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FACULDADE DE IMPERATRIZ CURSO DE DIREITO

KARLENO DELGADO LEITE

PRINCPIO DA RAZOABILIDADE: CRITRIO BASILAR PARA MESENSUAR O DANO MORAL

Imperatriz/MA 2008 KARLENO DELGADO LEITE

PRINCPIO DA RAZOABILIDADE: CRITRIO BASILAR PARA MESENSUAR O DANO MORAL

Monografia

apresentada

banca

examinadora da Faculdade de Faculdade de Imperatriz - FACIMP , como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em direito.
ORIENTADOR: Prof.ALEXSANDRO MARTINS BARROS

Imperatriz/MA 2008 KARLENO DELGADO LEITE PRINCPIO DA RAZOABILIDADE: CRITRIO BASILAR PARA MESENSUAR O DANO MORAL

Monografia apresentada banca examinadora da Faculdade de Faculdade de Imperatriz FACIMP , como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em direi to.

Aprovada em: ____/____/____

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________ Prof. ___________________________________________ Prof. _____________________________________________ Prof.

AGRADECIMENTOS

Deus, por estar comigo em todos os momentos da minha vida.

Aos meus pais, Sr. Ady Silva Leite e Sra. Gertudres Delgado Leite, pelo apoio incondicional nesta empreita. A minha namorada Fabrcia Soares Lima, companheira, amiga e horas difceis. incentivadora das

"a medida no h de exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo que se almeja
Prof. Ulrich Zimmerli e Xavier Philippe

RESUMO

Entende-se por Dano moral como o ofensa que atinge o nimo psquico, moral, ou seja a leso de interesses no patrimoniais, sua tutela est assegurada principalmente pela Constituio Federal de 1988. Ressalta-se a anlise no aspecto da mensurao indenizatria, salientando a complexidade envolvida nesse processo, para efeito de se concretizar uma pretenso reparatria. Atualmente o cerne da questo que tange do valor da indenizao ainda muito controvertida, j no existem parmetros especficos para a determinao da mesma, com tudo deve-se atentar para as seguintes questes para a fixao do quantum indenizatrio, o grau da culpa, a gravidade, a extenso e repercusso da ofensa, a intensidade do sofrimento, flexibilizao e um teto prudente na hora de mensurar, a situao patrimonial das partes e a eventual vantagem do lesante com a prtica do ilcito, devendo o julgador ainda levar em conta o carter de ressarcimento ou punio da indenizao, a partir de todos esses critrios podemos observar que o

princpio da razoabilidade deve estar presentes em todos esses elementos norteadores. Dessa forma, pretende -se chamar a ateno para essa complexa realidade vivida atualmente pela sociedade. A indenizao dever buscar uma compensao justa que valorize e respeite a personalidade e dignidade humana e ao mesmo tempo deve ser pautada pela razoabilidade. No presente trabalho monogrfico abordaremos de forma superficial a teoria da responsabilidade civil, a qual apresenta uma estrita ligao com o dano moral . No entanto, o foco do estudo, objetivou na linha de argumentao o princpio da razoabilidade, como protagonista de todas as questes propostas, propomos demonstrar que principal balizador para se mensurar o dano moral a fim de se alcanar indenizae s justas e que no fossem abusivas.

Palavras Chaves: Dano Moral, mensurao, critrios, razoabilidade, balizador

ABSTRACT

catch-on-whether along ethics Harm consume the affront that attain the spirit of the mind, ethics, in other words be the lesion of interests no inheritance, your protection be assure chiefly coat Federal Constitution of 1988. enhance -whether the analysis no air of the gauge compensate, bring out the complexity swathe in that lawsuit, for effect of whether materialize a claim of mend . Currently him cerne of the issue that toll of him denomination of the indemnity still be contentious lots of, already no exi st parameters particular for the determination of the same, with all owe -whether atentar for the following issues for the fixation of the how much clearing , the degree of the

