Grce et de lEspagne. Le rglement sur les concentrations prvoit aussi la coordination entre les autorits. Le systme de rpartition des comptences donne la possibilit la Commission, avec laccord des autorits de ltat membre, dexaminer les concentrations qui nont pas une dimension communautaire mais qui devraient tre notifies dans un grand nombre dtats membres. Selon ce systme, une consultation doit intervenir propos de telles transactions avant quelles soient notifies. Au cours de la premire anne dapplication du rglement, 30 demandes dautorisation ont t adresses la DG Concurrence en raison de la multiplicit des lieux o il aurait fallu dposer la demande. Cela a vit 214 notifications multiples au niveau national, soit environ 10 pour cent des cas couverts par la nouvelle rglementation. En quelques occasions, des demandes dentreprises souhaitant que leur opration de concentration soit examine par la Commission ont essuy le veto dtats membres qui voulaient procder eux-mmes cet examen. 3.5 Questions internationales
Les institutions communautaires nont gnralement pas revendiqu leur comptence au motif que des agissements hors de la Communaut avaient eu des effets au sein de la Communaut. Au lieu de cela, dautres constructions juridiques ont t utilises : les agissements hors de la Communaut qui ont des effets sur lapplication des rgles dans la Communaut peuvent tre caractriss comme tant intervenus dans la Communaut. Lune de ces constructions juridiques est le groupe dentreprises en tant quunit conomique. Si une socit mre hors de la Communaut peut contrler une socit apparente ou une filiale qui se trouve dans la Communaut, ce contrle permet de dire que les agissements de la socit apparente ou de la filiale peuvent tre imputs la socit mre trangre, qui a donc agi par cette socit apparente ou cette filiale sur le territoire de la Communaut. Pour cette imputation, il nest pas ncessaire dapporter la preuve que la socit mre a effectivement agi de cette manire. Autre moyen : le concept de mise en oeuvre dune pratique. Si un cartel vend quelque chose un client dans la Communaut, laccord entre les parties est rput ralis dans la Communaut, mme si la vente est directe et si lon ne trouve pas sur le territoire de la Communaut de socit apparente au cartel ou membre du cartel. Dans ses dcisions soutenant ces constructions juridiques, la CJ na pas voulu appliquer les arguments de la Commission et des avocats gnraux de la CJ en faveur de la doctrine plus simple et plus directe des effets dans la Communaut. Pour les concentrations du moins, des arrts comme Gencor et des dclarations de responsables chargs de lapplication des rgles supposent lacceptation de la norme 57
naissante de droit international fonde sur une analyse selon les effets, au moins lorsque ces effets sont immdiats, substantiels et prvisibles (Goyder, 2003). La Commission a nou des accords formels de coopration en matire de concurrence avec le Canada, le Japon et les tats-Unis. Laccord pass avec les tats-Unis prvoit la notification des cas qui concernent dimportants intrts de lautre partie, lchange dinformations sur des questions gnrales, la coopration et la coordination, les accords de coopration de courtoisie classique et de courtoisie positive, cest--dire demandant lautre partie de prendre des mesures dans le cadre sa propre lgislation concernant les agissements affectant les intrts importants de la partie demanderesse.37 Ces dispositions ont permis une coordination quasiment continue des affaires de concentration et de cartel, notamment dans les cas de demandes simultanes de clmence. Les notifications formelles dune partie lautre interviennent presque une fois par semaine dans chaque sens. La Commission coopre sur une base bilatrale avec de nombreuses autres autorits de la concurrence. Les relations ont t particulirement suivies avec lAustralie, la Chine, la Core, le Mexique, le Brsil et les pays de lAELE. La coopration avec les pays membres de lOCDE seffectue sur la base de la recommandation de 1995 de lOCDE. Avec la Core, la Commission a mis en place une structure permanente de consultation, de transparence et de coopration sur la concurrence. La Commission a aussi entam un dialogue structur avec la Chine pour changer des expriences et des points de vue sur les questions de concurrence. Avec certains pays dAmrique latine et de Mditerrane, lUE a conclu des accords de libre-change qui comportent gnralement des dispositions de base portant sur la coopration dans le domaine de la concurrence. La Commission a nou une coopration particulirement troite, y compris travers l'change d'informations confidentielles, avec lautorit de surveillance AELE au niveau de lapplication des dispositions sur la concurrence qui figurent dans laccord sur lEspace conomique europen (accord EEE). L'information change entre la Commission et l'autorit de surveillance de l'AELE peut tre transmise aux autorits de concurrence des tats membres et des membres de l'AELE. Reconnaissant limportance et lintrt dune coordination troite des grandes enqutes sur les cartels, le Commissaire europen a apport son soutien un futur accord de deuxime gnration permettant lchange dinformations juridiquement protges avec les autorits des tats-Unis chargs de lapplication des rgles (Kroes, 2005). 3.6 Ressources et priorits
La DG Concurrence est lune des autorits de la concurrence les plus importantes du monde. Elle compte environ 615 permanents.38 Un quart environ dentre eux soccupent des aides dtat (lquivalent de 167 annes de travail en 58
2005), la moiti environ des affaires antitrust, des concentrations et de la libralisation (375). Outre le personnel permanent, la DG emploie peu prs 67 agents auxiliaires et contractuels, dont nombre dans des fonctions support, et environ 41 experts dtachs des autorits nationales. On a longtemps estim que la direction gnrale de la concurrence manquait de personnel. Lune des raisons du transfert de plus en plus nombreux de cas aux autorits nationales tait la crainte que les ressources de la DG Concurrence ne soient clairement insuffisantes pour lapplication du droit dans la Communaut (Goyder, 2003, p. 531). Les niveaux de personnel ont augment depuis les annes 90. En 1999, le nombre total de personnel permanent slevait 486. Dans le contexte de la dcentralisation, les ressources actuellement disponibles pour lapplication du droit communautaire sont importantes. Globalement, prs de 3300 personnes sont employes par les autorits de la concurrence dans lEEE. La DG Concurrence est organise en directions spcialises par fonctions dapplication des rgles, et dautres par secteurs. La cration de directions et de services par secteurs est cense amliorer la capacit de rpondre des affaires qui se prsentent sous des angles juridiques diffrents, en rduisant la ncessit de rtablir les fondements factuels. Le groupe de travail spcial sur les concentrations a t supprim. Ses capacits sont dsormais rparties entre les services de chacune des directions sectorielles charges des concentrations. En juin 2005, une nouvelle direction spcialise dans les cartels a t cre. Depuis la suppression du groupe de travail sur les concentrations, cette nouvelle direction est la seule de la DG Concurrence qui soit encore spcialise dans un domaine particulier dapplication des rgles. La spcialisation dans les cartels est motive par limportance dans ces affaires des mthodes dinvestigation et des questions juridiques tels les droits de la dfense. Ainsi, le personnel de cette nouvelle direction, soit environ 40 50 personnes, est surtout composs de juristes et autres experts comme les comptables, qui sont rgulirement confronts des questions juridiques. Toutefois, cette direction na pas le monopole des affaires de cartel. Les services chargs de lapplication sectorielle des rgles peuvent prsenter un avantage comparatif dans la dtection des comportements de cartel en raison de leur contact permanent avec le secteur. Les aides dtat sont suivies par trois directions diffrentes, lune pour la politique et la coordination, une autre pour les industries de rseau et les secteurs libraliss, et la troisime pour les aides rgionales, aux restructurations, la recherche dveloppement, lenvironnement, et lnergie. Lconomie jouant un rle plus important dans la politique communautaire de la concurrence, la proportion dconomistes dans le personnel de la DG Concurrence a augment. Le nombre de permanents de la DG Concurrence ayant une formation en conomie (173 personnes) reste encore un peu infrieur celui des permanents ayant une formation juridique (202). Cependant, il faut noter quil y a dix ans, les 59
juristes taient sept fois plus nombreux que les conomistes (Wilks & McGowan, 1996). Pour donner davantage dimportance lanalyse conomique, un service conomique spar a t cr en 2003. Le nouvel conomiste en chef charg de la concurrence est plac sous lautorit directe du directeur gnral et il a le concours denviron 10 experts, tous titulaires de doctorats en conomie industrielle et qui travaillent avec le personnel des directions charges des aspects application et politique. Lconomiste en chef de la concurrence et la moiti des membres de ce service viennent de lextrieur de la Commission. Ils sont la disposition de la DG Concurrence sur la base de contrats temporaires. Ltude des cas occupe environ sept personnes de ce service, qui est souvent appel traiter des affaires relevant de larticle 82 du Trait et des investigations de deuxime phase sur les concentrations, et occasionnellement des affaires relevant de larticle 81. Le service contribue aussi aux tudes de politique. Le groupe consultatif conomique pour la politique de concurrence, compos duniversitaires conomistes proposs par lconomiste en chef de la concurrence et nomms par le Commissaire, est une autre source de savoir-faire et de conseils sur la politique pour la DG Concurrence et le Commissaire. Les sous-groupes du groupe consultatif conomique pour la politique de concurrence et qui sont chargs des affaires anti-trust, des concentrations et des aides dtat peuvent donner des avis sur demande de lconomiste en chef de la concurrence, du directeur gnral ou du Commissaire, et ses membres peuvent galement tre sollicits pour donner un avis sur un point prcis. Lun des objectifs principaux que la Commission sest assigns est de revigorer lagenda de Lisbonne de 2000, afin damliorer linnovation et la comptitivit en Europe. Mettant cet engagement en exergue, le Commissaire europen charg de la concurrence a lanc une srie denqutes sur les problmes de concurrence dans certains secteurs sensibles sur lesquels il faudrait compter pour contribuer la comptitivit de lEurope. Ces enqutes vont tudier les situations et recommander des mesures dapplication ou de rforme rglementaire dans les services financiers (banque de dtail et assurance des entreprises), dans llectricit et le gaz. Environ huit neuf professionnels sont assigns chaque enqute, en plus de leurs autres tches. Les premiers rapports suite ces enqutes devraient tre publis fin 2005 et des mesures dapplication devraient suivre en 2006. Le Plan de gestion annuel 2005 de la DG Concurrence, qui ralise sa part du programme densemble de la Commission, est centr sur lapplication des rgles aux cartels, sur des secteurs essentiels comme ceux qui ont rcemment fait lobjet dune libralisation et dactions de promotion de la concurrence. Pour traiter ces priorits, une partie du personnel a t raffecte aux enqutes sectorielles et la direction des cartels. Les changements de mthodes et ladoption de priorits diffrentes ont modifi la nature des affaires traites par la DG Concurrence. La fin du systme de notification a entran une forte baisse du nombre daffaires individuelles. 60
Dailleurs, le nombre daffaires inities par plainte ou par la Commission elle-mme, a baiss. En 2004, la Commission indique quelle a ouvert 52 dossiers anti-trust de sa propre initiative, contre une moyenne denviron 85 par an sur les cinq annes prcdentes. 85 dossiers anti-trust ont t ouverts suite de plaintes, contre une moyenne de 120 auparavant. Le nombre de dcisions anti-trust formelles prises par la Commission baisse aussi, revenant de 68 en 1999 24 in 2004 (Commission europenne, 2005, pp. 56-57). Ce recul gnral du nombre de procdures en droit de la concurrence est peut-tre d au fait que les affaires mineures ne font pas lobjet dune poursuite de la procdure. La Commission essaie de se concentrer sur les cartels et les forclusions. Il y a peu de cas dinfractions concernant les accords verticaux, si ce nest en matire de restrictions territoriales caractrises ou de forclusions cumulatives. Les affaires de concentrations en 2004, qui ont fait lobjet de 242 dcisions, sont en recul par rapport au chiffre maximum de 345 en 2000, mais en lgre hausse sur les 231 dcisions de 2003. (Commission europenne 2005, p. 96) Le Plan de gestion annuel dresse la liste des programmes et des priorits actuels de la DG Concurrence. On relvera particulirement les investigations prvues propos des abus de position dominante dans les secteurs de linformation, de la pharmacie et de la chimie, et les investigations dautres agissements anticoncurrentiels dans la pharmacie, les tlcommunications mobiles, les marchs des mdias, les socits de licences de copyright, les diamants bruts, la distribution et la rparation automobiles. Dautres secteurs sont spcifiquement mentionns, dont nombre font partie de lagenda de la libralisation, comme le gaz naturel, lnergie lectrique, laccs Internet haut dbit, les oprateurs de services postaux dans les marchs non rservs, les alliances dans le transport arien, les cartels ventuels dans la banque et les obstacles la concurrence transfrontires dans le ngoce des valeurs mobilires. 4. Limites de la politique de la concurrence : exclusions et rgimes sectoriels
Il nexiste pas de principe gnral dans les traits ou le droit communautaire concernant la faon de rsoudre un conflit entre les exigences du droit de la concurrence et celles dautres droits ou dcisions officielles de niveau communautaire. De nombreux passages dans le Trait qui promeuvent dautres politiques et dautres objectifs incluent des dispositions afin dassurer une cohrence avec les objectifs de marchs ouverts et de libre concurrence. En cas de conflit, le problme juridique pouvait tre de savoir si la dcision ou le rglement conflictuel est illgal parce que la drogation quil institue aux rgles de la concurrence nest pas valide par une autorisation figurant dans le Trait. Lomission dune telle 61
