Betriebes einerseits und der Belegschaft andererseits" (� 146 Abs 2

ArbVG) zu entscheiden; der Sache nach soll es also zu einer

Schlichtung der Regelungsstreitigkeit kommen, deren wesentliches
Ziel der Ausgleich widerstreitender Interessen ist. Die Interessen
des AG werden im vorliegenden Fall beispielsweise darin liegen,
durch das Verbot der privaten Nutzung der "Neuen Medien" die
Arbeitszeit der AN f�r seine Zwecke zu sichern, die �berlastung des
EDV-Netzes zu vermeiden, oder den Import von Computerviren
hintanzuhalten. Demgegen�ber wird das legitime Interesse der AN auf
das - gerade im IT-Bereich wichtige - spielerische Erlernen der
notwendigen Fertigkeiten im www oder die zwischenzeitig immer
h�ufiger gegebene Notwendigkeit der Kommunikation mit Beh�rden via
E-Mail stehen; nicht unber�cksichtigt bleiben darf dabei aber auch,
dass die elektronische Kommunikation bereits im hohen Ausma�
Alltagscharakter angenommen hat, ein Umstand, der sich in den
n�chsten Jahren weiter steigern wird (zur �hnlichen Problematik des
privaten Telefonierens vgl OGH 1982 Arb 10.118, der dem g�nzlichen
Telefonverbot durch den AG in einem obiter dictum entgegentritt,
indem er auf "(...) besondere Umst�nde, die die F�hrung dieser
Telefongespr�che (...) ungeachtet ihres privaten Charakters aus
besonderen Gr�nden erforderlich oder zumindest als entschuldbar
erscheinen lassen (...)" k�nnen, verweist). Daraus wird abzuleiten
sein, dass die Nutzung der "Neuen Medien" als �bliche Form des
Verkehrs mit Dritten nicht der ausschlie�lichen Disposition durch
den AG �berlassen werden wird k�nnen, sondern - im
Schlichtungsfalle - tats�chlich ein vern�nftiger Ausgleich der
widerstreitenden Interessen vorgenommen werden wird m�ssen.

2.3. Werden Weisungen im Zusammenhang mit der Nutzung der "Neuen

Medien" �berhaupt nicht erteilt und kommt es auch zu keinen
entsprechenden Vereinbarungen zwischen AG und AN, so wird Ma�stab
f�r deren Nutzung wohl lediglich die Treuepflicht des AN gegen�ber
dem AG sein. Ma�volle Nutzung der "Neuen Medien" kann sohin auch
keine Auswirkung auf den Arbeitsvertrag haben, wenn seitens der AN
die Nutzung lediglich im Rahmen des �blichen erfolgt.

3. Die �berwachung der AN durch den AG bei der Nutzung der "Neuen
Medien"

3.1. Streng zu unterscheiden von der Frage der Disposition �ber die
Nutzung der "Neuen Medien" im Betrieb ist die Frage der Erlaubtheit
und des Ausma�es der Kontrolle. Dabei ist es zun�chst grunds�tzlich
gleichg�ltig, ob diesbez�gliche Anordnungen des AG oder vertragliche
Vereinbarungen bestehen oder ob der Themenbereich noch gar nicht
Gegenstand von Vereinbarungen war. Wesentlich ist, dass im
vorliegenden Bereich den Pers�nlichkeitsschutz betreffende
verfassungs- und einfachgesetzliche Regelungen zum Tragen kommen,
die bei der Kontrolle jedenfalls zu ber�cksichtigen sind. Dabei wird
zun�chst eine Differenzierung zwischen der Kontrolle des
E-Mail-Verkehrs einerseits und der Internetnutzung andererseits
vorgenommen werden m�ssen.
------------------------------�Suchworte gefunden: erster Treffer