blame, at gravity, at acreage and repercussion of the affront, at intensity of t he anguish, flexible and a ceiling cautious in the hour of gauge, at setup inheritance of the despatches and the casual advantage of the attacker with the observance of the illicit, owe the adjudicator still allow for the character of clearing either penalty of the indemnity, at break of everybody that criterias be able to comment that the outset of the level-headed owe be gifts in everybody that cells forefingers. of that figure, contemplate-whether arrest the attention for that complex reality exist cur rently coat association. The indemnity owe search a clearing fair that prize e look up to the public figure and human dignity and at the same time owe being lined coat levelheaded. Present No labour job of close of course approach of figure cosmetic at ci vil theory of the accountability, at which present a strict connection with ethics the harm. Though, the focal point of the study, target in the cotton of reasoning the outset of the level-headed, consume hero of all the issues nominations, propose demons trate that be main parameter for herself gauge the harm ethics achieve fair indemnities and that no be abuse. the close of whether

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................... . 03 1. A Responsabilidade Civil ................................................................... 04

1.1 Responsabilidade da Pessoa Fsica .................................................... 05 1.2 Responsabilidade da Pessoa Jurdica.................. ................................ 06 1.3 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva................................................. 07 1.4 Responsabilidade Contratual................................................................ 09 1.5 Responsabilidade Extracontratual........................................................ 10 1.6 Responsabilidade pelo uso irregular do Direito e Abuso de Direito...... 12 1.7 Responsabilidade por Ato de Terceiro.................................................. 15

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1.8 Responsabilidade do Estado................................................................ 16

2. As Origens da Reparao do Dano Moral .......................................

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2.1 Cdigo de Hamurabi .................................................................. ......... 18 2.2 As Leis de Manu ................................................................................. 19 2.3 Direito Cannico ................................................................................. 20 2.4 Grcia .......... ...................................................................................... 20 2.5 Roma................................................................................................... 21
3. Conceito de Dano Moral.. ................................. ................................... 23 4 . Danos Materiais e Danos Morais Distines ................................... 24 5. A importncia de se reparar o Dano ................................................ 26

5.1 Flexibilizao e um Teto Prudente . .................................................... 26 5.2 Contexto Econmico do Pas ............................................................. 27 5.3 Conduta Reprovvel .......................................................................... 27 5.4 Intensidade e Durao do Sofrimento ............................................... 28 5.5 Capacidade Econmica das Partes .................................................. 29 5.6 Razoabilidade ...................................................... ............................. 30 CONCLUSO ........................................................................................ 31 BIBLIOGRAFIA

INTRODUO

O presente trabalho que realizaremos tem por finalidade abordar a Responsabilidade do Dano Moral e a sua Mensurao, em linhas gerais busca -se a anlise e definio de Dano Moral salientando a importncia do tema nos dias atuais, junto a doutrina e quanto a fixao do quantum indenizatrio. de relevante importncia frisar, que a nossa atual Constituio estabeleceu um ponto de estrema importncia para o direito brasileiro, pois trouxe o Dano Moral ao patamar de norma constitucional. J que antes do advento da nossa lei maior, esse direito apenas se concretizava de forma coletiva, e cont inha fundamentao jurdica em normas esparsas como o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes lei 4.117/62 e lei de Imprensa 5.250/67.

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Verifica-se, que o direito ao Dano Moral foi inserido em nossa Magna Carta mais precisamente em seu artigo 5, incisos V e X, enfatizando e ampliando desta forma, a proteo aos diretos dos homens. Direito este, que gera grandes discusses no mbito jurdico, pois no h como aquilatar o quantum a ser indenizado, tendo em vista a subjetividade que paira sobre o instituto, j que inexisti fonte no direito que determine o quanto a ser pago pela moral do ser humano, diferentemente do que acontece na esfera penal, em que os delitos vm acompanhados das suas respectivas penas. Diplomas jurdicos sancionaram e por fim materi alizaram a viabilizao da indenizao do Dano Moral, no entanto os julgadores sempre esto condicionados a esta situao nebulosa de arbitrar um valor a um prejuzo causado a algum por outrem. O que estar em debate e que o magistrado no exerccio de su a funo de determinar o quanto a ser pago a ttulo de dano moral dever proferir sua sentena valendo-se dos parmetros que doutrina elenca, que so suficientes para a fixao do quantum, e que mesmo no havendo nenhuma fonte concreta para delimitarmos a quantificao do dano moral, dentro das normas existentes no h a necessidade de se fazer um tabelamento desse direito. O tema escolhido trs consigo uma relevante carga importncia tanto para as pessoas ligadas diretamente a cincia jurdica como para a sociedade de modo em geral, j que em relao a comunidade jurdica tem o objetivo de ampliar o debate sobre a criao de parmetros para a fixao do quantum e torna -lo mais corriqueiro entre os operadores do Direito, e por fim visa quebrar o paradigma que a sociedade em geral tem de que o magistrado ao determinar o valor de uma indenizao determinar sem nenhuma base de fundamentao. Pretende-se tambm com o estudo, traar a ligao entre a responsabilidade civil do Dano causado e a prob lemtica da valorao do quantum a ser indenizado elencando seus princpios e requisitos. Temos ainda o intuito, de demonstrar as diferenas do Dano Material para o Dano Moral tornando cristalino suas peculiaridades. Em relao ao Dano Moral, tonaremos in teligvel suas caractersticas tornando claro quais os bens que podero ser alvo deste dano, demonstrando de que forma ser fixada a indenizao, apontando os critrios a serem usados pelas fontes do direito para se alcanar a o valor da indenizao.

