Eckpunktepapier für ein Bedarfsermittlungsverfahren in den Frequenzbereichen 900 und 1800 MHz (Eckpunktepapier Projekt 2016) – Stellungnahme der

E-Plus Gruppe (Nicht-Vertrauliche Fassung) Zusammenfassung der Stellungnahme Die 2010-Frequenzauktion verfolgte im Wesentlichen das Ziel, die 800 MHz-Frequenzen dem Markt schnell zur Verfügung zu stellen, damit die erfolgreichen Bieter umgehend die weißen Breitbandflecken in Deutschland über mobile Breitbanddienste schließen und damit auf die Breitbandstrategie der Bundesregierung einzahlen konnten. Zu dieser – aufgrund des ebenfalls versteigerten 1800, 2000 und 2600 MHz-Spektrums umfangreichsten Frequenzauktion in der Geschichte des deutschen Mobilfunkmarkts gab es bereits keine Neueinsteiger mehr. Zudem haben die den deutschen Mobilfunkmarkt bereits zuvor dominierenden Deutsche Telekom und Vodafone in der Frequenzauktion – auch aufgrund einer diskriminierenden Spektrumskappe – ihren Anteil an den vorteilhaften Flächenfrequenzen unter 1 GHz weiter ausbauen können, während sich der Anteil des wettbewerbsaktivsten Netzbetreibers E-Plus an diesem Spektrum weiter verringert hat. Die Zuteilung der Ende 2016 auslaufenden 900 und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte sollte daher die Regulierungsziele „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ sowie „Wahrung der Nutzer-, insbesondere Verbraucherinteressen“ in den Vordergrund stellen. Auf Basis des im Wiener Gutachten und im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung verwandten Ansatzes zur Bestimmung von Frequenzkosten lässt sich ermitteln, dass den D-Netzbetreibern auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten durch die behördlichen Einzelzuteilungen der Ende 2016 auslaufenden 900 und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte gegenüber den ENetzbetreibern bis Ende 2016 Frequenzkostenvorteile von jeweils mehr als 2 Milliarden Euro gewährt worden sein werden. Diese Kosten- und Wettbewerbsvorteile haben auf die heutigen Marktpositionen der D- und der E-Netzbetreiber und auf deren finanzielle Möglichkeiten erheblichen, wenn nicht gar entscheidenden Einfluss. Deshalb sollte für die Zuteilung mit Wirkung zum 01.01.2017 ein Zuteilungsverfahren gewählt werden, das sicherstellt, dass die durch behördliche Einzelzuteilungen hervor gerufenen Kostenvorteile der D-Netzbetreiber auch durch behördliche Einzelzuteilungen (zumindest annäherungsweise) wieder behoben werden. Um dieses Ziel zu erreichen, um zukünftig eine gleichwertige Frequenzausstattung aller Mobilfunknetzbetreiber zu erreichen und um chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen, sollte die Bundesnetzagentur daher die ihr vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumte Möglichkeit ergreifen und ohne Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens kurzfristig und (spätestens) mit Wirkung zum 01.01.2017 von Amts wegen durch Einzelzuteilungen eine kleine Frequenzumverteilung durchführen, bei der E-Plus 2 x 2,4 MHz zusätzliches 900 MHz-Spektrum erhält und im Gegenzug 2 x 2,4 MHz 1800 MHz-Spektrum abgibt.

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Sollte die Bundesnetzagentur das im Eckpunktepapier Projekt 2016 angedachte Bedarfsermittlungsverfahren dennoch durchführen wollen, sollte vor Beginn dieses Verfahrens klargestellt werden, dass die von der Bundesnetzagentur bei der 2010Frequenzauktion – damals diskriminierend angewandte – anbieterbezogene Spektrumskappe von 2 x 20 MHz im 800 / 900 MHz-Bereich für die Frequenzzuteilung mit Wirkung ab dem 01.01.2017 dann tatsächlich für alle Marktteilnehmer gilt. Würde diese Klarstellung vor dem avisierten Bedarfsermittlungsverfahren nicht erfolgen, könnte dies nämlich dazu führen, dass in dem avisierten Bedarfsermittlungsverfahren Knappheit festgestellt wird, dass diese Knappheit aber aufgrund von später bekannt gegebenen Spektrumskappen in einem etwaigen Vergabeverfahren aufgehoben würde, da die Teilnehmer an einem solchen Vergabeverfahren nur in geringerem Umfang Frequenzen anstreben könnten als sie dies im Bedarfsermittlungsverfahren geltend gemacht haben. Es würde mithin eine allein regulierungsinduzierte Knappheit entstehen, die alle Marktbeteiligten in zeitintensive unnötige weitere Planungsschritte treiben, die Planungssicherheit belasten und damit letztlich zu einer Verzögerung des weiteren Ausbaus der mobilen Breitbandnetze in Deutschland führen würde. Sollte die Bundesnetzagentur das im Eckpunktepapier Bedarfsermittlungsverfahren selbst ohne vorherige Klarstellung zu einer anbieterbezogenen „harten“ 2 x 20 MHz 800 / 900 MHzSpektrumskappe durchführen, sollte sie selbst in einem etwaigen Knappheitsfall von der rechtlichen Möglichkeit Gebrauch machen, auch dann durch Einzelzuteilungen eine kleine Frequenzumverteilung durchzuführen, bei der der E-Plus 2 x 2,4 MHz zusätzliches 900 MHzSpektrum erhält und im Gegenzug 2 x 2,4 MHz 1800-Spektrum abgibt. Eine abermalige Frequenzversteigerung würde absehbarer weise abermals negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsintensität im deutschen Mobilfunkmarkt haben und ist daher zu vermeiden.