--------------------------------------------------

3.2. Der Inhalt von privaten E-Mails wird dabei den h�chsten
Vertraulichkeitsschutz genie�en. Die Verwandtschaft von E-Mails mit
Briefen scheint dabei augenf�llig. Bei diesem Schluss ist allerdings
Vorsicht angebracht: Rechtlich liegt der wesentliche Unterschied zur
(herk�mmlichen) Post n�mlich darin, dass � 118 StGB ("Verletzung des
Briefgeheimnisses") nur den unter Strafe stellt, der "einen nicht zu
seiner Kenntnisnahme bestimmten verschlossenen Brief oder ein
anderes solches Schriftst�ck �ffnet"; einfache E-Mails, wie sie in
der Praxis vorkommen, fallen nicht unter die genannte
Strafbestimmung (Wagner, Unbefugter Zugriff auf E-Mail, ecolex 2000,
273 f). "Verschlossen" w�re ein E-Mail wohl nur dann, wenn es
verschl�sselt abgesendet und vom unberechtigten Empf�nger
entschl�sselt wird. Daher wird aus dem StGB wenig zur Deutung des
Umgangs mit privaten E-Mails im Betrieb zu gewinnen sein. Schutz
bieten freilich die einschl�gigen Bestimmungen des � 88 Abs 4 TKG
und � 51 DSG. Letztere Bestimmung stellt unter gerichtliche Strafe,
wer in der Absicht, sich einen Verm�gensvorteil zu verschaffen oder
einem anderen einen Nachteil zuzuf�gen, personenbezogene Daten, die
ihm ausschlie�lich auf Grund seiner berufsm��igen Besch�ftigung
anvertraut oder zug�nglich geworden sind, oder die er sich
widerrechtlich verschafft hat, selbst ben�tzt oder einem anderem
zug�nglich macht oder ver�ffentlicht, obwohl der andere ein
schutzw�rdiges Geheimhaltungsinteresse hat. Als T�ter meint das DSG
2000 jedermann, der in der einen oder anderen Form Datenendger�te
ben�tzt (�Mayer-Sch�nberger� - Brandl, Datenschutzgesetz 2000, 122 f),
also beispielsweise auch den EDV-Leiter eines Unternehmens, der die
E-Mails der AN an den AG weitergibt, oder den AG selbst, der die
vertraulichen E-Mails seiner AN liest. Die Einsichtnahme in private
E-Mails von AN ist sohin jedenfalls verboten. Bei der Frage nach der
Pr�fung der �bermittlungsdaten (Absender, Empf�nger, Menge der
�bermittelten Daten), ohne Titel
E-Mail und Internetnutzung aus arbeitsrechtlicher Sicht
Rubrik
Aus der Praxis - f�r die Praxis
Autor
Alois Obereder (Wien)

Fundstelle
RdA 2001, 75

Unterh�lt der AG hingegen einen eigenen Server, der die Daten

betreffend die Internetnutzung speichert, (in Bezug auf viele
personenbezogene Daten reicht hier allerdings bereits die
Installierung eines Internetzuganges, zB Internet Explorer oder
Netscape), hat er theoretisch - und bei entsprechendem technischem
Geschick auch praktisch - auf personenbezogene Verbindungs- und
Inhaltsdaten Zugriff. Der AG unterliegt in diesem Zusammenhang
jedoch selbst den Bestimmungen des DSG 2000: Er darf die Daten nur
dann verarbeiten, wenn der AN dieser Verarbeitung ausdr�cklich
zustimmt oder wenn �berwiegende berechtigte Interessen zu seinen
Gunsten vorliegen.

� 1 DSG 2000 bestimmt, dass jedermann, insb auch im Hinblick auf die
Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf
Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten hat,
soweit er ein schutzw�rdiges Interesse daran besteht. Adressat des
DSG sind sowohl �ffentliche als auch private Rechtstr�ger und
Einzelpersonen, sohin auch die AN. Spannend wird hier die
Beurteilung durch die Rspr werden, ob einem AG - im Hinblick auf ein
erlassenes Verbot privater Internetnutzung - ein �berwiegendes
Interesse an der Einsicht in die entsprechenden Daten einger�umt
werden wird: Grunds�tzlich spricht nichts daf�r, da ja die
Einhaltung des Verbotes der Privatnutzung durch die AN auch durch
Kontrollg�nge in die Arbeitsr�ume der AN �berpr�ft werden kann; an
die Annahme eines "�berwiegendes Interesses" des AG an der
Durchbrechung der Grunds�tze des DSG, das ja gerade den Schutz eines
Grundrechts zum Inhalt hat, wird daher ein h�herer Ma�stab anzulegen
sein als der, weisungsgerechtes Verhalten der AN kontrollieren zu
k�nnen.

