Sie sind auf Seite 1von 47

1

DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR FERNANDO GUSTAVO KNOERR AULA 01 04/08/2006 INTRODUO A Administrao Pblica um setor do Estado (nascido no sculo XVI, pelas teorias de MAQUIAVEL e teorias contratualistas), o qual surge em posio superior a qualquer particular, pois foi criado para atender o interesse de todos, indistintamente. Esta posio de inferioridade do particular frente ao Estado chamada de posio de sujeio ao poder deste ltimo. Os poderes estatais so instrumentos para o Estado atingir o interesse pblico, no se encerrando como um fim em si mesmo. O Estado surge, em primeira mo, apenas como governo. Com o passar do tempo, o Estado passa a ser tambm Administrao Pblica. A partir do sculo XVIII, o Estado passa a ser setorizado (governo e Administrao Pblica), pois o capitalismo entra em crise no sculo XVII, eis que faltava mo-de-obra. As guerras e falta de saneamento bsico fez com que as taxas de mortalidade da populao masculina se elevassem a tal ponto, fazendo com que o Estado ajudasse a burguesia, com a prestao de servios, no diretamente ao capitalista, mas sim classe proletria, a fim de possibilitar o crescimento do capitalismo (mo-de-obra qualificada e saudvel). A prestao de tais servios faz com que surja a Administrao Pblica, eis que o Estado passa a prestar servios pblicos. Os servios pblicos vieram antes da Administrao Pblica, de acordo com a Escola Francesa. A doutrina costuma formar o conceito de governo e Administrao Pblica a partir de dois aspectos: governo no aspecto funcional e no aspecto estrutural. Do mesmo modo a Administrao Pblica. Esse critrio no prprio do Direito, mas da Filosofia, pois a nica razo de se custear uma estrutura o fato de que ela possui um papel a ser cumprido, isto , a estrutura existe em razo da funo. A funo governamental aquela destinada definio do interesse pblico. Cabe ao governo dizer o que interesse pblico. Em uma definio tradicional, a estrutura de governo se resume nos trs Poderes. O Poder Executivo define o interesse pblico, por meio de decreto. O decreto uma forma geral dos atos administrativos que aplicam a lei de ofcio, ou a pedido. O Poder Legislativo define o interesse pblico e o coloca na lei, que ato formal de criao do Direito. Por isso a lei chamada de ato de produo jurdica primrio, pois ela, em primeira mo, que modifica, cria ou extingue obrigaes. O Poder Judicirio define o interesse pblico atravs da sentena, o qual um ato tendencialmente definitivo, sempre a pedido. a sentena o nico ato tendencialmente definitivo, a qual se opera com a coisa

julgada, por ser a ltima deciso . Por essa razo, cabe ao Poder Judicirio dar a ltima palavra em todo e qualquer assunto. Portanto, o Judicirio pode revisar todo e qualquer ato do Executivo e do Legislativo. A Administrao Pblica, sob uma viso funcional, tem a incumbncia de atender e satisfazer o interesse pblico, por seus meios, oramento e estrutura. A estrutura da Administrao Pblica composta de administrao direta e indireta. A Administrao Pblica direta composta pelas pessoas jurdicopolticas, pois, alm de serem pessoas jurdicas (centros de imputao de direitos e deveres conceito de Direito Civil), ainda possuem capacidade poltica (elaboram suas prprias leis). As pessoas jurdico-polticas no Brasil so: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios e, por assim serem, possuem autonomia poltica e/ou legislativa, visto que elaboram suas prprias leis. Quem tem autonomia no faz tudo o que quer e no livre para escolher, atributos estes exclusivos de quem soberano (poder ilimitado). A autonomia o poder de agir, limitado por uma norma superior, isto , permite a ao dentro de certo espao. Na Federao brasileira, a Unio manifesta sua autonomia legislativa de duas formas: pela lei nacional e pela lei federal. Quando a Unio faz a lei nacional, esta se manifesta como smbolo da unio de todos os entes federados, e por isso, se aplicam a todos os entes federados, isto , no exerccio de sua soberania. Por sua vez, quando a Unio edita a lei federal, ela faz a lei que se aplica to-somente a ela, em um autentico exerccio de sua autonomia, em regulao a sua Administrao Pblica. As pessoas da Administrao Pblica indireta, por sua vez, so apenas pessoas jurdicas, isto , no possuem a capacidade de elaborar leis. Contudo, possuem duas qualidades: a) so especializadas no atendimento de certa parcela do interesse pblico (todos os entes da Administrao indireta), isto , de modo setorizado e, dentro dessa especialidade, os entes da Administrao indireta possuem autonomia administrativa (subordinao Constituio e lei, com atividade infra legem). b) possuem autonomia administrativa em relao Administrao Pblica direta, quanto a sua especialidade. A autonomia no exato tamanho da especialidade. A Administrao Pblica direta no hierarquicamente superior Administrao Pblica indireta. O que existe somente uma distribuio de atribuies . Compem a Administrao Pblica indireta brasileira: as autarquias, as fundaes pblicas, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas, agncias reguladoras, agncias executivas e organizaes sociais.

Governo e Administrao Pblica no podem ser considerados separadamente, eis que no cotidiano ambos surgem de forma to unida, sendo impossvel distinguir a atuao de um e de outro. Os Poderes so divises internas das pessoas da Administrao Pblica direta e tais divises so conhecidas como rgos. No aspecto funcional, as funes se mesclam, sendo errado dizer que os Poderes exercem somente suas funes tpicas. Ou seja, cada Poder exerce as chamadas funes atpicas, embora tpicas de outros Poderes. O Poder Executivo exerce a funo administrativa como meio e como fim, enquanto o Legislativo e Judicirio a fazem apenas como meio. Outra conjugao ainda pode ser feita, de que quanto funo, cabe ao governo definir o interesse pblico e cabe Administrao Pblica atender o interesse pblico. Contudo, para que a Administrao Pblica possa atender o interesse pblico, o governo deve atuar antes e definir o interesse pblico. A atuao do governo necessariamente antecede ao da Administrao Pblica, a qual se limita a atender o interesse pblico, no cabendo a ela redefinir e contrariar o primeiro . Conclui-se, portanto, que o interesse pblico para a Administrao Pblica indisponvel. Tal concluso foi alada a princpio (princpio da indisponibilidade do interesse pblico), sendo o interesse pblico indisponvel somente para a Administrao Pblica, PODENDO O GOVERNO DISPOR DO INTERESSE PBLICO . Essa a grande fonte de restries Administrao Pblica, no aplicveis ao particular. PRINCPIOS DO REGIME JURDICO DA ADMINISTRAO PBLICA Fala-se na Administrao Pblica, neste caso, como gnero, pois se rene um conjunto de normas e princpios aplicveis a esta. Como gnero, repartido em duas espcies: regime jurdicoadministrativo (ou regime de direito pblico) e regime de direito privado. O regime de direito pblico tipicamente estatal, isto , consagra a superioridade do Estado (Administrao Pblica e governo) em relao a qualquer particular. Quando aplicado, a Administrao Pblica comportase como Poder Pblico, isto , pode exercer todos os poderes que a lei lhe reconhece, sempre quando o interesse pblico deles necessitar. Nessa medida, com a aplicao do regime de direito pblico, a Administrao Pblica mantm com o particular uma relao verticalizada, isto , o ltimo se sujeita primeira. O regime de direito privado, apesar do nome, no o mesmo regime aplicvel aos particulares. Alis, quando da perspectiva do Direito Administrativo se quer referir o direito aplicado aos particulares, se utiliza a expresso direito comum e no direito privado, pois este uma das espcies do regime jurdico da Administrao Pblica. Quando se aplica o regime de direito privado Administrao Pblica, a relao entre ela e o particular se d em uma quasehorizontalidade (a Administrao Pblica um pouco acima do particular). A Administrao Pblica continua tendo poderes, mas utilizados de forma

excepcional e podero ser exercidos somente se houver expressa previso na disciplina desta relao mantida com o particular. Nunca h igualdade entre a Administrao Pblica e o particular, ainda que o regime aplicvel seja o de direito privado ou direito comum , pois a administrao dado a atender o interesse pblico. Dois entes da Administrao Pblica, por expressa determinao constitucional, devem observar o regime de direito privado, que so as empresas pblicas e sociedade de economia mista. Isso faz com que os seus empregados, embora admitidos por concurso pblico, possuem vnculo de emprego regulado pela CLT. Por isso se diz que o regime da Administrao Pblica derrogatrio e exorbitante do direito comum, pois afasta parcialmente o direito comum, porque a relao indivduo-Estado poltica, por no ser este um ente de Direito. Contudo, alm de poltica, a relao entre indivduo-Estado passa a ser jurdica, com o surgimento da Administrao Pblica, visto que tratada pelo Direito. O governo a parte do Estado com a qual o indivduo se relaciona politicamente, enquanto a Administrao Pblica uma fatia deste com a qual o particular se relaciona juridicamente. Por isso, o direito, surgido apenas para regular as relaes entre particulares, deve sofrer uma derrogao (revogao parcial) para tratar das relaes indivduo-Estado (relao entre desiguais). Tambm exorbitante, pois, com a alterao do direito comum ao longo da histria, o conjunto de regras que o direito dos particulares julga lcita foi extrapolado, isto , tornam-se ilcitas nas relaes entre iguais. Da ocorre um tratamento diferenciado Administrao Pblica, sempre favorvel, que exorbita (escapa) do direito comum (contrato administrativo, p.ex.). Alm de derrogatrio e exorbitante, o regime jurdico da Administrao Pblica referido. Referido, pois d prerrogativas Administrao Pblica, por um lado, mas, por outro, impe certas restries, ambas no aplicveis ao particular. Os princpios nascem da realidade e no da lei, pois o modo pelo qual a realidade encontra-se configurada em certo momento histrico, o qual diz quais os princpios vlidos ou vigentes para este perodo. Exatamente por isso, pouco importa se o princpio esteja positivado ou no, fazendo com que existam princpios expressos (positivados) e implcitos (no-positivados, mas fulcrados na realidade). Por outro lado, impossvel aplicar um nico princpio, pois eles so aplicados sempre em conjunto, eis que os mesmos fazem parte de um todo, dentro do qual se relacionam harmonicamente, devidamente integrados (cada qual tem o seu espao, onde o espao de um definido por outro, por serem conceituados em funo de outro). Conjunto harmnico conhecido como sistema. No caso dos princpios, se fala em sistema principiolgico. Todos os princpios insertos no artigo 37 da CF/88 so limitadores da atuao da Administrao Pblica.

AULA 02 16/08/2006 Os princpios do regime jurdico da Administrao Pblica so os seguintes: 1. PRINCPIO DA LEGALIDADE: conheceu ao longo da histria dois conceitos: um tradicional tpico do modelo de Estado Liberal (proteo do indivduo), pelo qual a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei expressamente prev, enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei no probe (liberdade negativa) e; outro, mais moderno, pelo qual, no modelo de Estado prestador de servios (tpico da CF/88), se tem como idia central que a Administrao Pblica pode atuar mesmo no silncio da lei, desde que no prejudique o particular ou contrarie os interesses deste . Pode a Administrao Pblica atuar contra o particular, mas nos estritos termos da lei, em resgate ao conceito tradicional . Tal concepo recebe o nome de legalidade estrita . No se deve confundir legalidade com reserva legal, pois esta ltima se aplica na elaborao da lei (princpio de produo legislativa), pelo qual certos temas so tratados exclusivamente por lei (instituio de obrigao, p.ex.), MAS DIREITOS PODEM SER ESTABELECIDOS POR OUTROS INSTRUMENTOS NORMATIVOS INFRA LEGEM . O princpio da legalidade sempre vem acompanhado pela razoabilidade e proporcionalidade. Pela razoabilidade, nenhuma aplicao de lei vlida se conduzir a resultados absurdos. um princpio necessariamente implcito, pois a lei no pode ser absurda. A proporcionalidade, por sua vez, determina o estabelecimento de uma relao de adequao entre meios e fins. Os meios devem ser utilizados de forma necessria e suficiente para propiciar o atingimento dos fins. Tal princpio importante na anlise dos poderes administrativos, os quais so instrumentos destinados satisfao do interesse pblico e devem ser utilizados sempre que exigidos. Se o poder utilizado alm da necessidade ocorre a figura do excesso de poder, o que pode gerar a invalidade do ato e at implicar em crime. Contudo, se a proporcionalidade quebrada para menos, o interesse pblico no atendido de forma completa e incorre-se no desvio de finalidade. 2. PRINCPIO DA MORALIDADE: uma sensao mediana, no sendo um conceito ou uma idia. Baliza-se pelo senso comum, pois o ato deve ser sentido como moral pela coletividade. O atuar imoral da Administrao Pblica inconstitucional. 3. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: um princpio que se aplica relao travada entre a Administrao Pblica e o particular, isto , no pode a relao estar pautada em condies pessoais das partes.