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Questo de essencial importncia demonstrar a distino entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva, pois trata -se de maneiras diferentes de encarar a obrigao de reparar o dano; assim diz -se que responsabilidade subjetiva quando a condu ta do agente se de forma culposa ou dolosa, portanto torna -se necessrio prova da culpa do agente para que nasa o dever de indenizar, j em relao a responsabilidade objetiva a eventual culpa ou o dolo do agente de menor relevncia, pois o que deve ser observado a existncia do nexo de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surgindo assim o dever de indenizar, no tendo importncia a conduta do agente quer tenha procedido de forma culposa ou no .

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL

de

bom

alvitre

fazer

algumas

consideraes

acerca

da

responsabilidade civil antes de adentrarmos no tema principal do presente trabalho. Podemos falar superficialmente que a responsabilidade civil fundamenta se na obrigao de reparar um dano causado a outrem, devendo ser observados os pressupostos: ao ou omisso do agente; culpa do agente quando subjetiva a responsabilidade; relao de causalidade; dano experimentado pela vtima. Na viso clssica da responsabilidade, esta definida como obrigao que recai a uma pessoa de reparar o prejuzo causado a terceira pessoa, por ao prprio ou por ao de pessoas ou coisas que dela dependam. O dano causado pode decorrer de ao ou omisso, em ambas as hipteses pode ocorrer com dolo ou culpa. Sintetizando a conceituao desse instituto, Maria Helena Diniz asseverou que: Poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imp utado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 2001, p. 34).

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H que se lembrar, que a responsabilidade est est reitamente ligada com a relao de causalidade entre a ao ou omisso e o dano causado. Portanto, se na ocorrncia do dano por culpa exclusiva da vtima, no podemos falar em responsabilidade por parte do agente ativo da ao que resultou em dano.
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Na esfera da responsabilidade, os seguintes temas merecem especial realce: a) responsabilidade da pessoa fsica; b) responsabilidade da pessoa jurdica; c) responsabilidade coletiva de associaes e grupos; d) responsabilidade objetiva e subjetiva; e) responsabilidade contratual; f) responsabilidade extracontratual; g) responsabilidade decorrente de exerccio abusivo de direito; h) responsabilidade por fato de terceiro; e i) responsabilidade do Estado.

1.1. Responsabilidade da pessoa fsica

Durante sculos, a responsabilidade da pessoa fsica constitui o nico tema, quando se travava da obrigao de ressarcir o dano causado. Ainda hoje, as diversas manifestaes do universo jurdico (doutrina, decises judiciais) sobre o dano patrimonial ou pessoal enfocam a m atria sob o mesmo ngulo, a ponto de parecer dispensvel, por se tratar de algo bvio, ao menos inter doctos, tecer consideraes sobre a responsabilidade da pessoa fsica quando causadora de dano patrimonial ou pessoal. Esta disciplina mostra-se bastante complexa, quando recair sobre a pessoa fsica a responsabilidade de indenizar por fato de terceiro.
1.2. Responsabilidade da pessoa jurdica

Sendo a pessoa jurdica uma fico jurdica, no criado pelo Estado, mas por este reconhecido, conferindo -lhe personalidade, inafastvel seria admitir que esta no responderia por atos por ela praticados. No , apenas, a existncia distinta de seus membros ( universitas distat a singulis), mas tambm distinta a responsabilidade, ainda que seus atos sejam realizados por pessoas fsicas que as representam. Assim, quando, em qualquer campo do direito, em qualquer campo material (civil, trabalhista, criminal), judicial ou
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CAVALIERI Filho, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed, revista, aumentada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 25-28.