3.4. Damit sind die Beschr�nkungen des AG an der Kontrolle der AN

durch Einsicht in elektronisch gespeicherte Aufzeichnungen
formuliert. An welche Voraussetzungen kn�pft nun aber das Gesetz die
Kontrolle der Nutzung der "Neuen Medien" durch den AG �berhaupt?
Dabei ist zwischen Betrieben, die �ber einen Betriebsrat (BR)
verf�gen und jenen, in denen es keinen BR gibt, zu unterscheiden.

In Betrieben mit BR werden die f�r die E-Mail- und Internetnutzung

ma�geblichen betrieblichen Rechtsvorschriften jedenfalls in der vom
ArbVG vorgesehenen Form abzuhandeln sein. Nach � 96 Abs 1 Z 3 ArbVG
bed�rfen Ma�nahmen, die die Einf�hrung von Kontrollma�nahmen und
technischen Systemen zur Kontrolle der AN, sofern diese Ma�nahmen
(Systeme) die Menschenw�rde ber�hren, zu ihrer Rechtswirksamkeit der
Zustimmung des BR. Unter "Einf�hrung" wird auch die
Aufrechterhaltung einer bereits bestehenden Ma�nahme verstanden
(Strasser - Jabornegg, ArbVG, 3. Auflage, � 96 E 8). Wie die Rspr
nun die �berwachung des Internets deuten wird, l�sst sich vielleicht
an Hand der im Zusammenhang mit der Installierung von
Telefonregistrierungsanlagen entwickelten Jud voraussagen: Der AG
soll nach der Jud zwar das Recht haben, Telefongespr�che zu
untersagen, nicht jedoch das Recht, trotz dieses Verbotes gef�hrte
Telefongespr�che abzuh�ren oder eine Abh�ranlage zu installieren.
Ein Mith�ren soll nur in Ausnahmef�llen nicht rechtswidrig sein,
wenn n�mlich der Telefonierende von der Tatsache des Mith�rens
unmittelbar akustisch oder optisch Kenntnis erlangt. Eine
Einrichtung, die das Abh�ren von Telefonaten ohne Kenntnis des
Telefonierenden erm�glicht, ist jedoch jedenfalls eine die
Menschenw�rde beeintr�chtigende Kontrollma�nahme (EA Linz 1976 Arb
9477). Insb ber�hrt die Kontrollma�nahme die Menschenw�rde dann,
wenn sie im AN das dauernde Gef�hl potentieller �berwachung
entstehen l�sst (EA Linz 1985 ZAS 1986, 171).

Die Kontrollm�glichkeit durch die Registrierung der Daten auf dem

Server des AG sind demgegen�ber ungleich vielf�ltiger. Es werden
n�mlich nicht nur bedeutend mehr Informationen aufgenommen und
gespeichert; auch der Gehalt dieser Daten hat sich ge�ndert. Der Jud
zu den Telefonanlagen kann beispielsweise entnommen werden, dass als
rechtskonform gilt, wenn der AG lediglich die Kosten und die vom AN
tats�chldass gleichzeitig Einsicht in die
Dokumente genommen wird, muss hingegen wohl �hnlich wie bei der
Kontrolle des Zugangs zum Internet vorgegangen werden.

