UNIVERSIDADE POTIGUAR UnP PR REITORIA DE PESQUISA E PS GRADUAO CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JERFFERSON BRENNO BEZERRA BAY

O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL A omisso do STF na anlise processual

NATAL 2011

JERFFERSON BRENNO BEZERRA BAY

O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL A omisso do STF na anlise processual

Artigo apresentado Universidade Potiguar UnP, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil. ORIENTADOR: Prof. Esp. Felipe Maciel Pinheiro Barros

NATAL 2011

B356r

Bay, Jerfferson Brenno Bezerra. O reconhecimento da unio estvel homossexual: a omisso do STF na anlise processual / Jerfferson Brenno Bezerra Bay. Natal,2011. 27 f. Artigo (Especializao em Direito Processual Civil). Universidade Potiguar. Pr-Reitoria de Pesquisa e PsGraduao. Bibliografia: f. 25-27. 1. Direito Processual Civil Artigo. 2. Omisso processual. 3. Unio estvel homossexual. 4. Omisso processual.. I. Ttulo.

RN/UnP/BSFP

CDU: 347.9(045)

JERFFERSON BRENNO BEZERRA BAY

O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL A omisso do STF na anlise processual

Artigo apresentado Universidade Potiguar UnP, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil.

Aprovado em: ____/____/______

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________ Prof. Esp. Felipe Maciel Pinheiro Barros Orientador Universidade Potiguar UnP

___________________________________________ Prof. M. Sc. Alexandre Alberto da Cmara Silva Coordenador do Curso Universidade Potiguar UnP

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus e a minha me por mais esta vitria; ao meu orientador Prof. Esp. Felipe Maciel Pinheiro Barros, pela confiana depositada; ao Dr. Fernando Gaburri de Souza Lima pelo incentivo e compreenso.

SUMRIO

1. INTRODUO .............................................................................................. 2. ASPECTOS HISTRICOS ........................................................................... 2.1 AS CIVILIZAES E A HOMOSSEXUALIDADE ....................................... 3. AS NOVAS CONFORMAES FAMILIARES ............................................
3.1 A CONSTITUCIONALIZAO DO NCLEO FAMILIAR ...................................

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4. O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL .............. 5. A OMISSO DO STF NA ANLISE PROCESSUAL ................................... 5.1 ASPECTOS PROCESSUAIS ................................................................................ 6. CONSIDERAES FINAIS .......................................................................... REFERNCIAS ............................................................................................. ANEXOS .......................................................................................................

O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL A omisso do STF na anlise processual Jerfferson Brenno Bezerra Bay

Resumo: O presente artigo versa sobre a deciso do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a
unio estvel homossexual como entidade familiar de pleno direito, com eficcia erga omnes e efeito vinculante. Baseia-se na anlise do voto do relator, Ministro Ayres Britto; no pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988; no artigo 1.723 do CC/2002; nos artigos 126 e 131 do Cdigo de Processo Civil. O estudo buscou analisar os aspectos histricos da homossexualidade; a sua contextualizao nas civilizaes; as novas conceituaes de famlia; a constitucionalizao do ncleo familiar; o reconhecimento da unio estvel homossexual; na omisso do STF na anlise processual e os aspectos processuais. Conclu-se que apesar desta vitria em sede judicial, faz-se uma melhor anlise processual, vez que esta deciso torna-se temerria e necessita de edio de lei pelo Congresso Nacional.

Palavras-chave: STF. Unio estvel homossexual. Omisso processual.

1. INTRODUO

O presente artigo tem o objetivo de evidenciar a omisso advinda no julgamento ocorrido em 05 de maio de 2011, por unanimidade, da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132 pelo Supremo Tribunal Federal, no reconhecimento da unio estvel homossexual como entidade familiar de pleno direito, com eficcia erga omnes e efeito vinculante. A supracitada deciso realizou o controle concentrado de constitucionalidade onde conferiu ao artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002, interpretao conforme ao texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, eliminando todo e qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura das pessoas do mesmo sexo como entidade familiar1. Desta feita, a unio estvel homossexual se submete as mesmas regras das unies estveis heterossexuais.