Do ponto de vista da Administrao Pblica, quem presta o servio pblico no a pessoa fsica do agente pblico, mas sim a prpria Administrao Pblica, em virtude da regra do artigo 37, 6, da CF/88, assim como o concessionrio ou permissionrio de servio pblico. A impessoalidade est na base da responsabilidade objetiva, pois no est na base do sujeito, visto que decorre do risco administrativo e se apura no plano dos fatos, apenas. Quanto impessoalidade do ponto de vista do particular, o cidado, que nesta condio, tem o direito de receber o servio no mesmo padro para todos, indistintamente. No se admite a boa prestao para alguns e m prestao para outros, isto , no pode haver distines no tratamento dispensado ao particular pela Administrao, sob pena de configurar discriminao. 4. PRINCPIO DA ISONOMIA DOS PARTICULARES: os particulares se portam de modo absolutamente igual diante da Administrao Pblica, pois para ela, no importa pessoalmente quem o cidado (cdigos e nmeros, p.ex.). Diante disso, a Administrao no tem como diferenciar um cidado do outro, sendo obrigada a tratar todos de forma isonmica. 5. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: o administrador pblico deve se comportar como se fosse observado em tudo que fizesse. Tal fato se deve, em primeiro lugar, de que, presumivelmente, a Administrao atua para atender ao interesse pblico primrio, mas atua sempre com dinheiro pblico e a populao deve saber a gesto do patrimnio pblico (controle da gesto pblica, pois se controla somente o que pblico). o nico dos princpios do artigo 37, caput, da CF/88 que comporta excees, por estar previstas no mesmo plano normativo do princpio (a prpria Constituio), pois elas integram o desenho que o constituinte deu regra. As excees do ao princpio o seu devido contorno. Excepcionam a publicidade o interesse social e a intimidade pessoal (de qualquer pessoa em relao reserva pessoal) . So escolhas feitas pelo constituinte, por razes polticas. O conflito, no entanto, meramente aparente, pois o prprio constituinte o resolveu, com o estabelecimento das excees, no mesmo plano normativo. A intimidade pessoal deve ser entendida pelos valores espalhados pelo texto constitucional, tais como o sigilo telefnico 1 , de correspondncia, bancrio 2 , fiscal e profissional 3 , entre outros. Tambm abrange a tutela da imagem e outros direitos de personalidade (nome, desde que associado a intimidade pessoal) e a inviolabilidade domiciliar
1 2

A quebra do sigilo telefnico e dados de telemtica est regulada pela Lei 9296/96. O STF entende que pode o MP ter acesso a dados bancrios sem autorizao judicial, desde que utilizados sigilosamente e exclusivamente para fins de investigao criminal. Caso os dados sejam trazidos ao processo penal, a quebra necessariamente deve ser autorizada por ordem judicial, sob pena de nulidade. 3 O sigilo profissional absoluto, no sendo lcito a qualquer profissional depor sobre fatos decorrentes do conhecimento do assunto em funo da profisso, salvo excees legais.

(salvo exceo prevista na prpria Constituio flagrante delito, iminncia de desastre ou prestao de socorro). 6. PRINCPIO DA EFICINCIA: foi includo no artigo 37, caput, da CF/88 pela EC 19/98. A rigor, a eficincia no possui natureza jurdica de princpio (juridicamente aquilo que faz nascer e mantm a existncia), pois o ato que atenta contra quais dos verdadeiros princpios no vlido. O ato, ainda que seja ineficiente vlido, ao contrrio da violao dos demais princpios, cujo resultado a invalidade . A eficincia um objetivo da Administrao Pblica de se tornar mais dinmica. Em essncia, fazer mais com menos (elementos extra e meta-jurdicos). Inspirou a modalidade licitatria do prego, o nascimento das agncias reguladoras, agncias executivas e organizaes sociais, pois importou em uma reduo do aparelho estatal. PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA So prerrogativas reconhecidas exclusivamente Administrao Pblica, pois, se fossem aplicados ao particular, implicaria na quebra da isonomia. Os poderes da Administrao Pblica so decorrentes da supremacia (posio de superioridade da Administrao em relao a qualquer particular, de forma genrica) e da hierarquia ( o vnculo que une os entes integrantes da Administrao Pblica, com a respectiva graduao de competncia, segundo relaes de coordenao e/ou subordinao). A relao de coordenao de mesmo nvel hierrquico, enquanto a relao de subordinao se d em planos diferentes. A hierarquia o critrio de organizao de toda a Administrao Pblica, pois diz qual o lugar de cada um dos entes que a compe. Os entes que compem a Administrao Pblica so as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes (necessariamente pessoas fsicas), com determinao das respectivas competncias (prerrogativas e restries). Entretanto, os poderes decorrentes da hierarquia somente tm espao em uma relao de subordinao , onde um exerce poderes em relao ao outro. Os poderes decorrentes da supremacia so os seguintes: 1. AUTO-TUTELA: o poder dado Administrao Pblica para invalidar seus atos ilegais ou revogar seus atos discricionrios que deixem de ser oportunos ou convenientes, de forma automtica ou a requerimento (Smula 473 do STF). 2. PODER DE POLCIA: o poder de limitar a conduta individual, punindo abusos em favor do interesse geral, incidente sobre qualquer particular, indistintamente . 3. PODER NORMATIVO: o poder de editar atos genricos (aplicam-se a todos que se encontram na situao normatizada) e abstratos (a situao de

fato descrita, no com riqueza de detalhes, mas com os detalhes suficientes a sua abordagem jurdica), vinculantes da conduta individual, isto , tornam-se obrigatrios. AULA 03 18/08/2006 Poderes da Administrao Pblica - Continuao O poder normativo o mais perguntado em concursos, na sua modalidade poder regulamentar . A norma contedo da lei, pois esta (a lei) a forma da autoridade, atribuindo coercitividade a uma determinada expresso ou frase. Por sua vez, a norma o sentido que se extrai de cada uma das palavras que compem o texto legal. Tanto a lei como a norma so genricas (aplica-se a todos que se encontram na situao disciplinada) e abstratas (refere o fato com os poucos detalhes que interessam a sua leitura jurdica, pois esta mais pobre que aquele). A partir dessa anlise, a lei uma mera hiptese, isto , no de aplicao obrigatria, pois somente desce ao plano real quando algum incide na conduta nela prevista. Por vezes, a distncia da lei em relao realidade to grande, em virtude de sua abstratividade, ela no auto-aplicvel. No entanto, para reduzir ou transpor tal distncia, deve ser editado um complemento, conhecido como regulamento . O regulamento incide sobre a realidade, reunindo elementos que possibilitem a aplicao da lei no plano ftico, de forma plena. Em regra, o regulamento subordinado a lei, pois age somente sobre a realidade. Contudo, h a figura do regulamento autnomo, o qual tem condies de revogar a lei. No Brasil existe a figura do regulamento autnomo, previsto no artigo 84, inciso VI, da CF/88 (poderes exclusivos do Presidente da Repblica para tratar da Administrao Pblica Federal, desde que no implique em aumento de despesa) IMPORTANTE PARA CONCURSO . Tal figura surgiu a partir da EC 32/2001 (emanada do Poder Constituinte Derivado). Antes da EC 32/2001, a competncia para tratar da estrutura da Administrao Pblica Federal era do Congresso Nacional, mediante lei. A cada decreto editado pelo Presidente da Repblica quanto mudana da Administrao Pblica Federal, h uma parte da lei sobre o assunto sendo revogada . Contudo, isso no significa afronta ao princpio da separao dos Poderes, pois o decreto autnomo incide somente nesta hiptese constitucional. Os poderes decorrentes da hierarquia somente so exercidos em relao a quem est vinculado estrutura da Administrao Pblica , seja atravs de lei ou contrato. Contudo, quem no tem vnculo com a Administrao Pblica no se vincula hierarquia. So os seguintes:

a) PODER HIERRQUICO: o poder exercido pelo superior hierrquico em relao a seus subordinados, a fim de aplicar sanes disciplinares, mediante o devido processo legal administrativo. A falta funcional o descumprimento de um dever ou inobservncia de uma proibio. b) PODER DE REVISO: o poder do superior hierrquico de revisar os atos praticados por seus subordinados, confirmando-os ou reformando-os. Esse poder possui uma espcie, que o poder recursal (pela via do recurso, o superior sempre revisa o ato praticado por seu subordinado efeito devolutivo). O poder recursal como espcie mais restrito do que como espcie, pois se exerce somente mediante provocao pela via do recurso e limitado quanto ao objeto, pois o ato somente pode ser revisado nos limites objetivos do inconformismo . Porm, h uma exceo adstrio dos limites objetivos do recurso, consubstanciada na reformatio in peius , admitida no mbito administrativo, por fora do disposto no artigo 64, pargrafo nico, da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo federal), desde que respeitado o contraditrio e a ampla defesa (intimao do recorrente, no prazo de 5 dias, para complementar as razes recursais quanto ao aspecto em que pode se dar a reforma para pior) . Pode ser taxado tal dispositivo de inconstitucional por ferir o princpio do juiz natural (inovao da deciso em sede recursal). No projeto de lei de processo administrativo do Paran, a autoridade decidente do recurso, em caso de possibilidade de reforma para pior, deve remeter os autos a quem proferiu a deciso, para que esta seja revista. c) PODER DE AVOCAO DE COMPETNCIA: o superior hierrquico chama para seu exerccio, parte da competncia atribuda ao subordinado. d) PODER DE DELEGAO DE COMPETNCIA: por este poder, o superior hierrquico entrega parte de sua competncia ao exerccio por seu subordinado. Tanto a delegao como a avocao de competncia so medidas excepcionais e tem aplicao restrita, pois implicam em exerccio desta distinta da previso legal . Por serem restritas, devem ser limitadas quanto ao objeto e ao prazo de durao (tempo determinado). A delegao e a avocao no se aplicam nos casos de competncia exclusiva, a qual no pode ser alterada ou delegada . A responsabilidade por atos delegados ou avocados de quem o pratica , EM REGRA, inclusive na avocao invlida . A nica exceo a essa regra a DELEGAO invlida, na qual respondem O SUPERIOR E O SUBORDINADO (IMPORTANTE PARA CONCURSO).

10

FUNO ADMINISTRATIVA A funo administrativa destinada a atender o interesse pblico e exercida de quatro formas (quatro espcies). So elas: a) b) c) d) SERVIOS PBLICOS; PODER DE POLCIA; INTERVENO; FOMENTO.

A classificao das espcies segue da mais genrica at a mais especfica (ou da mais antiga para a mais recente). Por a, se conclui que o poder de polcia espcie de servio pblico, a interveno espcie do poder de polcia e o fomento espcie de interveno. Pela escola dos servios pblicos, o Estado quando passou a prestar servios pblicos ele passou a ser Administrao Pblica. 1. SERVIOS PBLICOS Podem ser conceituados de forma ampla ou estrita. Servio pblico em sentido amplo diz respeito a todas as espcies de funo administrativa. consagrado pelo artigo 37, 6, da CF/88 (responsabilidade objetiva dos prestadores de servios pblicos), pois, de acordo com a jurisprudncia, a Administrao Pblica no pode se esquivar da responsabilidade objetiva por no estar prestando servio pblico de forma estrita (exerccio do poder de polcia, p.ex.). Servio pblico em sentido estrito diz respeito to-somente os servios pblicos, excluindo as demais espcies de funo administrativa. consagrado no artigo 175 da CF/88 (prestao direta de servios pblicos ou mediante concesso ou permisso, via licitao) . O aludido dispositivo constitucional permite tal interpretao, pois no possvel a entrega, em favor do particular, do poder de polcia (poder decorrente da supremacia do Estado em relao aos particulares). O poder de polcia, a interveno (poder de polcia do mercado) e o fomento (incentivo, pois o particular no teria capital para bancar) so poderes exercidos EXCLUSIVAMENTE PELO ESTADO . AULA 04 25/08/2006 Servios pblicos - Continuao O conceito de servios pblicos mutvel ao longo da histria, mas os mais importantes (inclusive para concursos) so os conceitos tradicional e atual. Tradicionalmente, os servios pblicos so definidos por lei. Tal modelo defendido por Celso Antonio Bandeira de Mello e se caracteriza pela existncia de trs elementos: a) OBJETIVO OU MATERIAL: servios pblicos so comodidades diretamente (independe de procedimento) fruveis pelo particular.

11

b) SUBJETIVO OU ORGNICO: trata do rgo que presta o servio pblico. Por este elemento, os servios pblicos so prestados pela Administrao Pblica (prestao direta) ou por particulares em colaborao (prestao indireta). Os particulares em colaborao so os concessionrios e os permissionrios. c) FORMAL: servios pblicos, para assim serem, devem ser prestados sob o regime jurdico de direito pblico. O elemento formal do conceito tradicional de servio pblico o mais contestado atualmente, visto que o conceito moderno de servio pblico o dispensa. Segundo a viso moderna, o servio pblico no precisa necessariamente ser prestado sob o regime jurdico de direito pblico (CUIDADO AO ESTUDAR PELO CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO). Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a Administrao responde objetivamente somente se prestar servio sob o regime de direito pblico (o servio, para ser pblico, deve ser prestado sob o regime de direito pblico). Tais assertivas so fortemente contestadas, pois a CF/88 no recepciona o elemento formal do conceito tradicional de servio pblico, pois o aludido autor confunde atividade econmica com atividade mercantil. Atividade econmica somente se satisfaz com a presena da Administrao Pblica no mercado (ainda que sem inteno de lucro), e ainda assim pode ser servio pblico (CEF, p.ex., a qual gere o FGTS, o financiamento da casa prpria, entre outras polticas de fomento, assim como o Banco do Brasil) . De acordo com o artigo 173, 1, inciso II, da CF/88, a explorao de atividade econmica somente ser exercida pelo Estado quando houver interesse pblico relevante (imperativo de segurana nacional), a qual ser explorada mediante o regime jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista (regime jurdico de direito privado, inclusive no tocante s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias). Ou seja, possvel existir servio pblico sob o regime jurdico de direito privado (atividade econmica) . A atividade mercantil no pode ser servio pblico . Existe quando h a juno dos seguintes elementos: presena da Administrao Pblica no mercado; a Administrao deve buscar lucro no mercado e; deve concorrer com outros particulares. Tais elementos reunidos negam o conceito de servio pblico (conceito moderno), diante da funo exercida (CEF e Banco do Brasil, p.ex.). A Administrao Pblica sempre responde de forma objetiva, ainda que exera atividade mercantil, em virtude da teoria do risco (CCB e CDC) . CONTUDO, SE O FATO FOR OMISSIVO, A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO SUBJETIVA (exceo regra do artigo 37, 6, da CF/88), conforme esclio de Celso Antonio Bandeira de Mello, endossado pelo STF .