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A. Vorüberlegungen / Vorbemerkungen Die Bundesnetzagentur hat am 06.07.2011 das Eckpunktepapier Projekt 2016 (nachfolgend: „Eckpunktepapier“) und ihren Konsultationsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung (nachfolgend: „Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung“) veröffentlicht. Im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung kommt sie zu dem Ergebnis, die derzeitigen 900 MHz-Frequenznutzungsrechte der Mobilfunknetzbetreiber bis zum 31.12.2016 nicht zum Zwecke der Umverteilung aufzuheben. E-Plus hält dieses Ergebnis rechtlich und ökonomisch für nicht haltbar und wird dies im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung (nochmals) separat begründen. Unabhängig davon betrachtet E-Plus in dieser Stellungnahme den Zeitraum ab 01.01.2017. Die Empirie der letzten beiden großen Frequenzversteigerungen aus dem Jahr 2000 und vor allem aus dem Jahr 2010 legt zudem die Vermutung nahe, dass es bezüglich der Ende 2016 auslaufenden Frequenznutzungsrechte keinen qualifizierten neuen Bedarfsanmelder geben wird. So hat die Bundesnetzagentur im Jahr 2010 360 MHz und damit deutlich mehr Spektrum zur Verfügung gestellt als die dem Gesamtmarkt zuvor zur Verfügung stehenden 255 MHz. Das im vergangenen Jahr versteigerte Spektrum konnte sofort genutzt werden. Die 2010-Versteigerung wäre mithin ein idealer Zeitpunkt für etwaige Neueinsteiger gewesen. Gleichwohl haben sich nur die vier Mobilfunknetzbetreiber als qualifizierte Bedarfsanmelder (bzw. spätere Bieter) erwiesen. Die 161 MHz aus dem 900 MHz- und dem 1800 MHz-Spektrum werden dem gegenüber erst 2017 verfügbar. Der Mobilfunkmarkt ist seit Jahren einer ständigen Verschärfung gesetzgeberischer und regulatorischer Eingriffe sowie zunehmendem Wettbewerbsdruck auf Diensteebene unterworfen, die den Mobilfunknetzbetreibern weiteres Wachstum erschweren. Dieser Trend wird sich in den nächsten Jahren weiter verstärken. Vor diesen Hintergründen erscheint ein - ernsthaft avisierter – Markteinstieg eines neuen Mobilfunknetzbetreibers sehr unwahrscheinlich. Dieser Stellungnahme wird daher die Annahme zu Grunde gelegt, dass bei der Frage der Zuteilung der Ende 2016 auslaufenden 900 / 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte nur die vier bestehenden Mobilfunknetzbetreiber zu berücksichtigen sind. E-Plus möchte ferner darauf hinweisen, dass sich die dem Eckpunktepapier und dem Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung zu Grunde liegende Sachlage insofern geändert hat, als E-Plus den auf Seite 14 oben des Eckpunktepapiers erwähnten und auf Seite 9 des Entscheidungsentwurfs zur Frequenzverteilungsuntersuchung wörtlich dargestellten E-Plus-Antrag vom 22.09.2006 am 11.08.2011 wie folgt vom Umfang 2 x 3,6 MHz auf 2 x 2,4 MHz beschränkt hat: „Der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG … werden zum 01.01.2010, zumindest jedoch mit sofortiger Wirkung, und bis zum 31.12.2016 aus dem Frequenzbereich 880-915 / 925-960 MHz im Umfang von 2 x 2,4 MHz weitere Frequenzen für die bundesweite Nutzung für den drahtlosen Netzzugang zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten zugeteilt. Soweit der Antrag vom 22.09.2006 einen Umfang von 2 x 2,4 MHz überschritten hat, wird er nicht mehr aufrechterhalten. Im Gegenzug erklärt sich die Antragstellerin bereit, auf eine gleiche Menge von Frequenzen aus dem Frequenzbereich 1763,1-1780,5 / 1858,1-1875,5 MHz zu verzichten und die Nutzung dieser Frequenzen zu beenden.“ Schließlich geht E-Plus in dieser Stellungnahme davon aus, dass sich die für dieses Verfahren relevanten Rechtsvorschriften im Rahmen der laufenden Novelle des Telekommunikationsgesetzes nicht ändern werden.
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B. Regulierungsziele bei Zuteilung der 900 / 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte Bei der hier anzunehmenden fortbestehenden Marktstruktur mit den bisherigen vier Mobilfunknetzbetreibern stellt sich die Frage, welches Regulierungsziel die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung der 900 / 1800 MHz- Frequenznutzungsrechte zum 01.01.2017 primär verfolgen sollte. Dazu sollte die Marktposition und der Marktauftritt der vier Mobilfunknetzbetreiber näher beleuchtet werden. Diesbezüglich hat das Bundeskartellamt bereits im „DVB-H“-Fusionskontrollverfahren ausgeführt, dass einige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Deutsche Telekom und Vodafone den Mobilfunk-Endkundenmarkt für Sprachtelefonie gemeinsam beherrschen, und dass diese Unternehmen vor allem Wettbewerb durch E-Plus ausgesetzt sind, da sich EPlus mit einer von allen anderen Netzbetreibern deutlich unterscheidenden Strategie bemüht, Kunden und Marktanteile zu gewinnen. So setze E-Plus beispielsweise auf Endkundenangebote für preissensible Kunden und auf neue Vertriebswege (wie die Kooperation mit Aldi).1 Der Mobilfunk-Endkundenmarkt für Datendienste befand sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts zum damaligen Zeitpunkt in einer Wachstumsphase, in der die Marktanteile noch nicht verfestigt waren.2 Auch etwa 4 Jahre nach Abschluss des „DVB-H“-Fusionskontrollverfahrens befindet sich der Mobilfunk-Endkundenmarkt für Datendienste noch in der Wachstumsphase. In dieser Zeit haben jedoch sowohl die Deutsche Telekom, Vodafone als auch Telefónica O2 ihre jeweiligen Mobilfunk- und Festnetzarme verschmolzen und haben sämtlich – zumindest jenseits des 800 MHz-Bands – frühzeitig mit dem Ausbau ihrer mobilen Breitbandnetze begonnen, auf deren Basis sie zunehmend Mobilfunk-/Festnetz-Bündelprodukte für Sprachund Datendienste mit häufig ähnlichen Produkt- und Preisparametern anbieten. E-Plus ist dem gegenüber der einzig verbliebene reine Mobilfunknetzbetreiber. Für E-Plus bestand – auch aufgrund der diskriminierenden Spektrumskappe und damit einhergehender Marktverdrängungspotentiale – bis zum Abschluss der 2010-Frequenzauktion bezüglich der Möglichkeit eines Roll-Outs von mobilen Breitbanddiensten eine große Unsicherheit. Dies hat dazu beigetragen, dass E-Plus erst danach massiv mit dem Ausbau des eigenen mobilen Breitbandnetzes begonnen hat und erst im Laufe des letzten Jahres auch im Datenmarkt mit ähnlichen Wettbewerbsimpulsen („Mein BASE Internet Inside“ Flatrate etc.) beginnen konnte wie bereits zuvor im Sprachmarkt. Betriebs- und Geschäftsgeheimnis: …

Sämtliche dieser Aspekte haben dazu beigetragen, dass sich die Marktanteile im MobilfunkEndkundenmarkt für Datendienste in den letzten vier Jahren deutlich zu Gunsten der bereits den Sprachmarkt dominierenden Deutsche Telekom und Vodafone verschoben haben.

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BKartA, B7-61/07, Rdnr.137, 155ff. BKartA, B7-61/07, Rdnr.120.

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Es besteht somit die Gefahr, dass E-Plus als der Herausforderer im deutschen Mobilfunkmarkt aufgrund der bestehenden regulatorischen Rahmenbedingungen im wachsenden Mobilfunk-Endkundenmarkt nicht die gleichen Marktimpulse wird setzen können wie im Mobilfunk-Endkundenmarkt für Sprachtelefonie. Dies würde offenkundig nicht nur zu einer dauerhaften Schwächung des Wettbewerbs führen, sondern sich auch zu Lasten der deutschen Verbraucher auswirken. Da auch kein anderer Netzbetreiber für ähnliche Marktimpulse in Frage kommt, sollte die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung der 900 / 1800 MHz- Frequenznutzungsrechte zum 01.01.2017 primär die Regulierungsziele „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ und „Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen“ verfolgen. C. Wege zur Erreichung der Regulierungsziele bei Zuteilung der 900 / 1800 MHzFrequenznutzungsrechte I. Behördliche 2,4 MHz-Umverteilung mittels Einzelzuteilungen Es stellt sich nunmehr die Frage, auf welche Weise die Regulierungsziele „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ und „Wahrung der Nutzer-, insbesondere Verbraucherinteressen“ bei der zukünftigen Zuteilung der am 31.12.2016 auslaufenden 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte erreicht werden können. Insofern ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht der Bundesnetzagentur bei der Gestaltung solcher Zuteilungsentscheidungen äußerst weitreichende Handlungsmöglichkeiten eingeräumt hat. So hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26.01.2011 (BVerwG 6 C 2.10) zur auf Basis des GSM-Konzepts erfolgten Umverteilung von 900 MHz- und 1800 MHZ-Frequenzen festgestellt, dass die vorgenommenen Umverteilungen von 900 und 1800 MHzFrequenznutzungsrechten als rechtlich zulässige Einzelzuteilungen gemäß § 55 Absatz 3 und 5 TKG zu klassifizieren sind.3 Eine solche Umverteilung kann die Bundesnetzagentur nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts sogar ohne Bedarfsermittlungsverfahren durchführen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele aus § 2 Absatz 2 TKG geboten erscheint.4 In formeller Hinsicht ist nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts lediglich erforderlich, dass die Bundesnetzagentur durch eine Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung in Form von Verwaltungsakten handelt.5 Aus den folgenden Gründen sollte die Bundesnetzagentur ohne vorherige Durchführung eines formellen Bedarfsermittlungsverfahrens (spätestens) mit Wirkung zum 01.01.2017 durch eine Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung eine Umverteilung von 2 x 2,4 MHz vornehmen, bei der E-Plus 2 x 2,4 MHz zusätzliches 900 MHz-Spektrum erhält und im Gegenzug 2 x 2,4 MHz 1800-Spektrum abgibt. 1. Betriebs- und Geschäftsgeheimnis: …

