EXMO. SR.

JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DA COMARCA DE JUIZ DE FORA

MG.

CRISTIANO

EMLIO

PESSOA

DE

ALMEIDA,

brasileiro,

solteiro,

aposentado por invalidez, portadora da C.I

n M 6.952.275 SSPMG e do CPF n

975.594.746-91, filho de JOS DE ALMEIDA e de ARAONDE PESSOA DE ALMEIDA, residente e domiciliado na Rua Jarcil Firmino Pinheiro 365, Nova Era, CEP: 36.010 -340, Juiz de Fora/MG, representado neste ato por seu bastante procurador judicial, ut instrumento procuratrio, em anexo (doc 1), Dr. Ricardo Jos de Souza e Silva OABMG 87506 com escritrio profissional situado Rua Antnio Dias Tostes - 696 - Centro, Juiz de Fora - MG vem perante a elevada autoridade de Vossa Excelncia, propor a presente AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS

Empresa Brasileira de Telecomunicaes - EMBRATEL, Rua Jos Calil Ahouagi, 722 - Centro, Juiz de Fora - MG, 36060-080 Juiz de Fora - MG, CNPJ: 33530486000129 pelas razes fticas e jurdicas que passa a expor: 1) DA ASSISTNCIA JUDICIRIA De incio, a autora vem requerer a concesso dos benefcios da assistncia judiciria, tendo em vista que, consoante declarao em anexo, no possui condies de arcar com as custas processuais, sem prejuzo do prprio sustento, consoante a lei n 1050/60.

2) DOS FATOS

O autor contratou junto empresa r no dia 02/12/2010 o servio Livre de telefonia celular, plano Fale ilimitado fixo e DDD . Ele pagaria por seis meses o preo promocional de R$ 39,90 (trinta e nove reais e noventa centavos), depois o preo se converteria em R$ 49,90 (quarenta e nove reais e noventa). Optou por receber o celular Nokia 1508, pagando o servio contratado vista. Foi-lhe dado o prazo de sete dias teis para entrega do aparelho. Passados os sete dias, o aparelho no chegou. O autor liga para a empresa r, reclamando da demora, e eles pedem por mais cinco dias de espera. Finalmente, no dia 21/12/2010 o aparelho chega. P orm, qual no foi sua surpresa ao ver que era um modelo diferente daquele pedido. O autor liga no mesmo dia para a empresa r reclamando do engano cometido, e eles argumentam que j no havia mais aparelhos do modelo solicitado. O autor, no dia 22/12/2010, inconformado, pede ento o cancelamento do servio, que s seria cancelado aps a devoluo do aparelho. Foi prometido ao autor que ele teria seu dinheiro devolvido assim que a demandada recebesse o celular de volta. Devolvido ento o celular, no dia 06/01/2011 o autor pede o devido ressarcimento. Depois, verifica sua conta bancria e v que no h qualquer devoluo do dinheiro investido no contrato. Pior ainda, alm de no devolver o dinheiro, a empresa r continua a debitar os valores do servio que foi cancelado, e em parcelas, ao contrario do que foi pedido, o que seria pagamento vista.

3) DA APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO VERTENTE A legislao brasileira dispe de forma clara e precisa sobre o conceito de consumidor, trazendo inclusive sua definio objetiva no prprio texto legal: "consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final". Por outro lado, o mesmo diploma diz que fornecedor qualquer pessoa fsica, ou seja, qualquer um que, a ttulo singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual oferea no mercado produtos ou servios, e a jurdica, da mesma forma, mas em associao mercantil ou civil e de forma habitual.