12

Os servios pblicos so classificados da seguinte forma: - UTI SINGULI: so servios pblicos, cujos usurios so identificados ou identificveis (energia, telefone, gua encanada, p.ex.). So servios pblicos que permitem a cobrana de taxas (tributo vinculado, cujos valores so dirigidos prestao do servio ou em decorrncia do poder de polcia hipteses constitucionais de incidncia deste tributo). - UTI UNIVERSI: so servios pblicos prestados coletividade em geral, sendo seus usurios no-identificveis (servio diplomtico, Foras Armadas, segurana pblica, p.ex.). So custeados pelos impostos (tributos no-vinculados). - PRPRIOS: a rigor no so servios pblicos, mas somente servios . So prestados pela Administrao Pblica ou por particulares em colaborao. Quando prestados pela Administrao Pblica ( tanto direta como indireta ), tem-se a prestao direta, enquanto que, se prestados por particulares, h a prestao indireta. - IMPRPRIOS: so impropriamente chamados de pblicos, pois so atividades particulares fortemente fiscalizadas pelo Poder Pblico em funo de seu relevo pblico (venda de combustvel a varejo, atividade financeira, bancria, securitria, p.ex.). Sequer so servios pblicos . - ESSENCIAIS: tambm no so servios pblicos. Entretanto, so essenciais ao interesse pblico e a dignidade humana. So aqueles que no podem faltar em hiptese alguma, sob pena de ferir os aludidos valores. Todos os servios pblicos so essenciais (princpio da continuidade do servio pblico), assim como algumas atividades particulares (atividade bancria, clnicas mdicas, entre outros servios imprprios) . - NO-ESSENCIAIS: so apenas atividades particulares, cuja falta no compromete o interesse pblico ou a dignidade humana (fabricao de refrigerantes, de bolachas, p.ex, entre outros existentes na jurisprudncia trabalhista). PRINCPIOS ATINENTES AOS SERVIOS PBLICOS 1. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO: o servio pblico no pode parar, pois todos eles so essenciais e se fundam no interesse pblico e dignidade humana, visto que esta se encontra nas mos do Estado . Tem como conseqncias prticas: a) a restrio do direito de greve do servidor pblico civil (para o militar a greve e a sindicalizao so proibidas);

13

b) restrio ao uso da exceo do contrato no cumprido ( exceptio non adimpleti contractus): a parte que no cumpre sua parte no contrato no pode exigir que a outra cumpra sua obrigao sem antes realizar sua quota na avena. No entanto, pode tal exceo ser utilizada contra a Administrao Pblica, mas aps 90 dias do no cumprimento do contrato pelo Poder Pblico, de acordo com a Lei de Licitaes (artigo 78, inciso XV, da Lei 8666/93), com a respectiva resciso contratual e sustao da execuo. Isso vale tanto para o inadimplemento total como parcial . Tal regra, no entanto, se afasta quando houver m-f do ente pblico, em razo do princpio da razoabilidade. c) encampao: forma especial de extino dos contratos de concesso de servios pblicos . prevista na Lei 8987/95 (Lei de concesses e permisses de servios pblicos). a retomada do objeto do contrato por parte do poder concedente. No suspende o servio; to-somente extingue o contrato e muda o prestador do servio pblico . Para se realizar a encampao, deve existir lei anterior e prvia indenizao em dinheiro ao particular. 2. PRINCPIO DA MUTABILIDADE: a Administrao Pblica pode alterar a forma de prestao do servio pblico, para melhor atender o interesse pblico. 3. PRINCPIO DA ISONOMIA DOS PARTICULARES: a Administrao deve ter condies de prestar o mesmo servio, ao mesmo tempo, para todos os particulares. Os particulares podem ser at estrangeiros, diante da igualdade constitucional entre todos que estiverem no territrio nacional, ainda que de passagem, bem como em razo da dignidade da pessoa humana . 2. PODER DE POLCIA Parte da idia de limitao a (de) direito. Na lei, cada direito tem seu espao e convivem de forma harmnica (no plano ideal). O conflito entre direitos surge quando a lei desce realidade, na qual os direitos so exercidos. Pode o direito, realisticamente, ser exercido dentro do limite legal e, dentro destes marcos, h o uso deste (exerccio regular de direito). Todavia, pode o exerccio do direito ir alm do molde legal (abuso de direito), sendo ilcito, e, portanto, proibido na mesma proporo da autorizao de seu exerccio. O poder de polcia entra em cena quando h o abuso de direito e tem o condo de limitar a conduta individual, pois a Administrao no legisla. Pune abusos em favor do interesse geral, mas deve ser exercido somente mediante processo, diante do conflito de interesses entre o particular e o Poder Pblico.

14

Articula-se o poder de polcia em duas idias: a) a punio, que se destina a prevenir um mal maior ao interesse geral e se destaca na realidade (polcia militar, p.ex.), o qual facilita o entendimento diante do agente estatal devidamente caracterizado. b) preveno: o poder de polcia serve para prevenir um mal maior ao interesse geral e no punir por si s, sob pena de caracterizar desvio de poder. Os atributos do poder de polcia so os seguintes: - IMPERATIVIDADE OU SUPREMACIA: o poder de polcia somente pode decorrer da posio superior da Administrao Pblica em relao a qualquer particular (Administrao Pblica como Poder Pblico), verificvel somente quando esta observa o regime jurdico de direito pblico (regime jurdico-administrativo). Portanto, indelegvel ao particular. - AUTO-EXECUTORIEDADE: a Administrao Pblica pode executar autonomamente o poder de polcia, isto , no necessita recorrer a qualquer estrutura paralela para tal desiderato. - PRESUNO: so duas - a de veracidade e legitimidade. A presuno de veracidade a presuno de fato, pela qual, a princpio, os fatos alegados pela Administrao Pblica so verdadeiros. Tal presuno, no entanto, comporta prova em contrrio pelo particular (presuno relativa ou iuris tantum). A presuno de legitimidade a presuno de direito. No se confunde com a legalidade, a qual um conceito menor e existe quando o ato est de acordo com a lei (se satisfaz a legalidade to-somente com o encaixe do ato com os ditames da lei), enquanto na legitimidade, o ato deve estar conforme o Direito, no seu todo, dentro da lgica de todo o sistema jurdico . Assim como a presuno de veracidade, a legitimidade tambm relativa, isto , cabe prova em contrrio pelo particular (presuno iuris tantum). Todavia, o nus da prova incumbe ao particular e, uma vez realizada a prova de afastamento, a punio afastada. - DISCRICIONARIEDADE: o poder concedido pela lei ao administrador pblico para optar em nome do interesse pblico (oportunidade e convenincia mrito do ato administrativo). No aparece ao longo de todo o exerccio do poder de polcia . A discricionariedade no poder de polcia surge no momento de aplicao da sano, a qual deve ser mais oportuna (critrio de tempo) e conveniente (critrio de modo), a fim de tutelar o interesse pblico. O Poder Judicirio pode analisar o mrito do ato administrativo (legalidade do mrito), mas no exerc-lo em nome do interesse pblico,

15

de acordo com jurisprudncia do STF . H SOMENTE O CONTROLE NEGATIVO DO MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO . Todo o poder de polcia exercido mediante ato administrativo. Portanto, a supremacia, a auto-executoriedade e as presunes so atributos de todo e qualquer ato administrativo. Ou seja, o poder de polcia somente exercido mediante regime jurdico de direito pblico. 3. INTERVENO E FOMENTO A interveno espcie de poder de polcia, o qual exercido e circunscrito ao mercado. Por ela, a Administrao Pblica pune condutas abusivas (terminologia do CDC), visando preservar um mercado sadio. O mercado sadio aquele que observa as regras de concorrncia e respeita o consumidor. Por tais regras, veda-se a formao de cartis, monoplios (mais de 60% do mercado, segundo a Lei 8884/94, por intermdio do CADE) e oligoplios. Em regra, a interveno impe obrigao de no-fazer (obrigao negativa ou de absteno). Todavia, a interveno, EXCEPCIONALMENTE, pode impor obrigao de fazer ou positiva ao particular, sob pena de sano (IPTU progressivo no tempo, p.ex.) . Por ser espcie de poder de polcia, a interveno ocorre somente mediante processo, no qual so assegurados ao particular o contraditrio e a ampla defesa. AULA 05 01/09/2006 Fomento Continuao Pelo fomento a Administrao Pblica escolhe certos setores do mercado que, por serem relevantes ao interesse pblico, recebem alguns incentivos estatais. No fomento, o interesse particular e da Administrao Pblica caminham no mesmo sentido, o qual em virtude de tal caracterstica dispensa-se o processo (exercido apenas no poder de polcia e na interveno). A interveno o nome geral dado a toda e qualquer forma de entrada da Administrao Pblica no mercado. A rigor, o fomento espcie de interveno, pois por ele a Administrao entra no mercado, embora suas idias sejam diametralmente opostas. ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica dividida em direta e indireta, por fora do Decreto-lei 200/67, cujas nomenclaturas e divises dele advm, o qual foi parcialmente recepcionado pela CF/88, com forma de lei ordinria. A Administrao Pblica direta formada pelas pessoas jurdicopolticas, as quais, alm de ser pessoas jurdicas, elaboram suas prprias leis. Enquadram-se neste conceito a Unio, os Estados, o Distrito Federal

16

e os Municpios, os quais possuem autonomia legislativa, dentro dos limites constitucionais. Por sua vez, a Administrao Pblica indireta formada apenas por pessoas jurdicas, as quais, no entanto, so especializadas no atendimento de certo aspecto do interesse pblico. No possuem autonomia legislativa, mas possuem autonomia administrativa, materializada pelo patrimnio, servidores, recursos e gestores prprios, bem como pela autonomia gerencial e oramentria. A autonomia da Administrao indireta existe em funo do atendimento de certa rea do interesse pblico. As relaes entre Administrao direta e indireta so as seguintes: 1. RELAO DE CRIAO: a Administrao Pblica direta quem cria sua Administrao Pblica indireta. So quatro as formas de criao da Administrao indireta, e so elas: a lei (autarquias), ato administrativo previamente autorizado em lei (fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas), contrato de gesto (agncias executivas e organizaes sociais) e consrcio (acordo que cria a pessoa jurdica, com personalidade jurdica). 2. RELAO DE DESCENTRALIZAO: a descentralizao a transferncia da titularidade de certa parcela do interesse pblico a uma pessoa da Administrao Pblica indireta. Pela descentralizao nada se cria, pois o que se descentraliza a funo, cuja parcela quem define a especialidade. Sempre que ocorre a descentralizao, h a entrega das competncias, cujo ente passa a ser o titular sobre determinada parcela do interesse pblico. 3. PODER DE CONTROLE OU TUTELA: a autonomia da Administrao indireta definida pela especialidade da pessoa jurdica, isto , autonomia e especialidade possuem a mesma extenso. A partir do momento em que o ente extrapola sua especialidade, sua autonomia se esvai e, quando esta acaba, a Administrao Pblica direta exerce seu poder de controle ou tutela. Tal poder tem o condo de organizar a Administrao indireta, nos ditames da lei. O poder de controle ou tutela NO INCIDE SOBRE A AUTONOMIA, pois, enquanto autnoma, possui plena responsabilidade por seus atos, at o limite desta . O fundamento do poder de controle ou tutela no se d em razo da hierarquia, pois a Administrao direta no superior indireta, pois ambas possuem autonomia, embora diversas, mas esto no mesmo patamar, MAS SIM EM RAZO DA LEGALIDADE (cumprimento da lei que criou a Administrao indireta) . 4. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO DIRETA PELAS OBRIGAES PATRIMONIAIS CONTRADAS PELA ADMINISTRAO INDIRETA: a Administrao

17

direta responde somente pelo restante da dvida quando a Administrao indireta se torna insolvente. AUTARQUIAS As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico por definio constitucional e do CCB e so tradicionalmente definidas como pessoas meramente administrativas (Hely Lopes Meirelles). Esse meramente no reduz a funo das autarquias, mas so iguais s pessoas da Administrao direta e se submetem ao regime de direito pblico, embora no legislem. Por serem pessoas jurdicas de direito pblico tero em seu quadro servidores pblicos estatutrios. Vale traar um paralelo entre as autarquias e fundaes pblicas: a) ambas so pessoas jurdicas de direito pblico; b) seus quadros funcionais so preenchidos exclusivamente por servidores pblicos estatutrios; c) as atividades por vezes coincidem. Antes da CF/88 no existia diferena entre autarquias e fundaes pblicas. Contudo, com o advento da Carta Magna, existem trs diferenas entre elas: 1. As autarquias so criadas por lei especfica (criadas pelo Poder Legislativo), enquanto as fundaes pblicas possuem sua criao pautada em ato administrativo previamente autorizado em lei (criadas pelo Poder Executivo), cujo objeto definido por lei complementar. 2. As atribuies de uma fundao so definidas em lei complementar, enquanto as atribuies da autarquia so definidas na lei que as cria (lei ordinria). 3. As fundaes pblicas se submetem ao controle de finalidade tanto pelo Ministrio Pblico (por fora da Constituio e da LOMP) como pela Administrao Pblica direta (controle duplo, em decorrncia do poder de tutela ou controle, o qual um no exclui o outro), pois estas so figuras tpicas do Direito Civil, enquanto as autarquias sofrem o controle genrico destes orgos. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Foram criadas em razo da necessidade da preservao da segurana nacional, pois se percebeu que certos setores do mercado, alm de ser muito lucrativos, so fortemente estratgicos ao Estado. H um interesse pblico em controlar tal rea, bem como do particular em auferir lucro. Por esse motivo, somam-se o capital pblico e privado, com um misto de recursos. Da nasce a sociedade de economia mista. O fim do Estado controlar a atividade explorada pela sociedade de economia mista, o qual possui a maioria do capital votante.