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BVerwG 6 C 2.10, Rdnr.24 des amtlichen Umdrucks. BVerwG 6 C 2.10, Rdnr.26 des amtlichen Umdrucks. BVerwG 6 C 2.10, Rdnr.30 des amtlichen Umdrucks.

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2. Regulierungsziele erfordern behördliche Umverteilung Nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts kann eine solche Umverteilung erfolgen, wenn dies mit Blick auf die Regulierungsziele des § 2 Absatz 2 TKG geboten erscheint. Dies ist mit Blick auf die hier zu berücksichtigenden Regulierungsziele „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ und „Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen“ der Fall, da sich die Wettbewerbsbedingungen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt nach der 2010-Frequenzauktion bereits verschlechtert haben: Bei der Ausgestaltung der Zuteilungsbedingungen für die in 2010 im Wege einer Versteigerung vergebenen Frequenzen stand vor allem das Ziel im Vordergrund, 800 MHzSpektrum aus der Digitalen Dividende schnell dem Markt zur Verfügung zu stellen, um in Deutschland möglichst schnell eine flächendeckende Breitbandversorgung zu erreichen. Bezüglich der Rechtmäßigkeit und Fairness der dafür von der Bundesnetzagentur festgelegten Vergabebedingungen gab und gibt es zahlreiche Diskussionen, insbesondere hinsichtlich der in der Auktion geltenden diskriminierenden Spektrumskappe zu Gunsten der den Markt bereits zuvor dominierenden Anbieter Deutsche Telekom und Vodafone. Unabhängig von der Frage, ob nach der letztjährigen Frequenzauktion die Schwelle zu frequenzbedingten Wettbewerbsverzerrungen bereits jetzt überschritten ist oder noch nicht, dürfte unstreitig sein, dass die letztjährige Frequenzauktion eher zu einer Verschlechterung, denn zu einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt geführt hat.
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So hat sich aufgrund der Auktion die Ausstattung der für die Bestreitbarkeit des Endkundenmarkts für mobile Datendienste besonders gut geeigneten Flächenfrequenzen unter 1 GHz deutlich weiter zu Gunsten der den Markt bereits zuvor dominierenden Deutschen Telekom und von Vodafone verschoben. Diese Verschiebung war vorhersehbar, da Deutsche Telekom und Vodafone im Zeitraum von 1990 bis 2016 von erheblichen, auf behördlichen Einzelzuteilungen beruhenden, Frequenzkostenvorteilen gegenüber den E-Netzbetreibern profitieren konnten und können (dazu a.). Diese Frequenzkostenvorteile haben erheblich dazu beigetragen, dass es in Deutschland weiterhin eine 2-Klassengesellschaft unter den Mobilfunknetzbetreibern gibt, in welcher der Gewinn der Deutschen Telekom den Umsatz von E-Plus übersteigt (dazu b). Es liegt somit nahe, dass die durch behördliche Einzelzuteilungen verursachten Frequenzkostenvorteile von Deutscher Telekom und Vodafone nur (zumindest annäherungsweise) behoben werden können, wenn dies ebenfalls durch behördliche Einzelzuteilungen erfolgt. a. Berechnung einzelzuteilungsbedingter Frequenzkostenvorteile der D-Netzbetreiber auf Basis des Wiener Gutachtens bzw. des Entscheidungsentwurfs zur Frequenzverteilungsuntersuchung Die Bundesnetzagentur begründet ihren Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung im Wesentlichen mit den im Wiener Gutachten angestellten Berechnungen zu objektiv-frequenztechnischen Nachteilen. Da das Wiener Gutachten die ökonomische Grundlage für die Entscheidung in der Frequenzverteilungsuntersuchung bilden soll, sollten dessen Prinzipien auch in diesem Verfahren angewandt werden. Entsprechend wird der im Wiener Gutachten vorgenommene Berechnungsansatz nachfolgend angewandt, um den Marktpreis für die den deutschen Mobilfunknetzbetreibern durch behördliche Einzelzuteilungen auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten gewährten Frequenznutzungsrechte zu ermitteln. Es zeigt sich dabei, dass den D-Netzbetreibern bis Ende 2016 ein um ein Vielfaches wertvolleres Spektrum zugeteilt worden ist als den E-Netzbetreibern: So erhielten die D-Netzbetreiber mit Lizenzierung im Jahr 1990 jeweils 2 x 12,4 MHz im 900 MHz-Band. Die Lizenzlaufzeit beträgt – aufgrund der Lizenzverlängerung bis 2016 – jeweils 27 Jahre. Die E1-Lizenz wurde 1993 vergeben und hat – aufgrund der Lizenzverlängerung bis 2016 – eine Laufzeit von 24 Jahren. Die Anfangsausstattung von E-Plus lag dabei bei 2 x 22,4 MHz 1800 MHz-Spektrum.6 2006 fand eine Frequenzverlagerung statt, bei der die E-Netze je 2 x 5 MHz auf dem 900 MHz-Spektrum erhielten und im Gegenzug je 2 x 5 MHz aus dem 1800 MHz-Spektrum abgeben mussten.7

E-Plus hat diese Ausstattung erst sukzessiv über einen Zeitraum von mehreren Jahren erhalten. Eine weitere Aufsplittung würde die durch behördliche Einzelzuteilungen gewährten Frequenzkostenvorteile der D-Netzbetreiber noch weiter erhöhen. 7 Die erste Vergabe von 1800 MHz-Ergänzungsspektrum aus dem Jahr 1999 wird hier nicht berücksichtigt, da diese im Wege einer Auktion und nicht als Einzelzuteilung erfolgte.