disposition dans dautres passages du Trait peut faire penser quil existe une plus grande latitude ces sujets en cas de conflit. Les conflits avec les droits et les agissements des tats membres sont un sujet bien plus important. La capacit des tats membres se servir de leur droit national pour empcher ou restreindre la concurrence est limite. Un tat membre peut restreindre la libert de fixation des prix si cela est clairement une manifestation des pouvoirs du gouvernement et non pas simplement lapprobation dun contrat priv, et si ces pouvoirs nont pas t retirs au gouvernement par la lgislation communautaire. En rgle gnrale, les entreprises ne peuvent pas se dfendre pour les infractions quelles commettent aux articles 81 et 82 du Trait en prtendant que la rglementation nationale les a empches dexercer leur libert daction en termes de concurrence. Cette argumentation na t accepte par le tribunal quune fois, dans laffaire du Cartel du sucre de 1975. De nombreux cas dans les annes 80 ont port sur ce type dargument de dfense avanc par des entreprises dans le contexte de cartels tolrs par les pouvoirs publics et organiss par des associations professionnelles classiques, o lagrment du gouvernement faisait manifestement suite linitiative du secteur lui-mme. Certaines affaires des annes 90 semblent avoir tolr les accords en matire de prix, mais il sagit de cas o les organismes qui les avaient conclus avant de solliciter le blanc-seing des pouvoirs publics, taient essentiellement des entreprises publiques non industrielles tenues lgalement par lobligation dagir dans lintrt de tous les participants au march, et o ltat conservait la possibilit de rejeter la proposition daccord. Le jugement du TPI dans laffaire Greek Ferries de 2003 confirme que les recommandations des autorits publiques nexonrent pas ncessairement les entreprises de leur responsabilit en matire de fixation des prix, du moins tant que la pression de ces autorits ne lie pas ces entreprises ou nest pas irrsistible. Les tats membres peuvent adopter des rgles qui restreignent la concurrence dans le but de promouvoir des politiques sectorielles ou autres, tant quil ny a pas de politique communautaire contraire sur le sujet et que les autres obligations du Trait sont respectes. tant donn que ces autres obligations du Trait incluent louverture du march et la non-discrimination, les mesures nationales susceptibles daffecter les changes ne sont pas permises. Cependant, les textes du Trait dans leur ensemble ne sont pas favorables une large exemption qui concernerait laction publique . Larticle 10 du Trait oblige les tats membres prendre toutes mesures utiles pour remplir leurs obligations et faciliter la tche de la Commission. Cet article exige quils abstiennent de prendre toute mesure qui pourrait mettre en pril la ralisation des objectifs du Trait. Lun de ces objectifs est un rgime assurant que la concurrence nest pas fausse dans le march intrieur (article 3(1)(g)). Ainsi, les tats membres sont obligs de soutenir, et doivent sabstenir de saper, les objectifs de la Communaut en matire de politique de la 62
concurrence. Les institutions des tats membres sont assujetties par le Trait une obligation de ne pas appliquer de telles lois nationales. Par consquent, les entreprises prives ne peuvent pas recourir, pour chapper leur responsabilit en vertu du droit communautaire, une lgislation nationale qui ne satisfait pas cette norme. Les tats membres eux-mmes peuvent tre tenus responsables dune infraction larticle 10 si des mesures lgislatives ou administratives nationales rendent inefficaces les rgles communautaires de la concurrence appliques aux entreprises. Des questions dlicates se sont poses dans les domaines de la culture et des services professionnels. La CJ a rejet le point de vue selon lequel le maintien dun prix minimum de revente des livres est ncessaire pour protger les librairies spcialises et les mdias imprims dune diminution de la varit et de la disponibilit des ouvrages. La Cour a soulign le fait que restreindre la concurrence au niveau des importations violerait lobligation douverture du march qui figure dans le Trait. Toutefois, le jugement de la CJ dans larrt Wouters de 2002 accepte dautres arguments : cette dcision estime quun accord visant limiter la concurrence entre personnes exerant une profession librale est en fait, pris dans son contexte, un accord par lequel les consommateurs et ladministration de la justice bnficient de lintgrit et de lexprience de ces professionnels. En tant que tel, laccord nentre mme pas dans le champ de linterdiction vise par larticle 81(1). La Cour na pas repris la suggestion de lavocat gnral selon laquelle le conflit entre les deux exigences devrait tre rsolu en jugeant que les professions juridiques doivent tre considres comme des prestataires de services dintrt gnral au sens de larticle 86. Larticle 86 est, avec les rgles relatives aux aides dtat, le principal instrument du Trait permettant de contrler les mesures des pouvoirs publics qui restreignent la concurrence. Cest aussi un instrument essentiel douverture la concurrence de marchs auparavant domins par des monopoles. Cet article concerne spcifiquement les entreprises publiques, les entreprises auxquelles les tats accordent des droits spciaux et exclusifs, les entreprises charges de services dintrt gnral et les monopoles fiscaux autoriss par la loi. En gnral, pour ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ont t confrs des droits spciaux et exclusifs, les tats membres ne peuvent pas adopter ou maintenir toute mesure contraire aux rgles du Trait sur la concurrence et les changes. Larticle 86 mentionne spcialement les rgles des articles 81 89 et de larticle 12 relatives la concurrence et qui interdisent les discriminations fondes sur lorigine nationale. Il existe une exception linterdiction de larticle 86. Les mesures qui violeraient par ailleurs les rgles du Trait sont nanmoins licites si lapplication de ces rgles faisait chec laccomplissement de la mission particulire dintrt conomique gnral qui a t impartie une entreprise, sous 63
rserve que le dveloppement des changes ne soit pas affect dans une mesure contraire lintrt de la Communaut par la mission ainsi confie cette entreprise. Cette exemption a t interprte de faon troite, comme couvrant uniquement les activits ayant un rapport direct avec la mission lgale principale et autorise de lentreprise, et seulement lorsquil y a un risque de conflit inhrent entre cette mission et les rgles du Trait concernes. Il ne suffit pas que la mission soit conomiquement importante. Les mesures des pouvoirs publics doivent avoir activement et dlibrment confi la mission lentreprise. La communication de 2001 de la Commission sur les services dintrt conomique gnral donne quelques indications sur linterprtation de larticle 86 voulue par la Commission. Les tats sont libres de dfinir ce qui compte comme service dintrt conomique gnral. Nanmoins, la Commission nexige pas que la mission de service public soit clairement dfinie et confie explicitement par un acte dautorit publique. Il peut sagir dun contrat plutt que dune mesure lgislative. La dsignation dun service qui est de manire vidente dintrt gnral, peut tre rejete au motif derreur manifeste. Le droit communautaire est neutre sur la question de la proprit publique ou prive des entreprises qui fournissent ces services. La Commission sassurera du respect de la proportionnalit, cest--dire quelle sassurera que toute restriction ventuelle la concurrence nest pas plus importante que ncessaire pour garantir laccomplissement effectif de la mission. Les principes de dfinition et de fourniture des services incluent un expos clair des obligations fondamentales en termes de qualit, de sant, de scurit, de transparence des tarifs et des fournisseurs, de choix de service (et, le cas chant, du fournisseur) et de contrle rglementaire indpendant de loprateur, permettant de recevoir les plaintes et dy apporter des solutions. Larticle 16 du Trait demande aux institutions communautaires et aux tats membres de veiller exploiter les services dintrt conomique gnral sur la base de principes et selon des conditions qui leur permettent de remplir leurs missions. Cette disposition a t rajoute par le Trait dAmsterdam. Son contenu prcis nest pas tout fait clair, car le texte prcise que cette disposition est sans prjudice des articles 86 et 87. Cette prcision est probablement un message destin la Commission pour que cette dernire soit plus prudente dans son traitement des services publics (Goyder, 2003). Quoi quil en soit, les rcentes directives sur la libralisation dans des secteurs tels llectricit et le gaz viennent du Conseil. Pour lapplication de larticle 86, la Commission a le pouvoir de prendre des dcisions et dmettre des directives lintention des tats membres. La premire grande directive de rforme sectorielle, concernant le matriel de tlcommunications, a t une initiative de la Commission, en rponse la constatation dabus trs rpandus. La CJ a confirm que la Commission peut utiliser ce pouvoir plutt que de faire lgifrer le Conseil ou de prendre une mesure 64
dapplication force lencontre des tats membres. La directive amende de la Commission dfinit certains lments cls des droits spciaux autoriss. Elle prcise notamment que les critres doctroi de droits limits ou davantages doivent tre objectifs, proportionnels et non discriminatoires. Le cadre rglementaire le plus rcent rgissant les communications lectroniques, applicable depuis juillet 2003, est fond sur les principes du droit communautaire de la concurrence. Il nimpose une rglementation a priori que pour les entreprises ayant un pouvoir de march important sur des marchs qui ne sont pas soumis une concurrence effective. Ce cadre prvoit un retrait progressif de la rglementation mesure que les marchs deviennent concurrentiels. Le droit communautaire de la concurrence ne couvre pas le monde du travail. Le Trait, dans son article 39, aborde sparment le travail. Les employs ne sont pas une entreprise ; ils travaillent pour des entreprises. Les syndicats sont considrs comme des entreprises dans la mesure o ils se livrent des activits commerciales, mais pas lorsquils traitent de questions relevant du march du travail. En gnral, les accords conclus de bonne foi sur des sujets essentiels relevant de la ngociation collective, tels les salaires et les conditions de travail, et qui naffectent pas directement des personnes ou des marchs tiers, ne relvent pas du droit communautaire de la concurrence. Les droits de proprit intellectuelle font lobjet dune attention particulire dans le cadre du march intrieur. Dans ce domaine, larticle 30 autorise les mesures restrictives aux importations et aux exportations, qui seraient sinon strictement interdites, condition quelles se justifient par la protection de la proprit industrielle et commerciale. Ces parties du Trait sadressent aux tats membres. Elles sont invoques dans les controverses relatives ltendue du contrle autoris sur les importations parallles de produits de marque et brevets. Lissue de ces controverses a dimportantes consquences sur la concurrence dans les marchs europens, mais cela ne relve pas du droit de la concurrence et ne rentre donc pas dans les comptences de la DG Concurrence. Aucun secteur dactivit nest en fait exclu du droit communautaire de la concurrence. Lorsque la structure du Trait parat exclure certains secteurs, notamment lagriculture et les transports, cela a donn un rgime sur mesure pour ces secteurs quant lapplication des rgles, mais recourant essentiellement aux mmes principes. La possibilit daccorder des exemptions par catgorie pour ne pas appliquer les rgles de la concurrence des entreprises dun secteur, a rarement t utilise. Lemploi par le Trait du terme exemption prte dailleurs confusion. Les non spcialistes comprennent parfois que lorsquune exemption par catgorie est accorde un secteur, cela libre ce secteur de lobligation de se conformer au droit communautaire de la concurrence. Par principe, la Commission naime pas les 65
exemptions par catgories appliques un secteur, moins que les caractristiques de ce secteur ne soient tellement spciales, et le pouvoir de pression de ses membres si fort, quune exemption par catgorie faite sur mesure est invitable (Goyder, 2003, p. 527). Lexemple type est celui du rglement dexemption par catgorie appliqu au secteur automobile, dont la motivation de dpart et les effets sapparentaient plus une exclusion qui ne sexpliquait pas tant par le solde cots bnfices des effets sur le march, que par linfluence politique des industries automobiles championnes nationales. Ce rglement a rcemment t rvis et rendu plus restrictif dans ce secteur que ce nest le cas pour lexemption concernant les pratiques restrictives verticales en gnral. Il sera de nouveau rvis dans les cinq prochaines annes. La Commission a fait une priorit des problmes qui perdurent dans ce secteur. Agriculture : les accords qui sont partie intgrante dune organisation nationale de march ou qui sont ncessaires pour atteindre les objectifs de la Politique agricole commune de la Communaut (PAC) sont exempts de linterdiction de larticle 81, mais pas de larticle 82 ou du contrle des concentrations. Ces exemptions rsultent de larticle 36 du Trait, qui autorisait le Conseil dterminer la mesure dans laquelle les rgles de concurrence figurant dans le Trait sappliquent la production et au commerce des produits agricoles. Elles rsultent aussi des rglements pris par le Conseil pour prciser la porte de lexemption. Lexemption ne sapplique qu certains produits (spcifis lannexe I du Trait). Les organisations nationales de march ne sont pas exemptes sil existe une organisation correspondante couvrant lensemble de la Communaut. La plupart des produits agricoles de base sont maintenant couverts par des organisations prsentes dans toute la Communaut ; la premire partie du rglement est donc moins importante. Les accords de coopratives ne peuvent inclure que les agriculteurs et leurs associations. Le fait dinclure une installation de transformation, comme par exemple un abattoir, fait perdre la protection de lexemption. Ces accords doivent tre limits un seul tat membre. Ils ne peuvent pas imposer une obligation de pratiquer des prix identiques, exclure la concurrence ou mettre en pril les objectifs de la PAC. Lexemption relative la PAC est soumise des conditions ayant trait aux buts de la PAC. Plusieurs de ces buts, tels laugmentation des revenus des agriculteurs, la stabilisation des marchs et la scurit des approvisionnements, supposent que le secteur agricole soit protg des forces du march. On peut estimer que dautres, comme lamlioration de la productivit et lassurance que les consommateurs ont accs des approvisionnements des prix raisonnables, ne sont pas incompatibles avec les objectifs de la politique de la concurrence. La Commission et les tribunaux prsument en gnral que les objectifs de la PAC sont atteints par la cration dorganisations communes de march et sont donc plus sceptiques vis--vis des accords qui se situent en dehors et au-del de ce cadre. Les 66
rglements qui instituent les organisations communes de march peuvent introduire des variantes et couvrir des produits supplmentaires, mais ils suivent gnralement la mme dmarche et peuvent empcher explicitement de bnficier de lexemption relative la fixation de prix caractrise. De ce point de vue, la politique communautaire de la concurrence est gre par la DG Concurrence, mais les questions concernant les aides dtat au secteur agricole relvent de la direction gnrale de lagriculture. Transports maritimes : les rglements dexemption par catgorie pris par le Conseil rgissent lapplication du droit communautaire de la concurrence aux confrences maritimes et au transport maritime de fret intracommunautaire. Parmi les justifications avances pour ce traitement particulier, figurent notamment la stabilit des prix, la fiabilit et lefficience des services. Le rglement de base rgissant les confrences maritimes date de 1986. Il autorise la coordination des horaires et les accords sur la frquence des dparts et des escales, la rpartition de ces dparts et escales entre les membres de la confrence, la rgulation des capacits et la rpartition des cargaisons. Les accords entre les confrences et les chargeurs sont autoriss, mais rglements afin dempcher les discriminations qui ne sont pas justifies du point de vue conomique. Une autre srie dexemptions, dont la dernire a t publie en 2005, autorise les accords sur des sujets techniques , mais pas la fixation de prix. Comme les autres exemptions par catgorie et lignes directrices rcentes, ces exemptions prvoient un seuil maximum de scurit de 30 pour cent. Les rglements ne prvoient pas dexemption globale. La Commission a intent plusieurs actions en infraction lencontre de confrences maritimes, notamment propos daccords de services allant au-del de ce qui est autoris par lexemption, tels les accords hors du domaine de la confrence ou portant sur les parties terrestres des services multimodaux. Le livre blanc publi par la Commission en 2004 tudie une proposition de retrait de lexemption par catgorie actuellement en vigueur pour les confrences maritimes, qui serait remplace par lapplication des rgles gnrales de concurrence, incluant mme les navires de cabotage ou nassurant pas de ligne rgulire. Aviation : le rglement dapplication dorigine exemptait le transport arien du contrle du droit de la concurrence. Cela a chang en 1987, date laquelle le Conseil a confr la Commission certains pouvoirs de rgulation et doctroi dexemptions par catgorie pour le transport arien dans la Communaut. Un nouveau rglement du Conseil de 2004 tend ce pouvoir. La Commission peut dsormais appliquer galement le droit de la concurrence relatif aux transports avec les pays tiers. Un rglement dexemption datant de 1993 et qui permettait les accords IATA entre lignes ariennes, devait expirer en 2005. La DG Concurrence sest penche sur la question de savoir sil fallait recommander de maintenir le rglement en y apportant des modifications, ou sil fallait simplement le laisser 67