Bacharel em Direito pela Universidade Potiguar UnP, Natal/RN, Brasil. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade Processo 4277 rgo Julgador: Tribunal Pleno Relator: Ministro Ayres Britto Julgado em 05.05.2011.DJE em: 13.05.2011.Disponvelem: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp> Acesso em: 20.05.2011.
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O reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo amplamente discutido na doutrina, jurisprudncia e nas academias, tendo inmeros trabalhos de concluso curso sobre o tema. Todavia, o que mais me chamou ateno na supracitada deciso, apesar de se tratar de uma Corte Superior, foi total omisso dos nclitos Ministros ao no analisarem os conceitos fundamentais do direito processual, quais sejam: ao, a jurisdio e o processo; bem como as condies da ao que se insurgem em: partes; legitimidade processual; interesse de agir ou interesse processual; e na possibilidade jurdica do pedido, ou seja, careceu de carter pedaggico, didtico. Nesse sentido, faz-se necessrio apontar o relacionamento dos princpios e conceitos fundamentais do processo, posto que no se pode sequer definir cada um deles sem se referir ao outro2. A no analise desses conceitos fundamentais e princpios processuais, apesar da deciso ser erga omnes com efeito vinculante, torna-se temerria, pois o juiz ainda poder decidir amparado pelo princpio do livre convencimento motivado, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituio, assim preceituado no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil3. Ressalte-se, que em virtude do efeito vinculante, mesmo que o juiz decida sob o prisma do princpio do seu livre convencimento, sua deciso no prosperar nas instncias superiores. Na prtica os Tribunais esto editando provimentos para que as serventias extrajudicias dos Estados cumpram a deciso do STF. Todavia, a questo refora-se de carter de urgncia, vez que o Poder Legislativo ainda no se pronunciou quanto a edio de Lei, e isto poder acarretar decises motivadas (fundamentadas) sob inmeros argumentos, inclusive a da carncia nas condies da ao. Considera-se como base de pesquisa a deciso do reconhecimento da unio estvel homossexual pelo STF, em especial, a anlise do voto do Excelentssimo Ministro Ayres Britto (relator). Desta feita, julgo ser pertinente esta abordagem, pois esclarecer comunidade jurdica, acadmica e social a existncia de possibilidade jurdica do pedido, uma
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19 Ed. V. I. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 75. 3 Art. 131 do CPC: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas devendo indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
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vez que o ordenamento jurdico brasileiro, no veda expressamente tais unies; que os homossexuais podem exercer seu direito de ao por serem dotados da capacidade de ser parte e assim restar configurado seu interesse de agir e sua legitimidade em processo judicial que visem o reconhecimento da unio estvel homossexual. Para tanto, faz-se necessrio um entendimento maior acerca do surgimento da homossexualidade na sociedade. O tema insurgiu-se nas civilizaes antigas, ou seja, desde que o homem vive e se relaciona e perpassa at os dias atuais sob vrias denominaes: sodomia; pederastia; homossexualismo; e homossexualidade4. A sodomia consistia na prtica sexual entre duas pessoas adultas do mesmo sexo; a pederastia no sexo entre um homem adulto e um rapaz adolescente. O homossexualismo data da

contemporaneidade e era tratado como patologia, tendo sido retirada dos manuais de psiquiatria e passado a se nominar de homossexualidade5. Esta prtica era conhecida e comumente aceita pelas sociedades que compunham o tecido social vigente por se revestir de carter pedaggico, sagrado e poltico, vez que os preceptores eram reis, deuses e heris e que se dispunham a transmitir seus conhecimentos: a intelectualidade, o conhecimento da esttica corporal, a tica comportamental e a iniciao poltica na polis, aos jovens rapazes6. Destarte, a histria nos demonstra que a homossexualidade est inserida na composio do tecido social e que foi de importante influncia para a transformao das culturas ocidentais, vez que o seu exerccio representou desmesurada evoluo nas questes sexuais. A evidncia de novas conformaes sociais, ocasionadas pela diversidade sexual, obrigou o direito a atualizar-se, passando a reconhecer vnculos paralelos, as chamadas unies concubinas, garantindo-lhes os direitos de reconhecimento civil, social e patrimonial. O reconhecimento da unio estvel homossexual como entidade familiar de pleno direito proferido pelo STF garante a regularizao civil, no tocante a previso jurdica, dentro dos parmetros estabelecidos no artigo 1.723 do CC/2002: convivncia pblica, contnua e duradoura; familiar no sentido da constituio de um lar comum, com ou sem a existncia de filhos uma vez que no existe vedao legal
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: Aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31. 5 Id. Ibidem, p. 31-35. 6 Id. Ibidem, p. 31.
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para adoo de crianas; patrimonial, no que tange a construo de bens comuns e capacidade sucessria.

2. ASPECTOS HISTRICOS 2.1 AS CIVILIZAES E A HOMOSSEXUALIDADE

As civilizaes ao longo dos tempos sofreram mutaes na sua forma de constituio, acarretando novos costumes e cdigos sociais, sendo expressos pela existncia de mitos, lendas, relatos ou encenaes7. Uma dessas conformaes era evidenciada pela prtica do sexo entre os iguais, ou seja, o exerccio da homossexualidade estava presente no comportamento de civilizaes antigas, tais como Caldia, onde se encontram os vestgios mais antigos desta conduta, as romanas, egpcias, gregas e assrias8. Na Grcia antiga e no Imprio Romano, o amor entre pessoas do mesmo sexo fazia parte do tecido social. Trazia em seu bojo a valorizao do belo, no existindo discriminao nas relaes mantidas entre as pessoas do mesmo sexo. No entanto, esse privilgio era concedido aos bem nascidos, fazia parte do dia-a-dia de deuses, reis e heris. Os preceptores se dispunham a transmitir seus conhecimentos, o que para o aprendiz, era uma honra, pois trazia a intelectualidade, o conhecimento da esttica corporal e a tica comportamental9. A homossexualidade era tida como uma necessidade natural do homem, pois se estabelecia no mesmo nvel das relaes entre casais, entre amantes ou de senhor e escravo heterossexuais. Desta forma, a bissexualidade era habitual e a heterossexualidade, em tese, se apresentava em um patamar menor, uma vez que as relaes sexuais entre os homens e a mulheres estavam direcionadas apenas para a procriao, ou seja, para constituio familiar10. Esta prtica amorosa era denominada, poca, como pederastia, perverso sexual ocorrida entre homens adultos e rapazes, elevada a categoria de ritual

DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual O Preconceito & a Justia. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 25. 8 BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: Aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31. 9 Id. Ibidem, p. 31. 10 Id. Ibidem, p. 32.