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gepaartes Spektrum D1 Zeitraum 900 MHz (Laufzeit) 1800 MHz (Laufzeit) 1990 - 2016 12,4 (27 Jahre) -

E2 1997 1990 - 2016 1993 - 2005 2006 - 2016 2005 2006 - 2016 12,4 5 5 (27 Jahre) (11 Jahre) (11 Jahre) 22,4 17,4 22,4 17,4 (13 Jahre) (11 Jahre) (9 Jahre) (11 Jahre)

D2

E1

Wenn nun – wie im Wiener Gutachten erfolgt – zur Ermittlung des Werts des Spektrum die Auktionsergebnisse aus dem Jahr 2010 herangezogen werden, ergeben sich folgende Werte für 800 und 1800 MHz:
Gesamterlös (€) 3.576.475.000 104.355.000 2010 Wert pro 100 KHz (gepaart) Wert pro 100 KHz (gepaart) /Jahr (€) (€) 11.921.583 417.420 794.772 27.828

Spektrum 800 MHz

Menge 2 x 30

1800 MHz 2 x 25

Unter der – auch von der Bundesnetzagentur im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung getroffenen – Annahme, dass der Wert des 800 MHzSpektrums dem des 900 MHz-Spektrum gleich zu setzen ist, lassen sich so die Werte der den GSM-Lizenznehmern zugeteilten Frequenzen über den jeweiligen Lizenzierungszeitraum ermitteln8:
Wert des Spektrums (€) D1 Zeitraum 900 MHz 1800 MHz Summe 2.660.897.400 2.660.897.400 1990 - 2016 D2 1990 - 2016 E1 437.124.722 81.035.136 53.262.792 56.101.248 571.422.650 E2 437.124.722 53.262.792 546.488.762

1993 - 2005 2006 - 2016 1997 - 2005 2006 - 2016

2.660.897.400 2.660.897.400

Damit wurden den D-Netzbetreiber durch behördliche Einzelzuteilungen Spektrum zugeteilt, das 4,7 Mal so viel wert ist wie das der E-Netzbetreiber. Ein D-Netzbetreiber hat dadurch gegenüber jedem E-Netzbetreiber eine um mehr als 2 Mrd. €9 wertvollere Frequenzausstattung.10 Die nachstehende Übersicht verdeutlicht den ungleichen Wert der auf behördlichen Einzelzuteilungen beruhenden Frequenzausstattungen der D-Netze im Vergleich zu E-Plus:

8

Auf die Ermittlung der Verzinsung wird an dieser Stelle verzichtet. Aufgrund des frühen Markteintritts der D-Netze würde sich dadurch das Ungleichgewicht zu Lasten der E-Netzbetreiber weiter verstärken. 9 Berücksichtigt man nur den Zeitraum ab 1993, so ergibt sich für die D-Netze immer noch eine um 1,8 Mrd. € wertvollere Frequenzausstattung. 10 Wie groß der Vorteil tatsächlich ist, den die D-Netzbetreiber durch ihre wertvollere Frequenzausstattung und ihre längere Lizenzlaufzeit genießen, verdeutlicht folgende Rechnung: Selbst dann, wenn die Bundesnetzagentur zum 1.1.2017 2 x 7,4 MHz aus dem 900 MHz-Spektrum an E-Plus zuteilen würde, müsste die Laufzeit der E1-Lizenz um 33 Jahre (bis 2050!] verlängert werden, um den Vorteil, den die D-Netze bis Ende 2016 erzielt haben, auszugleichen.

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Wert des durch Einzelzuteilung vergebenen Spektrums (in €) kumuliert
3.000.000.000 2.500.000.000 2.000.000.000 D1 1.500.000.000 1.000.000.000 500.000.000 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008 2010 2012 2014 2016 E1

b. Zwei-Klassengesellschaft unter den deutschen Mobilfunknetzbetreibern Klassengesellschaft Diese auf behördlichen Einzelzuteilungen beruhenden frequenzbedingten Wettbewerbsvorteile der D-Netzbetreiber haben neben der sequentiellen Lizenzierung Netzbetreiber erheblich, wenn nicht entscheidend, dazu beigetragen, dass es sich beim deutschen Mobilfunkmarkt auch heute noch um eine „Zwei „Zwei-Klassen-Gesellschaft“ handelt. Gesellschaft“ So haben die insbesondere von E Plus ausgehenden Wettbewerbsvorstöße zwar eine aus E-Plus Verbrauchersicht positiv zu bewertende Senkung des Endkundenpreisniveaus erwirkt, führten jedoch nicht zu einer substantiellen Veränderung der Marktanteile:

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Diese starre Verteilung der Marktanteile weist eine starke Korrelation zwischen Frequenzverteilung und den jeweiligen Marktanteilen auf:

Auch in finanzieller Hinsicht gibt es weiterhin zwei unterschiedliche Klassen von Netzbetreibern. So sind die Umsätze der D Netzbetreiber fast zweieinhalb Mal so hoch wie D-Netzbetreiber die der E-Netzbetreiber. So ist das Betriebsergebnis (EBITDA) von T Mobile höher als der gesamte E T-Mobile E-Plus-Umsatz:

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Dies führt dazu, dass sich im Hinblick auf die Finanzkraft der deutschen Mobilfunknetzbetreiber die Schere im Zeitverlauf immer weiter öffnet. Die nachstehende Darstellung des kumulierten EBITDA von T Mobile und E T-Mobile E-Plus verdeutlicht diese Entwicklung11:

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Eine Darstellung des kumulierten EBITDA seit Beginn der Lizenzierung würde noch größere Unterschiede belegen. Lizenzierung

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II. Sofortige Klarstellung zu „harter“ 800 / 900 MHz-Spektrumskappe erforderlich Sollte die Bundesnetzagentur entgegen der unter I. dargestellten Ausführungen dennoch ein Bedarfsermittlungsverfahren durchführen wollen, sollte vor Eröffnung dieses Bedarfsermittlungsverfahrens klargestellt werden, dass die in Ziffer IV.3.2. der 2010Auktionsbedingungen angelegte anbieterbezogene Bietrechtsbeschränkung auf 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Spektrum dergestalt für die zukünftige Zuteilung der Ende 2016 auslaufenden 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte gilt, dass mit Wirkung ab 01.01.2017 dann tatsächlich kein Marktteilnehmer über mehr als 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Frequenzen verfügen darf. Die Bundesnetzagentur hatte in den 2010-Auktionsbedingungen dem Grunde richtigerweise festgestellt, dass insbesondere das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs gebietet, dass im deutschen Markt möglichst viele Nutzer über ausreichend 800 / 900 MHz- und damit über besonders wertvolles Flächenspektrum verfügen sollten und deshalb eine anbieterbezogene Spektrumskappe von 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Frequenzen festgelegt. Leider hat die Bundesnetzagentur den bereits dominanten Mobilfunknetzbetreibern Deutsche Telekom und Vodafone in der 2010-Frequenzauktion erlaubt, diese 2 x 20 MHzSpektrumskappe zu überschreiten und jeweils auf Frequenzspektrum zu bieten, das sich einschließlich des bereits zugeteilten Spektrums auf 2 x 22,4 MHz 800 / 900 MHzFrequenzen summiert.12 Diese Bevorzugung von Deutscher Telekom und Vodafone wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die 900 MHz-Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber vollständig bis Ende 2016 verlängert worden seien, und dass selbst ein teilweiser Widerruf dieser Nutzungsrechte vor Ende 2016 in ungerechtfertigter Weise in deren eingerichteten und ausgeübten Netzbetrieb eingreifen würde. Diese Rechtfertigung lässt sich für den Zeitraum ab 01.01.2017 nicht mehr anführen. Es sollte daher bereits vor der Eröffnung eines etwaigen Bedarfsermittlungsverfahrens klargestellt werden, dass ab dem 01.01.2017 dann tatsächlich kein Netzbetreiber mehr über mehr als 2 x 20 MHz im 800 / 900 MHz-Band verfügen darf. Ansonsten ist nicht nämlich durchaus wahrscheinlich, dass in einem Bedarfsermittlungsverfahren Knappheit festgestellt wird, obwohl sich diese Knappheit aufgrund einer verspätet erfolgten Klarstellung zu einer „harten“ 800 / 900 MHz-Spektrumskappe nie realisieren kann. Dadurch würden alle Marktbeteiligten in unnötige regulierungsinduzierte Verfahren getrieben, welche die Planungssicherheit belasten und damit letztlich zu einer Verzögerung des weiteren Ausbaus der mobilen Breitbandnetze in Deutschland führen würden. III. Behördliche Umverteilung Knappheitsfeststellung vornehmen durch Einzelzuteilungen notfalls trotz