expirer tant donn que le secteur arien depuis la libralisation a volu de telle sorte que les accords historiques ne revtent plus une importance justifiant un traitement spcial. 5. Promotion et mise en forme de la politique de la concurrence
La DG Concurrence assigne dsormais une plus grande priorit la promotion et la protection de la concurrence. Pour ce faire, elle filtre par des critres danalyse les propositions dautres services de la Commission, elle analyse les problmes du march et prne des rformes des lois et des rglementations de la Commission et des tats membres. Selon les termes de la dernire version de ses missions, lun des aspects principaux de la mission future de la DG Concurrence consiste contribuer la mise en forme des autres politiques de lUE et de la rglementation nationale, afin de promouvoir un rgime favorable la concurrence . Auparavant, le filtrage par critres danalyse des propositions dautres directions et des volutions de la lgislation des tats membres tait souvent dfensif. La DG Concurrence souhaiterait jouer un rle plus actif de promotion dans le dveloppement de la lgislation et dans lorientation de la politique. Les lignes directrices de la Commission concernant lanalyse dimpact des propositions, publies en juin 2005 aprs un long processus de consultation, accordent une place de premier plan aux questions de concurrence. Les points qui figurent au Programme de travail de la Commission exigent une analyse dimpact formelle. Il sagit notamment des propositions de rglement, des Livres Blancs, des programmes de dpense et des lignes directrices pour les accords internationaux. La Commission peut aussi dcider quelle a besoin dune analyse dimpact pour dautres sujets. Une analyse dimpact nest pas ncessaire pour les Livres Verts lorigine des processus de consultation, pour les dcisions et les rapports habituels, pour les propositions faisant suite des obligations internationales ou pour des dcisions mettant en uvre les pouvoirs de la Commission au niveau de lapplication du droit communautaire. Selon le processus prescrit, dautres directions de la Commission seront alertes un stade prcoce. Normalement, un groupe pilote interservices sera cr pour suivre lavancement de la proposition et de lanalyse. Au moment o le processus dbouche sur une proposition daction, le rapport danalyse dimpact ncessaire fait lobjet dune consultation interservices formelle avant la prsentation de la proposition et de lanalyse dimpact au collge des Commissaires. Les lignes directrices 2005 relatives la ralisation des analyses dimpact sont formules, titre dexemple des tapes et des points prendre en compte, sur la base dune rforme hypothtique de la rglementation qui empche la concurrence et lentre sur le march europen du sucre. Les annexes aux lignes directrices comprennent une brve description des types de problmes qui peuvent appeler une 68
solution. Aprs la liste des objectifs communautaires explicites, les dfaillances du march sont lun des principaux points. Ces dfaillances sont notamment les externalits, loffre insuffisante de biens publics, labsence de march, linformation imparfaite et linsuffisance de concurrence. Dans lexplication de lexpression concurrence absente ou faible , une mise en garde est adresse contre une trop grande confiance dans la structure de march qui est un signe de faible concurrence. On y souligne la ncessit de prendre en compte la performance relle du march et la probabilit daccs, ainsi que le problme de la rgulation des monopoles naturels. Il reste voir comment lanalyse dimpact se droulera en pratique. Quelques lments seulement de la longue liste de propositions et danalyses dimpact exposes jusqu prsent ont peut-tre eu un effet significatif sur la concurrence. Certains des lments qui semblent plus susceptibles davoir un impact sur le march sont rservs , pour la raison vidente quils concernent des positions que la Communaut peut prendre dans les ngociations commerciales. Chaque direction de la Commission a la charge de lanalyse dimpact de ses propres projets, y compris de lvaluation de limpact de ces projets sur la concurrence. Dans certains domaines, des projets de rglement sur dautres sujets ont t bien conus pour tirer parti de la concurrence et des incitations du march, sans intervention ou conseil importants de la DG Concurrence. Par exemple, le march des droits dmission de dioxyde de carbone dvelopp par la direction Environnement est un instrument rglementaire sophistiqu du point de vue conomique. Nanmoins, pour aider les autres directions gnrales, la DG Concurrence a prpar un guide concis de filtrage de la concurrence par critres danalyse. Ce guide a t mis sur le site Internet de la DG Concurrence sous le titre Prner la concurrence . Il indique que les propositions qui sont le plus susceptibles davoir un impact sur la concurrence sont celles qui concernent la libralisation, la politique industrielle et le march intrieur, suivies de prs par les propositions qui octroient des droits commerciaux exclusifs ou exemptent des activits des rgles de la concurrence. Les rgles sectorielles relatives la politique environnementale, industrielle ou rgionale, qui affectent lactivit conomique et les rgles gnrales qui affectent le comportement commercial peuvent aussi mriter une certaine attention. Le guide souligne que le filtrage par critre danalyse afin de dterminer les restrictions la concurrence et dautres possibilits moins restrictives, peut contribuer atteindre les objectifs voulus sans imposer la concurrence des contraintes disproportionnes. Le guide donne ensuite des exemples dapplications possibles : exemptions des rgles de la concurrence pour lagriculture, entraves la concurrence pour la gestion des dchets et laccrditation, imposition de caractristiques pour les produits, fixation de prix maximum ou de normes minimales, restrictions la publicit, limitation de la distribution, limination des incertitudes et promotion dune transparence excessive dans les marchs publics, restrictions laccs aux ressources ou obligations de 69
licence ou de test pour les nouveaux produits sur les marchs concentrs, laboration de rgles qui avantagent de fait les acteurs dj en place. Il nexiste pas au sein de la DG Concurrence de service spar en charge de la promotion et du filtrage de la concurrence par critre danalyse. Au lieu de cela, les projets sont rpartis entre les services en fonction des comptences dans le secteur ou de la question concerns. Le plan de gestion en cours fixe la production prvue de la DG Concurrence pour 2005 : un document de travail sur le secteur de leau pour la Commission, une proposition dabolition du rglement par catgorie du Conseil sur la fixation des prix par les confrences maritimes, un rglement dexemption par catgorie amend portant sur les consortiums de transports maritimes, un rapport sur lavancement de la rforme du rglement sur les services professionnels, des rgles incorporant les principes de la concurrence dans les organisations agricoles du March Commun et une contribution la directive sur la protection des cultures agricoles. Par ailleurs, les enqutes sectorielles sur les services financiers et lnergie peuvent dboucher sur des propositions de rforme de la rglementation. Lun des motifs annoncs de ces enqutes est que la rglementation existante na pas russi dloger les acteurs en place de leurs positions protges et instituer un march commun intgr. Lexprience tire de lapplication des rgles milite en faveur des conseils au niveau de la promotion de la concurrence et de lagenda de la libralisation. On peut citer un exemple majeur : la rforme des tlcommunications qui dure depuis longtemps et qui a dbut il y a 20 ans par une action de la Commission pour infraction aux rgles communautaires. Cela sest poursuivi dans les secteurs de lnergie et des transports, o les dcisions de la Commission relatives aux concentrations et aux infractions compltent le dveloppement des directives de rforme. Lorsque lapplication des politiques communautaires dpend de laction des gouvernements des tats membres, le contrle est plus difficile et plus dlicat. Les tats membres peuvent introduire des lments qui affectent la concurrence sur le march, peut-tre de manire involontaire. Certains tats membres, par exemple, ont appliqu la directive communautaire sur les stocks de scurit de ptrole de telle manire que cela a empch lentre de nouveaux acteurs dans la distribution. Le projet rcent de rforme le plus en vue concerne les services professionnels. Il sagit principalement des avocats, notaires, comptables, architectes, ingnieurs et pharmaciens. La Commission a publi un rapport trs complet en 2004 sur la concurrence dans les services professionnels. Parmi les problmes relevs par le rapport, figurent les prix fixes et les prix recommands, les rglementations limitant la publicit, les conditions daccs et la structure des entreprises. Reconnaissant quune certaine rglementation se justifie pour protger les consommateurs dans ces domaines, le rapport nen appelle pas moins des mcanismes plus favorables la 70
concurrence. La Commission fait remarquer que les restrictions imposes par des organismes privs telles les associations professionnelles, peuvent constituer une infraction larticle 81 du Trait ( moins que ces restrictions ne soient objectivement ncessaires pour garantir le bon exercice dune profession telle quelle est organise dans un tat membre). Une rglementation dun tat qui fausse la concurrence est contraire aux obligations du Trait. Si un tat membre dlgue des pouvoirs une entreprise prive sans garde-fous suffisants, cet tat membre peut aussi engager sa responsabilit en cas dinfraction. Cependant, la Commission, bien quayant ainsi rserv la possibilit dune action pour faire respecter les rgles, invite les tats membres et les professions librales rviser et rformer la rglementation qui ne se justifie pas. La Commission a organis une srie de runions bilatrales afin de permettre aux professions librales et aux autorits nationales de rgulation dexpliquer leur position, reconnaissant que le projet impliquera ncessairement les organismes professionnels nationaux, les autorits de rgulation et de la concurrence, ainsi que les organisations de consommateurs. Les tats membres ont galement t encourags comparer leurs expriences. Un rapport de suivi, Les services professionnels poursuivre la rforme a t publi le 5 septembre 2005. Il donne un aperu des progrs accomplis par les tats membres dans la rvision et la suppression des restrictions rglementaires injustifies. Il constate avec satisfaction les progrs raliss dans certains tats membres, mais juge que les rglementations qui restreignent srieusement la concurrence restent trop frquentes dans de nombreux pays. Le progrs est entrav par labsence de soutien politique national pour la rforme et le manque dapptence pour la rforme des professions librales elles-mmes. La Commission en appelle aux tats membres afin quils prennent des mesures rsolues. Elle suggre que la modernisation des rgles relatives aux professions librales soit incorpore dans les programmes nationaux de rforme visant mettre en uvre le programme daction de Lisbonne. Elle conclut en ritrant son engagement dans une rforme de grande ampleur et laisse la porte ouverte une poursuite des mesures dapplication. 6. Conclusions et possibilits daction future
La politique de la concurrence a jou un rle central dans le dveloppement de lUnion europenne et de ses institutions. Elle atteint un statut quasi-constitutionnel, fond de manire originale sur lapplication directe du droit communautaire aux acteurs conomiques plutt que sur un pouvoir administratif discrtionnaire ou sur des rapports de force politiques ou avec des groupes dintrts. La DG Concurrence, dote de vastes comptences et de ce que certains observateurs ont dcrit comme un engagement vanglique, et mme moral, en faveur de lide du march libre, ainsi que de son rle constitutionnel, a t reconnue dans les annes 90 comme une administration particulirement efficace du systme de lUE (Wilks & McGowan, 1996) (Goyder, 2003). La comptitivit remplace lintgration du march en tant que 71
moteur de laction, mais il est peu probable que la politique de la concurrence doive trouver un compromis politique avec la politique industrielle. Historiquement, la Commission sest montre pragmatique dans son analyse de la ncessit pour lEurope dtre comptitive et elle a fait preuve dune tolrance raliste vis--vis des intrts nationaux. Lefficience au niveau de la production et le bien-tre des consommateurs paraissent avoir une priorit gale en tant quobjectifs de la politique de la concurrence telle quelle est reformule et fonde plus explicitement sur des concepts conomiques. Les liens troits entre la Commission et les tribunaux demeurent fondamentaux. Le soutien apport trs tt par la CJ, soucieuse de lintgration du march et du renforcement des institutions de lUE, avait favoris une conception de la politique de la concurrence exprime en termes de catgories juridiques. La Commission voluant dsormais vers un point de vue plus explicitement conomique, elle va devoir trouver une nouvelle entente avec les tribunaux. Il va sagir de savoir comment les tribunaux vont aborder cet angle conomique et comment ils vont considrer les prtentions de la Commission la comptence conomique. Lanalyse conomique, prsente de manire convaincante et cohrente, peut remplacer la logique juridique en tant quancrage face au danger dune exploitation politique des rsultats de la politique de la concurrence. La mise en place du cadre de la concurrence et son application ambitieuse ont rvl certains problmes auxquels la Commission sest attaque. Les rformes et les ralisations importantes depuis le milieu des annes 90 ont notamment dtourn lattention des accords verticaux. Le programme de clmence a rendu plus difficiles les collusions occultes en matire daccords horizontaux. Le systme de notifications et de la lettre de confort qui pouvait sy substituer, ont t remplacs. Le programme de libralisation, qui a dbut dans les annes 80 avec les tlcommunications, a tendu la concurrence aux industries de rseau. Cependant, lapplication du rglement sur les concentrations, porte par un excs de confiance, sest embourbe dans des dfauts danalyse, de preuves et de procdure. La sanction de la Commission par le TPI en 2002, doutant que la Commission soit plus experte que le tribunal en matire conomique, a entran une amlioration bienvenue des ressources conomiques et dimportantes rformes dans le processus interne de contrle de qualit de la Commission. Nanmoins, les rformes les plus importantes sont les projets long terme de modernisation du contenu de la politique de la concurrence de lUE qui en rvlent les motivations conomiques, et la modernisation des moyens pour lappliquer. Cela met fin au systme dautorisations bureaucratiques et tend la responsabilit de lapplication lensemble du rseau des autorits nationales charges de la concurrence en Europe.