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extrajudicialmente, seu representante legal ou seu preposto fala ou age em seu nome, a pessoa jurdica que fala, age, confessa, acorda, transaciona, paga, recebe e pratica ato ilcito (deste obtendo os efeitos benficos desejados e at mesmo, se for o caso, a sano premial) ou ato ilcito contratual ou extracontratual, respondendo por ele no caso de p erdas e danos patrimoniais e/ou morais. 2 Portanto quando o representante, empregado, administrador ou toda pessoa fsica que tenha capacidade para representar a pessoa jurdica incorre em leso ao direito de terceiro, a pessoa jurdica est obrigada a repa rar, tendo em vista que os seus representantes de certo modo seriam a personificao desta fico jurdica.
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No caso da responsabilidade por ato do empregado, o prprio Supremo

Tribunal Federal foi chamado a manifestar -se a respeito, editando famosa smula, que afirmou uma presuno absoluta de culpa do patro por ato do empregado, tornando indiscutvel a sua responsabilidade civil: sumula 341. presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Podemos observar que a responsabilidade de que estamos tratando se d por uma culpa in eligendo, onde a pessoa jurdica de direito privado assume a responsabilidade pelo ato dos empregados. Existe ainda o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, que possui o fim de se identificar o verdadeiro causador do dano, ou quando um scio valendo se de fraude usa a pessoa jurdica para praticar ilcitos e esquivar -se das sanes a que estaria sujeito. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), e o Cdigo Civ il albergaram de forma expressa a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da nos artigos 28 CDC, e 50 CC.
1.3. Responsabilidade objetiva e subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva a conduta praticada pelo agente que gerou o ato ilcito devendo esta resultar de culpa. Caso a conduta no tenha sido praticada com culpa - direta ou indireta - no h a obrigao de indenizar.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, vol. 1, p. 275. GAGLIANO, Stolze Galiano e Filho, Rodolfo Pamblona. Novo Curso de Direito Civil. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, vol 3, p. 148.

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Assim, s seria responsvel pela reparao do dano aquele cuja conduta se provasse culpvel ..
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So requisitos da responsabilidade civil subjetiva: a) a ao ou omisso culposa, ou seja, a conduta dolosa, negligente, imprudente ou imperita; b) o nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo agente e o dano resultante; c) o dano, pois se no h dano no h de s e falar em responsabilidade civil. A responsabilidade civil para que seus efeitos jurdicos sejam produzidos requer o elemento essencial, um comportamento humano, que pode ser comissivo ou omissivo, voluntrio e imputvel, a partir da nasce a figura do a gente causador do dano, que estar sujeito a responder por ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade, ou ainda por qualquer coisa eu esteja sob sua guarda. A responsabilidade de ato prprio do agente fundamenta -se no princpio geral da responsabilidade, pois o sujeito da ao, que vier a infringir dever legal, e que em decorrncia dessa ao prejudicar terceiro deve reparar os prejuzos que deu causa. No tocante a responsabilidade por ato de terceiro a pessoa responde por ato de outra que estava de algum modo sob responsabilidade, essa espcie aceita tendo em vista a proteo ao direito da vtima, que no poder ficar sem a proteo da lei, podemos visualizar esta classificao da responsabilidade no dever de guarda dos pais pelos atos dos fil hos. causa de responsabilidade da pessoa que tiver sob sua guarda coisa ou animal, recai ao possuidor a responsabilidade caso consequentemente nascer o dever de reparar o dano. Haver a necessrio que a vtima tenha sofrido um da no, pois s assim a o dever de reparar ser real. cause dano a outrem,

FIZA, Csar, Direito Civil Curso Completo. 6ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003