Sollte die Bundesnetzagentur entgegen der unter I. dargestellten Ausführungen ein Bedarfsermittlungsverfahren durchführen wollen und entgegen der unter II. dargestellten Ausführungen zuvor keine Klarstellung zu einer „harten“ 800 / 900 MHz-Spektrumskappe vornehmen und dann im Rahmen des Bedarfsermittlungsverfahrens Knappheit feststellen, so sollte sie gleichwohl von dem ihr in § 55 Abs.9 TKG eingeräumten Ermessen Gebrauch machen und trotz der Knappheitsfeststellung Einzelzuteilungen vornehmen, die dazu führen, dass E-Plus (spätestens) mit Wirkung zum 01.01.2017 2 x 2,4 MHz zusätzliches 900 MHzSpektrum erhält und im Gegenzug 2 x 2,4 MHz 1800-Spektrum abgibt.
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Deutsche Telekom und Vodafone haben von dieser Möglichkeit vollständig Gebrauch gemacht.

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1. Ungleichverteilung ist gerade durch Einzelzuteilungen erfolgt Das Ermessen der Bundesnetzagentur, im Wege von Einzelzuteilungen die dargestellten Umverteilungen vorzunehmen, ist auf Null reduziert, da die auf Basis des im Wiener Gutachten und im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung verwandten Ansatzes ermittelten Frequenzkosten- und Wettbewerbsvorteile von Deutscher Telekom und Vodafone durch behördliche Einzelzuteilungen hervorgerufen worden sind. 2. Gesamtwirtschaftliche Erwägungen erfordern Einzelzuteilungen Unabhängig davon sollte die Bundesnetzagentur jedoch auch aus gesamtwirtschaftlichen Erwägungen im Wege von Einzelzuteilungen die dargestellten Umverteilungen vornehmen. Die vier Mobilfunknetzbetreiber befinden sich derzeit in einer Hochinvestitionsphase, in der sie ihre mobilen Breitbandnetze stetig weiter ausbauen, um der wachsenden endkundenseitigen Nachfrage nach breitbandigen Mobilfunkanschlüssen nachzukommen und um dadurch auch auf die Breitbandstrategieziele der Bundesregierung einzuzahlen. Ferner sind die vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber stetig zunehmendem Wettbewerbsdruck durch mobilfunkfremde, teilweise äußerst verhandlungsstarke und teilweise weltweit agierende, Diensteanbieter ausgesetzt, die zu erheblichen Umwälzungen des Marktes führen. Darüber hinaus waren und sind die Mobilfunknetzbetreiber einer wachsenden Anzahl gesetzgeberischer und regulatorischer Maßnahmen ausgesetzt, welche die eigene Einnahmesituation und die eigenen Investitionsfähigkeit erheblich negativ beeinflussen. So mussten die deutschen Mobilfunknetzbetreiber in 2010 neben erheblichen Aufwendungen für die in der Frequenzauktion ersteigerten Frequenzen beispielsweise eine weitere Absenkung der EU-Preisobergrenzen für Roaming-Dienstleistungen sowie eine teilweise mehr als 50% umfassende Absenkung der Mobilfunkterminierungsentgelte verkraften. In 2011 kamen weitere Absenkungen der EU-Preisobergrenzen für RoamingDienstleistungen hinzu. Für 2012 sind durch die TKG-Novelle eine Reihe weiterer gesetzlicher Preisvorgaben (Kostenlose Warteschleifen etc.), eine abermalige Ausdehnung und Verschärfung der EUPreisobergrenzen für Roaming-Dienstleistungen sowie eine weitere – vermutlich abermals deutliche – Absenkung der Mobilfunkterminierungsentgelte zu erwarten. Aufgrund der Vielzahl, Erheblichkeit und engen zeitlichen Taktung von Regulierungsmaßnahmen wurde seitens der Monopolkommission deshalb bereits die Befürchtung geäußert, dass diese vielfältigen Umsatzreduzierungen letztlich sogar eine Marktkonsolidierung befördern könnten. Um dies zu verhindern und um den deutschen Mobilfunknetzbetreibern einen schnellen Ausbau ihrer mobilen Breitbandnetze zu ermöglichen, sollte daher von einer Versteigerung der Ende 2016 auslaufenden Frequenznutzungsrechte aus gesamtwirtschaftlichen Gründen abgesehen und im Wege von Einzelzuteilungen die oben dargestellte kleine Umverteilung von 900 und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechten vorgenommen werden.