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La modernisation des concepts fonde lanalyse de base sous sa forme administrative et en rend les fondements conomiques plus explicites. Dans la nouvelle conception des lignes directrices et de la rglementation des exemptions par catgories, des questions tel le comportement anticoncurrentiel caractris sont nettement distingues des autres et les classifications et les prsomptions sont gnralement dtermines par des seuils fonds sur la part de march ou la dimension absolue des entreprises ou entits concernes. Il ny a quune seule ligne directrice pour dterminer les marchs, au lieu dune rfrence pour chaque application possible. Cette ligne directrice est toutefois souple. Elle permet des ajustements pour tenir compte de la possibilit quun march fonctionne dj, ou pas encore, de faon concurrentielle. La description uniformise des accords restrictifs caractriss vient galement lappui dune plus grande cohrence. La nouvelle approche conjugue la reconnaissance des distinctions juridiques thoriques et le simple bon sens au niveau de la mise en uvre. Les lignes directrices concernant la coopration horizontale, par exemple, analysent dans le dtail les distinctions logiques et les catgories juridiques, mais appliquent ensuite toutes ces distinctions et catgories les mmes seuils de parts de march, ce qui revient dire aux parties concernes quelles nont pas besoin de se proccuper de formuler des demandes habilement rdiges en termes de catgorisation. Les seuils de part de march sappliquent principalement en cas de prsomptions ngatives et non pas positives. Ils sont donc logiquement prudents dans la dfinition des niveaux de scurit qui permettent dviter les litiges et procurent une certaine scurit au monde des affaires. Ce modle dsormais normatif est bien adapt lapplication un processus administratif et bureaucratique dans lequel la prcision et les subtilits de cas particuliers ne peuvent pas tre traits de manire satisfaisante un cot raisonnable et laide dun ensemble de rgles formelles grables. Les rgles favorisent la clart et la cohrence dans un cadre global, accessible et convaincant pour les entreprises qui y sont soumises, utilisable sans recourir ncessairement aux thorisations conomiques de diplms duniversit. Cela ne veut pas dire pour autant que tout est exactement comme il doit tre, mais plutt quil y a peut-tre encore place pour dbattre de la question de savoir si toutes les pratiques analyses de faon apparemment concluantes comme tant des pratiques restrictives caractrises, mritent vraiment cette qualification. Le cadre modernis de la politique de la concurrence remplace le lgalisme juridique par des critres conomiques fonds sur le pouvoir de march et les pratiques coordonnes anticoncurrentielles. Il nlimine pas pour autant tous les vestiges danalyse formelle. La mise en uvre de ce nouveau cadre peut toujours devoir faire appel la catgorisation, par exemple sagissant de dterminer les comportements caractriss dont lanalyse ne dpend pas dun filtre bas sur les parts de march. Cette mise en uvre ne sera pas toujours simple. Le traitement des 73
comportements anticoncurrentiels non caractriss dpendra de la dfinition du march, un exercice dont le rsultat peut tre incertain et qui peut mobiliser des ressources disproportionnes. La dfinition du march est une affaire de fait comme de jugement, qui risque dtre fausse par une dmarche anticipant le rsultat escompt, ou simplement par une certaine navet. Les entreprises qui font une autovaluation risquent de ne pas dfinir correctement leurs marchs, mme si les lignes directrices donnent habituellement lassurance que la Commission ne procdera une action prospective que lorsquune entreprise sest trompe de bonne foi dans sa dfinition dun march. de nombreux gards, les communications et les lignes directrices de la Commission se rfrent explicitement aux autorits judiciaires, mais dautres aspects de ces communications et de ces lignes directrices peuvent sexpliquer par la plausibilit au niveau administratif ou peut-tre par lorientation que la Commission souhaite prendre lavenir. Dans la mesure o la modernisation de la politique de la concurrence revt la forme de communications et de lignes directrices dpourvues de caractre absolument contraignant, le succs de cette modernisation dpend de la force de persuasion. Lautorit de ces communications et lignes directrices de la Commission dpend en dernier ressort de la manire dont les instances judiciaires europennes et nationales traiteront celles de ces communications et lignes directrices qui vont au-del dune simple reformulation des positions des instances judiciaires. La modernisation de lapplication des rgles de la concurrence, en supprimant le processus de notification et dapprobation pralable des exemptions tout en partageant la responsabilit de la mise en uvre des rgles entre les autorits nationales, a entre autres objectifs de rorienter les ressources de telle sorte que la DG Concurrence puisse se concentrer sur des sujets et des investigations complexes, concernant lensemble de la Communaut. La rpartition des comptences entre les institutions nationales dans le cadre de la modernisation est diffrente de la rpartition habituellement pratique par la Communaut. Elle ne suit pas les prescriptions dune directive de Bruxelles dont les mesures dapplication incombent aux lois nationales. Il nexiste aucune directive au niveau de lUnion europenne exigeant des gouvernements nationaux quils adoptent un droit positif particulier de la concurrence, et la modernisation des rgles de concurrence ne passe pas obligatoirement par une harmonisation concrte. En fait, cette modernisation est fonde sur le fait que les droits nationaux de la concurrence ont volu paralllement au systme communautaire, en sorte quau fil des annes, la plupart des gouvernements nationaux (y compris les tats membres en voie daccession) ont adopt des rgles de droit positif gnralement en phase avec les rgles de lUnion europenne, sans que cela leur ait t demand. Il reste voir quel sera leffet net de la dcentralisation. Le rglement mettant en place le systme modernis dapplication coordonne sacrifie une partie du 74
monopole de la Commission tout en confirmant et en tendant les solutions et les pouvoirs denqute disponibles pour lapplication du droit communautaire de la concurrence. Le systme est fond sur le fait que lon table sur une cohrence atteinte par lapplication de principes juridiques communs, sous le contrle de la CJ. Jusqu prsent, le REC fonctionne par consensus. Toutefois, en fonction de lvolution, des pressions pourraient sexercer sur ce rseau dans le sens dune exigence de plus grande transparence et dobligation renforce de rendre compte, de davantage de formalisme centralisateur au sein du rseau, ou de dcentralisation des pouvoirs vers les autorits nationales (Wilks, 2005). Les autorits de la concurrence en Europe ont des capacits, et peut-tre des priorits, diffrentes. Certaines autorits nationales vont avoir tendance soumettre des cas la DG Concurrence alors que dautres prendront davantage dinitiatives personnelles. Les autorits se distingueront invitablement au niveau de leurs ressources techniques, conomiques et juridiques, ainsi que dans leur degr dindpendance relle vis--vis dautres intrts politiques. On peut sattendre des ractions stratgiques des plaignants et des dfendeurs. Bien entendu, la stratgie de recherche du systme judiciaire le plus favorable est en elle-mme une sorte de test de march de la qualit des rgles et des mesures dapplication. Cependant, la disposition de la rglementation selon laquelle la Commission peut se saisir dune affaire devrait tre un remde suffisant une faiblesse du rseau, moins que la Commission elle-mme ne soit le maillon faible. Le partage des responsabilits va ouvrir de nouvelles perspectives et dgager des ressources supplmentaires. Lharmonisation substantielle dans lensemble de lEurope aura pour effet, dans la majorit des cas, de rendre moins cruciale la ncessit de dterminer un effet suffisant sur les changes pour tablir la comptence du droit communautaire. Les mmes principes seront appliqus, notamment pour les pratiques restrictives et les concentrations, quil sagisse dune affaire traite par la DG Concurrence ou par une autorit nationale, et que laffaire soit analyse sous langle du droit communautaire ou dun droit national. Le rglement prend en compte une certaine diffrence dans la manire dont les droits nationaux traitent les pratiques unilatrales des entreprises dominantes. Des diffrences subsistent pour ce qui concerne les procdures et les ressources. Il peut aussi y avoir des diffrences entre autorits nationales au niveau de leurs capacits et de leur volont dagir, notamment pour des secteurs sensibles. Les projets de libralisation ont montr limportance dun organe de niveau fdral charg de lapplication des rgles et en mesure de saffronter des monopoles nationaux bien enracins. Le scnario oppos est galement concevable. Les dsaccords entre les commissaires europens au sujet de laction de la Commission peuvent les empcher de dcider clairement sil faut prendre des mesures propos dune affaire ou dun secteur. Une autorit nationale intresse peut alors intervenir et appliquer le droit 75
communautaire. La Commission pourrait ensuite reprendre le dossier pour dfendre ses prrogatives, mais linitiative de lautorit nationale aura au moins dbloqu limpasse qui tait apparue au niveau de la dcision.39 Dans son ensemble, la procdure de mise en oeuvre de la Commission, bien quefficace, prsente des faiblesses intrinsques. La combinaison au sein dune unique institution des fonctions denqute et de prise de dcision peut permettre de raliser des conomies mais aussi de calmer les critiques en interne. Le risque dun pouvoir dapprciation sans restrictions peut conduire les tribunaux faire preuve de scepticisme envers les dcisions de la Commission. Les annulations du Tribunal de premire instance en 2002 ont mis en vidence la ncessit de rformes, et la Commission a pris plusieurs mesures afin de rpondre aux proccupations de longue date exprimes quant ses contrles de qualit internes. La multiplication du nombre de runions bilan et des possibilits dexposer aux parties le point de vue des services, tout en le soumettant un examen critique, est une initiative raisonnable. La perspective de lexercice par le Tribunal de premire instance (TPI) dun contrle troit constitue un changement culturel au sein de la DG Concurrence. Les mesures prises suite aux revers subis, ainsi qu la cration du poste dconomiste en chef pour la concurrence et au renforcement du rle des conseillers auditeurs, ont eu pour effet de faire prendre conscience aux quipes charges de ltude des dossiers du fait quelles devaient rassembler des lments de preuve plus nombreux et plus probants. Ces rformes venaient dtre mises en place au moment de la publication de ltude conomique annuelle 2003 de lOCDE qui incluait un chapitre spcial consacr la concurrence dans les marchs de produits. (OCDE, 2003) Ltude notait le problme soulev par le manque de contrepoids ds lors que les pouvoirs dinitiative et de prise de dcision sont combins, et recommandait dvaluer si la mise en place de groupes dvaluation collgiale et dautres mesures renforaient lefficacit du processus de prise de dcision. Une meilleure rsistance des dcisions de la Commission au scepticisme juridique des tribunaux serait le signe le plus significatif dun renforcement de cette efficacit. Peu daffaires examines par le biais des nouvelles procdures internes ont t menes terme, de sorte quil pourrait tre trop tt pour mettre un avis. Cependant, certains dossiers qui ont t soumis la procdure interne ont t abandonns, voire rviss, et nont donc jamais t ports devant le tribunal. De ce point de vue, les contrles internes remplissent leur mission. Les contrles amliorent la qualit mais peuvent augmenter les cots. La Commission continue de rechercher le juste quilibre entre le temps et les ressources ncessaires pour monter un dossier et le temps et les ressources consacrs son 76