18

As sociedades de economia mista so constitudas sempre sob a forma de sociedades annimas, pois tal forma societria a nica que atende ao princpio da impessoalidade. Sujeitam-se ao regime jurdico de direito privado, cujos funcionrios so empregados pblicos, cuja relao de emprego regida pela CLT, embora sejam contratados via concurso pblico. As sociedades de economia mista so criadas mediante autorizao legal, como as fundaes pblicas. EMPRESA PBLICA Foram criadas para atuar em vazios do mercado que no interessam ao particular, por no serem atividades lucrativas. Contudo, no podem faltar, sob pena de insatisfao do interesse pblico. A composio do capital de empresa pblica exclusiva de recursos pblicos. As empresas pblicas so criadas mediante autorizao em lei, observam o regime de direito privado e possuem empregados pblicos em seus quadros, cuja relao de emprego se rege pela CLT, embora seus cargos sejam preenchidos mediante concurso pblico e comprar mediante licitao. Por no possuir recursos particulares, a empresa pblica no precisa adotar nenhuma forma societria. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, quando atuam no mercado, no podem possuir vantagens no extensveis ao particular, bem como restries a eles no aplicveis (artigo 173, 1, da CF/88). Tanto as empresas pblicas como sociedades de economia mista possuem subsidirias, as quais so pessoas jurdicas criadas por tais entes, a fim de desenvolver atividades afins, relacionadas com a funo principal da instituidora. O regime jurdico das subsidirias de direito privado e so criadas por atos administrativos das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. A partir da EC 19/98 procedeu a algumas alteraes na estrutura da Administrao Pblica, a qual introduziu no artigo 37, caput, da CF/88, o princpio da eficincia (fazer mais com menos). Tal tentativa, imposta pela Constituio, impulsionou a criao de alguns novos entes, tais como: - AGNCIAS REGULADORAS: so autarquias em regime especial, as quais observam o regime de direito pblico, so criadas diretamente por lei e seu pessoal estatutrio (servidores pblicos). Contudo, o regime especial decorre do controle que exercem sobre atividades de relevo pblico (ANVISA, p.ex.), as quais possuem uma maior autonomia (caracterstica do regime especial), pois controlam a prpria Administrao Pblica, por vezes, at o ente que as criou. Em virtude dessa maior autonomia, as autarquias em regime especial cumprem seu papel.

19

As agncias reguladoras possuem poderes no verificveis nas autarquias comuns, tais como: a) o poder de representao por parte do Presidente desta (Presidente da ANVISA, p.ex., o qual representa a Administrao direta como um todo), em atividade semelhante ao Poder Executivo; b) o poder normativo (poder de editar atos genricos e abstratos, vinculantes da conduta individual, o qual se destaca pelo fato de as agncias reguladoras editar atos contra o interesse particular), o qual se aproxima da atividade do Poder Legislativo; c) o poder de composio de conflitos, semelhante ao Judicirio, a qual possui carter vinculante em relao ao particular prestador do servio. Reproduzem, ainda que em escala menor, as prprias funes estatais. - AGNCIAS EXECUTIVAS: so criadas a partir de uma autarquia ou de uma fundao pblica. Seu objetivo de dar maior eficincia arrecadao do Poder Pblico. Parte-se de uma autarquia ou fundao pblica com competncia arrecadadora, a qual passa por uma qualificao (aprimoramento de estrutura j existente), onde feita uma reengenharia do ente (nova definio de funes) e, uma vez qualificada, assina contrato de gesto com a Administrao direta. Tal contrato, uma vez assinado, cria a agncia executiva. A nica agncia executiva criada no mbito federal o INMETRO. - ORGANIZAES SOCIAIS: o ponto de partida destas uma pessoa do terceiro setor. O terceiro setor o setor pblico no-estatal, isto , o interesse pblico atendido por quem no integra a estrutura do Estado (atendido por um particular). Refere ao particular, cuja atividade se dirige ao atendimento de certo aspecto do interesse pblico (fundaes privadas, ONGs, APAEs, p.ex.). Tais entes passam por um processo de qualificao e, uma vez concludo, celebram contratos de gesto, pelo qual podem receber em comodato bens pblicos, repasses de dinheiro pblico e servidores da Administrao Pblica. Nas organizaes sociais no ocorre privatizao (forma mais radical de sada do Poder Pblico de determinada rea do mercado, inclusive com venda de patrimnio), ao contrrio do que j foi dito, mas sim a publicizao. Nas organizaes sociais ocorre uma publicizao do particular, pois este, antes no integrante da estrutura da Administrao Pblica, passa o mesmo a fazer parte do Poder Pblico. Na Administrao Pblica Federal tal experincia no vingou.

20

- ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP): foram criadas para reverter o fracasso das organizaes sociais, a qual, ao contrrio dos demais entes da Administrao Pblica, NO SO ESTATAIS, MAS SIM PARAESTATAIS . Paraestatais so particulares que, por receberem um tratamento especial em funo do relevo pblico de suas atividades esto mais prximos da Administrao Pblica . As OSCIPs partem de um particular sem fins lucrativos (tem lucro, mas no o reparte, com atividade superavitria), o qual assina com a Administrao direta um termo de parceria , com soma de vontades. Enquanto vigente o termo de parceria, existe a OSCIP. O termo de parceria mais tnue que o contrato de gesto, pois o particular no recebe bens e servidores pblicos. Tem apenas um tratamento diferenciado pela Administrao Pblica (SESI, SENAI, SENAC, SESC e SEBRAE). As OSCIPs so servios sociais autnomos, mas a lei reconhece a elas a prerrogativa de cobrar contribuies compulsrias, a despeito de ser entes particulares. Tais contribuies so as chamadas contribuies parafiscais (no so fiscais, pois no revertem para o Estado). Os atuais exemplos de paraestatais so as OSCIPs e os servios sociais autnomos . DESCONCENTRAO um procedimento que divide a estrutura interna de uma pessoa jurdica e seu resultado so os rgos. Os rgos so entes despersonalizados (sem personalidade jurdica), pois quem possui personalidade jurdica a pessoa jurdica da qual estes fazem parte. Os entes despersonalizados (rgos) praticam atos jurdicos, com a diferena de que no respondem por eles . Quem responde pelos atos dos rgos a pessoa jurdica da qual fazem parte (teoria da imputao). No entanto, os rgos devem funcionar em sintonia para que a pessoa jurdica possa consecutar seus objetivos. Dentro dos rgos (entes despersonalizados) h uma outra diviso, da qual resultam os cargos em sentido amplo. Os cargos so a ltima e a menor diviso da estrutura da Administrao Pblica, os quais so indivisveis . Renem os cargos um conjunto de atribuies a serem desempenhadas por uma pessoa fsica chamada agente pblico . Um cargo sempre ocupado por uma pessoa fsica (um cargo = um agente, em regra, salvo as excees constitucionais) . As espcies de agentes pblicos so as seguintes: 1. AGENTES POLTICOS: so aqueles que ocupam cargos estruturais nos Poderes do Estado, sendo responsveis pela definio do interesse pblico

21

(atividade governamental). So os mandatrios polticos, os magistrados e os membros do Ministrio Pblico (h controvrsias). Os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico so estatutrios, isto , observam o regime de direito pblico e so selecionados por concurso pblico. 2. SERVIDORES MILITARES: tambm trabalham para o Poder Pblico. No entanto, quando a lei trata de servidores pblicos, fala apenas dos civis , pois quando refere esta categoria o faz expressamente (servidores militares). 3. SERVIDORES PBLICOS: so aqueles submetidos ao regime estatutrio, tambm dito legal, pblico ou regime de cargo em sentido estrito. Quem ocupa os cargos em sentido estrito so apenas por servidores pblicos . Qualquer detalhe da relao jurdica entre o servidor e a Administrao previsto somente em lei, isto , no h acordo entre ambos. A formao do vnculo entre a Administrao e o servidor se d pelo provimento, pelo qual uma pessoa fsica passa a ocupar um cargo pblico. O provimento se desenvolve nas seguintes etapas: aprovao em concurso pblico (imposio do princpio da impessoalidade). Os estrangeiros podem prestar concurso pblico, mas somente se houver expressa previso legal . Caso contrrio, somente brasileiro pode prestar concurso pblico. O concurso aberto mediante edital, o qual possui o prazo de validade (ou prazo de vigncia do concurso), que de at 2 (dois) anos, prorrogvel por igual prazo, uma vez (artigo 37, inciso III, da CF/88). A prorrogao ou no do concurso se baseia em ato discricionrio da Administrao Pblica (juzo de mrito exclusivo do Poder Pblico). Contudo, se resolver prorrogar, deve faz-lo por igual perodo. No entanto, ainda com o edital anterior vigente, pode a Administrao abrir novo concurso, mas no pode chamar os aprovados do concurso mais recente, pois o ltimo aprovado do certame anterior possui prioridade, dentro do prazo de validade do instrumento convocatrio. O concurso pode ser de provas ou provas e ttulos. As provas podem ser de conhecimentos gerais, tcnicos e habilidade fsica. Para que os ttulos possam ser exigidos deve haver expressa previso legal ou constitucional . Os ttulos so a prova documental da melhor capacitao para desenvolvimento do cargo e devem guardar pertinncia e razoabilidade com as atribuies do cargo. Qualquer exigncia no acesso ao cargo somente pode ser prevista em lei e no pode ser criada pelo edital do concurso . Com a aprovao em concurso, poder haver nomeao, isto , no d direito a esta .

22

A nomeao o chamado dirigido pela Administrao Pblica aos aprovados em concurso, observada a ordem de classificao. A aprovao em concurso somente d direito ao respeito da ordem de classificao, salvo se houver previso em sentido contrrio no edital. Em regra, a nomeao ato discricionrio, pois a Administrao escolhe se nomeia ou no . No existe direito subjetivo nomeao, nem obrigao de preenchimento de todas as vagas . Aps a nomeao, segue a posse (ou investidura), pois o ato pelo qual o nomeado manifesta aceitao ao chamado da Administrao Pblica e se investe nas atribuies do cargo. Uma vez nomeado, o aprovado em concurso pblico tem direito posse . Em regra, o prazo para a posse de 30 dias e, se tal prazo passar em branco, a nomeao perde os efeitos e a Administrao est autorizada a nomear o seguinte na ordem de classificao. Aps a posse (provimento do cargo) segue o incio do exerccio. No entanto, pode o exerccio no se iniciar no mesmo dia da posse, dependendo do caso concreto. Tal diferena relevante, pois com o incio do exerccio o marco inicial do estgio probatrio, assim como os vencimentos. AULA 06 12/09/2006 Servidores pblicos Continuao O estgio probatrio um perodo de testes semestrais, com o fim de verificar as aptides pessoais do servidor e as medidas necessrias para o bom exerccio do cargo. O tempo do estgio probatrio de 3 anos para a maioria dos cargos, mas tem durao de 2 anos para a magistratura e para os membros do Ministrio Pblico, por previso em leis especiais . A aprovao no estgio probatrio depende de ato expresso da Administrao Pblica, fundamentado em parecer elaborado por comisso instituda para este fim. Portanto, o mero decurso do tempo no d ensejo a aquisio da efetividade. No caso de aprovao do servidor no estgio probatrio, o servidor recebe a efetividade, a qual garante o direito permanncia no cargo. Tal direito a permanncia no cargo pode surgir pela vitaliciedade ou pela estabilidade. A vitaliciedade a garantia do servidor de perder o cargo somente por condenao transitada em julgado (deciso judicial definitiva), enquanto a estabilidade permite a perda do cargo mediante processo administrativo, garantido o contraditrio e a ampla defesa (demisso), alm, claro, por deciso judicial transitada em julgado. Os vitalcios so os membros da magistratura e do Ministrio Pblico, bem como os Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas dos Estados e da Unio. Estes, contudo, no se sujeitam a concurso pblico e a estgio probatrio .

23

No caso de parecer pela desaprovao em estgio probatrio, ocorrer a exonerao do servidor por desempenho insuficiente, aplicada mediante processo, embora no seja punio . Difere a exonerao da demisso por aquela no possuir carter punitivo (a demisso sempre tem cunho punitivo). A acumulao de cargos, em regra, vedada pela Constituio Federal, isto , prevalece a noo de um cargo para um agente. Porm, tal regra excepcionada pelo artigo 37, inciso XVI, da CF/88, possvel quando h compatibilidade de horrios (dois cargos privativos de profissionais de sade, cujas profisses sejam regulamentadas (EC 34/2001); dois cargos de professor e; um cargo de professor com outro cargo tcnico ou cientfico). Quanto remunerao, devem ser diferenciados vencimentos de proventos. Vencimento o valor percebido pelo servidor em atividade, composto pelo vencimento bsico (padro de remunerao prprio do cargo), acrescido de vantagens (gratificaes, indenizaes e dirias). As gratificaes so acrscimos transitrios da remunerao. Porm, com a CF/88 trouxe a previso da reviso dos vencimentos na mesma data e no mesmo ndice, para todo o funcionalismo. Em virtude dessa disposio constitucional, o Poder Pblico concede gratificaes para aumentar os vencimentos dos servidores, pois impossvel conceder aumento a todo o quadro. A rigor, se enquadram como vencimentos. As gratificaes calculadas em percentual somente incidem sobre o vencimento bsico, para o fim de no ocorrer o efeito cascata na remunerao . Os adicionais so espcies de gratificaes, mas, se forem permanentes, passam a integrar os vencimentos. As indenizaes so pagas nos casos de remoo do servidor (despesas de mudana, p.ex.), despesas de sade (reembolso, p.ex.) e outras. Consideram-se como indenizaes o tero de frias e o dcimoterceiro salrio. Sobre as indenizaes no incidem imposto de renda, exceto em relao ao dcimo-terceiro salrio . As dirias so verbas indenizatrias ao servidor quando ele atua fora da sede onde exerce normalmente suas funes. Provento o valor percebido pelo servidor inativo. A remunerao o valor efetivamente percebido pelo servidor (vencimento bsico menos descontos). Algumas carreiras (carreiras tpicas de Estado, tais como magistratura, detentores de mandato eletivo, membros da advocacia pblica, das Foras Armadas, Defensores Pblicos, membros do Ministrio Pblico, pessoal das carreiras policiais e os que desempenham atividades fiscalizatrias) possuem remunerao mediante subsdio, que o pagamento em uma nica parcela. As razes do subsdio so: a) dar maior estabilidade quanto remunerao; b) trazer transparncia na remunerao das carreiras tpicas