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D. Anmerkungen zu einzelnen Eckpunkten Unabhängig von den Erwägungen in Abschnitt B. und C. möchte E-Plus die im Eckpunktepapier aufgeführten einzelnen Eckpunkte wie folgt kommentieren: Zu Eckpunkt 1 (S.3f): Die Bundesnetzagentur führt in Eckpunkt 1 aus, dass die vom Eckpunktepapier umfassten 900 und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte aufgrund bestandsgeschützter GSM-Lizenzen bis zum 31.12.2016 zugeteilt seien. E-Plus merkt insofern an, dass die bestandsgeschützten GSM-Lizenzen von Deutscher Telekom und Vodafone am 31.12.2009 ausgelaufen sind. E-Plus hat gegen deren Verlängerung Rechtsmittel eingelegt, da E-Plus mit Antrag vom 22.09.2006 einen Teil der lizenzgegenständlichen 900 MHZ-Frequenznutzungsrechte selbst beansprucht und keine Zustimmung zu der 2009 erfolgten Nutzungsverlängerung zu Gunsten von Deutscher Telekom und Vodafone gegeben hat. Die derzeit von Deutscher Telekom und Vodafone genutzten 900 MHz-Frequenzen sind daher nicht bestandsgeschützt. Die Bundesnetzagentur führt in Eckpunkt 1 ferner ihre Absicht aus, sämtliche Ende 2016 auslaufenden 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte gemeinsam bereitzustellen. E-Plus merkt insofern an, dass die Deutsche Telekom und Vodafone aufgrund behördlicher Einzelzuteilungen im Zeitraum von 1990 bis 2016, mithin in der größten Marktwachstumsphase und über einen Zeitraum von 27 Jahren, 2 x 12,4 MHz 900 MHzSpektrum nutzen konnten. E-Plus und Telefónica O2 konnten dem gegenüber erst seit 2006, also in einer Phase abebbenden Marktwachstums und über einen Zeitraum von nur (knapp) 11 Jahren, 2 x 5 MHz 900 MHz-Spektrum nutzen. Deutsche Telekom und Vodafone haben auf Basis des im Wiener Gutachten und im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung verwandten Ansatzes zur Bestimmung von Frequenzkosten gegenüber E-Plus und Telefónica O2 dadurch von einem Frequenzkosten- und Wettbewerbsvorteil von jeweils mehr als 2 Milliarden Euro profitiert. Selbst wenn die Bundesnetzagentur entgegen der Ausführungen zu C.I. ein Bedarfsermittlungsverfahren durchführen, entgegen der Ausführungen zu C.II. zuvor keine Klarstellung zu einer „harten“ 800 / 900 MHz-Spektrumskappe abgeben und entgegen der Ausführungen zu C.III. bei einer Knappheitsfeststellung keine Umverteilung im Wege von Einzelzuteilungen vornehmen sollte, sollte jedenfalls die Verlängerung der 2 x 5 MHzFrequenznutzungsrechte von E-Plus erwogen werden. Die Bundesnetzagentur führt in Eckpunkt 1 schließlich aus, dass der Schutz der Frequenznutzungen in den an das 900 MHz-Band angrenzenden Frequenzbereichen durch den jeweiligen Frequenzzuteilungsinhaber im 900 MHz-Frequenzbereich zu gewährleisten ist. E-Plus vertritt insofern die Auffassung, dass eine nachbarschaftliche Frequenznutzung alle und nicht nur einzelne Nutzer verpflichtet, auf störungsfreie Frequenznutzungsmöglichkeiten in allen benachbarten Frequenzbändern hinzuwirken. Zu den Erläuterungen zu Eckpunkt 1 (S. 11f): Die Bundesnetzagentur führt im letzten Abschnitt aus, dass sie die gemeinsame Vergabe der gesamten zum 01.01.2017 verfügbaren 900 und 1800 MHz-Frequenzen anstrebt, um künstliche Frequenzknappheiten zu vermeiden. E-Plus teilt die Auffassung, dass künstliche Frequenzknappheiten vermieden werden sollten.
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E-Plus regt daher nochmals an, dass die Bundesnetzagentur vor einer etwaigen Eröffnung eines Bedarfsermittlungsverfahrens klarstellt, dass ab dem 01.01.2017 eine anbieterbezogene „harte“ 800 / 900 MHZ-Spektrumskappe von 2 x 20 MHz Anwendung findet. E-Plus regt ferner an, dass die Bundesnetzagentur frühzeitig klarstellt, dass das verfügbare Spektrum den tatsächlichen Bedürfnissen entsprechend nachgefragt werden kann. Wenn ein Anbieter beispielsweise 2 x 2,4 MHz Spektrum begehrt, sollte er unabhängig vom gewählten Zuteilungsverfahren die Möglichkeit haben, 2 x 2,4 MHz Spektrum zu erwerben. Zu Eckpunkt 2 (Seite 4f): Die Bundesnetzagentur kündigt an, dass sie im 4. Quartal 2011 ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren einleiten wird, in dem Unternehmen ihr Interesse an der Nutzung der ab 01.01.2017 verfügbaren 900 / 1800 MHz-Frequenzen bekunden können. Ferner skizziert die Bundesnetzagentur die im Rahmen einer solchen Bedarfsanmeldung vorzulegenden Angaben. Aus Sicht von E-Plus sind in einem etwaigen Bedarfsermittlungsverfahren Vorkehrungen zu treffen, dass dieses Bedarfsermittlungsverfahren nicht strategisch missbraucht wird. So ist beispielsweise denkbar, dass sich ein Unternehmen an diesem Bedarfsermittlungsverfahren beteiligt, das ohne tatsächliche eigene Nutzungsabsichten Bedarf anmeldet, um eine künstliche Knappheitssituation hervorzurufen, die bisherigen Frequenznutzungsinhaber in ein kostenintensives Versteigerungsverfahren zu treiben, und um sich dadurch letztlich im Endkundenbereich regulierungsinduzierte Vorteile zu verschaffen. Ein solches Szenario ist angesichts konvergierender Märkte nicht unrealistisch und könnte nicht nur für kleinere Nischenanbieter sondern auch für sehr finanzstarke Unternehmen interessant sein. Wir bitten die Bundesnetzagentur daher zu erläutern, wie sie derartige Missbrauchsfälle verhindern wird. Bei der Auswertung des avisierten Bedarfsermittlungsverfahrens sollte schließlich berücksichtigt werden, ob ein Bedarfsanmelder die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen bereits durch bisherige Frequenznutzungen bzw. darauf aufbauende Kundenangebote bewiesen hat oder ob bisherige Frequenznutzungen nahelegen, dass damit lediglich finanzstrategische oder andere endkundenmarktfremde Ziele verfolgt werden. Wie bereits dargelegt, sollte vor einem etwaigen Bedarfsermittlungsverfahren zudem klargestellt werden, dass mit Wirkung zum 01.01.2017 dann tatsächlich für alle Marktteilnehmer eine anbieterbezogene „harte“ Spektrumskappe von 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Spektrum Anwendung findet. Geschieht dies nicht, sollte vor einem Bedarfsermittlungsverfahren jedenfalls klargestellt werden, ob es – bei einer dann möglichen regulierungsinduzierten Knappheit - eine separate Knappheitsbetrachtung des 900 und des 1800 MHz-Bands geben wird. Hinsichtlich der sachlichen und subjektiven Kriterien für die Darlegung eines Frequenzbedarfs merkt E-Plus an, dass beim Umfang der Darlegungslast berücksichtigt werden sollte, ob ein Bedarfsanmelder die Erfüllung dieser regulatorischen Kriterien bereits in der Vergangenheit nachgewiesen hat.

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Zu den Erläuterungen zu Eckpunkt 2 (Seiten 12 ff): Zu 2. Anforderungen an ein Bedarfsermittlungsverfahren: Die Bundesnetzagentur führt aus, dass zum jetzigen Zeitpunkt eine Frequenzknappheit nicht als unwahrscheinlich erscheint, und dass unter anderem das im E-Plus-Antrag vom 22.09.2006 bekundete Begehren nach weiterem 900 MHz-Spektrum für die Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens spreche. Diesen Antrag auf Zuteilung weiterer 2 x 3,6 MHz zusätzlichen 900 MHz-Spektrum hat die Bundesnetzagentur auf Seite 9 des Entscheidungsentwurfs zur Frequenzverteilungsuntersuchung im Wortlaut veröffentlicht. In inhaltlicher Hinsicht möchte E-Plus darauf hinweisen, dass E-Plus seit längerem bekundet, dass bereits eine kleine Umverteilung von 2 x 2,4 MHz 900 gegen 1800 MHz-Frequenzen ausreichend ist, um das durch behördliche Einzelzuteilungen hervorgerufene frequenzbedingte Ungleichgewicht im deutschen Mobilfunkmarkt zu beheben. Da die Bundesnetzagentur fünf Jahre nach Antragstellung doch noch eine Bescheidung des E-Plus-Antrags vom 22.09.2006 beabsichtigt, hat E-Plus den Antrag vom 22.09.2006 am 11.08.2011 daher nun auch formell auf einen Umfang von 2 x 2,4 MHz beschränkt. In zeitlicher Hinsicht möchte E-Plus zudem darauf hinweisen, dass bereits der E-Plus-Antrag vom 22.09.2006 lediglich den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2016 betraf. Eine Klarstellung hat E-Plus im modifizierten Antrag vom 11.08.2011 ebenfalls vorgenommen. Der modifizierte Antrag vom 10.08.2011 lautet im Wortlaut. „Der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG … werden zum 01.01.2010, zumindest jedoch mit sofortiger Wirkung, und bis zum 31.12.2016 aus dem Frequenzbereich 880-915 / 925-960 MHz im Umfang von 2 x 2,4 MHz weitere Frequenzen für die bundesweite Nutzung für den drahtlosen Netzzugang zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten zugeteilt. Soweit der Antrag vom 22.09.2006 einen Umfang von 2 x 2,4 MHz überschritten hat, wird er nicht mehr aufrechterhalten. Im Gegenzug erklärt sich die Antragstellerin bereit, auf eine gleiche Menge von Frequenzen aus dem Frequenzbereich 1763,1-1780,5 / 1858,1-1875,5 MHz zu verzichten und die Nutzung dieser Frequenzen zu beenden.“ Vor diesem Hintergrund merkt E-Plus an, dass weder der E-Plus-Antrag vom 22.09.2006 noch der modifizierte E-Plus-Antrag vom 11.08.2011 Anhaltspunkte dafür liefern kann, dass das 900 MHz-Spektrum ab dem 01.01.2017 knapp sein wird. Aus Sicht von E-Plus wird eine Knappheitsfeststellung vielmehr entscheidend davon abhängen, ob die Bundesnetzagentur vor dem avisierten Bedarfsermittlungsverfahren klarstellt, dass mit Wirkung zum 01.01.2017 dann tatsächlich für jeden Marktteilnehmer eine Spektrumskappe von 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Spektrum gelten wird. Zu Eckpunkt 3 (S.5) / Erläuterungen zu Eckpunkt 3 (S.17): Die Bundesnetzagentur führt aus, dass sie die Bedarfsfeststellung veröffentlichen wird, um dem Informationsbedürfnis der Allgemeinheit Rechnung zu tragen und insbesondere den potentiellen Bewerbern Transparenz zu verschaffen. Diese Veröffentlichung sollte dergestalt erfolgen, dass veröffentlicht wird, welches Unternehmen in welchem Frequenzband wie viel Bedarf geltend gemacht hat. Denn nur so kann für potentielle Bewerber transparent werden, ob es tatsächlich einen nachvollziehbaren Bedarfsüberhang gibt oder ob dieser regulierungsinduziert ist.