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sagrado11. Mltiplas culturas, cerimoniavam a pederastia, demonstrando seu carter pedaggico, posto que, faziam parte da tica dos prazeres, preparava os rapazes na formao de si com o governo da polis ou a preparao para a vida poltica12. Plato, em sua obra, explora a idolatria dos rapazes, os efebos, o entusiasmo em adquirir sabedoria13
Da educao, neste sentido, distingue-se a formao do Homem por meio da criao de um tipo ideal intimamente coerente e claramente definido. Esta formao no possvel sem se oferecer ao esprito uma imagem do homem tal como ele deve ser. A utilidade lhe indiferente ou, pelo menos, no essencial. O que fundamental nela o , isto , a beleza, no sentido normativo da imagem desejada, do ideal. (...) fato fundamental da histria da formao que toda a cultura superior surge da diferenciao das classes sociais, que por sua vez se origina da diferena natural de valor 14 espiritual e corporal dos indivduos .

Na Idade Mdia, a presena da homossexualidade estava marcada nos acampamentos militares e nos mosteiros. Ressalta-se, que a Igreja Catlica j era detentora de domnio religioso e que com sua unio ao Estado ampliou o seu monoplio, legitimou o seu poder poltico, passando a condenar os homossexuais por sodomia e pederastia, atravs do Tribunal da Santa Inquisio, aplicando penas de morte na fogueira e por apedrejamento15. Na idade Moderna, a homossexualidade transcorreu como se no existisse, porm em meados do sculo XX a aceitao social passou a ser mais complacente, devido s movimentaes culturais, juntamente com as inovaes da psicanlise de Freud, reconhecendo a existncia da homossexualidade16. Desta forma, constata-se que a homossexualidade faz parte da composio do tecido social, se originando de seios familiares heterossexuais; varia de acordo com a histria e a cultura de cada sociedade, sendo aceita e amplamente praticada por umas, e repudiada por outras. Todavia, se expressa cada vez mais ao longo dos tempos como fato inequvoco de conformao social, sendo to antiga quanto

RODRIGUES, Humberto. O amor entre iguais. So Paulo: Mythos, 2004, p. 36. COSTA, Jurandir Freire. Sem fraude nem favor. 5 ed, Rio de Janeiro: Rocco, 1999, p. 42. 13 SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma histria. 2 ed, Rio de Janeiro: Rocco, 1999, p. 49. 14 JAEGER, Werner Wilhelm. Paidia. 3 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 24. 15 BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: Aspectos jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 35. 16 Id. Ibidem, p. 36.
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heterossexualidade, posto que venha atravessando sculos; estando presente na histria do homem como prtica sexual lcita e moral.

3. AS NOVAS CONFORMAES FAMILIARES

3.1 A CONSTITUCIONALIZAO DO NCLEO FAMILIAR

A famlia ao longo dos anos seguiu um modelo denominado de famlia nuclear burguesa e de classe dominante por cumprir com as suas funes ideolgicas, religiosas, sociais, psquicas, comportamentais, econmicas e de diferenciaes sexuais, pois famlia se reservava o afeto e no o prazer sexual17. No Brasil, o modelo familiar acompanhava os mesmos adotados pelo mundo ocidental, e, em especial, tinha como referencial a famlia romana como padro de organizao institucional, mas que tambm sofrera com as mudanas, tendo seu auge revolucionrio nas dcadas de 60 e 70 e, por conseguinte, seguindo a contemporaneidade mundial18. Os Textos Constitucionais brasileiros seguiram as tendncias internacionais de introduzir a famlia como elemento jurdico, de organizao social, por movimentar outras esferas, como por exemplo, a econmica. Se havia a necessidade de se impor o casamento civil porque deveria haver outras formas de constituir famlia que iriam, ou queriam, surgir a partir do Brasil Repblica19. A CRFB inovou quando retirou da antiga Carta (art. 175) a expresso de que s seria o ncleo familiar o constitudo pelo casamento. Porm, o termo famlia vai alm do sentido amplo (vnculos de consanguinidade); da acepo lata (cnjuge, companheiros, filhos, parentes da linha reta ou colateral e afin); e do sentido restrito (matrimnio, filiao e entidade familiar)20.
Logo, famlia como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (no necessariamente como fato biolgico). Tanto assim que referida como parmetro de fixao do salrio mnimo de mbito nacional (inciso IV do art. 7) e como especfica parcela da remunerao habitual do trabalhador (salrio-famlia, mais precisamente, consoante o inciso XII do mesmo art. 5), sem que o Magno Texto Federal a CRUZ, Carlos Henrique Souza da. Duas filhas: dois pais adoo homoafetiva. Joo Pessoa: Ideia, 2009, p. 87. 18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 7. 19 Id. Ibidem, p.11. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de famlia. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 9-10.
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subordinasse a outro requisito de formao que no a faticidade em si da sua realidade como autonomizado conjunto domstico. O mesmo acontecendo com outros dispositivos constitucionais, de que servem de amostra os incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5; art.191; inciso IV e 12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos quais permanece a invarivel diretriz do no-atrelamento da formao da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento da famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Sem embargo de, num solitrio pargrafo 1 do art. 183, referir-se dicotomia bsica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a) como forma especial de equiparao da importncia jurdica do respectivo labor masculino e feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, no raro, o marido ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispe a negociar seu ttulo de domnio ou de concesso de uso daquele bem imvel at ento ocupado pelo casal. Base de inspirao ou vetores que j obedecem a um outro tipo de servincia a valores que no se hierarquizam em funo da 21 heteroafetividade ou da homoafetividade das pessoas .