Finalmente, de forma abrangente, a Lei 8.078/90, em seu art. 3., 2. prev que: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Para fins de tutela contra os acidentes de consumo, consumidor, na viso de Antnio Herman V. Bejamin qualquer vtima, mesmo que jamais tenha contratado ou no conhea sequer o sujeito responsvel 1. Gustavo Tepedino bem como Heloisa Carpena, defende que se deve aplicar o CDC, no s em situaes em que no se caracterize uma relao de consumo propriamente dita, mas sempre que as circunstncias demonstrem que os pressupostos justificadores da incidncia de norma protetiva estejam presentes. De fato, ao que se pode constatar, o autor foi vtima de um servio mal prestado pela empresa r, assim como de sua desorganizao, quando a demandada no o ressarciu devidamente e ainda continuou a debitar de sua conta os valores cancelados. A responsabilidade da empresa r regida, no caso, pelas normas de proteo ao consumidor, conforme prescreve artigo 3, 2 do CDC), decorrendo da o seu carter objetivo (artigo 14, CDC). luz da teoria do risco da atividade, dada a presumida exposio leso que a sua atividade profissional proporciona, com finalidade lucrativa e em larga escala, ordinariamente acarreta os direitos do consumidor. No mesmo sentido, a partir do momento que o ru se mostra negligente no trato com seus clien tes assume o risco do defeito na prestao do servio e da ocorrncia de danos. Nesse sentido, vale reproduzir o posicionamento de Antnio Herman V. Bejamin, in verbis: bom notar que o art. 17 no repete o requisito da destinao final, informador do conceito geral de consumidor (art. 2). Fala-se somente em vtimas do

Manual do direito do Consumidor Pag. 165 3 edio

evento noo esta que inclui qualquer pessoa, at mesmo o profissional que, ao adquirir um produto para revenda, veio a sofrer um acidente de consumo Vale ressaltar ainda o mandamento do art. 18, 1,II: a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos Mandamento este que no foi cumprido pela r, ao lhe ser solicitado o ressarcimento da quantia paga pelo contrato. Com a ampliao do conceito de consumidor, abrangendo inclusive, as vtimas da prestao defeituosa de servios, no restam dvidas de que a relao entre as partes deve ser regida pelas mesmas normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, regras estas norteadas pela boa-f objetiva. 4 - DA BOA-F OBJETIVA A proteo jurdica do consumidor rege -se, primordialmente, pelos princpios da vulnerabilidade do consumidor e da boa-f. A vulnerabilidade do consumidor consiste no fato de que este merece do ordenamento jurdico uma especial proteo, haja vista que figura como a parte mais fraca nas relaes de consumo. O princpio da boa-f, plasmado no art. 4 do CDC dirigido a todas as partes das relaes de consumo. Segundo Joo Batista de Almeida, Esse princpio (...) exige que as partes da relao de consumo atuem com estrita boa -f, dizer, com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade, e transparncia, sem objetivos mal disfarados de esperteza, lucro fcil e imposio de prejuzo a outro .(grifo nosso). O Cdigo Civil de 2002 consolidou a boa-f objetiva como princpio e dever de conduta regente de todo o ordenamento jurdico, especialmente no campo contratual, norteando a conduta das partes antes e durante a contratao, como tambm no decorrer de sua execuo. A esse respeito, ensina Cludia Lima Marques:
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"Efetivamente, o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui muitas funes na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreo e interpretao dos contratos. A primeira funo uma funo criadora (pflichtenbegrundende Funktion), seja como fonte de novos deveres (Nebenplichten), deveres de conduta anexos aos deveres de prestao contratual, como o dever de informar, de cuidado e de cooperao; seja como fonte de responsabilidade por ato lcito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e agora indisponveis por contrato. A segunda funo uma funo limitadora (Schranken-bzw.Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuao dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e clusulas como abusivas, seja controlando a transferncia dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da no razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde Vertrauensunstnde). A terceira a funo interpretadora, pois a melhor linha de interpretao de um contrato ou de uma relao de consumo deve ser a do princpio da boa-f, o qual permite uma viso total e real do contrato sob exame. Boa-f cooperao e respeito, conduta esperada e leal, tutelada em todas as relaes sociais. A proteo da boa-f e da confiana despertada formam, segundo Couto e Silva, a base do trfico jurdico, a base de todas as vinculaes jurdicas, o princpio mximo das relaes contratuais. A boa-f objetiva e a funo social do contrato so, na expresso de Waldrio Bulgarelli, 'como salvaguardas das injunes do jogo do poder negocial'" (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 180-181, grifos nossos). (grifo nosso)