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Zu Eckpunkt 4 (S.5): Die Bundesnetzagentur führt aus, dass im Rahmen des Nutzungszwecks drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten mit Wirkung zum 01.01.2017 eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken nicht stattfindet. Im Entscheidungsentwurf zur Frequenzverteilungsuntersuchung begründet die Bundesnetzagentur ihr Ergebnis, dass die bestehende 900 MHz-Frequenzausstattung der deutschen Mobilfunknetzbetreiber keine Wettbewerbsverzerrungen hervorruft, im Wesentlichen damit, dass Deutsche Telekom, Vodafone und Telefónica O2 nach ihrer Auffassung bis Ende 2016 keinen Antrag auf Nutzungsflexibilisierung ihres 900 MHzSpektrums stellen werden. Geschieht dies doch, beabsichtigt die Bundesnetzagentur eine abermalige Frequenzverteilungsuntersuchung durchzuführen. Folgerichtig muss auch für den Zeitraum ab 01.01.2017 eine Vorkehrung getroffen werden, dass die bestehende 900 MHz-Frequenzausstattung der deutschen Mobilfunknetzbetreiber keine frequenzbedingten Wettbewerbsverzerrungen hervorruft. Die in Eckpunkt 4 avisierte unkonditionierte Freigabe von Technologien im 900 MHz-Band darf daher nur erfolgen, wenn (spätestens) zum 01.01.2017 auch eine Umverteilung von 2 x 2,4 MHz 900 gegen 1800 MHz-Frequenzen stattgefunden hat, welche allen Mobilfunknetzbetreibern die Möglichkeit gibt, im 900 MHz-Bereich einen Parallelbetrieb von Sprach- und Datendiensten durchzuführen. Zu Eckpunkt 5 (S.5): E-Plus begrüßt, dass die Ende 2016 auslaufenden 900 / 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte abermals zur bundesweiten Nutzung bereit gestellt werden sollen. Zu den Erläuterungen zu Eckpunkt 6 (S.19 ff): Grundausstattung: Die Bundesnetzagentur führt in puncto Grundausstattung aus, dass sie es jedem Unternehmen selbst überlassen möchte, die eigene Grundausstattung selbst festzulegen. Vor diesem Hintergrund ist es umso bedeutender, dass die Bundesnetzagentur vor einem etwaigen Bedarfsermittlungsverfahren auch zur regulatorisch zulässigen Maximalausstattung Stellung nimmt, da die Unternehmen bei der internen Bestimmung der eigenen Grundausstattung solche Vorgaben zwingend mit berücksichtigen müssen. E-Plus weist daher nochmals darauf hin, dass die Bundesnetzagentur vor einem etwaigen Bedarfsermittlungsverfahren klarstellen sollte, dass mit Wirkung zum 01.01.2017 dann tatsächlich für jeden Marktteilnehmer eine „harte“ Spektrumskappe von 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Spektrum gilt. Befristung der Nutzungsrechte: Die Bundesnetzagentur führt zur Befristung der Nutzungsrechte aus, dass im Bereich des Mobilfunks bislang Laufzeiten von 15 und 20 Jahren festgelegt wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht nachvollziehbar, dass die 2 x 5 MHz 900 MHzFrequenzen von E-Plus/Telefónica O2 bereits nach gut 11 Jahren neu zugeteilt werden sollen, obwohl Deutsche Telekom und Vodafone ihre 2 x 12,4 MHz 900 MHzFrequenznutzungsrechte bis Ende 2016 über 27 Jahre genutzt haben werden, ohne dass diese Frequenzen dem Markt während dieses Zeitraums zur Verfügung gestellt wurden. Die Bundesnetzagentur sollte daher jedenfalls die Verlängerung der 2 x 5 MHzFrequenznutzungsrechte von E-Plus erwägen.
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Versorgungsverpflichtung: Die Bundesnetzagentur stellt dar, dass es bisher sehr hohe Bevölkerungsversorgungsverpflichtungen der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber (zwischen 75% und 98% der Bevölkerung) gibt. Die frühzeitige Kenntnis über die auch zukünftig geltenden Versorgungsverpflichtungen kann maßgeblichen Einfluss auf die Bewertung eines Frequenzbedarfs haben. Sie stellen einen wichtigen Parameter dar, der die Nachfrage nach Spektrum determiniert. Um bei der Bedarfsabfrage aussagekräftige und verlässliche Informationen zu erhalten, sollte daher vor einem etwaigen Bedarfsermittlungsverfahren festgelegt werden, welche Versorgungsverpflichtungen mit den jeweiligen Frequenzen einhergehen und inwiefern bereits erfüllte Versorgungsverpflichtungen hierauf angerechnet werden. Geschieht dies nicht, kann die Bedarfsermittlung zu einer Schein-Knappheit führen, bei der Unternehmen Bedarf anmelden, den sie dann, wenn die Versorgungsauflagen feststehen, nicht mehr geltend machen werden bzw. können. Zu Eckpunkt 7 (S.6): Die Bundesnetzagentur vertritt die Auffassung, dass die Ausgestaltung etwaiger Vergabebedingungen erst nach Durchführung der gesetzlich vorgegebenen Anhörungen der betroffenen Kreise zu treffen ist. Dies mag grundsätzlich richtig sein. Die Bundesnetzagentur sollte jedoch bereits vor Durchführung eines etwaigen Bedarfsermittlungsverfahrens klarstellen, dass mit Wirkung zum 01.01.2017 dann tatsächlich für jeden Marktteilnehmer eine „harte“ Spektrumskappe bei 2 x 20 MHz 800 / 900 MHz-Frequenzspektrum gilt. Ansonsten bestünde nämlich die Möglichkeit, dass es im Bedarfsermittlungsverfahren zu einer allein regulierungsinduzierten Knappheitsfeststellung kommt, die sich in einem etwaigen Vergabeverfahren von vornherein nicht realisieren könnte. Zu den Erläuterungen zu Eckpunkt 7 (S.22 ff): Die Bundesnetzagentur führt aus, dass für die Zuteilung der Ende 2016 auslaufenden Frequenznutzungsrechte im Wesentlichen das Verfahren der Verlängerung gemäß § 55 Abs.8 TKG oder bei Frequenzknappheit der (Neu-) Vergabe der Frequenzen gemäß §§ 55 Abs.3 und 9, 61 TKG in Betracht kommt. Aufgrund der ihr vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten weiten Gestaltungsmöglichkeiten steht der Bundesnetzagentur darüber hinaus jedoch auch die Möglichkeit zu, ohne Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens im Wege von Einzelzuteilungen eine kleine Umverteilung des 900 / 1800 MHz-Spektrums vorzunehmen oder dies auch nach einer im Rahmen eines Bedarfsermittlungsverfahrens festgestellten Knappheitsfeststellung zu tun. Zur Erreichung der hier relevanten Regulierungsziele dürfte eine Umverteilung im Wege von Einzelzuteilungen jedenfalls alternativlos sein. Die Bundesnetzagentur führt ferner aus, in der Verwaltungspraxis habe sich das Versteigerungsverfahren als schnelles und zügiges Verfahren bewährt. Zudem sei eine Auktion grundsätzlich gut geeignet, diejenigen Bewerber auszuwählen, die am besten geeignet sind, die Frequenzen effizient zu nutzen.
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Diese Aussagen lassen sich vor dem Hintergrund der bisher von der Bundesnetzagentur durchgeführten Frequenzauktionen jedenfalls dann nicht nachvollziehen, wenn man die Gesamtheit der in § 52 Abs.1 TKG festgeschriebenen Frequenzordnungsziele betrachtet: 1999: Die 1999 durchgeführte Versteigerung von 1800 MHz-GSM-Spektrum gilt heute als Lehrbuchbeispiel für Bieterkollusion bei multi-object auctions.13 In der Lehre wird insofern ausgeführt, in der damaligen Auktion habe Mannesmann Mobilfunk durch gezieltes Bietverhalten seine Bietstrategie gegenüber T-Mobile signalisiert und so eine frühzeitige Beendigung der Auktion herbeigeführt. Abgesehen davon, dass kollusives Bietverhalten bekanntermaßen zu Ineffizienzen führt, entspricht ein solcher Auktionsverlauf sicherlich auch nicht dem Ziel der in § 2 Abs. 2 TKG geforderten Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte. 2000: In der UMTS-Auktion im Jahr 2000 erhielten Mobilcom und Quam jeweils den Zuschlag für 2 x 10 MHz (gepaart) im 2 GHz-Spektrum, Quam ersteigerte zudem einen 5 MHz-Block im TDD-Spektrum. Beide Unternehmen konnten sich – wohl auch aufgrund der aus der Ersteigerung jener Frequenzen resultierenden finanziellen Belastungen - nicht am Markt etablieren, so dass deren Frequenzen bis zur Frequenzauktion im Jahr 2010 ungenutzt blieben. Unter der von der Bundesnetzagentur aufgestellten Prämisse, dass es sich bei den Funkfrequenzen um eine knappe öffentliche Ressource handelt, wurde die UMTS-Auktion damit nicht der Anforderung einer effizienten Frequenznutzung (§ 52 Abs. 1 TKG) gerecht. 2006: Vor der BWA-Auktion im Jahr 2006 hat die Bundesnetzagentur den Antragstellern die Möglichkeit eingeräumt, sich im Falle von festgestellten Bedarfsüberhängen binnen 10 Wochen zu einigen, um diese Bedarfsüberhänge im Wege der Selbstkoordinierung zu beseitigen, und um eine Entscheidung über ein etwaiges Vergabeverfahren zu verhindern. Diese Möglichkeit hat die Bundesnetzagentur im Wesentlichen damit begründet, dass dadurch gerade wettbewerbsintensivierende Lösungen ermöglicht werden sollten. Dies impliziert, dass die Bundesnetzagentur selbst davon ausgeht, dass bereits die Entscheidung über die Durchführung einer Auktion (oder eines anderen Vergabeverfahrens) Ergebnisse begünstigen kann, welche dem Regulierungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ diametral entgegen stehen. 2010: Auch die Frequenzauktion im Jahr 2010 trug weder zu einer effizienten Frequenznutzung bei, noch wurde sie den Regulierungszielen gemäß § 2 Abs. 2 TKG gerecht. So bot bereits das gewählte Auktionsdesign – nicht zuletzt aufgrund der diskriminierenden 800 / 900 MHz-Spektrumskappe - Anreize zu strategischem Bietverhalten, um auf den nachgelagerten Mobilfunk-Endkundenmärkten den Wettbewerb zu reduzieren.14 Die Auktion stand damit in Widerspruch zu den Regulierungszielen Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte. Aber auch das Ziel der effizienten Frequenznutzung wurde verfehlt. So hat E-Plus über mehr als 220 Bietrunden versucht, 800 MHz Spektrum zu ersteigern und war bereit, selbst für einen 2 x 5 MHz Block mehr als 500 Mio. € zu bezahlen, konnte sich aber gegenüber seinen
13