O vocbulo famlia engloba pessoas ligadas por vinculo sanguneo, com base em um tronco ancestral comum, bem como as relaes advindas de afinidade e adoo22. Segundo Giorgis a famlia no suporta mais o modelo nuclear, ou seja, uma concepo limitante formada por pais e filhos, uma vez que os laos biolgicos, a reproduo biolgica, a heterossexualidade cederam existncia de compromissos afetivos. A introspeco atravs de seus membros, de novos valores, papis, padres de comportamento fizeram com que o modelo prevalecente de famlia nuclear deixasse de existir e assim passando a exercer a sua funo de reproduo ideolgica e social23. De acordo com Rios, o direito de famlia caminha a passos largos para o reconhecimento da natureza familiar das relaes humanas, estveis e duradouras,

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade Processo 4277 rgo Julgador: Tribunal Pleno Relator: Ministro Ayres Britto Julgado em 05.05.2011.DJE em: 13.05.2011.Disponvelem: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp> Acesso em: 20.05.2011. 22 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 21. 23 BRASIL.Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. AC Apelao Cvel Processo 70001388982rgo Julgador: 7 Cmara Cvel Relator - Desembargador Jos Carlos TeixeiraGiorgisJulgadoem:14/03/2001DJEDATA:16/06/2001.Disponvelem:<http://www.tjrs.jus.br/site_ php/jprud2/ ementa. php>. Acessado em 20/06/2011.

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com a inteno de estabelecer uma comunho de vida, fundadas na sexualidade e no afeto dos companheiros24. De acordo com Britto, instituio de da famlia expressa no caput do artigo 226 alusiva instituio da famlia, como coloquial e proverbial, apenas significando como mago domstico, e em nada se referindo sobre a sua constituio, seja de maneira formal ou informal, ou ainda se composta por casais heterossexuais ou homossexuais25. Verifica-se, que esse modelo tradicional de famlia vem sendo amplamente alargado em virtude das novas estruturas, novas composies, unidades familiares. Podemos citar como exemplo destas novas estruturas, as famlias as anaparentais, convivncia entre parentes ou entre pessoas que no possuem o lao consangneo; as pluriparentais, famlias que resultam de divrcios ou separao, onde um ou ambos integrantes possuem filhos de relaes pretritas; as paralelas que um seio familiar constitudo paralelamente ao casamento, antigo concubinato; e as unies estveis homossexuais, que podem ser formadas por uma vasta gama de possibilidades, tais como: entre dois homens; entre duas mulheres; entre uma bissexual com um homem; entre um bissexual com uma mulher; entre um homem e um travesti; um travesti e uma mulher; um transexual e um homem e/ou mulher; um transexual e um travesti26.
Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a famlia uma complexa instituio social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relaes intersubjetivas, um aparato de poder, enfim. Poder domstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais prxima, ntima, natural, imediata, carinhosa, confivel e prolongada forma de agregao humana. To insimilar a qualquer outra forma de agrupamento humano quanto a pessoa natural perante outra, na sua elementar funo de primeiro e insubstituvel elo entre o indivduo e a sociedade. Ambiente primaz, acresa-se, de uma convivncia empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vem tomadas da mais qualificada das _____.Tribunal Regional Federal (4 Regio). AO AO Ordinria Processo 200671000257613 - rgo Julgador: Juiz/4 Vara Federal Roger Raupp Rios Sentenciado em 22/10/2007DJEDATA:30/10/2007.Disponvelem:<http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamen to/resultado_pesquisa.php?txtValor=200671000257613&selOrigem=RS&chkMostrarBaixados=&todas fases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=&PHPSESSID=e45de285d633 e75260a6cd24b65995d6>. Acessado em 20/06/2011. 25 ______. Supremo Tribunal Federal. ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade Processo 4277 rgo Julgador: Tribunal Pleno Relator: Ministro Ayres Britto Julgado em 05.05.2011.DJE em: 13.05.2011.Disponvelem: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp> Acesso em: 20.05.2011. 26 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 38-48.
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empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admirao tico-espiritual e propsito de felicidade to emparceiradamente experimentada quanto distendida 27 no tempo e vista de todos .

Portanto, no h mais o que se falar nas formas de constituio familiar, uma vez que so inmeras as formas de constitu-las como j amplamente explicitado acima. O dever do Estado proteger de forma especial todas as conformaes familiares, pois so nelas que se desenvolvem as funes jurdicas do mais alto relevo individual e coletivo reverberando-se nos preceitos fundamentais.