Ressaltando a intrnseca relao entre boa-f e confiana, lealdade, respeito s expectativas criadas, ensina a autora2: "Como ensinam os doutrinadores europeus, fides significa o hbito de firmeza e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais alm do compromisso expresso, a 'fidelidade' e coerncia no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo; representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que legitimamente esperada nas relaes entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. o compromisso expresso
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Cludia Lima Marques

ou implcito de 'fidelidade' e 'cooperao' nas relaes contratuais, uma viso mais ampla, menos textual do vnculo, a concepo leal do vnculo, das expectativas que desperta (confiana). Como no foi cumprido pelo ru o avenado, fornecendo produto diverso do demandado e cobrando o autor indevidamente , agiu de forma negligente, devendo se responsabilizar pelo dano gerado conforme o art. 186 c/c 927 do CC/02, bem como pelo art. 12 e 14 do CDC. A concluso que se chega que se a empresa r tivesse tomado o cuidado bsico de conferir o celular que foi enviado, no haveria qualquer leso ao autor. 5 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil pressupe a existncia de prejuzo a ser ressarcido pelo causador da leso. Com a violao do bem ou direito surge em contrapartida, a obrigao de restaurar o equilbrio rompido pela conduta lesiva. Quatro so os elementos essenciais da relao jurdica: a pessoa do lesado, titular do direito ofendido, as pessoas do lesante, Autor do ato ou omisso; a consumao do dano e, o nexo causal entre o dano e o fato gerador. Concebe-se o dano material, quantificvel na proporo do prejuzo de modo a recompor, pela via indenizatria, o valor integral do bem ou direito lesado. Porm, no fica somente na reparao do dano material a obrigao de indenizar. A reputao, a dignidade, a honra, a fama e a notoriedade, o conceito profissional ou social, a convivncia familiar so importantes e essenciais ao homem tanto quanto, ou mais, que os valores materiais. O direito no pode ficar indiferente a leso desses valores morais da pessoa humana. O tema dos direitos morais no se restringe, entre ns, previso no direito privado, que o seu campo por excelncia. A Constituio Federal atual incorpora preceitos sobre a matria, compondo o que a doutrina italiana chamou de direito civil constitucional.

A proteo constitucional imagem pondera Mi guel Reale, no se refere, evidentemente, ao aspecto fsico da pessoa, mas sua dimenso tica perante a coletividade, implicando necessariamente um dano moral . (Termos de Direito Positivo, 1992, pgina 22). O Professor Caio Mrio da Silva Pereira, em R esponsabilidade Civil, 7 edio, 1996, Editora Forense, pgina 55: quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condena o, seja castigado pela ofensa que praticou e carter compensatrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. Para o ilustre Carvalho Santos em Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, volu me XIV, Borsoi, pgina 242, afirma que dano moral, na esfera do direito todo sofrimento humano resultante de leso de direito estranhos ao patrimnio, encarado como complexo de relaes jurdicas com valor econmico . O Novo Cdigo Civil em seu art. 92 7 reza o seguinte: Aquele que, por ato ilcito causa dano a outrem, fica obrigado a repar-lo . Profundo estudioso do tema, Antnio Lindeberg C. Montenegro, esclarece, com base em Planiol e Ripert, que a ressarcibilidade do Direito Moral tem como substrat o dois elementos: a) Natureza Expiatria e Reparatria: Isto , expiar a culpa, remir, pagar, punir. Penalizar o ofensor para que este sinta de alguma forma, o mal que praticou. Embora a dor seja incomensurvel e irreparvel, diramos irreversvel, a indenizao, a reparao pecuniria, como que amainariam a dor, mitigariam o sofrimento. b) Intimidatria Inibitria

Exemplificativa: O outro lado da moeda. Ao mesmo tempo em que o ofensor paga o erro que cometeu, tal fato serve para que se desestimule o comportamento. Serve para que a sociedade sinalize o comportamento antijurdico, anti -social (grifo nosso). Em acrdo do Tribunal de Justia do Estado Rio de Janeiro, entendendo que o fato danoso faz presumir ofendida a honra, ferindo a vtima na personalidade espiritual, nos afetos e sentimentos , condenou o Ru a indenizao cumulativa, aditando, significativamente que vinga na indenizao por dano moral o propsito de se impor sano exemplar . (Acrdo unnime da 8 Cmara Cvel, em 20/10/90, na Apelao Cvel n 4.408/89).