Siehe nur Prof. Dr. Jürgen Jerger, Skript zur Vorlesung im WS 2007/08, Lehrstuhl für internationale und monetäre Ökonomik, Institut für Volkswirtschaftslehre und Ökonometrie, Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Universität Regensburg (2007). 14 Vgl. Prof. Dr. Felix Höffler: Asymmetrische Bietrechte in der Versteigerung der 800 MHz-Frequenzen, Studie für die E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG, Juli 2009.

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über eine deutlich überlegene Konzern-Finanzausstattung verfügenden Wettbewerbern nicht durchsetzen und ging letztlich in diesem Frequenzbereich leer aus. Betriebs- und Geschäftsgeheimnis: …

Demgegenüber hat einer der erfolgreichen Bieter bis Mitte 2011 noch keinerlei LTE800Endkundenangebote vermarktet. Das Ziel, allokative Effizienz bei der Frequenzverteilung im Zuge einer Auktion herzustellen, wurde in der 2010-Frequenzversteigerung somit verfehlt. Ein wesentlicher Grund, warum die bisherigen Frequenzversteigerungen den Anforderungen des § 52 Abs. 1 TKG nicht gerecht wurden, ist darin zu sehen, dass der potenzielle Zielkonflikt zwischen Effizienz- und Einnahmeziel vom Auktionator unterschätzt wurde. Naturgemäß wird eine Versteigerung dem Wunsch nach Einnahmeerzielung besser gerecht als alternative Zuteilungs- und Vergabeverfahren. Insbesondere in den Auktionen der Jahre 2000 und 2010 stand aber offenbar das Einnahmeziel im Vordergrund, während das Ziel einer effizienten Frequenzallokation vernachlässigt wurde.15 Um eine effiziente Frequenzallokation sicherzustellen, wäre es notwendig gewesen, die externen Effekte des Auktionsergebnisses auf den Wettbewerb zu prüfen. So sind Frequenzauktionen aus spieltheoretischer Sicht als zweistufige Spiele zu betrachten, bei denen die Ersteigerung von Frequenzen eine „Eintrittskarte“ in den nachgelagerten Mobilfunkmarkt darstellt. Die Bieter haben somit Anreize, durch strategisches Bietverhalten den Wettbewerb auf den nachgelagerten Endkundenmärkten zu schwächen. Die Folge sind – wie am obigen Beispiel des 800 MHz-Spektrums aufgezeigt – Allokationsineffizienzen. Düsseldorf, 12.08.2011

15

Dieser Zielkonflikt ist in der Auktionstheorie hinlänglich bekannt. Wir verweisen auf das Gutachten von Prof. Höffler.

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