4. O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOSSEXUAL

A Corte Suprema, no dia 05 de maio de 2011, julgou por unanimidade, a procedncia da ADI 4277 e a ADPF 132, reconhecendo a unio estvel homossexual como entidade familiar de pleno direito com eficcia erga omnes com efeito vinculante. No entanto, o prlio se desenrolou ao longo dos anos com desenvolvimento dos direitos do homem transpondo trs etapas, fases: primeiro, asseverou-se os direitos de liberdade, ou seja, todos os direitos que tendem a restringir o poder estatal e a resguardar para o individuo, ou para os grupos particulares, um domnio de liberdade em relao ao Estado; em um segundo momento foram defendidos os direitos polticos, os quais concebeu-se a liberdade no apenas negativa, como no impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como

conseqncia a participao cada vez maior, generalizada e freqente dos membros de uma comunidade no poder poltico; e finalmente foram proclamados os direitos sociais, que expressaram o amadurecimento de novas exigncias, novos valores, como os do bem-estar e da igualdade28. A CRFB elucida como seus fundamentos a cidadania; dignidade da pessoa humana; e como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; promovendo o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao29.

Id. Ibidem, p.32 - 34. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 4 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 52. 29 CRFB, art. 3 IV: promover o bem de todos, sem pre conceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e , quaisquer outras formas de discriminao.
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Ademais, garante aos cidados brasileiros, e aos estrangeiros residentes no pas, direitos e deveres individuais e coletivos, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade privada, designando-os como iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza30, bem como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas31[...]. H, ainda, a vedao a qualquer discriminao no que diz respeito a salrio, exerccios de funes e aos critrios para admisso por motivo de sexo, ou seja, o gnero, idade, cor ou estado civil, porm silencia quanto a no-discriminao em razo da orientao sexual. A inteno do Legislador Constituinte em inovar tecnicamente em matria de proteo aos direitos fundamentais, nominando um rol taxativo de todos os princpios, direitos e garantias fundamentais na CRFB, foi a de resguardar os direitos fundamentais e os da justia social. Desta forma buscou a compatibilidade do Estado Social com o Estado de Direito, e assim, consagrou o princpio da dignidade da pessoa humana32. Segundo Bonavides33, os princpios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico do sistema constitucional, provocando desta maneira uma sensvel mudana na forma de interpretar a lei34. Nesse sentido, os princpios, no entendimento clssico, constituem os mandamentos nucleares do sistema jurdico, espalhando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de interpretao e integrao de todo o setor do ordenamento que os emana35.

_____, art. 5 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos : brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade privada. 31 _____, art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 32 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 255295. 33 Id. Ibidem, p. 547 34 O mesmo pode ser percebido em Maria Berenice Dias no Manual de Direito das Famlias, 2007, p. 54-55 no tocante ao princpio da interpretao conforme a Constituio, vez que uma das mais importantes inovaes em sede de tcnica interpretativa, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princpios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade humana em todas as relaes jurdicas. 35 TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 50.

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O ncleo essencial dos direitos fundamentais consubstancia-se no respeito ponderao de bens. Considera-se que existe um contedo mnimo destes direitos que no podem ser amputados, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do direito. Assim sendo, o ncleo essencial se traduz em limites dos limites, ao delimitar um espao inexpugnvel, sendo protegido de qualquer espcie de restrio36. Observa-se, contudo, que existem duas teorias pragmticas muito diferentes, quais sejam: a teoria absoluta (preconiza que o contedo essencial deva ser delimitado abstratamente, no podendo ser ultrapassado em nenhuma hiptese, nem quando a invaso se d pela proteo a outros direitos fundamentais) e a teoria relativa (onde o ncleo s pode ser esboado luz do caso concreto, mediante a ponderao dos direitos em jogo)37. Nesse diapaso, as questes concretas podem afetar ao mesmo tempo o cerne de dois direitos fundamentais contrrios, levando o juiz ao dilema de ter de optar por um deles em detrimento do outro. Para este tipo de caso, a teoria absoluta, cria uma situao insustentvel para o julgador, que se no a flexibilizar forado a proferir o non liquet, ou seja, deixaria de julgar em razo da resposta jurdica no ser to ntida. Verifica-se, portanto, que a teoria relativa do ncleo essencial dos direitos fundamentais a mais adequada para a seara jurdica brasileira, posto que se adapte mais dinmica do processo decisrio brasileiro, vez que predomina o princpio da inafastabilidade do juiz38. No entanto, todo o alicerce supracitado possui limitaes, no podendo ser utilizado como escudo de proteo mediante as prticas ilcitas, pois encontram seus limites na prpria Constituio. Desta forma, quando ocorrer conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete buscar o princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, devendo classificar e acertar os bens jurdicos em questo, impedindo o sacrifcio de uns em detrimento de outros. Realiza-se, assim, uma reduo proporcional de abrangncia de cada um, buscando o verdadeiro significado da norma e da concordncia do texto constitucional com sua finalidade precpua39.

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Id. Ibidem, p. 60. Id. Ibidem, p. 60. 38 Id. Ibidem, p. 62. 39 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 28.