No caso em tela, no h dvida quanto ocorrncia do defeito na prestao do servio, uma vez que os documentos demonstram claramente ter o autor tomado todas as medidas cabveis para se manter a boa f no contrato.

6 - DO DANO MATERIAL Como narrado acima, o autor foi vtima do desleixo da r, que no teve o cuidado de lhe enviar o produto correto e ainda insistiu em subtrair da conta do autor o valor do contrato cancelado. O autor aposentado do INSS por invalidez e vive a base de seu salrio mnimo, no podendo se dar ao luxo de desperdiar suas despesas mensais, por mnima que seja a perda, pois ele deve arcar com seus outros compromissos 7 - DO DANO MORAL A empresa r agiu com total descaso para com o autor, que esperava receber o aparelho celular de sua escolha, mas recebeu um aparelho diverso. Alm de o autor ter esperado alm do prazo de entrega normal (at sete dias teis), a empresa sequer perguntou-lhe se ele aceitaria receber um celular diferente do que pediu. Apenas lhe imps um aparelho diferente, sem se preocupar com a satisfao do autor. Mesmo o autor tendo procedido corretamente para o cancelamento do contrato, ao enviar o celular empresa r, para esta foi indiferente, pois ela continuou debitando da conta do autor a quantia referente ao plano contratado e ento cancelado. Como se no bastasse, a empresa tambm no atendeu ao pedido de forma de pagamento do autor, que preferiu pagar o plano vista, quando lhe foi imposto o pagamento parcelado, que vem sendo ainda debitado de sua conta. Mutatis mutandis, o autor tem certeza que tal importunao no teria ocorrido se a empresa demandada tivesse o mnimo trabalho de lhe perguntar se ele gostaria de um celular diferente, ou se ele sequer gostaria ainda de assinar o plano.

A empresa visa exclusivamente ao lucro prprio, no importando a satisfao do plo mais importante da relao, que o prprio consumidor, aquele que abastece os ganhos da empresa. Para o Professor Yussef Said Cahali, dano moral " a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral(honra, reputao, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" (obra citada, p. 20). Por ter o ru oferecido prestao de servio aqum da forma esperada, uma vez que no garantiu ao consumidor aquilo que foi avenado no contrato, lesando com isso direitos de personalidade alheios, merece ser condenado ao pagamento de dano moral gerado. 8 - DO QUANTO DA INDENIZAO A lei no estabelece ou fixa um parmetro previamente definido para se apurar o valor em indenizaes por dano moral. Justo por isso, as balizas tm sido traadas e desenhadas, caso a caso, por nossas Cortes de Justia, em especial, pelo Superior Tribunal de Justia, rgo responsvel pela misso de uniformizar a aplicao do direito infraconstitucional. O STJ recomenda que as indenizaes sejam arbitradas segundo padres de proporcionalidade, conceito no qual se insere a idia de adequao entre meio e fim; necessidade-exigibilidade da medida e razoabilidade (justeza). Objetiva-se, assim, preconizando o carter educativo e repa ratrio, evitar que a apurao do quantum indenizatrio se converta em medida abusiva e exagerada. Por isso, a jurisprudncia tem atuado mais num sentido de restrio de excessos do que, propriamente, em prvia definio de parmetros compensatrios a serem seguidos pela instncia inferior. Contudo, por sua importncia como linha de
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razoabilidade indenizatria, merecem meno os seguintes julgados da aludida Corte Superior: - Inscrio indevida em cadastro restritivo, protesto incabvel, devoluo indevida de cheques e situaes assemelhadas salrios mnimos (Resp 471159/RO, Rel. Min. Aldir Passarinho) - Manuteno do nome de consumidor em cadastro de inadimplentes aps a quitao do dbito (REsp 480622/RJ, Rel. Min. Aldir Passari nho) - Inscrio indevida no SERASA 50 salrios mnimos (REsp 15 salrios mnimos 50