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Para que o dano seja passvel de indenizao necessrio que seja atual e certo, atual aquele que j se materializou no tempo, e certo aquele fundado em um fato certo, e no em hipteses. O nexo causal trata-se do liame de ligao da conduta do agente ao dano experimentando pela vitima, na hiptese de que este dano no tiver causado nenhum dano, o agente no est obrigado a reparar, portanto o nexo causal pressuposto da Responsabilidade Civil. Desta relao (nexo de causalidade) podem surgir as excludentes da responsabilidade tais como a culpa exclusiva da vitima, o caso fortuito, a fora maior, a legitima defesa, o estado de necessidade que acabam por romper este liame, entre conduta e leso. A existncia da culpa em sentido amplo necessria, para que haja a reparao, admiti-se as seguintes modalidades: dolo, inteno de causar o dano; imprudncia, ao fora dos limites aceitveis; negligencia, conduta omissiva quando deveria faze-la; e impercia quando se executa tarefa ser ter conhecimento especializado ou ser habilitado para realiza -la. Assim sendo se faz necessrio a prova da culpa pela vitima, porem em alguns casos se admite a reparao sem culpa, ou de culpa presumida, nosso legislador no adotou inteiramente uma das correntes doutrinarias, portanto ficando a responsabilidade sem o pressuposto da culpa reservada a alguns casos especficos Passaremos a abordar a responsabilidade civil objetiva, que identificada apenas pela existncia de u ma relao direta entre uma causa e um efeito da conduta do agente e o dano acarretado a vtima, este tipo de responsabilidade no questiona a culpa do agente. Uma vez causado o dano, h a obrigao de indenizar, independente de haver ou no culpa. Segundo essa teoria a reparao do dano est ligada intimamente no risco da atividade exercida pelo agente.

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Assim, o agente dever ressarcir o prejuzo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso de presuno. 5 A abolio total do conceito da culpa vai dar num resultado anti -social e amoral, dispensando a distino entre o lcito e o ilcito, ou desatendendo qualificao da boa ou m conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio. (PEREIRA, 1997, p. 391). 6 Uma pessoa que desenvolve atividade lcita, mas que possa resultar em dano para outrem, dever responder pelo risco criado, no necessitando a vtima provar a culpa do agente, mas apenas o nexo causal, no sendo permitido ao lesante alegar qualquer escusa subjetiva.
1.4. Responsabilidade contratual

Se antes da obrigao de indenizar existir entre o sujeito ativo e o passivo do dano um vnculo jurdico derivado de conveno e o dano decorrer do descumprimento da avena, a responsabilidade diz -se contratual. Descumprida a obrigao ou deixada de cumprir pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos. 7 Na responsabilidade contratual, basta que haja inadimplemento da obrigao para haver direito reparao, que s se elide se ocorrer fora maior ou outra excludente de responsabilidade.
1.5. Responsabilidade extracontratual

A responsabilidade ser extracontratual ou aquiliana quando decorre da prtica de ato ilcito, mas neste tipo de responsabilidade inexisti vnculo entre as partes, estas no esto ligadas por nenhuma relao obrigacional ou contratual. A

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 50. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. Ed. Rio Janeiro: Forense, 2001. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.

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fonte dessa responsabilid ade a leso a um direito, sem que entre ofensor e ofendido preexista qualquer relao jurdica. Por vezes, entretanto, o ilcito se apresenta fora do contrato. Quando isso ocorre, nenhuma ligao de carter convencional vincula o causador vtima do dano. Aquele que infringiu uma norma legal por atuar com dolo ou culpa, violou um preceito de conduta de que resultou um prejuzo para outrem. Deve, portanto, indenizar. 8 Outrora, via de regra a culpa era tratada como fonte crucial da responsabilidade civil, tinha como fonte idia de que aquele que causasse dano a outrem deveria repar-lo, no entanto a responsabilidade apenas se materializava se um dispositivo normativo fosse violado. Nesse passo, ningum seria compelido a reparar um dano se ficasse comprovado que procedeu sem infringir nenhum preceito legal, este entendimento era o fundamentava a ausncia de culpa, segundo a teoria clssica da inexistncia de responsabilidade. Este posicionamento, tornou-se excessivamente oneroso para as vtimas de dano tendo em vista que estas ficavam sem ser indenizada pelos prejuzos sofridos, com a comprovao de que no houve culpa do agente causador. Conforme bem expe Maria Helena Diniz a respeito da questo: Como em certos casos a teoria da culpa que funda a responsabilidade civil na culpa, caracterizada como uma violao de um dever contratual ou extracontratual, no oferece soluo satisfatria, devido, p.ex., aos progressos tcnicos, que trouxeram um grande aumento de acidentes, a corrente objetivista desvi nculou o dever de reparao do dano da idia de culpa, baseando -a na atividade licita ou no risco com intuito de permitir ao lesado, ante a dificuldade da prova da culpa, a obteno de meios para reparar os danos experimentados. Assim, o agente dever ress arcir o prejuzo causado, mesmo que isento de culpa (...). assim expe:
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Silvio Rodrigues, analisando o tema em debate e fazendo breve sntese,