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As garantias constitucionais possuem dois sentidos: lato e estrito. No primeiro as garantias nascem para manter a eficcia e a permanncia da ordem constitucional, sendo em geral a reforma da Constituio. Nesse caso, um mecanismo poderoso para a segurana e conservao do Estado de Direito. J no segundo no se trata de obter uma garantia para a Constituio e o seu direito objetivo em sua totalidade, mas estabelecer proteo direta e imediata aos diretos fundamentais, por meios de remdios jurisdicionais prprios e eficazes40. J na seara dos Direitos Humanos, o diploma legal da Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas categrico quando discorre sobre os direitos e deveres dos cidados. Em seu artigo 2, consolida a capacidade de todo cidado exercitar, gozar de seus direitos e liberdades, rechaando as distines de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, sejam elas de origem nacional ou social, sejam referentes condio scio-econmica ou qualquer outra forma de discriminao; bem como os do prprio Estado41. Apesar de o sistema jurdico brasileiro impor e conceder um extenso rol de direitos e garantias fundamentais e ainda consagrar como seu maior princpio o da dignidade da pessoa humana, assentado nos princpios da igualdade e da liberdade, na prtica, ainda no consegue efetivar esses direitos. Nesse sentido, esta garantia de ampla proteo uma forma de potencializar o desenvolvimento da personalidade humana, se estabelecendo no plano restrito do subjetivismo para que seu fim no seja malogrado em razo do cerceamento promovido por elementos eminentemente exgenos que rebaixam tudo o que se esquiva de um enfoque padro de sociabilidade, sobretudo a sexual42. Como todo modelo de importncia protetiva das minorias sociais, o reconhecimento dos direitos dos homossexuais traz, em sua essncia, matizes polmicas, no to problemticas, mas sim, problematizadas por aqueles que ambicionam o engessamento do Direito em face de uma coletividade especialmente pluralista e que reclama a modernizao das estruturas sociais, sob pena de ocorrer uma ruptura na sua matriz organizacional43.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 533. TALAVERA, Glauber Moreno. Unio Civil entre Pessoas do mesmo Sexo. 1 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 73. 42 Id. Ibidem, p. 75 77. 43 Id. Ibidem, p. 77.
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A deciso do STF veio efetivar direitos na seara jurdica, ou seja, inovou por tratar de um tema to polmico e assim decidir em sede de ltima instncia quanto constitucionalidade das supracitadas unies. Porm, no inova, pois apenas uniformiza o entendimento jurisprudencial, impondo com o efeito vinculante, aos Juzes e Tribunais decidirem conforme aos direitos e garantias fundamentais exaustivamente no Texto Constitucional de 1988.

5. A OMISSO DO STF NA ANLISE PROCESSUAL 5.1 ASPECTOS PROCESSUAIS

Os

Ministros

da

Suprema

Corte

foram

autorizados

decidirem

monocraticamente sobre a questo. Nesse sentido, cada Ministro imprimiu na sua deciso a sua personalidade, mas no destoaram quanto s temticas tratadas em seus votos. Todos discorreram sobre os direitos e garantias fundamentais fundados nos princpios: da dignidade da pessoa humana; da igualdade; liberdade; direitos da personalidade; da isonomia; sobre os ditames do prembulo constitucional; da segurana jurdica; da no-discriminao; autonomia individual; pluralismo; religio; afeto; famlia; 3 do artigo 226 da CRFB/88 e do artigo 1.723 do CC/2002, limitaram-se, assim, apenas ao controle concentrado de constitucionalidade.
Embora o considervel leque de possibilidades de controle de constitucionalidade, a jurisdio constitucional ainda est longe de assumir o papel que lhe cabe no Estado Democrtico de Direito, mormente se entendermos que a Constituio brasileira tem um ntido perfil dirigente e compromissrio. Desse modo, fazer jurisdio constitucional no significa restringir o processo hermenutico ao exame da parametricidade formal de textos infraconstitucionais com a Constituio. Trata-se, sim, de compreender a jurisdio constitucional como processo de vivificao da Constituio na sua materialidade, a partir desse novo paradigma institudo pelo Estado 44 Democrtico de Direito .

No entanto, os Emritos Ministros se omitiram em atacar todas as possibilidades que a questo requer. Ressalte-se, que as competncias e atribuies do STF so

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STRECK, Lenio Luiz. Os obstculos ao acesso justia e a inefetividade da constituio: passados vinte anos, (ainda) o necessrio combate ao velho positivismo. Porto Alegre. Disponvel em: < http://portal.estacio.br/media/211165/artigo_lenio.pdf>. Acessado em: 05/07/2011.