3.3. Beim Internetzugang h�ngt der Schutz der AN vor �berwachung

durch den AG zum einen davon ab, ob im Unternehmen die Aufgabe eines
Providers - also desjenigen, der die Daten betreffend Internetzugang
verwaltet - selbst erf�llt wird oder ob diese T�tigkeit an Dritte
ausgelagert ist. Im letzteren Fall, der bei vielen kleinen
Unternehmen vorliegt, hat der AG faktisch und rechtlich keine
M�glichkeit, an bestimmte Daten betreffend Internetnutzung (insb
Daten �ber Zeit und Dauer von Internetverbindungen) oder - je nach
Konfiguration - an das E-Mail-Account seiner AN heranzukommen. Der
Provider selbst unterliegt der Verschwiegenheit nach � 88 TKG: Das
dort geregelte Fernmeldegeheimnis umfasst nun aber "die Inhaltsdaten
und die n�heren Umst�nde der Kommunikation, insb die Tatsache, ob
jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt war oder ist."
Das Fernmeldegeheimnis geht sogar noch weiter, weil es sich nach dem
Gesetz auch auf die n�heren Umst�nde erfolgloser Verbindungsversuche
erstreckt. Der Bruch des Fernmeldegeheimnisses ist nach � 101 TKG in
einigen F�llen - darunter auch dann, wenn einem Unbefugten Kenntnis
�ber Telekommunikationsvorg�nge verschafft wird - gerichtlich
strafbar (Privatanklagedelikt).ich verwendeten Zeit f�r die Erledigung privater
Telefonate
aufzeichnet. Inhaltliche Kontrollen, mit wem der AN wor�ber
gesprochen hat, erscheinen jedenfalls unzul�ssig. Bezogen auf die
technischen M�glichkeiten moderner EDV-Anlagen kann dies nur
bedeuten, dass dem AG die Erfassung der Ziele des Internetzugangs
der AN verwehrt sein sollen. Denn diese bilden ja das materielle
Element der Internetnutzung, genau das also, was im Zusammenhang mit
der Telefonanlagenkontrolle dem Wissen des AG entzogen sein sollte.
Die moderne Technik liefert jedoch �ber die Einsicht in die
Log-Files des Servers Informationen �ber Zeitpunkt und Zeitdauer,
dazu aber auch �ber das angew�hlte Ziel im Internet und damit �ber
das Thema und die Interessen der AN. Dem AG w�re es nach der
bisherigen Jud lediglich erlaubt, Anlagen zu installieren, die die
vom AN auf die Internetnutzung verwendete Zeit erfassen. Daraus
m�sste zwangsl�ufig abgeleitet werden, dass bei Einf�hrung des
Internetzuganges der AG entweder daf�r Sorge tr�gt, dass die bei ihm
im Betrieb erfolgenden Aufzeichnungen unverz�glich gel�scht werden,
oder auf ein anonymes Ma� von Informationen beschr�nkt werden, die
sich lediglich auf die formalen Aspekte der Internetnutzung
(Zeitpunkt und Zeitraum, Benutzer oder Benutzergruppe) reduzieren,
oder dass gleichzeitig mit der Einf�hrung des Internets im Betrieb
eine BV �ber die Nutzung des Netzes und die erlaubten
Kontrollm�glichkeiten durch den AG abgeschlossen werden.

In Betrieben, in denen kein BR eingerichtet ist, ist nach � 10 AVRAG

die Einf�hrung und Verwendung von Kontrollma�nahmen und technischen
Einrichtungen jedenfalls unzul�ssig, es sei denn, die Zustimmung des
AN liegt hierf�r vor; diese Zustimmung kann jedoch vom AN, sofern
keine schriftliche Vereinbarung mit dem AG �ber deren Dauer
vorliegt, jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist schriftlich
gek�ndigt werden.
RDB-Literatur

3.5. Mangelt es an einer der oben angef�hrten Vereinbarung, haben

die AN Anspruch auf Unterlassung der Herstellung einer derartigen
Kontrollanlage, oder - im Falle, dass eine solche bereits besteht -
auf deren Beseitigung; zust�ndig f�r diese Verfahren ist das ASG
(VfGH 1976 Arb 9534).
4. Folgen der Privatnutzung von E-Mails und Internet f�r den AN