8 9

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 308 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 50

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Essa principalmente no

preocupao

dos de

juristas que

se uma

inspirava teoria da

convencimento

responsabilidade, baseada no tradicional conceito de culpa, apresentava-se talvez inadequado para atender quele anseio de ressarcimento (...). Isso porque impor vtima, como pressuposto para ser ressarcida do prejuzo experimentado, o encargo de demonstrar no s o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deix-la irressarcida, pois em numerosssimos casos o nus de prova surgira como barreira intransponvel. Por conseguinte, mister se fazia encontrar meios de alforriar a vtima desse encargo, o que foi obtido atravs de vrios procedimentos tcnicos, inclusive pela preconizada adoo da teoria do risco. Esses processos tcnicos tambm chamados paliativos ao rigor da teoria da culpa, e que so solues menos severas do que a adoo da teoria do risco criado, apresentam -se como marcas na evoluo conceitual da noo de culpa noo de risco (...). Tais expedientes consistiam, entre outros: a) b) c) d) e) em propiciar maior facilidade prova de culpa; na admisso da idia de exerccio abusivo do no reconhecimento de presunes de culpa; em admitir, em maior nmero de casos, a finalmente, na admisso, em determinados casos,
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direito, como ato ilcito;

responsabilidade contratual; da teoria do risco."

A responsabilidade, que t em como fundamento a teoria do risco, consiste na obrigao a indenizar o dano que nasceu da atividade do agente sendo que no houve nenhum tipo de comportamento que ofendesse a preceitos legais, esta obrigao fixa apenas na relao de causalidade entre d ano e conduta.

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RODRIGUES, Silvio. Direito civil responsabilidade civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, vol. 4, p. 150 e 151.

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1.6. Responsabilidade pelo uso irregular do direito e abuso de direito

Esta teoria bastante controvertida tendo em vista que para ser detectada devemos adentrar o campo subjetivo, provocando assim enormes conflitos de interpretao. Via de regra se o agente atua observando os limites impostos pela lei, no haver a obrigao de reparar, se dessa ao decorrer dano. Mas, pode ocorrer que o agente neste ato o exera de forma exacerbada ultrapassando os limites que fundamentam as prerroga tivas do exerccio regular do direito, cometendo assim o abuso de direito. Mesmo agindo dentro dos ditames que o direito concede, a finalidade social do direito subjetivo e desvirtuada, assim agindo, causa dano a outrem. No nosso ordenamento jurdico, mais precisamente nos artigos 187 do Cdigo Civil est encontrada a base de fundamento a teoria da responsabilizao por abuso de poder, onde condena o exerccio abusivo de qualquer direito subjetivo ao estabelecer: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titu lar de um direito que, ao exerc lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O legislador no art. 187 tratou do abuso de direito que ocorre quando o ato jurdico aparentemente l cito, ao ser exercido extrapola os limites de sua regularidade, tornando -se conseqentemente ilcito, gerando o dever de indenizar. 11 J no art. 188, est elencada as hipteses de aes em que mesmo causando dano, estas estaro isentas de reparao, pois no so consideradas como atos ilcitos, observa-se que a prpria norma retira qualquer ilicitude destes atos. Atos lesivos que no so ilcitos: H hipteses excepcionais que no constituem atos ilcitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legtimo estabeleci do em lei, no acarreta o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe retira a

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BARROS, Ana Luciana Porto de. O Novo Cdigo Civil: Comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. V.1.