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restritas e preceituadas no artigo 102 da CRFB45. Todavia, em virtude do alcance da deciso, o STF poderia ter suscitado inicialmente a anlise processual, mesmo no sendo de sua competncia considerar os aspectos processuais, em virtude das inmeras decises que denegavam o direito em questo por ensejar suposta impossibilidade jurdica do pedido. O direito processual brasileiro responde pelo exerccio da jurisdio com aluses edificadas em normas de direito privado e tambm pblico. adotado pelo sistema de jurisdio una, onde o Estado se submete aos juzes do Poder Judicirio e s regras do direito processual civil46. Modernamente o processo civil vem dando nfase ao estudo da ordem processual a partir dos princpios, garantias e disposies de diversas naturezas que se projetam na Constituio, sendo denominado de direito processual constitucional, levando em conta as recprocas influncias existentes entre a Carta Maior e a ordem processual. De um lado, o processo sofre influncia da Constituio pela necessidade de tratar seus institutos e interpretar a sua lei em consonncia com o que ela funda. De outro, o organismo constitucional recebe influxo do processo, no sentido de que ele institui instrumentos eficazes para a efetivao de princpios, direitos e garantias fundamentais estabelecidos nela e que repetidas vezes so transgredidos, ameaados de transgresso ou facilmente questionveis47.

O direito processual constitucional exterioriza-se mediante a) a tutela constitucional do processo, que o conjunto de princpios e garantias vindos da Constituio (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio, do juiz natural, exigncia de motivao dos atos judiciais etc.); b) a chamada jurisdio constitucional das liberdades, composta pelo arsenal de meios Entre suas principais atribuies est a de julgar a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da prpria Constituio e a extradio solicitada por Estado estrangeiro. Na rea penal, destaca-se a competncia para julgar, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica, entre outros. Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuies de julgar, em recurso ordinrio, o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso, e, em recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio. A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, foi introduzida a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, smula com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A da CF/88). 46 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4 ed. V. I. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 37-38. 47 Id. Ibidem, p. 53.
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predispostos pela Constituio para maior efetividade do processo e 48 dos direitos individuais e grupais .

Desta forma, o direito processual brasileiro, em relao ao processo, est edificado sobre trs pilares: pressupostos processuais e requisitos de regularidade processual; as condies da ao; e o mrito, fatos, o valor da prova e o direito material. Alm disso, e pela forma como rgos judicirios brasileiros, a doutrina trata todas as questes sobre distribuio das funes jurisdicionais na superfcie da competncia49.
Da Ao. Art. 3, do CPC: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade; Da Extino do Processo. Art. 267 VI do CPC: quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a 50 legitimidade das partes e o interesse de agir .

Nesse sentido, o CPC brasileiro conceitua o direito de ao como o direito ao julgamento do mrito da causa, apreciao essa que fica condicionada ao preenchimento de determinadas condies, cotejadas luz da relao jurdica material e deduzida em juzo. A legitimidade, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurdica do pedido so as chamadas condies da ao e sem estas o processo pode ser extinto51. No entanto, no caso da sentena prolatada por juzes de primeiro grau, onde aduzia a carncia nas condies da ao ou por impossibilidade jurdica do pedido, vez que subsistia omisso legal, configura-se flagrante afronta ao artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; ao arcabouo do direito processual civil, em especial ao artigo 126 do CPC52; bem como a instrumentalizao para que os diretos e garantias fundamentais possam ser efetivados, ou seja, era premente a omisso legal, posto que no declarava expressamente o direito unio estvel homossexual, porm como tratava-se de direitos e princpios constitucionais, deveriam ser efetivados pelos instrumentos processuais e no denegados.
48 49

Id. Ibidem, p. 53. Id. Ibidem, p.175. 50 CSPEDES, Lvia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos. Vade mecum/obra coletiva. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 406. 51 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 9 ed. V. I. Bahia: JusPodivm, 2008, p. 171. 52 Art. 4 da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito; Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.

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A no anlise processual torna a deciso temerria, vez que ainda figuram nos quadros do Poder Judicirio, magistrados que possuem uma mentalidade retrograda e que ainda s conseguem enxergar o direito sob a perspectiva positivista, legalista. Destarte, foram inmeras as decises prolatadas por juzes de primeiro grau onde extinguiam o processo sem resoluo de mrito por carncia nas condies da ao, sejam sob o argumento de ilegitimidade de parte, interesse de agir ou interesse processual, e ainda por impossibilidade jurdica do pedido. Nesse sentido, em virtude dessa omisso, o Excelentssimo Senhor Doutor da 1 Vara da Fazenda Pblica de Goinia, Jeronymo Pedro Villas Boas, determinou de ofcio a anulao do primeiro contrato de unio estvel homossexual firmado em serventia extrajudicial daquela comarca, por entender que o ncleo familiar s constitudo entre homem e mulher e que o Supremo mudou a Constituio, tendo competncia para tal feito apenas o Congresso Nacional53. A deciso polmica e ganhou repercusso miditica, posto que a autoridade judiciria insubordinou-se a uma deciso vinculante da Suprema Corte. No entanto, como j mencionado acima, o magistrado utilizou-se do mecanismo processual do livre convencimento motivado para fundamentar sua deciso, baseando-se no que expressamente preceitua o vigente 3 do artigo 226 da CRFB54. Portanto, observa-se, que a omisso do STF na anlise processual, apesar de sua deciso ter efeito vinculante, poder acarretar novas decises denegando o direito declarao por sentena das unies estveis homossexuais, posto que o magistrado ainda possa utilizar-se do livre convencimento motivado. A deciso do juzo de Goinia foi rapidamente anulada pela Corregedoria de seu Estado por afrontar deciso do STF, o artigo 2 do CPC cumulado com os artigos 128 e 262 do mesmo diploma legal55.