4.1. In erster Linie wird sich die Frage stellen, ob die private
Nutzung der "Neuen Medien" zur berechtigten Entlassung des AN f�hren
kann. Dabei ist zu unterscheiden, ob diesbez�glich eine Weisung,
eine vertragliche Vereinbarung oder eine BV vorliegt oder nicht. War
die Privatnutzung der "Neuen Medien" niemals Gegenstand einer
Verhaltensanordnung an den AN, wird nur dann, wenn exzessiv
Arbeitszeit f�r private Zwecke verwendet oder Betriebsmittel des AG
genutzt wurden, eine Entlassung in Frage kommen, die auf die
Tatbest�nde der "Untreue" und der "Vertrauensunw�rdigkeit" nach � 27
Z 1 AngG zu st�tzen w�ren. Ma�stab wird dabei die Treuepflicht des
AN sein, an Hand derer zu pr�fen sein wird, ob eine
Vertragsverletzung vorliegt oder nicht. Der OGH scheint hier
allerdings eine strenge Linie zu vertreten. In einer E (OGH 1997 ARD
4937/33/98) zur Privatnutzung der EDV-Anlage des AG hat der OGH
ausgesprochen, dass die private Verwendung des Computers und von
Computerprogrammen des AG einen Entlassungsgrund darstellen kann,
wobei es nicht darauf ankomme, ob der AN dabei weisungswidrig auch
fremde Software auf dem Hauptnetzwerk oder dem Progammierernetzwerk
installiert hat oder ob die Installierung privater Programme
�berdies geeignet war, Viren einzubringen. Es hat daher den
Anschein, dass die private Verwendung der EDV des AG durch die Jud
argw�hnisch betrachtet wird.

4.2. Im Falle eines ausdr�cklichen Verbots der Privatnutzung ist die

Weisung des AG bzw die vertragliche Vereinbarung als Richtschnur f�r
das vertragskonforme Verhalten zu werten. Dessen ungeachtet darf
jedoch nicht �bersehen werden, dass es bei der Frage der
beharrlichen Dienstpflichtverletzung immer auch auf die allgemeinen
arbeitsrechtlichen Kriterien der Unzumutbarkeit der
Aufrechterhaltung des Arbeitsverh�ltnisses bis zum n�chsten
K�ndigungstermin ankommen wird. Weiters ist das Vorliegen einer
Ermahnung oder einer Weisung unter Hinweis auf die Folgen im Falle
des Zuwiderhandelns jedenfalls erforderlich. Die Umst�nde des
Einzelfalles werden daher zu ber�cksichtigen sein, wobei die Fragen
der Nachhaltigkeit, Hartn�ckigkeit und Unnachgiebigkeit wesentliche
Kriterien darstellen. Nicht unwesentlich ist in diesem Zusammenhang
die Frage, ob die Weisung des AG auch tats�chlich rechtskonform ist:
Steht also beispielsweise eine BV iSd � 97 Abs 1 Z 6 ArbVG, die
einen moderaten privaten Nutzungsbereich zugesteht, einem
arbeitsvertraglichen Verbot gegen�ber, wird eine Entlassung nicht zu
rechtfertigen sein, wenn sich der AN im Rahmen des durch die BV
Erlaubten h�lt.

4.3. Abschlie�end und warnend sei auf die - unbefriedigende -

Regelung der Verwendung rechtswidrig gewonnener Beweismittel in der
�sterreichischen Gerichtspraxis verwiesen: Auch wenn es dem AG nicht
gestattet ist, die Zugangsdaten seiner AN zum Internet durchzusehen,
obliegt es dem Gericht im Rahmen der freien richterlichen
Beweisw�rdigung, die - wenn auch rechtswidrig gewonnenen - Beweise
einzusehen und f�r die Entscheidungsfindung zu verwerten. Denn
obwohl ein Teil der Lehre der Ansicht ist, dass die rechtswidrige
Erlangung von Beweismitteln durch die Parteien dann, wenn damit ein
Versto� gegen eine strafgesetzliche Vorschrift verbunden ist, in den
"Kernbereich der verfassungsm��igen Grund- und Freiheitsrechte"
eingreift, und solcherart ein Beweisaufnahmeverbot bewirken soll
(N�heres dazu bei: Rechberger in Rechberger, ZPO, 2. Auflage, (2000)
Vor � 266 Rz 23), scheint sich die Rspr �ber dieses Argument
hinwegzusetzen (OGH 1996 RdA 1996, 246).

5. Zusammenfassung

Er l�sst sich daher in Ermangelung einschl�giger Jud Folgendes

skizzieren:

5.1. Die Regelung der Internetnutzung und des E-Mail-Verkehrs im

Betrieb wird zwischen AG und AN im Rahmen des Abschlusses des
Arbeitsvertrages geregelt werden k�nnen. Auch die Erteilung von
diesbez�glichen Weisungen ist m�glich. Dabei ist auch ein Verbot der
privaten Internetnutzung rechtlich m�glich, es sei denn, eine
derartige Vereinbarung widerspricht den guten Sitten oder ist
schikan�s. Allerdings hat die Belegschaft die M�glichkeit, im Rahmen
einer erzwingbaren BV nach � 97 Abs 1 Z 6 ArbVG f�r einen
Interessenausgleich zu sorgen.