expos et sa dfense en interne. Cette souplesse peut constituer un avantage propre un systme unifi. Certains aspects du systme de contrle de la qualit conservent leur caractre ponctuel. Les affaires ne sont pas toutes soumises un groupe dvaluation collgiale ou lattention de lconomiste en chef pour la concurrence. Pour le moment, il est opportun de prendre ces dcisions au cas par cas, en partie car les ressources disponibles sont insuffisantes pour accorder une telle attention chaque affaire. Toutefois, mesure de lvolution de la rpartition des affaires entre les autorits, il se peut que les dossiers de la DG Concurrence finissent par tre constitus en majorit des affaires les plus complexes et les plus sujettes controverse qui requirent en particulier une analyse en profondeur et un examen critique. Ds lors, ces mesures internes pourraient tre attendues de facto et ne plus revtir un caractre exceptionnel. Une sparation claire des fonctions denqute et de prise de dcision peut savrer invitable pour garantir la confiance des institutions juridiques en la qualit des dcisions de la Commission. Une solution pour assurer une plus grande transparence de la sparation de ces fonctions au sein de la procdure de la Commission pourrait consister confier un rle dvaluation plus formel aux conseillers auditeurs. lheure actuelle, ces hauts fonctionnaires se proccupent essentiellement de garantir lquit de la procdure, plutt que dapprcier son bienfond. Nanmoins, sils ont une opinion quant au fond, la procdure fournit dj une possibilit pour lexprimer. Cependant, la cration dune telle fonction, qui nirait pas jusqu une procdure administrative totalement conduite en interne et la prise dune dcision initiale, processus qui ne ferait quallonger les dlais, constituerait un dfi. Au sein de la structure institutionnelle de la Communaut, la Commission joue, par son indpendance daction, un rle cl en tant quinstitution charge dagir dans lintrt de la Communaut toute entire. Le Conseil et le Parlement, en revanche, sont des organes politiques qui doivent tenir compte des proccupations nationales et dautres intrts. Depuis longtemps, la force de la Commission rside dans son impartialit apparente au regard des rivalits nationales. Au milieu des annes 90, les observateurs ont nanmoins not avec inquitude que les Commissaires pourraient tre enclins privilgier inconsciemment, voire ouvertement, leurs politiques et leurs intrts. (Wilks & McGowan, 1996) Aucune autre juridiction au sein de lOCDE ne confie, un organe tel que la Commission, la responsabilit de la prise de dcision dans des affaires lies la mise en uvre du droit de la concurrence. Compose de 25 membres, cette dernire est trop large pour pouvoir examiner des affaires principalement factuelles et statuer sur ces dernires.40 De faon raliste, la Commission sen remet de plus en plus au commissaire charg de la concurrence, en exerant un contrle de haut niveau sur les initiatives lances par 77
ce dernier. Il peut avoir consult le service juridique, le conseiller auditeur, le groupe dvaluation collgiale et lconomiste en chef, et des avis du comit consultatif ou dautres services de la Commission peuvent avoir t soumis la Commission. Cependant, lorsque cette dernire statue sur une affaire, elle na en rgle gnrale pas directement instruit le dossier. Aucun commissaire, ni mme celui charg de la concurrence, naura assist aux dbats. Tout se fonde sur les informations communiques par les services denqute, et il nexiste aucune rgle ex parte ou autre type de contrle applicable aux contacts entre les enquteurs et les commissaires statuant sur le dossier. Il ny a pas darbitre (adjudicator) qui soit totalement indpendant de la fonction denqute. Aussi nest-il pas surprenant que les juridictions sorientent vers des missions de premire instance. Depuis la cration du Tribunal de premire instance, les juridictions nont pas accord une grande marge de manuvre la Commission sagissant des questions ayant trait la preuve. Les possibilits de rexamen judiciaire et dannulation compensent les insuffisances du processus de prise de dcision de la Commission au regard des principes dimpartialit et dindpendance inscrits dans le droit europen des droits de lhomme. Cependant, le systme juridictionnel actuel serait mis rude preuve si de vritables prrogatives de dcision de premire instance lui taient confres. Les tribunaux ont certes t la hauteur de la situation le moment venu : en 1975, dans laffaire des entreprises sucrires, la CJE a produit un jugement de 200 pages (prs de 500 pages dans le CMLR) dans le cadre de lexamen de plaintes concernant des marchs individuels et des phnomnes dinteraction entre les politiques menes en matire de concurrence et dagriculture ; lintgralit du jugement TPI dans les affaires lies au cartel du ciment en 2000 couvre prs de 1200 pages. Le TPI a t cr pour accrotre la capacit du pouvoir judiciaire dexaminer des affaires principalement factuelles. La procdure acclre a permis de concrtiser cette possibilit mme pour des affaires prsentant une urgence particulire comme les fusions.41 Le champ du rexamen et, de ce fait, le rle des juridictions se dveloppent. Les questions rcurrentes souleves dans les affaires de concurrence, comme la dfinition du march et lvaluation des effets nets des accords et des transactions montrent quil nest pas toujours facile de fixer la limite entre les lments de fait et les moyens de preuve passibles de rexamen judiciaire et les questions impliquant une analyse conomique complexe qui devraient en principe tre confies lexpertise de la Commission. Si une juridiction distincte assumait plus de responsabilits en matire dtablissement de prcdents et de prise de dcisions, elle jouerait probablement aussi un rle plus important dans la dfinition de la politique mener. tant donn que la politique communautaire de la concurrence, initialement axe sur une intgration des marchs reposant sur le droit, soriente prsent vers une approche plus conomique, les tribunaux pourraient tre amens fournir une interprtation 78
plus cohrente des objectifs fixs en matire de politique et de concurrence. (Gerber, 1998) Un tribunal spcialis dans les questions de concurrence pourrait peut-tre remplir ce rle. Les modifications apportes au statut du TPI par le trait de Nice ont montr la voie suivre en lui confrant son propre domaine de comptence et en lautorisant sadjoindre des chambres juridictionnelles pour connatre des affaires en premire instance, les dcisions rendues pouvant faire lobjet dun pourvoi devant le TPI. Bien que ces modifications aient t introduites afin de recueillir les recours forms par les fonctionnaires des Communauts europennes, elles pourraient prfigurer la cration dun tribunal de la concurrence distinct en tant quorgane de dcision de premire instance.42 (Goyder, 2003) Mais il serait prmatur ce stade de crer un nouveau tribunal des ententes . Il affaiblirait le rle que jouent la Commission et le Conseil dans la dfinition de lorientation des actions mener et encouragerait la DG Concurrence agir davantage comme un procureur quun organe de dcision. moins de revoir la fonction essentielle assure par les tribunaux dans le processus, ces derniers pourraient tre dots de pouvoirs plus larges pour examiner les dcisions de la Commission sur la base de recours plutt que dans le cadre du rexamen judiciaire. Les juridictions europennes procdent actuellement au rexamen des dcisions de la Commission au regard dirrgularits dceles aux plans du droit et de la procdure. Elles nexercent pleinement un contrle que sur les sanctions imposes. Si le tribunal rejette le constat dinfraction de la Commission, il peut uniquement annuler la dcision et renvoyer laffaire la Commission afin quelle poursuive la procdure. Une autre solution consisterait autoriser lintroduction dun recours complet qui aboutirait un jugement dfinitif du tribunal. Il semble que les ressources soient suffisantes pour que la DG Concurrence se charge des affaires communautaires, ainsi que de la dfinition et de la coordination des politiques. Les insuffisances constates dans les annes 90 ont manifestement t corriges. (Wilks & McGowan, 1996) En effet, maintenant que les autorits nationales de la concurrence appliquent le droit communautaire, les ressources publiques affectes la mise en uvre du droit communautaire de la concurrence au sein de lEEE sont sensiblement plus importantes quaux tats-Unis. Cependant, lEurope ne dispose pas encore, dans le secteur priv, dune rserve aussi importante dconomistes et de juristes se consacrant au soutien et la dfense des actions prives intentes en matire dententes et dabus de position dominante. Ltude de 2003 engageait la Commission tenir compte des pertes de bientre conomique dans le cadre de ltablissement des priorits. Depuis longtemps, la Commission dtermine ses priorits gnrales sur la base dune interprtation des effets conomiques nets susceptibles de rsulter dune intervention visant faire appliquer les rgles de concurrence. Par exemple, au cours de la dernire dcennie, 79
une dcision relative limpact conomique net a motiv une rorientation des ressources et de lattention des restrictions verticales vers les ententes horizontales. Cependant, lchelle plus rduite de la slection de cas particuliers, il nest pas toujours possible de se fonder sur des suppositions quant limportance des pertes de bien-tre. La haute priorit accorde aux affaires ayant trait aux ententes injustifiables sappuie sur des considrations de dissuasion gnrale plutt que de prvision de leffet produit par le dmantlement dune entente particulire. Dans les cas non lis des ententes injustifiables, il se peut que leffet net ne soit pas particulirement vident ds le dpart. La DG Concurrence sefforce malgr tout damliorer les instruments auxquels elle recourt pour tablir ses priorits en matire dapplication. Le rapport annuel 2004 de la DG Concurrence prconisait de renforcer le caractre dynamique du processus de prise de dcision afin de remdier aux dfaillances du march lappui du programme mis en uvre dans le domaine de la comptitivit, tout en prvoyant des mesures dapplication au niveau le plus appropri dans lUE largie. (CE DG Concurrence, 2004) Lavantage comparatif dont jouissent les 26 diffrentes autorits revt dsormais une importance considrable. Il va sans dire que la Commission devrait prendre linitiative sur les questions ayant une dimension internationale ou communautaire, ou lorsque le facteur essentiel est un programme rglementaire communautaire comme une infrastructure de rseau. Face ces priorits, une rorientation des ressources se dessine dores et dj. Au cours de lanne dernire, la DG Concurrence a multipli par deux les ressources quelle consacre la lutte contre les ententes, entranant aussi un doublement des mesures dexcution prises dans le domaine de lapplication de la lgislation contre ces ententes (values en fonction du nombre de communications de griefs adresses). La mise en place dune direction spcialise dans le domaine des ententes a t annonc comme une innovation ; cependant, en 1998 tout dabord, puis en 2002, la DG Concurrence avait dj annonc la formation de nouvelles units spciales charges des ententes. Que cette direction soit, ou non, une vritable nouveaut, elle est ncessaire et est la bienvenue. La direction spcialise charge des concentrations a t dissoute puisque les oprations de concentration ne prsentent plus de nouveaut au plan de la procdure ou du droit ; une direction spcialise dans le domaine des ententes est en revanche indispensable car la nouvelle structure charge de la mise en uvre de la rglementation pose des problmes indits et dlicats aux plans juridique et pratique, notamment sagissant des aspects lis la comptence, la clmence et aux pouvoirs denqute. Les affaires se multiplient et les parties mises en cause risquent dinvoquer des moyens de dfense plus puissants. Les comptences particulires de la direction charge des ententes sexercent sur des questions susceptibles de soulever des problmes particulirement dlicats devant les tribunaux, dans le cadre de la procdure denqute et en ce qui concerne la 80
qualit des lments de preuve. tant donn que les amendes atteignent prsent des niveaux qui incitent les entreprises contester leur responsabilit, ainsi que le montant de lamende inflige, la qualit des preuves nen deviendra que plus importante. Les aveux et les tmoignages directs apports dans le cadre du programme de clmence se sont avrs extrmement utiles. Cependant, la DG Concurrence ne souhaite pas sappuyer exagrment sur ce dernier, peut-tre par crainte dactions en justice sur des questions ne prsentant quun rapport indirect avec laffaire ou de rejet par les tribunaux de preuves obtenues dans le cadre du programme de clmence. Aussi la DG Concurrence recherche-t-elle des indices conomiques rvlateurs dune collusion horizontale qui permettraient didentifier les lments devant faire lobjet dune enqute complmentaire. Reste savoir si les donnes et lanalyse conomiques suffiront convaincre les tribunaux dautoriser le recours des techniques dinvestigation contraignantes. Jusqu prsent, en labsence de preuves plus directes, il ne semble pas que la DG Concurrence envisage de se fonder sur une analyse de ce type pour convaincre les tribunaux du bien-fond dune dcision ou de la prise de sanctions appropries. Une nouvelle communication et des orientations sur les sanctions et les mesures correctives applicables sont en prparation. Les principaux points abords devraient concerner les amendes contre les ententes et le programme de clmence. Ltude de 2003 recommandait dapprcier leffet dissuasif des sanctions, sousentendant que les amendes infliges ntaient pas suffisamment leves. Dune manire gnrale, les sanctions appliques aux ententes horizontales au sein de la Communaut sont quivalentes celles imposes dans dautres pays, les sanctions infliges dans le cas dabus de position dominante semblant mme plus svres. De rcentes tudes montrent cependant que depuis toujours, les surcots imposs par les ententes se sont mme avrs suprieurs aux estimations des autorits charges de lapplication des rgles, ces surcots atteignant en moyenne plus de 30 pour cent dans les affaires communautaires et dpassant largement 40 pour cent dans le cas dententes internationales. (Connor, 2004) Il se peut que les sanctions infliges dans les pays soient encore trop faibles pour constituer une dissuasion efficace. La procdure dlaboration dune nouvelle communication offre la possibilit dapprcier lefficacit du niveau des sanctions imposes par la Communaut. La communication pourrait aussi jeter les bases de lexercice de nouvelles prrogatives en matire dallgement structurel et de cession dactifs. Dautres amliorations concernant les mesures correctives applicables incluent la dfinition dune base juridique claire pour les mesures caractre provisoire et les engagements obligatoires et le pouvoir de retirer le bnfice dun rglement dexemption par catgorie. La disposition relative aux engagements obligatoires est extrmement utile bien que lalina du prambule stipulant quils ne seront pas accepts ds lors que la Commission aura commenc par rclamer des sanctions financires soit 81