24

de Estado (a CF/88 determina que em janeiro de cada ano deve ser publicada lista dos subsdios de cada carreira). FORMAS DE EXTINO DO VNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAO PBLICA 1. EXONERAO: pode ocorrer a pedido do servidor (voluntria), por desempenho insuficiente (avaliao insuficiente em estgio probatrio) e por excesso de despesa. A exonerao por excesso de despesa ocorre quando o Poder Pblico empenha boa parte de seus recursos correntes com pagamento de pessoal, tanto ativos como inativos. Para a Unio, o limite de 50% das receitas correntes, enquanto para os Estados e Municpios o limite de 60% das receitas correntes (determinao da Lei de Responsabilidade Fiscal). 2. DEMISSO: sempre possui carter sancionatrio , aplicada mediante processo, decorrente do cometimento de falta funcional grave. 3. APOSENTADORIA: no rompe por completo o vnculo entre o servidor e a Administrao , mas to-somente exonera o servidor do servio. A aposentadoria dos servidores pblicos encontra-se prevista no artigo 40 da CF/88 e possui as seguintes espcies: a) POR INVALIDEZ: imposta ao servidor que sofre uma reduo de sua capacidade fsica ou psquica, impossibilitando-o de exercer o cargo. Como regra, possui proventos proporcionais ao tempo de contribuio do servidor. Porm, excepcionalmente, poder ter proventos integrais, nas hipteses de acidente em servio, inclusive acidente in itinere; molstia profissional; doena grave, contagiosa ou incurvel. A aposentadoria por invalidez sempre provisria, pois os conceitos constitucionais so relativos, pois, ocorrendo recuperao da capacidade fsica ou psquica do servidor, este retorna ao trabalho . b) COMPULSRIA: imposta ao servidor na data em que completa 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. c) VOLUNTRIA: a pedido do servidor. Porm, tal pedido somente pode ser apresentado, satisfeitas as seguintes condies, para a aposentadoria com proventos integrais (artigo 40, 1, inciso III, da CF/88): - cumpridos 10 (dez) anos de servio pblico; - 5 (cinco) anos de exerccio no cargo; - 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) anos de contribuio, se homem, e 55 (cinqenta e cinco) anos e 30 (trinta) anos de contribuio, se mulher;

25

- 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio . Na prtica, no existe mais a aposentadoria com proventos integrais, diante da existncia de redutores impostos pela EC 41/2003. 4. EMPREGADOS PBLICOS: encontram-se nos quadros das empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas podem ser vistos em entes de direito pblico. Sua relao de emprego se rege pelas normas da CLT, no obstante sejam necessariamente admitidos mediante concurso pblico e so vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social. 5. OCUPANTE DE FUNO: se fala aqui no regime de funo, as quais so de livre provimento e exonerao (exonerveis ad nutum), isto , o pessoal no admitido mediante concurso pblico. A mesma autoridade possui competncia para prover e exonerar o ocupante da funo, sem motivao (exceo regra da motivao dos atos administrativos) . Os ocupantes de funo somente podem ter atribuies de direo, chefia e assessoramento (DAS). Cargo de direo um cargo de comando de maior hierarquia. Chefia um cargo de comando de menor hierarquia que a direo. Assessoramento o auxiliar direto da autoridade administrativa. As funes podem ser de confiana (somente pode ser provida por servidores efetivos, ocupantes de cargo, com aprovao em estgio probatrio) ou comissionadas ou em comisso (podem ser ocupadas por qualquer pessoa, desde que civilmente capaz, tenham ou no vnculo com o Poder Pblico). 6. SERVIDORES TEMPORRIOS: tm por base o previsto no artigo 37, inciso IX, da CF/88 (a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico). A expresso excepcional no quer dizer incomum ou imprevisvel, mas, em razo do aumento de servio. So vinculados ao Poder Pblico pela CLT e se sujeitam ao Regime Geral de Previdncia Social. 7. PARTICULARES EM COLABORAO: uma categoria residual, onde todos aqueles que no se enquadram nas situaes anteriores (mesrios, juzes de paz, jurados, p.ex.). So conhecidos tambm como gestores de negcios, o qual, movido pelas circunstncias, atua como presumivelmente atuaria a prpria Administrao Pblica. O gestor de negcios no possui vnculo com a Administrao Pblica e atua informalmente. Porm, o Poder Pblico responde

26

objetivamente pelos atos praticados em gesto de negcios (artigo 37, 6, da CF/88) . O gestor responde pessoalmente no caso de excesso, dentro da medida deste . AULA 07 19/09/2006 ATO ADMINISTRATIVO Essa construo se utiliza da teoria do ato jurdico existente na teoria geral do Direito, bem como importa alguns elementos do direito privado. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato um evento involuntrio, enquanto o ato elemento voluntrio (soma da vontade e conscincia, conforme o Direito Penal). Porm, deve-se tomar cuidado com tal conceito, visto que este conceito extremamente restritivo . O fato e o ato se separam em: fato/ato da administrao e fato/ato administrao. O fato da administrao um conceito absolutamente neutro, o qual no gera nenhum efeito para a Administrao Pblica. Por sua vez, o fato administrativo um evento no voluntrio que gera efeitos para a Administrao Pblica (o passar do tempo, contagem do prazo processual, a morte de um servidor, p.ex.). O ato da administrao um conceito genrico ( um gnero) e refere qualquer declarao de vontade proferida pela Administrao Pblica. Por sua vez, o ato administrativo uma espcie de ato da administrao, sendo, portanto, mais restrito. Para a ocorrncia de um ato administrativo, necessria uma declarao de vontade consciente, produtora de efeitos jurdicos imediatos, proferida pela Administrao Pblica ou pelos chamados particulares em colaborao, subordinada ao regime jurdico de direito pblico (regime jurdico-administrativo), sempre controlvel pelo Poder Judicirio, assim como os atos da administrao . Tais caractersticas devem surgir de forma cumulativa, sempre , sob pena de se ficar apenas no gnero ato da administrao. Os atributos do ato administrativo so qualidades nele visveis e estas o diferenciam dos atos jurdicos em geral. So as seguintes: 1. SUPREMACIA OU IMPERATIVIDADE: assinala a posio superior da Administrao Pblica em qualquer relao jurdica com o particular. Fica mais evidente a imperatividade quando aplicado na relao jurdica, o regime jurdico de direito pblico. 2. AUTO-EXECUTORIEDADE: a prerrogativa dada Administrao Pblica para executar, por si mesma, os seus atos, seja pela coercibilidade ou pela executoriedade em si.

27

Pela coercibilidade, a Administrao Pblica usa de meios indiretos para fazer que seus atos surtam os efeitos desejados (multa de trnsito, p.ex.). A executoriedade, por sua vez, permite ao Poder Pblico utilizar-se de meios diretos para que seus atos surtam seus efeitos (cassao de CNH, p.ex.). por este atributo que os atos administrativos produzem efeitos jurdicos imediatamente, pois assim, no necessita o Poder Pblico recorrer ao Judicirio para garantir a auto-executoriedade de seus atos. 3. PRESUNES: so as presunes de veracidade e legitimidade. A presuno de veracidade diz respeito aos fatos, enquanto a legitimidade se relaciona ao direito. Ambas as presunes so relativas e, em princpio, os atos administrativos so verdadeiros e baseados em todo o Direito (dotada de f pblica), mas cabe prova em contrrio pelo particular . 4. TIPICIDADE: os atos administrativos so tpicos. Todavia, so tipos abertos, ao contrrio da tipicidade penal, pois refere a exata correspondncia entre o ato praticado e os efeitos pretendidos pelo administrador pblico, isto , para cada efeito h um ato capaz de surti-lo (descreve o resultado e no a conduta). ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO H uma discusso doutrinria se tal item trata dos elementos ou dos requisitos do ato administrativo. Elementos versam sobre a existncia do ato administrativo, enquanto os requisitos tratam da validade do mesmo. Tal controvrsia nasceu na doutrina, pois a teoria geral do direito separa o ato jurdico em quatro planos deste: a existncia, perfeio, validade e eficcia. A existncia um conceito relativo, pois algo existe para outro algo (nada existe de forma absoluta), com a incidncia da idia sobre o objeto cognoscente, ou seja, somente existe o que se conhece (para o Direito somente existe o que juridicamente relevante). A perfeio se atinge quando o ato composto por todos os seus elementos (estrutura completa), isto , o ato deve existir juridicamente. Vlido o que est de acordo com a lei, pois, neste plano, entra em cena o elemento normativo. Eficaz o que surte efeitos. Alguns dizem que a validade uma eficcia formal, enquanto esta em si mesma versa sobre uma eficcia social, com vinculao da conduta. Se forem considerados todos os elementos do ato administrativo como de existncia, em faltando um deles, o ato no existe. Contudo, se for considerados como requisitos de validade, o ato existe, mas no vlido.

28

Pela lei (artigo 2 da Lei da Ao Popular Lei 4717/65), nulo o ato que no tenha objeto, sujeito, forma, motivo e finalidade (requisitos de validade). A doutrina, com base em Celso Antonio Bandeira de Mello diz que necessrio temperar tal posicionamento legal. Segundo tal doutrinador, o objeto e a finalidade somente tratam dos efeitos, visto que o ato, por essa viso, j existe (tratam das conseqncias do ato administrativo). Portanto, sujeito, forma e motivos bastam para o ato existir, sendo, ento, elementos de existncia do ato administrativo. So eles: 1. SUJEITO OU COMPETNCIA: o ente que declara a vontade, a qual ir se constituir como ato administrativo. Podem os entes ser morais, como as pessoas jurdicas e os rgos (estes praticam atos jurdicos, mas no respondem por eles) ou pessoa fsica (os agentes). Para os entes morais, basta que tenham competncia e atuem no cumprimento das atribuies que a lei lhes reserva. Os agentes, alm de deter competncia, devem ter capacidade (capacidade civil integral). Em sendo incapaz o servidor, nem pode ele ser agente pblico. Pode o sujeito atuar sob vcio de competncia, a qual elemento de existncia do ato administrativo, pois este somente se houver declarao de vontade. Dentre os vcios de competncia, pode-se arrolar o funcionrio de fato, o qual, sem m-f (no se fala em boa-f, pois esta presumida, enquanto a m-f deve ser provada) e sem competncia, atua em nome da Administrao Pblica. Porm, o ato praticado pelo funcionrio de fato imputvel Administrao Pblica, a qual responde objetivamente pelo mesmo, como se fosse vlido (fico criada pela jurisprudncia, a fim de preservar terceiros de boa-f). Diversa a atuao daquele que atua em usurpao de funo pblica (artigo 328 do CP), a qual se caracteriza quando algum se faz passar por agente pblico, buscando proveito pessoal. Nesse caso, a Administrao no responde pelos atos praticados em usurpao de funo pblica, por razes de poltica criminal, a fim de no incentivar a conduta. O desvio de funo quando o agente exerce competncia distinta daquela prpria de seu cargo. A este ato se aplica, por fico, as conseqncias do funcionrio de fato (responde objetivamente pelo que o agente sem competncia pratica), pois a prpria Administrao incentiva o desvio de funo. O excesso de poder tambm vcio de competncia, quando a atribuio exercida alm dos seus limites, com invaso no campo de atribuies prprias de outro ente. O vcio em um elemento vcio de todo o ato administrativo . 2. OBJETO: trata dos efeitos imediatos do ato administrativo, sendo, portanto, o contedo deste. Normalmente o objeto que d nome ao ato administrativo (remoo, promoo, aposentadoria, p.ex.).

29

O objeto deve ser lcito e moral (em sentido comum, conforme jurisprudncia do STF). 3. FORMA: refere o modo pelo qual o ato aparece na realidade, perceptvel aos sentidos. A forma comum (no nica) dos atos administrativos a escrita. Todavia, podem os atos administrativos ser praticados com gestos (leilo pblico, p.ex.), advertncia verbal, entre outras. Quem prev a forma do ato administrativo a lei, que pode mencion-la como essencial ou acidental. A forma essencial quando a lei cominar a nulidade, como sano em razo de sua no-observncia. Ou seja, a forma que d a essncia do ato administrativo (procedimentos sancionatrios, p.ex.). Na forma acidental, a lei apenas se limita a indic-la, sem cominar nulidade, isto , passa a ser uma solenidade dispensvel ao ato. Tal distino importante em razo da teoria da instrumentalidade das formas, segundo a qual, ainda que no observada a forma legal, o ato vlido, desde que tenha condies de surtir todos os seus efeitos. A forma um mero instrumento para o alcance da eficcia. A instrumentalidade das formas, no entanto, aplicvel somente quando a forma do ato for acidental, haja vista que na forma essencial, no h nenhum efeito, pois o nulo no se convalida e no produz efeitos . AULA 08 Elementos do ato administrativo Continuao 4. MOTIVOS: os motivos levam a prtica dos atos e assim busca-se a finalidade. Conforme o esclio de Celso Antonio Bandeira de Mello, os pressupostos podem ser de fato e de direito, os quais conduzem prtica do ato. Em verdade, nem os motivos (antes), nem a finalidade (depois) fazem parte do ato . Assim, por serem pressupostos, esto antes da prtica do ato e deve estar perfeitos e acabados, no sendo admitido o aguardo da prtica do ato . Ocorre uma relao de subsuno no motivo do ato, isto , se a situao de fato se encaixar no molde legal, o ato poder ser realizado. Os vcios do motivo do ato administrativo so: a falsidade e a inexistncia, nos quais os motivos no so verdadeiros. No h vcio se os motivos forem verdadeiros . O motivo difere da motivao, sendo esta a exposio de motivos do ato administrativo. A motivao a fundamentao de fato e de direito . Para a anlise de vcios de motivo, SEMPRE SE PARTE DA FUNDAMENTAO. SEMPRE HAVER MOTIVOS, MAS NEM SEMPRE SERO EXPOSTOS .