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qualificao de ilcito. Assim, ante o artigo sub examine no so ilcitos: a legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estado de necessidade. 12 Rogrio Morrone de Castro Sampaio, assim analisa a questo em estudo: Em suma, considera-se abuso de direito, conduta ilcita, no s aquele comportamento que objetivamente extrapola os limites do direito individual reconhecido, como tambm aquele que, embora se matenha dentro desses limite objetivos, praticado de maneira desvirtuada de sua funo social ou econmica, vindo a prejudicar terceiros. Assim, em ambos os casos, nasce a obrigao de reparar os danos (...). 13 O ponto crucial que, mesmo no exerccio de um direito, o indivduo ainda assim poder causar dano outra pessoa se o fizer abusivamente ou sem razo nenhuma para tal ato caso em que ficar evidente o intuito de pro vocar dano a outrem. Neste sentido tambm os ensinamentos do mestre Silvio Rodrigues : Acredito que a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exerc ido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os direitos so conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da institu io. 14 no resta mais duvidas, mesmo no exerccio do seu direito, o sujeito desta ao pode causar dano a outrem, portanto a responsabilidade passa a existir e recai sobre o agente causador do dano, ficando obrigado a efetuar a reparao devida. O nosso ordenamento jurdico assegura ao indivduo exerccio do direito subjetivo, contudo ao exercer esse direito o agente deve estar atento para que seu ato no cause um mal desnecessrio. A partir deste ponto nasce o problema quando se procura estabelecer o limite da regularidade do uso do direito e o dano reflexo decorrente do abuso do direito.

12 13 14

FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. SAMPAIO, Rogrio Morrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil, 3. ed . So Paulo, 2003, p .42 . RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte Geral, 34. Ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

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Comentando os critrios identificadores dos atos abusivos, Maria Helena Diniz afirma: Para assinalar os atos abusivos que possam acarretar responsabilidade civil, os autores concentram sua ateno em trs critrios: a) inteno de lesar outrem, ou seja, no exerccio de um direito com o intuito exclusivo de prejudicar, que dever ser provado por quem alega; b) ausncia de interesse srio e legtimo; c) exerccio do direito fora de sua finalidade econmica e social. (...).15 Quem age com abuso de direito responde pelos atos que praticar. Citando os casos de responsabilidade resultantes do exerccio abusivo de direito, esclarece ainda Maria Helena Diniz: Caem na rbita do abuso de direito, ensejando, obviamente, a responsabilidade civil: a) Os atos emulativos ou ad emolutionem, que so os praticados dolosamente pelo agente, no exerccio formal de um direito, em regra, o de propriedade, com a firme inteno de causar dano a outrem e no de satisfazer uma necessidade ou interesse de seu titular; b) Os atos ofensivos aos bons costumes ou contrrios boa-f, apesar de praticados no exerccio formal de um direito, constituem abuso de direito. (...) c) Os atos praticados em desacordo com o fim social ou econmico do direito subjetivo. Como o direito deve ser usado de forma que atenda ao interesse coletivo, logo haver ato abusivo, revestido de iliceidade de seu titular, se ele o utilizar em desacordo com a finalidade social. Assim, se algum exercer direito, praticando-o com uma finalidade contrria a seu objetivo econmico ou social, estar agindo abusivamente (...). 16 O abuso do direito no se circunscreve no mbito do direito material.

15

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro responsabilidade civil. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, vol VII, p. 577. Idem, ibidem.