curieux. Il implique en effet qu compter du moment o la Commission demandera limposition dune amende, la partie mise en cause sera tenue de payer cette dernire ou de poursuivre la Commission en justice sans quil soit possible de parvenir une solution de compromis sur les engagements avant que le tribunal statue. Il se peut que cette restriction impose la capacit de ngociation de la Commission ait t involontaire. Les dbuts du rseau informel des autorits charges de lapplication de la lgislation semblent prometteurs. Le fait quune nouvelle structure informelle soit cre au sein du rseau europen de la concurrence (REC) au lieu de sappuyer sur le Comit consultatif qui existe dj envoie un signal intressant. La distinction opre vise semble-t-il maintenir le caractre informel du REC et viter, ou du moins retarder, la mise en place dun processus formel dengagements et dattentes obligatoires. Le fait que le REC nait aucun statut juridique soulve des questions quant son obligation de rendre compte, et son fonctionnement a suscit des inquitudes en matire de transparence. (Wilks, 2005) Lexprience montrera sil est ncessaire ou prudent de rendre le systme plus formel. ce stade, une structure caractre informel, guide par le consensus, constitue un cadre propice pour des changes dinformation sur les diffrents moyens daction dont disposent les 26 autorits. Des lignes directrices sont l'tude en matire dabus de position dominante aux termes de larticle 82, visant dvelopper une approche cohrente avec la modernisation des rgles dapplication de larticle 81, devraient prochainement tre publies. Ces orientations pourraient ainsi examiner des aspects sapparentant aux allgations de gains defficacit aux termes de larticle 81(3). Puisque larticle 82 ne prvoit pas dvaluer le comportement prohib au regard dautres lments dapprciation, outre le principe de la justification objective , largument avanc devrait tre quen prsence dune efficacit dmontre, le comportement nquivaut pas un abus de position dominante. La pratique aux termes de larticle 81 fournit une rfrence dans la mesure o les jugements des tribunaux mconnaissent parfois les subtilits qui dterminent si un lment relve de lexception prvue par larticle 81(3) ou de linterdiction prvue par larticle 81(1). Selon toute probabilit, ces lignes directrices traiteront essentiellement des entraves abusives. Une clarification de la politique suivie en matire dexploitation abusive serait souhaitable. Labsence daffaires mettant en cause lexploitation abusive semble indiquer que la Commission rpugne contrler le niveau des prix au mme titre quun organisme de rglementation des services publics. Cependant, la Commission na pas renonc la prrogative que les tribunaux lui ont reconnue mme sils nont jamais permis cette dernire de lexercer. Sappuyer sur des orientations non contraignantes pour convaincre les tribunaux de moderniser leur approche de larticle 82 prsente un dfi. Le manque de clart sagissant de la question de savoir si le fondement de la 82
lgislation vise prserver les positions de march ou amliorer les rsultats conomiques peut en effet tre imput en grande partie des jugements initialement pris par la CJE, qui font encore autorit. Une procdure et des dlais clairs ont constitu un point fort du systme communautaire de contrle des concentrations, et les rcentes rformes de ces aspects constituent des amliorations supplmentaires. Les volutions les plus importantes concernent la possibilit dallonger les dlais afin dexaminer des mesures correctives et le dispositif destin notifier un accord non contraignant. Les modifications introduites visent aussi rduire les sources de complication des procdures et lincertitude quant la rpartition des comptences entre la Commission et les autorits nationales. Une autorit nationale nest plus tenue de faire la preuve sa prdominance sur son march, pralablement sa saisine par la Commission, et les entreprises qui fusionnent peuvent prendre linitiative de proposer la juridiction comptente. Aprs quinze annes de pratique du contrle communautaire des concentrations, les exprimentations et les usages ont conduit llaboration de meilleures pratiques efficaces, faisant dsormais lobjet de nombreuses orientations non contraignantes. Ltablissement, avec la DG Concurrence, de contacts informels pralables la notification est notamment fortement encourag. Dans dautres juridictions, un recours excessif aux contacts pralables la notification et la conduite de ngociations en dehors du cadre tabli des dispositions en matire de contrle des concentrations ont t attaqus pour leur manque de transparence. Dans le contexte communautaire, cependant, cet aspect ne risque gure de susciter de problme puisquil existe une possibilit raliste de procder, en temps utile, un rexamen judiciaire pour remdier tout abus du pouvoir dapprciation de lautorit charge de lapplication de la lgislation. Les rgles concernant les aides accordes par les tats sont un autre domaine quil convient de refondre et de moderniser. Dune manire gnrale, ltude de 2003 prconisait une rduction des aides publiques. Elle prenait acte du fait quen 2002, le Conseil europen avait dj adopt une politique daides dtat moins nombreuses et mieux cibles pour remdier aux vritables dfaillances du march. La Commission soriente vers la mise en uvre de cette approche, et la rvision des rgles concernant les aides publiques, lance en 2005, contribue atteindre cet objectif. Le commissaire la concurrence a reconnu que le contrle des aides dtat est essentiel pour amliorer la concurrence, car une aide dispense de manire inapproprie anesthsie le march et lempche de raliser des gains defficience. (Kroes, 2005) Il sagit dun sujet trop technique et trop vaste pour quil puisse tre trait de manire approfondie dans le prsent document. Les sources de controverse sont videntes dans la mesure o les principes de concurrence se heurtent aux politiques industrielles ou dune autre nature. Sagissant de la question gnrale, mais essentielle, de la faon dont les rgles concernant les aides publiques se 83
rattachent aux rgles du Trait concernant les services publics, larrt Altmark, rcemment rendu par la Cour de justice, a tabli un cadre de rfrence utile et pratique auquel la Commission a souscrit. Certaines questions restent toutefois en suspens. Larrt ne statue pas sur la question de savoir si la couverture des cots qui nest pas assimile une aide englobe loffre de toute prestation perue dans le cadre de la fourniture de services publics. Il nindique pas non plus le montant des gains qui serait considr comme raisonnable ni comment tablir un point de rfrence lorsquil nexiste pas dentreprise reprsentative comparable dans le secteur priv. (Louis, 2004) Le programme de libralisation, qui est au cur de la mission de la DG Concurrence depuis 1986, nest pas achev, mais la stratgie suivre a t tablie. Les principes de sparation des fonctions de rgulation de la concurrence et des monopoles et la promotion de ltablissement de marchs transnationaux ont t compris de longue date, du moins au niveau communautaire. Ltude conomique de 2003 prconisait une acclration de la libralisation des industries de rseau, en particulier celles qui accusent un retard. Cependant dans les secteurs o les changements se sont avrs particulirement difficiles, notamment ceux des chemins de fer et des services postaux, la poursuite des rformes dpend de la stratgie qui sera mise en uvre par la Communaut, au stade de la prise des dcisions politiques, pour venir bout des mesures de protection prises par les oprateurs historiques nationaux. Ltude recommandait aussi de prciser et de limiter les comptences et les pouvoirs des autorits de rgulation sectorielles qui empitent sur la politique de la concurrence, afin de sassurer quelles ne protgent pas leurs marchs nationaux de manire exagre. Il nest toutefois pas vident de dterminer quelles autres mesures doivent tre prises pour faire en sorte que la politique europenne de la concurrence prime sur des rglementations nationales divergentes, sous rserve des principes gnraux noncs larticle 86 et des directives communautaires applicables. Aucun secteur nest totalement exclu du droit communautaire de la concurrence bien quun traitement particulier soit rserv certains aspects de lagriculture et des transports, en particulier le transport ocanique. Il sagit de secteurs qui bnficient gnralement dun rgime spcial dans les pays situs hors de la Communaut. Une attention particulire est prconise en vue de garantir une cohrence dans la fourniture des aides publiques certains secteurs et lapplication dautres rgles de concurrence gnrales. La DG Concurrence a fait preuve de vigilance en encourageant les rformes et la suppression de certains rglements dexemption par catgorie. Dune manire plus gnrale, la Commission a adopt une nouvelle procdure dvaluation de limpact des rglementations proposes, et la DG Concurrence sest engage prendre une part plus active dans cette valuation afin de prvenir ou de corriger toute initiative rglementaire au niveau communautaire 84
qui serait susceptible dentraver la concurrence. Reste savoir dans quelle mesure les autres services de la Commission sont rsolus engager une rforme de leurs programmes rglementaires visant renforcer la concurrence. La rglementation au plan national des professions librales est lun des principaux secteurs qui ncessite des efforts de sensibilisation et appelle une rforme. La Commission a adopt cet gard une approche nuance, en prise avec la ralit et englobant tous les aspects de la question. La DG Concurrence a propos la ralisation une tude approfondie et dun rapport qui serviront de point de dpart pour ladoption de mesures ultrieures. Cette initiative a suscit un mlange de reproches et dencouragements, car lon cherchait adopter une position commune sur la rforme, tout en mettant de ct des ressources aux fins des mesures dapplication. Ltude de 2003 recommandait de renforcer laction engage pour mettre en uvre un march unique des services. Le projet concernant les professions librales montre de quelle manire la DG Concurrence contribue la ralisation de cet objectif, dont le succs dpend en dernier ressort des mesures prises au plan national. En 2005, la DG Concurrence a procd des enqutes sectorielles dans les secteurs des services financiers et de lnergie afin de dterminer si des contraintes prives ou des rglementations publiques portaient atteinte la concurrence. Ces actions sinscrivent dans le droit fil de la dcision du commissaire de recourir la politique de la concurrence pour renforcer la comptitivit. (Elles montrent aussi de quelle manire la DG Concurrence encourage les autorits de la concurrence jouer un plus grand rle dans la mise en place dun march commun des services financiers, comme le prconisait ltude en 2003.) Ces enqutes constituent une application opportune du pouvoir, peu utilis par le pass, de la Commission denquter dans les secteurs o la concurrence semble susciter des problmes mme si aucune infraction particulire nest prsume.43 Les secteurs des services financiers et de lnergie ont t slectionns car une efficacit accrue dans la fourniture de ces derniers aurait des effets multiplicateurs sur la comptitivit. De plus, ils offrent des possibilits de dmontrer comment la concurrence pourrait encourager linnovation et rduire le prix des services directement fournis aux consommateurs. 6.1 6.1.1 Options envisager Clarifier les liens existant entre les programmes de clmence de lUE et des organismes nationaux chargs de lapplication de la lgislation.