30

Somente possvel no apresentar os motivos quando a lei permite a manifestao da vontade pessoal do agente (nomeao e exonerao de funo comissionada, p.ex, sendo exceo regra). A motivao revestida de presuno de veracidade . A falsidade ocorre quando o motivo real que conduziu a prtica do ato diferente daquele apresentado na motivao. A inexistncia difere da falsidade pelo grau de evidncia , sendo uma desconexo entre o motivo real e a motivao do ato, onde na verdade, o motivo no existe. Pela teoria dos motivos determinantes, a verdade da motivao SUSTENTA A VALIDADE do ato . Portanto, mesmo nos atos em que a motivao dispensada, se apresentada, deve ser verdadeira, sob pena de invalidade (vcio). 5. FINALIDADE: so os efeitos mediatos gerados pelo ato, analisada em um segundo plano, maior. A finalidade deve ser necessariamente PBLICA , sob pena de caracterizar vcio no ato administrativo. PODE OCORRER QUE O MOTIVO DO ATO ESTEJA PERFEITO, MAS TAL ATO PODE SER PRATICADO COM DESVIO DE FINALIDADE (IMPORTANTE PARA CONCURSO). VINCULAO Diante de uma dada circunstncia de fato, a lei deixa a Administrao Pblica um nico caminho a ser seguido. A lei disciplina cada um dos elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivos e finalidade), sendo o mesmo puramente vinculado. DISCRICIONARIEDADE Diante de certa situao de fato, a lei abre mais caminhos a serem seguidos, sendo no mnimo duas opes. Tais caminhos so SEMPRE DETERMINADOS PELA LEI . A lei permite que o administrador pblico escolha quanto aos objetos ou quanto aos motivos, ou ainda, quanto aos objetos e aos motivos. As hipteses so as seguintes: a) os objetos (o que fazer?) b) os motivos (por que fazer?) c) os objetos e aos motivos A lei deixa tais opes para a prtica dos atos administrativos para o administrador pblico por uma questo de praticidade, sendo o melhor caminho analisado de acordo com o caso concreto.

31

A discricionariedade transita SEMPRE DENTRO DA LEI, por ser ela a moldura que delimita a tela da discricionariedade. Trata da POSSIBILIDADE DE OPTAR E NO DA LIBERDADE DE OPTAR . Os vetores da discricionariedade (nortes do ato administrativo) so: a OPORTUNIDADE E A CONVENINCIA. A oportunidade versa sobre o tempo da prtica do ato administrativo, isto , o melhor momento para agir, ao passo que a convenincia o modo, a melhor maneira para atender o interesse pblico. A soma da oportunidade e da convenincia o MRITO ADMINISTRATIVO, o qual marca, de forma definitiva, a atividade de administrador pblico. a essncia do ato administrativo, onde somente o administrador pblico pode optar pelo interesse pblico. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIRIO O Poder Judicirio efetua um controle de legalidade do ato administrativo, sendo que tal controle completo nos atos vinculados. Quanto aos atos discricionrios, h o controle pelo Poder Judicirio, o qual incide sobre os elementos (sujeito, forma e finalidade) e tambm sobre o mrito administrativo, MAS NO H EXERCCIO DO MRITO DO PODER JUDICIRIO SOBRE O ATO DISCRICIONRIO , isto , o Poder Judicirio no faz a opo, mas pode control-la . O Poder Judicirio INVALIDA A OPO FEITA e remete ao administrador pblico para que faa nova opo . O ato vinculado possui contedo declaratrio , isto , constata-se o que j existe e o declara no ato administrativo , partindo-se de uma situao de fato pr-existente. J o ato discricionrio tem contedo constitutivo (capacidade criativa do administrador pblico, ou seja, h uma criao a partir da opo do agente administrativo), criando-se fato novo. Diante do ato VINCULADO h DIREITO SUBJETIVO do particular, podendo este exigir a prtica do ato (administrativo ou judicial) . J o ato discricionrio mantido de acordo com a vontade da Administrao Pblica, havendo mera precariedade do ato administrativo, INEXISTINDO DIREITO DE INDENIZAR O PARTICULAR, EIS QUE NO H DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DECORRENTE DA PRECARIEDADE DO ATO . VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO Deve ser feita com base na anlise dos elementos do ato administrativo, os quais so postos pela lei.

32

CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1. ATOS DE IMPRIO : so os atos praticados pela Administrao no pleno uso dos poderes que o regime jurdico-administrativo lhe reconhece 2. ATOS DE GESTO : so atos praticados segundo o regime de direito privado, onde vigora uma quase igualdade entre a Administrao Pblica e ao particular. 3. SIMPLES : decorrem de uma nica declarao de vontade, sendo importante averiguar a vontade que surte efeitos jurdicos. Tal vontade emitida por uma pessoa jurdica, por um rgo ou de um nico agente. Se for um rgo integrado por vrios agentes, deve se verificar qual o relevo jurdico da manifestao de vontade, mesmo que o rgo seja colegiado. 4. COMPLEXOS : decorrem de duas ou mais declaraes de vontade, de mesma importncia e relevo para a eficcia do ato (efeito final) onde estas duas ou mais declaraes de vontade fundem-se no ato final. Faltando uma delas, o ato no surte efeitos, pois ambas so substanciais ao ato (ato de promulgao de lei, p.ex.). 5. COMPOSTOS : so formados por duas ou mais declaraes de vontade, encerrando vontades de importncias distintas para o efeito final do ato, onde uma vontade a principal e a(s) outra(s) ser(o) acessria(s) ou adjetiva(s) (nomeao de Ministros dos Tribunais superiores, presidente do BC, p.ex.). Pode ocorrer, no entanto, que a vontade acessria venha antes da principal, onde funciona como preparatria, ao passo que, quando a principal vem por primeiro, a acessria funciona como complementar quela. Por fim, no h fuso final das vontades no ato final, existindo de forma separada . Em um ato complexo, a eficcia final depende da conjuno destas duas ou mais vontades (principal e acessrias), rumando para uma mesma eficcia . Nos atos compostos h uma vontade principal e h outras vontades acessrias, podendo estas vir antes (preparatria do principal) ou depois (complementar) daquela. O procedimento um conjunto de etapas individualizadas, isto , cada qual tem suas prprias caractersticas, mas ligadas entre si (encadeadas, na definio de Celso Antonio Bandeira de Mello), de modo que a etapa posterior dependa da prtica e do modo como foi praticada a etapa anterior, preparatrias para o ato final. O procedimento difere do ato composto, posto que este surge ao longo do tempo e inicia sua produo de efeitos desde logo, onde o efeito final decorre da vontade principal (efeito final do ato composto), surtindo seus efeitos, ao passo que o procedimento rene elementos para o ato final, sendo que os atos resultantes do procedimento

33

produzem um resultado totalmente diferente do resultado final, o qual construdo ao longo de uma seqncia lgica . Ou seja, a diferena est SEMPRE NO RESULTADO. 6. QUANTO AO OBJETO : deve ser observada a natureza do ato, se o mesmo discricionrio (todo o ato discricionrio precrio, pois este mantido em vigor pela Administrao Pblica at quando lhe convir, pouco importando a vontade do particular, isto , depende unicamente da Administrao Pblica) ou vinculado. Se tem como ato administrativo a autorizao, onde a Administrao Pblica entrega ao particular o uso privativo de um bem pblico, ou lhe faculta a prtica de uma atividade material (autorizao de uso uso de imvel pblico, p.ex.; e a propriamente dita porte de arma de fogo, p.ex.) e a permisso. A permisso o ato discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao entrega ao particular o uso de um bem pblico, a execuo de uma obra pblica ou a prestao de um servio pblico. A autorizao se diferencia da permisso, pois a primeira parte da iniciativa do particular (autorizatrio), visando atender a um interesse imediato deste e institui um uso facultativo do bem. Na permisso, a iniciativa da Administrao Pblica (a permisso deve ser licitada), visando um interesse imediato desta e institui um uso obrigatrio . A Lei 8987/95 (Lei de concesses e permisses de servios pblicos), em seu artigo 40, diz que a permisso de servio pblico ser formalizada por contrato de adeso, inclusive quanto precariedade e revogabilidade do ato . A forma da permisso ser contratual, posto que o permissionrio deve dar uma contrapartida Administrao, sendo que em seu contedo, a permisso continua a ser um ato discricionrio . A licena o ato vinculado , pelo qual a Administrao Pblica torna lcita a prtica de uma atividade material (CNH p.ex.). A admisso o ato vinculado , pelo qual se reconhece ao particular o direito de ser usurio de um servio pblico especfico (ser acadmico em universidade pblica, p.ex.). O parecer classificado em trs espcies: a) propriamente dito: aquele que manifesta apenas uma opinio tcnica, isto , pode ou no ser aceito; b) normativo ou vinculante: nenhum parecer nasce como normativo ou vinculante, mas adquire tal qualidade, por meio da homologao pela autoridade competente; c) obrigatrio: aquele que obrigatoriamente, por imposio legal, deve ser apresentado, embora no seja vinculante quanto as suas concluses (procedimento de concurso, antes da homologao, licitao, antes de sua homologao, p.ex.). A lei coloca o parecer obrigatrio antes da homologao de atos administrativos, em regra. A homologao um atestado de legalidade das etapas antecedentes no procedimento, sendo necessria a reanlise de tudo que foi feito anteriormente no procedimento.

34

A aprovao o resultado da permanncia da oportunidade ou convenincia do ato, pressupondo um ato discricionrio . um juzo contrrio da revogao, pois esta retira e a aprovao mantm o ato discricionrio. A revogao sempre um ato expresso , sendo a aprovao SEMPRE um ato implcito, com um juzo sucessivo. 7. QUANTO FORMA : so as seguintes: a) o decreto, o qual a forma exclusiva de prtica de ato administrativo pelo chefe do Poder Executivo e por chefes de agncias reguladoras. b) portaria ou resoluo, as quais so formas dos atos praticados pelas demais autoridades. c) circulares, que so comunicaes internas de uma repartio pblica. d) alvars, que so a forma que outorgam prerrogativas (atos discricionrios permisso, p.ex.) ou reconhecimento de direitos (atos vinculados licena, p.ex.). e) despacho, includo por alguns autores na classificao de contedo e para outros na classificao de forma. O despacho o nome genrico, dado a todo o ato de impulsionamento procedimental, podendo guardar certa carga decisria, sendo atacvel por recurso (somente contra a parte decisria) ou por via de ao (mandado de segurana, p.ex.). FORMAS DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1. PROPRIMAENTE DITAS : so basicamente as decorrentes de esgotamento de efeitos do ato administrativo (o ato se esgota por si mesmo), a perda de objeto (absoluta impossibilidade, decorrente de evento superveniente que faz com que o ato deixe de surtir efeitos, ocorrendo o esvaziamento do ato), o desaparecimento do sujeito (desaparecimento de quem sofre as conseqncias e efeitos do ato administrativo, bem como de seu destinatrio). 2. RETIRADA : trata-se da retirada do ato administrativo da esfera jurdica quando a Administrao Pblica os extingue, se tendo a invalidao, a revogao, a cassao, a caducidade e a contraposio. A invalidao conseqncia de uma ilegalidade , a qual uma circunstncia ou estado em que se encontra o ato administrativo. Deste estado de ilegalidade decorre a invalidao , bem como de uma inconstitucionalidade. Tais conseqncias so separadas de acordo com os graus da ilegalidade, tratado de acordo com a teoria das invalidades (separa os graus de invalidao, guardando proporo com a gravidade da ilegalidade).

35

O primeiro grau de invalidao a irregularidade, a qual um evidente equvoco na prtica do ato, facilmente perceptvel, passvel de correo de ofcio. Os atos irregulares surtem todos os seus efeitos, de forma plena, NO SENDO CAUSA DE EXTINO (NEM SEMPRE A INVALIDAO EXTINGUE O ATO ADMINISTRATIVO) . O segundo grau de invalidao do ato administrativo a anulabilidade ou nulidade relativa, onde h uma ofensa a lei para a qual no se prev nulidade (terceiro grau de invalidao). Porm, pode se ter a anulabilidade quando um ato praticado contra o particular, onde a lei comina nulidade, mas no h prova do prejuzo por parte deste . Nesta ltima espcie da anulabilidade, pode o ato ser convalidado ou extinto. O terceiro grau de invalidao, mais gravoso, a nulidade, a qual expressamente cominada em lei, no existindo nulidade implcita , conhecida por alguns autores como nulidade absoluta. No entanto, pode se acrescentar em alguns casos, o requisito da prova do prejuzo, alm da cominao legal, mas, no Direito Pblico, esta idia fica relativizada, posto que se a nulidade for detectada em ato praticado contra o particular, este deve provar o prejuzo. Porm, se o ato praticado contra o interesse pblico, para incidir a nulidade, basta a previso em lei, sendo desnecessria a prova do prejuzo, posto que o prejuzo do interesse pblico presumido . A ilegalidade, a anulabilidade que no se convalida e o ato nulo so causas de invalidao do ato administrativo, provocando sua extino. A convalidao o conserto do ato anulvel, o qual surte efeitos at que seja percebida a sua ilegalidade e que o mesmo seja passvel de conserto. Opera dois efeitos: 1) elimina a causa da invalidao; 2) a convalidao aproveita os efeitos gerados pelo ato enquanto era anulvel. Ser lcita a convalidao somente quando esta no causar prejuzo, seja para o interesse pblico, seja para o particular , sendo possvel quando h VCIO DE COMPETNCIA, desde que esta no seja privativa ou exclusiva , conhecida como RATIFICAO . Cabe convalidao tambm no VCIO DE FORMA, conhecida como CONVERSO . Sustenta DI PIETRO que cabe a converso nos casos de vcio de objeto, desde que no haja prejuzo (posio controvertida e isolada). No existe APROVAO no Brasil , sendo a renncia ao dever de convalidar ou extinguir o ato anulvel, feita em nome do interesse pblico (IMPORTANTE PARA CONCURSO). conhecida por alguns por CONFIRMAO, sendo melhor para o interesse pblico conservar o ato do que convalid-lo ou extingui-lo. NO CABE CONVALIDAO QUANDO O ATO EST VICIADO QUANDO AO MOTIVO E FINALIDADE , sendo necessariamente EXTINTO , por estar eivado de ilegalidade, desde o seu nascedouro. A declarao de ilegalidade do ato administrativo possui efeito retroativo data da existncia da ilegalidade (efeito ex tunc).