418942/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)(grifo nosso) Nota-se, portanto, que a casustica do STJ revela que a Corte tem fixado como parmetros razoveis para compensao por abalo moral, indenizaes que, na sua maioria, raramente ultrapassam os 50 salrios mnimos, importe reputado como justo e adequado. Conforme atual doutrina sobre o tema, Carlos Alberto Bittar acentua: A indenizao por danos morais deve traduzir -se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo -se, de modo expresso, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante (in Reparao Civil por Danos Morais, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 220). (grifo nosso) No divergindo, Regina Beatriz Tavares da Silva afirma: Os dois critrios que devem ser utilizados para a fixao do dano moral so a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesant e. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos,
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relacionados s pessoas envolvidas, como anlise do grau da culpa do lesante, de eventual participao do lesado no evento danoso, da situao econmica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilcito. Em suma, a reparao do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria e, de outro lado, exercer funo de desestmulo a novas prticas lesivas, de modo a "inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade", traduzindo -se em "montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo" (in Novo Cdigo Civil Comentado, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 841 e 842). Sobre o tema, colhe-se da jurisprudncia: [...] O valor da indenizao do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para o abalo creditcio sofrido pela pessoa lesada, sem importar a ela enriquecimento sem causa ou estmulo ao prejuzo suportado; e, por outro, deve desempenhar uma funo pedaggica e uma sria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva [...] (TJSC, AC n. 2001.010072 -0, de Cricima, rel. Des. Luiz Carlos Freyeslebem, Segunda Cmara de Direito Civil, j. em 14 -10-04). E por fim, sobre o tema, a atual jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, tem-se decidido satisfatria a quantia de R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais), devida referente a indenizao pelos danos morais sofridos, in verbis; APELAO CVEL - AO DECLARATRIA CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MORAIS - NEGATIVAO NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO ATO ILCITO

CARACTERIZADO - DANO MORAL PRESUMIDO - DEVER DE INDENIZAR - MAJORAO DO QUANTUM INDENIZATRIO ADEQUAO AOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E DA -

PROPORCIONALIDADE

HONORRIOS

ADVOCATCIOS

MODIFICAO DESNECESSRIA PROVIDO

- RECURSO PARCIALMENTE

A indenizao por danos morais deve ser fixada com ponderao, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato
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que o gerou e a situao econmica do lesado; no podendo ser exorbitante, a ponto de gerar enriquecimento, nem irrisria, dando azo reincidncia. Conforme precedentes da Terceira Cmara de Direito Civil deste Tribunal, a indeniz ao por dano moral em R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais) apresenta-se satisfatria para compensar o abalo sofrido pela negativao do nome nos rgos de proteo ao crdito.[...](TJSC, Apelao Cvel n. 2006.043326 -9, de Joinville, Relator: Des. Fernando Carioni, 27/02/2007 .) Diante de todo exposto, atribui-se o valor de vinte salrios mnimos que so traduzidos em R$ 5.450 (cinco mil quatrocentos e cinqenta reais ) a ttulo dos danos morais sofridos pela autora.

9 - DOS PEDIDOS Antes aos argumentos ora expostos, vem requerer: a) a citao do requerido, na pessoa de seu representante legal, no endereo declinado no prembulo desta para, querendo, no prazo da lei, responder aos termos da presente ao, sob pena de revelia e confisso; b) a total procedncia do pedido, para que seja a empresa r condenada ao pagamento da quantia de R$51,72 (cinqenta e um reais e setenta e dois centavos ) a ser devidamente atualizado monetariamente at a data do pagamento, alm do valor referente aos danos morais, no importe de 10 salrios mnimos; c) a concesso dos benefcios da Assistncia Judiciria; d) a condenao da r ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. e) que seja determinada a inverso do nus da prova. f) A produo de todas as provas necessrias instruo do feito, principalmente a juntada dos documentos que instruem a inicial;
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Atribui-se causa o valor de R$ 5.501,72(cinco mil quinhentos e um reais e setenta e dois centavos). Juiz de fora, 27 de abril de 2011.

RICARDO JOS DE SOUZA E SILVA OABMG 87506

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