Les entreprises susceptibles de faire lobjet denqutes ou de voir leur responsabilit engage dans plusieurs juridictions ont soulev un certain nombre de 85
questions, incertaines de la manire dont une offre de clmence ou un engagement cet gard dans une juridiction pourrait affecter leurs droits et les risques encourus dans dautres. Il nexiste pas de point de contact unique, si bien que les entreprises doivent faire de multiples demandes. Huit tats membres ne disposent pas de programme de clmence (bien que 4 dentre eux lenvisagent), de sorte que les entreprises sont susceptibles dtre poursuivies dans ces tats bien quelles aient bnfici de mesures de clmence ailleurs. Les modalits des programmes diffrent galement. Certains dentre eux couvrent les accords verticaux, dautres pas. Le programme lanc par la Commission permet dsormais de faire preuve de clmence envers les instigateurs de lentente, alors que dautres programmes sen tiennent lapproche initialement adopte. Les parties qui ne se manifestent pas en premier auprs des autorits obtiennent diffrents accords selon les pays. Dans le cadre de certains programmes, le demandeur peut rester membre de lentente si le fait de la quitter est susceptible davertir les autres membres, mais la Commission rprouve cette pratique. Certains programmes exigent plus de preuves que dautres pour faire bnficier une entreprise du statut de premire partie stre manifeste, contraignant ainsi les entreprises oprer un choix entre rapidit et exhaustivit. Des programmes accepteront des dclarations orales, prfres par les entreprises afin dviter toute publicit aux tats-Unis, alors que dautres les refuseront. Cependant, malgr ces diffrences, aucun cas de dsaccord majeur na t signal ce jour. Le risque quune entreprise sollicitant lapplication de mesures de clmence voit sa responsabilit pnale engage dans dautres juridictions nest probablement pas significatif bien que cet aspect soit souvent soulev. Le texte du Trait appuie largument juridique selon lequel les organismes de contrle nationaux ne peuvent intenter des poursuites pnales suite des mesures dexcution ou de clmence prises par la Communaut. (Levy, 2004) La prochaine communication de la Commission concernant les mesures correctives applicables pourrait apporter davantage dclaircissements sur ce point. Un rsultat analogue pourrait tre obtenu si les organismes nationaux sengageaient ne pas intenter de poursuites pnales dans ces circonstances. Ltude conomique de 2003 recommandait de rechercher les moyens de renforcer lattrait des programmes de clmence, notamment ceux qui impliquent une coopration entre les tats membres. La DG Concurrence reconnat que la rsolution de cette question constitue la premire des priorits. Mais il nest pas ncessaire que lon aboutisse linstauration dun systme unique et intgr, du moins pour le moment. Des expriences peuvent encore tre menes pour amliorer les moyens daction disponibles. Lobjectif est de maintenir lincitation avouer les dlits, qui dcoule des aspects essentiels du programme que sont la transparence, la certitude et lasymtrie Le seul aspect de ces programmes qui semble prsenter un risque de demandes contradictoires a trait au point de savoir si le candidat la clmence doit 86
cesser sa participation dans la mesure o certaines autorits pourraient ne pas souhaiter une volte face brutale qui pourrait alerter les autres prmaturment. Mais selon un accord conclu au sein du REC une autorit pourra agir sa discrtion pour limiter ce risque. Il est peu probable que venir bout dautres complications administratives et autres diffrences prsente de srieuses difficults. Des formulaires brefs sont dj disponibles dans certains pays qui simplifient le processus. La coordination et des quivalences fonctionnelles de conditions et procdures entre les programmes pourraient aboutir au mme rsultat en terme defficacit que le guichet unique . Il pourrait tre prudent avant daller trop loin dans le dtail dacqurir plus dexprience avec les tribunaux pour voir quel traitement ces derniers rservent aux amendes infliges dans le cadre doffres de clmence. 6.1.2 En adoptant une approche conomique de labus de position dominante, conditionner la responsabilit aux effets nfastes pour la concurrence ; dans les cas appropris, une apprciation des possibilits de rcupration devrait tre partie intgrante dune telle approche.
Ladoption dune vritable approche conomique face aux cas dabus de position dominante ncessite de faire appel certains moyens mthodologiques clairs permettant didentifier les plaintes dposes au titre de la pratique dviction, qui prsentent long terme des menaces pour une concurrence saine, et de les distinguer des demandes daide des concurrents visant soutenir les prix. Cela implique un constat que le march pourrait ptir dune exploitation monopolistique du fait dune conduite abusive. Par exemple lorsque la conduite incrimine entrane un sacrifice court terme du profit de lentreprise dominante, imposer une responsabilit alors que ces pertes ne pourraient jamais tre rcupres, pourrait dcourager une concurrence forte. Exiger une dmonstration distincte pourrait cependant tre plus une affaire de pure forme que de substance. La conclusion est implicite dans un concept de domination qui comporte la prsence de barrires lentre suffisantes pour protger de lrosion de gains monopolistiques. Dans le cadre de llaboration des nouvelles orientations relatives larticle 82, se pose un certain nombre dautres questions pineuses sur lesquelles lapproche adopter peut paratre moins vidente. Elles incluent le traitement des droits de proprit intellectuelle, les plaintes concernant les effets de rseau et laccs des installations essentielles, ainsi que la question de savoir sil convient ou non de tenir compte de la notion de dpendance conomique qui ne peut tre lie des thories cohrentes sagissant de leffet conomique sur la concurrence.
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6.1.3
Renforcer encore les moyens de la DG Concurrence en matire danalyse conomique.
Afin de remdier au problme longtemps pos par la limitation des ressources, le service de lconomiste en chef pour la concurrence offre dsormais, en interne, des moyens danalyse labors. Dores et dj, alors que lanalyse communautaire en matire de concurrence se fonde de manire croissante sur un raisonnement conomique, la DG Comp a sensiblement accru la part de son personnel dot dune formation conomique. Le nouveau service reprsente un accroissement en terme dexpertise conomique. Mais il est restreint et ses ressources sont utilises au maximum. La mthode dallocation ad hoc de ses ressources limites ne constitue pas ncessairement un problme. Tous les cas ne requirent pas son attention, et essayer dtablir lavance un protocole destin identifier ceux qui le ncessitent pourrait savrer plus coteux que de laisser aux agents qui traitent des cas le soin de faire la demande et la DG de dcider au cas par cas. Cependant, davantage de ressources seront ncessaires, notamment si des questions plus complexes et plus difficiles finissent par reprsenter lessentiel des dossiers traits par la DG Concurrence. Le fait de doter ce service deffectifs constitus la fois demploys permanents et duniversitaires occupant diffrents postes sur la base de contrats dure dtermine constitue une approche pertinente, en permettant de diffuser de nouvelles ides aux sein des organismes chargs de lapplication de la lgislation et de fournir des points de repre concrets au monde universitaire. Le groupe consultatif, qui institutionnalise les relations que la DG Concurrence entretient avec le milieu universitaire, est un autre progrs remarquable. Cest ce groupe quappartiennent les experts susceptibles, lavenir, doccuper le poste dconomiste en chef pour la concurrence. 6.1.4 Envisager les moyens dtendre les sanctions appliques tant aux personnes physiques quaux entreprises tels quune coordination de lapplication des lgislations des pays membres qui prvoient des sanctions individuelles.
Lefficacit de la lutte contre les ententes pourrait tre renforce par la perspective que les personnes physiques impliques dans des infractions soient exposes des sanctions. Les dispositions du Trait pourraient appuyer limposition damendes administratives aux personnes physiques ayant adopt un comportement faisant partie dune infraction quoiqu il nexiste aucun fondement jurisprudentiel ou constitutionnel appuyant la responsabilit pnale au plan communautaire. Mais les amendes pourraient cependant ne pas tre aussi efficaces que dautres types de sanctions lencontre de personnes physiques. tendre le processus denqute et de mise en uvre de la loi des personnes physique pourraient soulever un certain 88
nombre de problmes juridiques complexes ainsi que des cots additionnels. Cela donnerait aussi plus de poids aux arguments visant faire des tribunaux les principaux organes de dcision. (Wils, 2004) Si une sanction particulire au niveau communautaire est considre comme impossible ou imprudente pour la Commission, la solution de rechange consiste de toute vidence encourager et favoriser limposition de sanctions individuelles en vertu de la lgislation nationale des tats membres. Ltude de 2003 recommandait un autre moyen pour largir le champ dapplication de la lgislation, en encourageant le recours aux poursuites prives. La Commission uvre en ce sens depuis au moins le dbut des annes 90. Mais cest une question qui relve principalement du droit national. Des efforts continuent dtre dploys en parallle pour encourager les poursuites prives, et un recours accru aux actions prives en justice devant les tribunaux nationaux devrait rsulter de la modernisation. Une meilleure corrlation entre les principes applicables au niveau communautaire et les comptences nationales en matire de recours privs et de sanctions pnales pourrait largir les fondements de laction en faveur de la politique de la concurrence. Le Commissaire Monti, dans son dernier rapport annuel, a appel mieux dfinir le rle des consommateurs. La dsignation dun point de contact situ un niveau lev de lorganigramme de la DG Concurrence constitue un pas modeste dans cette direction, afin dassurer une meilleure coordination avec les directions de la Commission charges des questions touchant la protection des consommateurs et la scurit des produits, mais aussi avec les ONG de consommateurs, le cas chant. Toutefois, ce qui importe encore davantage, cest de convaincre vritablement de lintrt que prsentent des marchs concurrentiels quilibrs, les responsables politiques, les avocats, les entreprises europennes directement concernes, et surtout les citoyens europens qui en bnficient.
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NOTES
1.
Le trait de Maastricht a rebaptis la Communaut conomique europenne en tant que Communaut europenne (ci-aprs dans le prsent document la Communaut ), et a cr une nouvelle construction, lUnion europenne fonde sur les Communauts europennes . Les rgles de concurrence se trouvent dsormais dans le Trait instituant la Communaut europenne, ci-aprs le Trait . Le trait constitutionnel soumis ratification, sil tait adopt, confrerait explicitement la personnalit juridique lUnion europenne. Depuis les annes 20, les concepts de droit de la concurrence en Europe avaient une dimension transnationale. Limage et le modle que lon se faisait du droit de la concurrence tel quil devait tre ont t labors lors de la Confrence conomique mondiale de la Socit des Nations et lors de la Confrence de Londres organise par lUnion interparlementaire (Gerber, 1998). Par contre, lors de la cration de la premire nouvelle institution europenne aprs la guerre, lOrganisation europenne de coopration conomique, il avait t discut dune union douanire, mais il navait pas t particulirement dbattu dautres ides relatives la concurrence (Goyder, 1998). M. Robert Bowie, praticien amricain du droit de la concurrence et professeur de droit, est souvent crdit de la rdaction des articles du Trait de Paris concernant la concurrence, mais ces articles ne contiennent cependant aucun concept et aucun terme relevant du droit amricain de la concurrence. Le dbat sur la ncessit de rgles en matire de concurrence a peut-tre t clair par lexprience des tatsUnis, mais la lgislation europenne lui est propre. M. Maurice Lagrange, membre du Conseil dtat franais, a formul les articles du Trait de Paris en style juridique europen (Goyder, 2003) (Gerber, 1998). En labsence dun rglement dapplication, le Trait autorisait les autorits nationales appliquer les rgles du Trait, limitant le pouvoir de la Commission en matire dinfractions aux enqutes et autorisant les autorits nationales prendre les mesures appropries pour y remdier (articles 83 et 84 du Trait). Le site Internet et les rapports de la Commission classent ses programmes importants en 4 catgories : antitrust (pratiques qui faussent la concurrence, selon les articles 81 et 82 du Trait), fusions (en application du Rglement sur les
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fusions), libralisation (en vertu de larticle 86), et aides dtat (sous lempire de larticle 87). 7 Rglement du Conseil 1/2003, entr en vigueur le 1er mai 2004. Une approche similaire, confrant un effet direct au critre dexemption, a t envisage lors des dlibrations sur le rglement dapplication dorigine, mais elle na pas t retenue car on a estim que cela tait prmatur ce stade. La loi allemande sur les cartels est entre en vigueur le mme jour que le Trait de Rome. Le droit nerlandais de la concurrence, galement nouveau, tait bas sur un systme de dclaration, et non pas dinterdiction, des cartels. Les rdacteurs du Rglement 17 ont rejet lapproche nerlandaise de notification obligatoire emportant prsomption de validit. Ils ont fait supporter la charge de la preuve de labus aux autorits charges dappliquer et de faire respecter le droit, limitant les mesures des ordonnances qui disposaient pour lavenir. En France, il existait dj une ordonnance sur la concurrence depuis plusieurs annes, mais elle concernait essentiellement le contrle des prix. Les autres systmes europens en vigueur de droit de la concurrence taient lpoque ceux de pays hors de la Communaut europenne. De plus, un droit national qui poursuit principalement un objectif diffrent de celui du droit communautaire de la concurrence peut tre appliqu, tant que ce droit ne viole pas lui-mme des principes gnraux du droit communautaire. Larticle 2 dispose que ltablissement dun march commun, dune Union conomique et montaire et autres politiques communes a pour but de promouvoir dans lensemble de la Communaut un dveloppement harmonieux, quilibr et durable des activits conomiques, un niveau demploi et de protection sociale lev, lgalit entre les homes et les femmes, une croissance durable et non inflationniste, un haut degr de comptitivit et de convergence des performances conomiques, un niveau lev de protection et damlioration de la qualit de lenvironnement, le relvement du niveau et de la qualit de vie, la cohsion conomique et sociale et la solidarit entre les tats membres . Dans la terminologie du droit communautaire, les rglements sont des normes qui sappliquent gnralement aux tats membres et potentiellement aux entreprises, la fois au niveau national et au niveau communautaire. Par contre, les directives sadressent aux tats membres. Les directives ne lient directement que les tats membres, et seulement quant au rsultat obtenir. Dans lapplication des directives au niveau des rgles et de la lgislation nationales, les tats membres peuvent choisir la forme et la mthode pour arriver au rsultat voulu. La Commission a aussi le pouvoir dmettre des directives en vertu de larticle 86(3). Ce sont des directives de la Commission qui ont lanc les rformes des tlcommunications dans les annes 90. Cependant, depuis lors, la plupart des directives concernant la libralisation sont issues du Conseil.