36

A ilegalidade pode ser declarada tanto pela Administrao Pblica (provocada ou de ofcio) como pelo Poder Judicirio, podendo ser invalidados atos VINCULADOS E DISCRICIONRIOS . Se do ato ilegal decorre prejuzo ao particular, a Administrao Pblica obrigada a indeniz-lo, posto que praticou um erro, em virtude de estar atrelada ao princpio da legalidade. AULA 09 03/10/2006 Formas de extino dos atos administrativos Continuao A invalidao do ato administrativo decorre de um vcio de legalidade neste, e sempre extinguir o ato em caso de nulidade e anulabilidade que no permita convalidao (casos de vcios na finalidade, nos motivos, na competncia absoluta ou exclusiva e vcio de forma prevista em lei como essencial) . NEM SEMPRE A INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPORTA EM SUA EXTINO . As caractersticas da invalidao so as seguintes: 1. Na invalidao praticado um ato contra a lei, o qual surte efeitos (a lei continua vigente) at a percepo de ilegalidade e sua declarao. A declarao de ilegalidade pode ou no conduzir extino do ato, a qual possui efeito retroativo (ex tunc). Caso tal declarao conduza extino do ato, seus efeitos so produzidos desde o incio (ab initio). 2. Podem ser invalidados atos vinculados e discricionrios; 3. A Administrao Pblica e o Poder Judicirio podem invalidar atos administrativos; 4. Se dessa invalidao decorrer prejuzo ao particular, este possui direito indenizao, pois existe direito subjetivo a este que o Poder Pblico atue conforme a lei; A revogao a prtica de um ato administrativo em conformidade com a lei. Esse ato de natureza discricionria e surte efeitos, at que em certo momento, se percebe o no-atendimento do interesse pblico por parte do mesmo, por inconveniente ou inoportuno. A partir da revogao, o ato administrativo deixa de existir. Ou seja, revogao forma de retirada dos atos discricionrios, os quais deixam de ser oportunos ou convenientes consecuo do interesse pblico. Os efeitos da revogao so ex nunc (para frente, a partir da revogao), e seus efeitos anteriores permanecem hgidos e preservados. As caractersticas da revogao so as seguintes: - somente podem ser revogados atos discricionrios, pois o ato vinculado decorre diretamente da lei e deve ser mantido mesmo que inoportuno ou

37

inconveniente (o ato vinculado no comporta juzo de mrito, pois h um imperativo legal na prtica deste); - somente a Administrao Pblica pode revogar seus atos. O Judicirio NUNCA pode revogar atos discricionrios ; - somente podem ser revogados atos vlidos, pois, se for invlido ser invalidado, isto , deve o ato revogado estar de acordo com a lei, pois nele h a emisso de um juzo de mrito; - a revogao produz efeitos ex nunc; - revogam-se apenas atos que estejam surtindo efeitos (utilidade prtica), pois o que se revoga so os seus efeitos e no o ato em si mesmo; Pode um ato discricionrio ser invalidado aps sua revogao, desde que no transcorrido o prazo de prescrio, pois o controle de legalidade no perde seu objeto . No entanto, do perodo compreendido entre a revogao e a invalidao se cai no vazio, visto que o ato no produziu efeito. 3. CASSAO : forma de retirada do ato administrativo, decorrente do descumprimento, pelo particular, das condies que deveria atender para manter o ato. um intermedirio entre a invalidao e a revogao, pois atende o interesse pblico e feita para que a prpria lei seja cumprida. 4. CADUCIDADE : a caducidade uma forma de invalidao superveniente do ato administrativo, pois, este praticado conforme a lei e surte seus efeitos, at a edio de uma nova lei; o ato continua vlido, mas, sob a vigncia da nova lei, este se torna contra legem. A declarao de ilegalidade por ocasio da caducidade produz efeito retroativo at a promulgao da lei nova que retira a legalidade do ato administrativo. A caducidade prevista na Lei de Concesses e Permisses de servios pblicos uma punio ao particular por falta grave que torne impossvel a continuidade do contrato administrativo, e NO SE CONFUNDE COM A CADUCIDADE COMO FORMA DE EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO . 5. CONTRAPOSIO : a contraposio forma de retirada do ato administrativo, por ato posterior, de efeitos contrrios, praticado por superior hierrquico (demisso, p.ex.). No entanto, uma forma implcita de extino do ato administrativo, justamente por ser de efeito contrrio. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A doutrina faz a mesma distino presente no ato administrativo em relao aos contratos, pois a teoria do contrato administrativo se baseia na Teoria Geral das Obrigaes e dos contratos civis.

38

Pode se falar em contrato da Administrao e em contrato administrativo. O contrato, antes de tudo, o acordo de vontades entre duas ou mais partes, titulares de vontades de mesmo plano, mas de sentidos opostos, porm, convergentes em um ponto comum. As vontades so de mesmo plano, pois o objeto da avena o mesmo (compra e venda, p.ex.). No entanto, o preo o principal elemento da convergncia de vontades, com o fim de realizar o negcio (acordo entre a coisa e o preo). Com o encontro de vontades, as partes criam um vnculo entre si, e, partir do surgimento deste, as partes saem satisfeitas, ao menos parcialmente. O contrato celebrado para atender as vontades pessoais (ou egosticas) de cada uma das partes. A Administrao Pblica age da mesma forma que o particular quando celebra um contrato. nesse aspecto que se distingue o contrato do convenio, pois neste ltimo, o Poder Pblico e o particular somam esforos para atender interesse de terceiros (hospital particular que se convenia ao SUS, p.ex.). O convnio se caracteriza pelo altrusmo, enquanto no contrato se observa o egosmo das partes. O consrcio possui a mesma estrutura do convnio, isto , as partes se renem para atender interesse de terceiros. No entanto, diferencia-se do convnio, pois somente podem integrar consrcios os entes da Administrao Pblica DIRETA (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) . Uma vez celebrado o consrcio, ele se autonomiza como pessoa jurdica, a qual ser integrante das respectivas Administraes indiretas dos entes consorciados. Caso o consrcio seja criado por acordo de vontades , ser ele uma pessoa jurdica de direito privado . No entanto, se o consrcio criado por imposio legal , este poder ser pessoa jurdica de direito pblico . A lei enfatiza o uso de consrcios para a rea de sade, mas nada impede sua utilizao para outros setores do Estado. Os consrcios so regulados pela Lei 11.079/2005 (Lei das Parcerias Pblico-Privadas). OS CONSRCIOS ENTRE ENTES DA ADMINISTRAO DIRETA NO SE CONFUNDE COM OS CONSRCIOS DE EMPRESAS POR EXIGNCIA DA ADMINISTRAO PBLICA COMO CONTRATANTE . O contrato da Administrao um gnero, e todo o acordo de vontade nos quais seja parte a Administrao Pblica, formador de vnculo e instituidor de obrigaes recprocas (conceito legal, previsto no artigo 2, pargrafo nico, da Lei 8666/93). Recprocas, pois, o cumprimento da obrigao por uma parte a satisfao dos direitos da outra, isto , um corresponde ao outro. Por sua vez, o contrato administrativo espcie de contrato da Administrao e, para a sua configurao, algumas caractersticas devem incidir no caso concreto. So as seguintes:

39

1. Presena da Administrao Pblica como Poder Pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro); 2. O contrato administrativo sempre submetido ao regime jurdico de direito pblico (regime jurdico-administrativo); 3. Possuem natureza de contrato de adeso (regras estipuladas unilateralmente), pois no se permite a negociao do contedo da avena entre o particular e a Administrao, por fora do princpio da impessoalidade, cuja minuta anexo obrigatrio do edital de licitao; 4. um contrato intuitu personae, isto , ser celebrado com o particular escolhido em funo de suas caractersticas especiais (melhor o indicam para ser contratado pela Administrao), verificadas no procedimento licitatrio. Tal caracterstica implica em uma conseqncia prtica, consistente na vedao sub-contratao do objeto contratado por parte do particular, exceto se h expressa concordncia da Administrao Pblica no contrato, cuja autorizao deve se fundar em lei autorizadora, restritivamente a parte do objeto. A SUB-CONTRATAO SEMPRE SER PARCIAL, sendo VEDADA A SUB-CONTRATAO TOTAL DO OBJETO ; 5. Presena de clusulas exorbitantes, as quais so a traduo da supremacia do Poder Pblico em relao ao particular, decorrente da supremacia da Administrao Pblica. Tais poderes so reconhecidos apenas pelo regime jurdico de direito pblico, reconhecidos apenas Administrao Pblica (poder de alterao unilateral, poder de resciso unilateral, poder-dever de fiscalizar a execuo, poder de retomada do objeto, poder de punio ao particular, p.ex.). As clusulas exorbitantes SEMPRE esto presentes nos contratos administrativos, AINDA QUE DE MODO IMPLCITO, POIS DECORREM DE LEI (regime jurdico de direito pblico) . POSSVEL A EXISTNCIA DE CLUSULAS EXORBITANTES EM CONTRATOS DA ADMINISTRAO, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PREVISTAS, visto que a avena se subordina ao regime jurdico de direito privado, isto , decorrem somente da vontade das partes (regime contratual) . Ser contrato da Administrao quando a avena for regida pelo direito privado, pois contrato administrativo SEMPRE SE SUBORDINA AO REGIME JURDICO DE DIREITO PBLICO . AULA 10 10/10/2006 Contratos administrativos Continuao A Administrao Pblica pode alterar, de modo unilateral, as disposies contratuais, dentro dos limites previstos no artigo 65 da Lei 8666/93.

40

A parte do contrato que alterada por fora de clusula exorbitante o valor inicial acordado entre as partes, podendo majorar ou minor, em at 25% o valor da construo, enquanto na reforma de prdio ou equipamento, pode o valor sofrer reajuste, para mais ou para menos, em at 50% . O QUE IMPORTA PARA EFEITO DA PORCENTAGEM DO ARTIGO 65, 1, DA LEI 8666/93 O VALOR INICIAL ATUALIZADO E NO O TAMANHO DA OBRA OU SERVIO . A Administrao Pblica pode alterar o contrato quantas vezes forem necessrias para a concluso da obra, sempre levando em conta o valor inicial atualizado do contrato, desde que no ultrapasse as porcentagens previstas em lei (artigo 65, 1, da Lei 8666/93). possvel o extrapolamento dos limites do artigo 65, 1, da Lei 8666/93, desde o particular concorde e que se vise to-somente a reduo do valor inicial do contrato . Tal disposio visa evitar a burla modalidade licitatria por parte de administradores mprobos e particulares mal-intencionados. O contrato deve ser mantido nas mesmas condies em que foi firmado primeiramente, mesmo aps o aumento ou diminuio do valor da avena. A cada poder exercido pela Administrao, h um direito do contratado, com o fito de proteger o particular em relao a eventuais abusos no exerccio dos poderes da Administrao Pblica, a fim de garantir o equilbrio econmico-financeiro do contrato (manuteno do fator de diviso entre encargos e remuneraes). O fator de diviso entre encargos e remuneraes do contrato pode ser alterado, desde que o particular concorde, e sempre para revisar o valor para baixo. b) PODER DE RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO : a Administrao Pblica, dentro de uma razoabilidade temporal, pode a qualquer momento rescindir a relao contratual. A maioria dos contratos administrativos possui o prazo de 60 meses. O contratado possui direito observncia do prazo no caso de resciso do contrato, diferentemente de garantia do contrato. Ou seja, se houver resciso antecipada da relao contratual, o particular ser indenizado pelo restante do prazo da avena. O que se indeniza ao particular a frustrao da expectativa do cumprimento do contrato. Devolve-se ao mesmo o valor do que foi investido para cumprir a avena at seu fim e o seu retorno. c) PODER DE FISCALIZAR A EXECUO DO CONTRATO : todo poder da Administrao Pblica um poder-dever, e, deste poder de fiscalizao, decorre o poder de aplicao de sanes (artigo 87 da Lei 8666/93), resguardado o direito do particular ao devido processo administrativo. Pode graduar-se da advertncia (verbal ou escrita), multa, suspenso temporria de participar de licitaes ou de ser contratado e a declarao de inidoneidade.

41

A suspenso temporria (artigo 87, inciso III, da Lei de Licitaes) possui prazo mximo de 2 anos, bem como a declarao de inidoneidade. Ambas possuem basicamente os mesmos efeitos, mas diferem entre si. A declarao de inidoneidade perdura pelo prazo de 2 anos ou at que seja procedida a reabilitao do particular perante a Administrao Pblica, consistente na indenizao, pelo particular, dos danos causados ao Poder Pblico. Tal sano aplicada para falta contratual grave que resulte em prejuzo para a Administrao Pblica . Na suspenso temporria, a falta contratual grave no deu ensejo a prejuzo sofrido pela Administrao Pblica . d) EXIGNCIA DE GARANTIA POR PARTE DO CONTRATADO : o contratado no obrigado a garantir o integral cumprimento do contrato. O artigo 56 da Lei de Licitaes diz ser exigvel a garantia varivel entre 5% e 10% do contrato A garantia mxima excepcionalmente aplicada, isso para contratos de grande vulto (elevado valor) e de alto risco (artigo 56, 3, da Lei de Licitaes), cumulativamente , os quais devem estar demonstrados por laudo tcnico. Possui a garantia, o condo de cobrir eventual descumprimento de contrato que cause prejuzos Administrao Pblica (regra geral). Excepcionalmente, a Administrao Pblica pode se apropriar da garantia oferecida ao contratado quando for aplicada multa como sano, quando este no for dotado de solvncia suficiente para quitar tal valor . Se o valor do prejuzo extrapolar o valor da garantia, o particular responde pelo valor excedente. A exigncia de garantia FACULTATIVA . Sua exigncia deve estar expressa no instrumento convocatrio (compra a pronta entrega e pronto pagamento dispensam garantia). As espcies de garantia so as seguintes (artigo 56, 1, da Lei de Licitaes): + DINHEIRO; + TTULOS DA DVIDA PBLICA, RECONHECIDOS COMO LEGTIMOS, GENERICAMENTE; + SEGURO-GARANTIA; + FIANA BANCRIA: contratada com qualquer casa bancria, onde o banco presta a fiana, com aval do Banco Central, atravs do depsito compulsrio, o qual lastreia a fiana. A modalidade de garantia a ser prestada de escolha do CONTRATADO (artigo 56, 1, da Lei de Licitaes), a qual se d no momento da assinatura do contrato . e) RESTRIO AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (exceo do contrato no cumprido) : conseqncia do princpio da continuidade dos servios pblicos.