6. CONSIDERAES FINAIS

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Notcia veiculada no site: http://www.jusbrasil.com.br na modalidade Clipping da Folha de So Paulo.Publicadoem:19/06/201. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2742287/clippingfolha-de-spaulo-juiz-anula-casamento-gay-em-goias> Acessado em 25/06/2011. 54 3 do art. 226, CRFB/88: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 55 Art. 2, do CPC: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais; Art.128: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte; Art. 262: O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

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A homossexualidade uma realidade cotidiana desde antigas civilizaes, porm se vislumbra com maior amplido por causa da ampla evoluo das sociedades que esquadrinham a efetividade de direitos e garantias fundamentais do ser humano em seu sentido lato como iguais perante a Lei. Essa nova conformao social pode ser verificada nas diferentes culturas e povos no decorrer dos tempos. O caminho percorrido aponta, entretanto, a necessidade de anlises cuidadosas no sentido de no perpetuar as desigualdades em virtude dos novos arqutipos de famlias e gerar, a partir de ento, marcas de distino. Como vimos, a atual concepo de famlia ocidental distancia-se da representao individual de poder e supremacia, buscando relaes mais igualitrias e de afeto entre os seus membros, sejam eles formados por seios familiares heterossexuais, homossexuais (masculinos ou femininos), bissexuais, transexuais, por travestis, famlias anaparentais, pluriparentais ou paralelas. A existncia de rol extensivo e taxativo de direitos e garantias fundamentais na CRFB deveria ser plenamente eficaz, pois a norma de eficcia plena e imediata, porm nunca foi respeitada, ou seja, a simples presena da afirmao textual da garantia da dignidade da pessoa humana consubstanciada nos princpios da igualdade e da liberdade no foi suficiente para gerar um consenso de iguais perante a Lei. Diante da avalanche de demandas judiciais e de diversos posicionamentos jurisprudenciais, o STF foi obrigado a se pronunciar colocando um ponto final sobre a questo jurdica, decidindo sobre a constitucionalidade do reconhecimento da unio estvel homossexual como entidade familiar de pleno direito com eficcia erga omnes e efeito vinculante. Observa-se, que o reconhecimento da unio estvel homossexual com base no artigo 1.723 do CC/2002 se deu com interpretao conforme a CRFB, ou seja, no foi expressa e sim tcita, subjetiva, em virtude dos direitos e garantias fundamentais. Entretanto, no basta ter um direito preceituado em lei para que ele se efetive, cumpra sua funo social, faz-se necessrio a utilizao dos instrumentos processuais para que durante o processo (relao estabelecida entre autor, ru e juiz) o direito possa ser eficiente e eficaz. Se assim o fosse, no seria necessria que a Excelsa Corte se pronunciasse, vez que o direito est amplamente e taxativamente preceituado na CRFB.

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Todavia, a inclinao excessiva ao positivismo, legalismo a que o sistema jurdico brasileiro se submete inviabiliza a efetivao dos direitos. Desta forma, nos encontramos na contramo do neoconstitucionalismo, que pugna pela introduo das temticas pblicas para dentro do direito56. Os cidados brasileiros das conformaes LGBTT conseguiram esta importante vitria no tocante aos efeitos civis, porm ainda trava a batalha pela edio de lei especfica, no tocante a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a criminalizao da homofobia, atribuio conferida ao Congresso Nacional. Portanto, verificamos a importncia da temtica exposta, bem como na pesquisa apresentada, como contribuio a todos os brasileiros, em especial aos acadmicos de direito, advogados, o Poder Judicirio e aos que compem as novas conformaes sociais que lutam arduamente para que as leis cumpram a sua funo social.

ABSTRACT

This article deals with the decision of the Supreme Court, recognizing the stable homosexual as a family entity in its own right, effectively and binding effect erga omnes. It is based on analysis of the vote of the rapporteur, Minister Ayres Britto, paragraph 3 of Article 226 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, in Article 1723 of the CC/2002; in Articles 126 and 131 of the Code of Civil Procedure. The study sought to examine the historical aspects of homosexuality, its contextualization in civilizations, new concepts of family, the constitutionalization of the family, the recognition of homosexual law marriage, the omission of the STF in the process analysis and procedural aspects. We concluded that despite this victory in court, it is a better process analysis, as this decision becomes reckless and editing needs of law by Congress.

Keywords: STF. Stable homosexual. Procedural omission.

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______.Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. AC Apelao Cvel Processo 70001388982rgo Jos Julgador: Carlos 7 Cmara Cvel Giorgis Relator -

Desembargador

Teixeira

Julgado

em:14/03/2001DJEDATA:16/06/2001.

_____.Tribunal Regional Federal (4 Regio). AO AO Ordinria Processo 200671000257613 - rgo Julgador: Juiz/4 Vara Federal Roger Raupp Rios Sentenciadoem22/10/2007DJEDATA:30/10/2007.

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ANEXO

Segue em anexo a ntegra do voto do relator Ministro Ayres Britto sobre a deciso do reconhecimento da unio estvel homossexual proferida, por unanimidade, em 05 de maio de 2011, pelo Supremo tribunal Federal.