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Cette expression apparat la fois larticle 81 et larticle 82, dans la description dagissements qui sont incompatibles avec le march commun . Des phrases analogues propos de la discussion communautaire sappliquent aux autres principaux sujets du droit communautaire de la concurrence. Dans le cadre du rglement sur les concentrations, il s'agit de savoir si lopration est compatible avec le march commun (article 2). Pour les aides publiques, il est de savoir si ces aides affectent les changes entre les tats membres et sont incompatibles avec le march commun (article 87). Pour les services dintrt conomique gnral ou les monopoles autoriss, le test est que le dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure contraire lintrt de la Communaut (article 86). Dans ses lignes directrices pour lapplication de larticle 81(3) publies en mme temps que le programme de modernisation, la Commission nonce les principes pour lapplication de larticle 81(1) et l'article 81(3), et recense les cas pertinents. La dernire communication, publie en 2001, traite seulement de la question de savoir si leffet sur la concurrence est apprciable. Une autre communication fixe des critres lgrement diffrents de dtermination de leffet apprciable sur les changes. Les modifications apportes la communication montrent comment lapprciation par la Commission du risque de pouvoir de march a volu. La communication prcdente avait fix les seuils 5 pour cent et 10 pour cent et refusait toute protection en cas de rseaux parallles daccords similaires. Cependant, la Communaut europenne au milieu du 20 sicle tait proccupe au niveau de la politique de la concurrence par le problme de la coordination des oligopoles, ce qui peut expliquer que ce concept ait t inclus dans les rgles initiales de la CECA en 1951. Il existe un autre problme souvent rencontr propos des agissements quasicollectifs : celui de la caractrisation prcise de la relation entre socits apparentes. un certain moment, le droit communautaire considrait les socits faisant partie dun groupe comme tant des entreprises spares. Les accords passs entre elles entraient donc dans le champ dapplication de larticle 81, sauf sil tait impossible que ces entits agissent de faon indpendante. Cette interprtation des groupes de socits servait parfois tendre lapplication de larticle 81 aux socits mres sises en dehors de la Communaut (Goyder, 2003). La Commission napplique plus larticle 81 aux accords intra groupe. Sagissant de dterminer les effets nets sur la concurrence, la conjugaison des deux aspects de larticle 81 ressemble lapplication dune rgle de raison , mais cette qualification nest pas unanimement admise. Pour certains observateurs, il faut viter cette expression car une rgle de raison tiendrait compte dun plus grand nombre de considrations non conomiques que ne le fait
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larticle 81 (Goyder 2003, p. 127). Toutefois, les critres de larticle 81(3), notamment la notion de progrs conomique, semblent aller au-del des questions de dfinition du march et de pouvoir de march qui sont habituellement prises en compte dans lapplication de la rgle de raison pour dterminer leffet net sur la concurrence. 19. Historiquement, linterprtation du critre de restriction de la concurrence figurant larticle 81(1) avait tendance tre la fois large et formelle, compare lapplication des critres de larticle 81(3), que seule la Commission avait le pouvoir dinterprter avant 2004. La pratique montre que dans des cas particuliers, le droit communautaire de la concurrence peut fixer des amendes proches dun niveau de dissuasion conomique, cest--dire qui dpassent le profit que le contrevenant peut tirer de son infraction, compte tenu du niveau de probabilit de dtection et de sanction de linfraction. Dans laffaire du cartel de la lysine, lamende inflige par la Commission lun des contrevenants tait suprieure au chiffre daffaires annuel de celui-ci pour le produit incrimin (Joshua 2003). Le total des amendes de base infliges lensemble des participants, hors facteurs aggravants ou attnuants et mesures de clmence, soit 142.5 millions deuros, tait quasiment quivalant au total des chiffres daffaires annuels raliss par les participants sur le produit incrimin (164 millions deuros). Le fait de savoir si ces amendes avaient atteint le niveau dissuasif optimum dpend bien videmment de la dure pendant laquelle les participants ont jouit dun pouvoir de march et de la mesure dans laquelle leur collusion a eu pour consquence daugmenter les prix. On peut concevoir que le cartel ait dur suffisamment longtemps et ait fait suffisamment monter les prix pour que, mme en confisquant une anne entire de chiffre daffaires, lamende nait pas compens tous les gains tirs linfraction, eu gard aussi la probabilit de dtection de cette infraction. Le rglement dorigine, il y a 20 ans, avait trait le secteur plus gnreusement que dautres, ce qui avait conduit certains observateurs considrer que la distribution automobile tait partiellement exclue de larticle 81. Aujourdhui, tre considr comme un cas spcial est devenu un inconvnient plutt quun privilge . (Goyder 2003, p. 207). Labus de position dominante tel quil est caractris par les autorits judiciaires est trop dissemblable dune juridiction lautre pour servir de repre. Par exemple, dans sa dcision fondatrice Hoffman-La Roche, selon la CJ la notion dexploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements dune entreprise en position dominante qui sont de nature influencer la structure dun march o, la suite prcisment de la prsence de lentreprise en question, le degr de concurrence est dj affaibli, et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours des moyens diffrents de ceux qui gouvernent une comptition normale des produits et services sur la base des prestations des oprateurs conomiques, au
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maintien du degr de concurrence existant encore sur le march, ou au dveloppement de cette concurrence . 23. Le prambule du rglement sur les concentrations indique quen dessous dune part de march de 25 pour cent, lapparition ou le renforcement dune position dominante est improbable. Affaire 40/70, Sirena Srl v. Eda GmbH [1971] ECR 69, 84. Le recours ce critre sexplique en partie par le fait que le fondement juridique du rglement sur les fusions nest pas larticle 81 et larticle 82. Dans un premier cas qui a servi de test, la CJ a confirm quune acquisition qui renforce une position dominante est contraire larticle 82 et daprs une dcision ultrieure, on pouvait en dduire implicitement que larticle 81 pouvait aussi sappliquer lencontre daccords de concentration. Toutefois, au lieu dlaborer un rglement sur les concentrations partir de ces dcisions de justice, le Conseil sest appuy sur larticle dapplication figurant dans la partie du Trait sur la concurrence, savoir larticle 83 et, plus important, sur la clause du Trait qui autorise le Conseil combler les manques. Larticle 308 dispose que le Conseil, aprs consultations, peut prendre les mesures utiles lorsquune action de la Communaut est ncessaire pour atteindre un objectif communautaire et que le trait ne lui a pas confr les pouvoirs ncessaires. Par consquent, pralablement ladoption du rglement sur les concentrations, il faut que le systme garantissant la concurrence ne soit pas fauss, ce qui constitue dailleurs un objectif de la Communaut fix par larticle 3(g) du Trait, et il faut aussi un systme de contrle des concentrations qui ne figure pas dans le Trait, omission dlibre des rdacteurs des dispositions sur la concurrence en 1957. Le Trait nempche pas un tat membre de prendre les mesures quil estime ncessaires la protection des intrts essentiels de sa scurit et qui se rapportent la production ou au commerce darmes, de munitions et de matriel de guerre. Ces mesures ne doivent pas altrer les conditions de la concurrence dans le march commun en ce qui concerne les produits non destins des fins spcifiquement militaires (article 296). Selon des informations privilgies, aux dbuts de la rglementation des concentrations, des changes de votes avaient t conclus propos de sujets relevant des autres Commissaires (Wilks & McGowan, 1996, p. 234). Dans le vocabulaire juridique de la Communaut, une procdure dexcution force est une procdure que la Commission entame lencontre dun tat membre pour non observation des obligations du Trait ou de directives communautaires, ou autres dispositions lgislatives. Cest le systme utilis depuis longtemps par la France pour appliquer son droit de la concurrence. La France lavait soutenu pour le rglement dorigine.
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Le droit pour toute personne dtre entendue afin de prendre connaissance des fondements sur lesquels une dcision ou une action dfavorable peut tre prise ou entreprise son encontre, et de pouvoir y rpondre, est reconnu dans la Communaut comme un principe gnral de droit. Cest le premier concept juridique que la CJ, dans une affaire de concurrence en 1974, a emprunt au droit anglais qui fait de ce principe un lment de la justice naturelle (Hartley, 1994). Dans le cabinet de chacun des Commissaires se trouve un spcialiste de la politique de la concurrence. Ces spcialistes se runissent toutes les semaines. Si une affaire soulve des questions que ces spcialistes ne peuvent pas rsoudre de manire satisfaisante, ces questions sont discutes lors des runions rgulires du lundi des chefs de cabinet des Commissaires. Sil ny a toujours pas daccord, ces questions sont mises lordre du jour de la runion de la Commission, le mercredi. A un certain moment, la base tait le chiffre daffaires, mais la Commission ne procde plus de la sorte, du fait notamment que lutilisation explicite du chiffre daffaires risque de compromettre la confidentialit de cette donne. (Joshua, 2003) Dans le programme de 1996, cette rduction tait de 50-75 pour cent. La version de 2002 rend lengagement plus asymtrique et accrot donc lincitation tre le premier cooprer avec la Commission. La clmence totale au titre du programme de 1996 na t accorde que 11 fois. (CE DG Concurrence, 2004, p. 19) La CJ a peut-tre t surprise par labsence de preuve crite dun accord et a peuttre hsit ajouter foi au seul jugement de la Commission dans ce domaine. (Bailey, 2004) Lapplication dcentralise du droit de la concurrence nest pas un exemple du principe communautaire de subsidiarit. Ce terme ne figure pas dans le rglement dapplication. Ce principe, que le trait de Maastricht reconnat, ne sapplique que lorsque la Communaut na pas la comptence exclusive. La politique de la concurrence est lun des rares domaines o la Commission a toujours eu un pouvoir dapplication directe. Cette politique nest pas considre comme un domaine de comptence partage en vertu du Trait. La Commission a conclu en 1991 un accord de coopration de courtoisie passive avec les autorits amricaines charges de lapplication des rgles. Aprs une contestation par la France quant la forme et la validit de cet accord, il a t ratifi par le Conseil en 1995.
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Cest le niveau qui a t prvu au budget du programme annuel pour 2005. Le personnel de la division antitrust du ministre amricain de la Justice est plus important (775 personnes environ). Au Japon, la Commission charge de la concurrence est de taille sensiblement quivalente, avec 640 employs environ. Outre le droit de la concurrence, les comptences de la Commission japonaise incluent les pratiques commerciales dloyales et la publicit trompeuse. Un scnario assez similaire sest produit aux tats-Unis, o des officiels au niveau des tats de la Fdration ou des plaignants personnes prives ont repris des affaires qui navaient pas t poursuivies par les autorits fdrales charges de lapplication des rgles. On notera toutefois que, dans le systme amricain, les autorits ne disposent pas du pouvoir dintervenir et de reprendre des actions inities par un tat ou par une personne prive. La Commission de la concurrence au Danemark, compose de 17 membres et dun prsident, reprsente lanalogie la plus proche que lon puisse trouver. la diffrence de la Commission europenne, elle nest pas constitue de hauts fonctionnaires disposant de portefeuilles politiques, bien que plus de la moiti de ses membres soient nomms par des associations et des groupes dintrts. Ltude conomique de 2003 soulevait certaines questions concernant la procdure acclre du TPI, craignant quelle soit inefficace puisque les parties qui gagnaient en appel ne parvenaient pas ncessairement mener bien leur opration, et recommandait dvaluer son efficacit. Cette critique interprtait de manire errone lobjectif dun traitement acclr. En garantissant la prise de sanctions juridictionnelles appropries vis--vis de dcisions de la Commission importantes, mais sensibles au facteur temps, les avantages avrs du recours la procdure acclre lemportent sur toute inquitude quant au fait que la limitation des ressources pourrait rduire le nombre daffaires susceptibles de bnficier dun traitement acclr. Le fait de confrer le pouvoir de dcision aux juridictions communautaires pourrait appeler une modification du trait, du moins pour les dcisions relatives au contrle des oprations de concentration. Les rglements visant lapplication damendes pour des violations des articles 81 et 82 sont autoriss aux termes de larticle 83, lequel accorde au Conseil un large pouvoir sagissant de la conception du rgime dapplication des rgles en matire dententes et dabus de position dominante. Lattribution de la comptence aux termes de larticle 229 se fonde sur lexamen des sanctions. Cest cependant larticle 308 qui sert de fondement juridique au rglement sur les concentrations. Le systme de contrle des concentrations ne sappuie pas sur lapplication de sanctions. (Wils, 2004). Le nouveau rglement relatif la mise en uvre des rgles applicables en matire dententes et dabus de position dominante accrot son pouvoir denqute en fonction des catgories daccords sectoriels.
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DROIT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE DANS L UNION EUROPENNE

ORGANISATION DE COOPRATION ET DE DVELOPPEMENT CONOMIQUES

 raliser la plus forte expansion de lconomie et de lemploi et une

 contribuer lexpansion du commerce mondial sur une base multilatrale et

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Ce rapport a t rdig par Michael Wise.

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TABLE DES MATIRES

Questions institutionnelles : structure et pratiques

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Conclusions et possibilits daction future......................................71 6.1 Options envisager .....................................................................85

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Processus et pouvoirs dapplication

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Autres modalits dapplication du droit communautaire de la concurrence

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raliser la plus forte expansion de lconomie et de lemploi et une

contribuer lexpansion du commerce mondial sur une base multilatrale et