42

O particular somente pode invocar tal exceo aps 90 dias sem pagamento integral, inclusive com dbito acumulado. Encontra-se prevista no artigo 78, inciso XV, da Lei de Licitaes, sendo causa de rompimento da relao contratual entre o particular e o Poder Pblico. Pode ocorrer que o particular queira manter o contrato, o qual pode ir a Juzo, comprovar que prestou o servio, pedir uma liminar que o autorize a sustar a prestao do servio enquanto no houver pagamento integral e, se ao final da ao, no ocorrendo o pagamento, o contrato ser rescindido. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS A classificao pode seguir dois critrios: 1. QUANTO AO OBJETO: os contratos sero de obras, servios ou compras, sendo objetos comuns dos contratos administrativos, trabalhados pela Lei de Licitaes, cujos conceitos se localizam no artigo 6 da Lei 8666/93. A obra toda a construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta. O servio toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais. A disciplina feita pela Lei de Licitaes para obras e servios a mesma, a fim de se evitar confuso . Compra toda a aquisio remunerada de bens para fornecimento, de uma s vez ou parceladamente. 2. QUANTO FORMA DE EXECUO : pode ser entendida como uma decorrncia da classificao dos contratos quanto ao objeto. A Lei 8666/93 adota como forma de execuo a empreitada, a qual possui as seguintes espcies: a) por preo global : aquela onde se contrata a execuo da obra por preo certo e total. Nela fracionado o objeto do contrato , isto , se estende para toda a obra, mas dentro de sua especialidade; b) por preo unitrio : quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas. O menor custo da obra deve ser demonstrado por laudo tcnico, sob pena de caracterizar fraude a modalidade licitatria. Ocorre nesta modalidade o fracionamento da obra ; c) integral : quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada, a sua entrega ao contratante

43

em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana estrutural e operacional, e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada A empreiteira dever entregar um empreendimento Administrao Pblica, com todas as condies de uso imediato e seguro. muito comum que em uma empreitada integral haja uma subempreitada, que nada mais uma espcie de sub-contratao, onde o empreiteiro contrata um terceiro, a qual ser lcita somente se o contrato permitir e nos limites que a avena permitir . A sub-empreitada no precisa ser licitada, pois no estabelece relao entre a Administrao Pblica e o sub-empreiteiro, o qual remunerado pelo empreiteiro. Entretanto, se a Administrao Pblica no remunera o empreiteiro e este no remunera o sub-empreiteiro, o ltimo no pode cobrar seu crdito do Poder Pblico. Caso haja problema no que foi feito pelo sub-empreiteiro, a Administrao Pblica cobra do empreiteiro, o qual pode se ressarcir exercendo o direito de regresso contra aquele. No contrato de servios, a Administrao contrata um particular, para que para ele este preste um servio em seu favor. Os servios podem ter a variante do contrato de tarefa, quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, com preo certo, com ou sem fornecimento de materiais (artigo 6, inciso VIII, da Lei de Licitaes). Contratar mo-de-obra SERVIO e no obra . O critrio para se determinar o que so pequenos servios o valor. O menor critrio de valor adotado pela Lei 8666/93 o estabelecido no seu artigo 60, pargrafo nico (servio com custo no superior a R$ 4.000,00). No se admite o contrato verbal, SALVO O DE PEQUENAS COMPRAS DE PRONTO PAGAMENTO nas compras que no excedem a R$ 4.000,00 (5% do limite do artigo 23, inciso II, alnea a, da Lei 8666/93). DI PIETRO diz que o contrato de tarefa pode ser verbal se no exceder ao valor estabelecido no artigo 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes. Entretanto, tal autora se equivoca, pois o aludido dispositivo legal se refere somente a COMPRAS e tarefa CONTRATO DE SERVIO . As compras tambm podem ter a variante do fornecimento, o qual um contrato de compra para a entrega parcelada ao longo de certo perodo. 2.1. CONTRATO DE CONCESSO Concesso o contrato pelo qual o poder concedente entrega ao concessionrio o uso de um bem pblico, a execuo de uma obra pblica

44

ou a prestao de um servio pblico, remunerando o particular (concessionrio) mediante o recolhimento de tarifas pagas pelos usurios. um contrato trilateral, onde figuram como partes, o poder concedente, o concessionrio e o usurio. SOMENTE PODE SER PODER CONCEDENTE A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA . Existe legislao prpria para a concesso de servios pblicos, a qual estabelece uma srie de protees aos concessionrios, que a Lei 8987/95. O usurio se relaciona com o poder concedente, visto que pode cobrar do primeiro o direito de receber um servio pblico adequado. O valor da tarifa fixado pelo poder concedente . Existem duas formas de cobrana da tarifa: a) o concessionrio arrecada diretamente a tarifa, revertendo para si a totalidade do valor; b) feito o rateio do valor arrecadado entre o poder concedente e concessionrio. vantajosa a concesso para o Poder Pblico, pois h um bem conservado e prestao de servio pblico sem dispndio de dinheiro pblico, inclusive com possibilidade de lucro. O valor recolhido a ttulo de tarifa destinado ao custeio da atividade do concessionrio, o qual deve oferecer lucro mdico ao concessionrio e propiciar remunerao ao poder concedente, se for o caso. A Lei 8987/95 diz que servio adequado aquele que satisfaz os critrios de atualidade (servio prestado segundo padres que estejam de acordo com a tcnica usual da poca, sem ser ultrapassado), regularidade, continuidade, eficincia, segurana, generalidade (servio prestado para todos), cortesia (respeito mnimo pela pessoa do usurio) e modicidade das tarifas (artigo 6, 1, da Lei 8987/95), isto , se houver dvida no valor da tarifa, se aplica o menor valor. Quem fixa o valor da tarifa o Poder Pblico, o qual abrange custos e o lucro que o concessionrio ir auferir. A concesso dever ser licitada, na modalidade concorrncia, exclusivamente . A permisso NO PASSOU A SER CONTRATO COM A LEI 8987/95, EMBORA SEJA FORMALIZADA POR CONTRATO , tendo em vista que se deve distinguir a forma do contedo, ou seja, a permisso assume a forma de contrato, mas seu contedo permanece como de ato discricionrio e precrio (artigo 40 da Lei 8987/95). A precariedade prpria de um ato discricionrio e no do contrato, sendo a permisso revogada unilateralmente pelo Poder Pblico, caracterstica esta dos atos administrativos discricionrios .

45

FORMAS DE EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS (artigo 35 e seguintes, da Lei 8987/95) I EMCAMPAO : a extino da concesso decorrente da retomada do objeto do contrato pelo poder concedente. Opera um duplo efeito, com extino o contrato, mas, com a manuteno do servio. Apenas muda quem presta o servio. Busca a encampao atender o princpio da continuidade dos servios pblicos. A Administrao Pblica, para encampar o servio pblico, deve obedecer dois requisitos, cumulativos, que so: a) previso ou autorizao em lei especfica (ato complexo, envolvendo o Poder Legislativo e o Executivo); b) prvia indenizao do concessionrio (indenizao anterior e em dinheiro, cobrindo todos os prejuzos calculados, antes que eles ocorram). A resoluo do contrato, quando no resultante de infrao contratual do concessionrio ou a seu pedido, somente o pacto se resolve por encampao. Pode (no sentido de faculdade, de acordo com o caso concreto) ocorrer tambm que a encampao venha acompanhada da reverso, a qual a apropriao, pela Administrao Pblica, da estrutura que o concessionrio empregava na execuo do contrato. O valor dos bens revertidos tambm ser somado ao valor da indenizao a ser paga pelo Poder Pblico quando da encampao. II CADUCIDADE : uma sano aplicada ao concessionrio que comete uma falta contratual grave, a ponto de razoavelmente justificar a aplicao desta pena. Tal falta provoca a inviabilidade da continuidade da relao contratual. Por ser a falta contratual grave a ponto de inviabilizar a continuidade do contrato, deve a caducidade ser precedida de processo administrativo, e uma vez declarada, no comporta indenizao, pela Administrao Pblica, ao concessionrio. Inclusive, pode surgir o direito de o Poder Pblico ser indenizado pelo particular, diante dos prejuzos sofridos . III RESCISO : a resciso da concesso de servios pblicos especial, por decorrer exclusivamente de pedido do concessionrio . A ADMINISTRAO PBLICA NO PODE RESCINDIR CONTRATO DE RESCISO (IMPORTANTE PARA CONCURSOS). A resciso do contrato de concesso deve ser apresentada pela via judicial (artigo 39, caput, da Lei 8987/95). Estas formas de extino de concesso somente se aplicam s concesses de SERVIOS PBLICOS, pois a Lei 8987/95 somente aplicvel a estas .

46

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS So formas especiais de concesso de servios pblicos, previstas pela 11.079/2004, a qual traz duas novas modalidades de concesso. Tais concesses so qualificadas por um valor maior do objeto e um prazo maior de contratao. A parceria pblico-privada somente ser admissvel quando o seu valor for superior a 20 milhes de reais e seu prazo no poder ser inferior a 5 anos e no superior a 35 anos (artigo 2 da Lei 11.079/2004). No se admite a parceria pblico-privada que no diga respeito a servio pblico (artigo 2, 4, da Lei 11.079/2004). As formas diferenciadas de concesso de servios pblicos so as seguintes (artigo 2 da Lei 11.079/2004): 1. CONCESSO PATROCINADA (artigo 2, 1, da Lei 11.079/2004): a concesso de servios ou obras pblicos que trata a Lei 8987/95 quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada do usurio a contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado. Ocorre a subveno do Poder Pblico ao concessionrio, a fim de desonerar o usurio, pois pode ocorrer, dependendo do servio prestado, que o valor da tarifa seja impraticvel, com excluso de grande parte da populao de seu uso. Quando a subveno do Poder Pblico for superior a 70% da remunerao do concessionrio, nestes casos, necessria autorizao legislativa, pois se percebe que h um forte comprometimento das finanas pblicas, com equiparao da Administrao Pblica a scio do particular . 2. CONCESSO ADMINISTRATIVA (artigo 2, 2, da Lei 11.079/2004): o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria, direta ou indireta. Porm, tal conceito legal peca pela impreciso, pois d uma idia de que somente o Poder Pblico usurio de tal servio pblico, o que na verdade no ocorre, pois a concesso visa o atendimento da coletividade. Admite tambm o patrocnio, pelo poder concedente em favor do concessionrio. Nessa modalidade de concesso, inclusive a Administrao paga tarifa, na condio de usurio, bem como subvenciona o particular. No se tem um mero patrocnio da Administrao Pblica, pois o poder concedente remunera o concessionrio pela prestao do servio a ele. O artigo 5, inciso III, da Lei 11.079/2004, dever prever a repartio de riscos entre os parceiros, decorrente da lea. A lea o acaso, o imprevisvel, situao de incerteza em que se encontra o particular que contrata com a Administrao Pblica. Pode surgir de trs formas (DI PIETRO):

47

a) ORDINRIA OU EMPRESARIAL: trata das vicissitudes e variaes naturais do mercado, enfrentada por qualquer particular. No uma lea especfica do contrato administrativo, embora DI PIETRO a refira como tal. b) ADMINISTRATIVA: decorre da conduta da Administrao Pblica na relao contratual, visto que o Poder Pblico possui poderes no conferidos ao particular contratado (clusulas exorbitantes). Pode decorrer de fato da Administrao ( um fato especfico, decorrente dos poderes administrativos do ente pblico que parte na relao contratual) ou fato do prncipe (na verdade ato, pois se refere um ato praticado pelo ente da Administrao, o qual parte no contrato, e produz efeitos genricos, e APENAS reflexamente atinge a relao contratual em curso ). c) EXTRAORDINRIA: tem-se um evento imprevisvel, estranho vontade das partes e de efeitos irresistveis (efeitos inevitveis), que afeta profundamente o equilbrio contratual. Tal evento impe a recomposio do equilbrio contratual em outros moldes, quando no for causa de extino do contrato, por impossibilidade de reequilbrio ou recomposio da avena. Faz a lea extraordinria entrar em ao a clusula rebus sic stantibus, implcita a toda a relao contratual. Por ela, quando forem profundamente alteradas as condies de fato em que o contrato foi celebrado, fica autorizada proporcional alterao do contedo contratual, inerente a todos os contratos comutativos. Permite a lea extraordinria a aplicao da teoria da impreviso, a qual enuncia que, quando o evento imprevisvel, estranho vontade das partes e de efeitos irresistveis atinge a relao contratual, nenhuma das partes poder ser punida, pois no h culpa de nenhum dos contratantes. Para diferenciar fato do prncipe da lea extraordinria, verifica-se se houve vontade de uma das partes do contrato no fato que ocasionou o desequilbrio contratual. Se houve vontade de quem parte no contrato, enquadra-se na lea administrativa, enquanto que, se no h vontade de ambos os contratantes, incide a lea extraordinria, pois esta SEMPRE DECORRE DE EVENTO QUE GERA IMPACTO ECONMICO (atinge a finana contratual) QUE NO NASCEU DA VONTADE DAS PARTES (IMPORTANTE PARA CONCURSO).

Das könnte Ihnen auch gefallen