5.2. Dem AG ist es demnach zwar erlaubt, die private Nutzung des
Internets zu untersagen. Kontrollen durch ihn im Wege der Abfrage
elektronischer Speicher werden jedoch nur dann zul�ssig sein, wenn
eine entsprechende Vereinbarung individueller oder kollektiver Art
vorliegt. Die gegenteilige Behauptung, bei der Einf�hrung von
elektronischen Kontrollm�glichkeiten handle es sich nicht um solche,
die die Menschenw�rde zu ber�hren geeignet sind, ist nicht haltbar.
Die technische Kontrolle der Nutzung der "Neuen Medien" bedarf im
Zusammenhang mit Internetnutzung und E-Mail-Verkehr zu ihrer
Rechtswirksamkeit einer BV nach � 96 Abs 1 Z 3 ArbVG; in Betrieben
ohne BR wird eine schriftliche Vereinbarung zwischen AG und AN iSd
� 10 AVRAG vorliegen m�ssen. Liegt eine BV oder eine
einzelvertragliche Vereinbarung nicht vor, haben die AN Anspruch auf
Unterlassung und Beseitigung bereits bestehender
�berwachungsma�nahmen.

5.3. Der Inhalt privater E-Mails von AN ist der Kontrolle durch den
AG g�nzlich entzogen. Ob ein v�lliges Verbot des Sendens oder
Empfangens privater E-Mails am Arbeitsplatz durch den AG zul�ssig
ist, erscheint fraglich, da - �hnlich dem Telefonieren - die
E-Mail-Nutzung einen immer allt�glicheren und auch von Gesetzes
wegen vorgesehenen Weg der Kommunikation darstellt.

5.4. Die Folgen eines Versto�es gegen entsprechende Anordnungen des

AG - verbotene E-Mail- und Internetnutzung - sind im Einzelfall zu
pr�fen; von den Umst�nden des Einzelfalles h�ngt es auch ab, ob im
Falle des Versto�es gegen Weisungen oder - falls solche nicht
erteilt wurden - im Falle der Nutzung der "Neuen Medien" eine
Entlassung m�glich erscheint.

- welche Konsequenzen vereinbarungswidrige Nutzung nach sich zieht.

2. Regelung der Nutzung der "Neuen Medien" durch den AG

2.1. Wird die individuelle Nutzung des Internets und des
E-Mail-Accounts bereits im Arbeitsvertrag selbst geregelt, kann auch
das vollst�ndige Verbot der privaten Nutzung der "Neuen Medien"
vereinbart werden. Vom AG werden dabei lediglich Sittenwidrigkeit
oder das Schikaneverbot als Grenzen der vertraglichen
Gestaltungsm�glichkeit zu ber�cksichtigen sein. Dasselbe gilt f�r
den Fall, dass der AG mittels Weisung das Verbot der Privatnutzung
ausspricht (Schwarz - L�schnigg, Arbeitsrecht, 8. Auflage, (2000)
282).
2.2. Allerdings werden im Falle des vollst�ndigen Nutzungsverbotes
die Arbeitnehmer (AN) die M�glichkeit haben, gem � 97 Abs 1 Z 6
ArbVG bei der Schlichtungsstelle den Abschluss einer
Betriebsvereinbarung (BV) zu erzwingen, da es sich bei den
entsprechenden Vereinbarungen und Weisungen um "Ma�nahmen zur
zweckentsprechenden Ben�tzung von Betriebseinrichtungen und
Betriebsmittel" handelt (Schwarz - L�schnigg, Arbeitsrecht,
8. Auflage, 846). Dadurch k�nnen die - grunds�tzlich dem
Weisungsrecht des AG und sohin seiner einseitigen Gestaltungsmacht
unterliegenden - Ma�nahmen wiederum eingeschr�nkt werden (Strasser -
Jabornegg, ArbVG, 3. Auflage, (1999) � 97 E 31). Die
Schlichtungsstelle hat dann "unter Abw�gung der Interessen des