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Portanto, no contexto da responsabilidade civil, t odo aquele que causa dano a outrem pode ser forado a repara -lo, no penas nas situaes que procedeu em desacardo com a lei, mas mesmo atuando nos limites de seu direito subjetivo, este foge da finalidade para qual o direito foi concedido.
1.7. Responsabilidade por ato de terceiro

A responsabilidade por ato de terceiro trata -se da responsabilidade que uma pessoa responder por ato de outra que estava de algum forma sob responsabilidade, este tipo de responsabilidade tem a finalidade de proteger o direito da vtima, que no poder ficar sem a proteo da lei, podemos evidenciar bem esse caso na responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, encontrando fundamento no art.932 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao ci vil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. A responsabilidade por ato de terceiro, tambm abrange os eventuais danos causados por coisa ou animal sob sua guarda, exige-se do possuidor de animal ou maquina que sob sua guar da ou responsabilidade cause dano a outrem o dever de reparar o dano causado a outrem. Conforme preleciona Maria Helena Diniz: Na responsabilidade por fato alheio algum responder, indiretamente, por prejuzo resultante da prtica de um ato ilcito por outra pessoa, em razo de se encontrar ligado a ela, por disposio

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legal. H dois agentes, portanto: o causador do dano e o responsvel pela indenizao. 17 O fundamento da responsabilidade por fato de terceiro reside na culpa in iligendo ou na culpa in vigilando, dependendo do caso. Dessa forma, uma pessoa pratica o dano, e outra por ela responsvel que tem a obrigao de indeniz -lo, uma vez que no exerceu de forma correta o dever de fiscalizao e vigilncia sobre aquelas, invocando-se para tanto, a presuno juris tantum de culpa do agente.

1.8. Responsabilidade do estado

inicialmente devido a teoria da irresponsabilidade o Estado no era alcanado por eventuais danos causados aos seus administrados, esta concepo era admitida pois no se aceitava que o guardio do direito pudesse violar os preceitos que o fundamentava. No entanto com a constante mutao do direito passou a vigorar o conceito da responsabilizao o Estado pelos danos que vier causar. Sempre oportuna a lio de Rui Stoco: Em resumo, a doutrina da responsabilidade civil da Administrao Pblica evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade sem culpa. Passou -se da fase da irresponsabilidade da Administrao para a r esponsabilidade civilstica e desta para a fase da responsabilidade pblica . 18 Diante da lio acima podemos observar que o estado, pode ser responsabilizado pelas leses causadas diretamente por seus agentes, bem como pelos cometidos por terceiros que receberam poderes para agir em nome do Estado. Este entendimento consta na Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, que estabeleceu, por exemplo, no seu art. 37, 6, que:
17 18

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 519. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 372.

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As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privad o prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 19 A teoria do risco administrativo, fundamenta a responsa bilizao do Estado, a teoria aceita por maioria dos doutrinadores, pois para que nasce o dever de reparar basta que haja a leso ao administrado, sem a necessidade de comprovao de culpa do funcionrio, preposto ou qualquer pessoa que represente o ente pblico. A Constituio Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Pblico, mas sob a modalidade do risco administrativo (...). No se exige, pois, o comportamento culposo do funcionrio. Basta que haja o dano, causado por agente de servio pblico agindo nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar. (...). 20 O Estado, assim, dever indenizar o lesado pelo dano sofrido, em virtude da responsabilidade objetiva a que est sujeito, independentemente de do lo ou culpa.
2. 2.1 AS ORIGENS DA REPARAO DO DANO MORAL Cdigo de Hamurabi

O Rei da babilnia Hamirabi 1792/1750 a.C., foi o responsvel pela codificao de um dos mais importantes sistema de leis da antigidade, pela primeira vez na histria da civiliza o humana, surgia a tese do dano e da necessidade de sua reparao. Este pioneiro cdigo, foi encontrado onde hoje corresponde a regio do Ir na cidade de Susa, atualmente localiza -se no Museu do Louvre, em Paris, onde foi gravado em uma pedra de basalto negro.
19

BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 3 ed. So Paulo: Rideel, 2006. GONALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, 3. Ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 132, 133.

20

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O Rei Hamurabi aperfeioou e ampliou o sistema de leis sumrias e acadianas, codificando-os em um Cdigo que, depois recebeu o seu nome. Seu princpio geral era a idia de que o forte no prejudicar o mais fraco, pelo que sua interpretao nos demonstra que havia uma preocupao constante de conferir ao lesado uma reparao equivalente, o que ficou mais conhecido atravs do seu clebre axioma primitivo olho por olho, dente por dente (...).21 Fica clara a idia de que a compensa o econmica serviria como penalidade para coibir os abusos de violncia praticada contra os mais fracos e, com isso reprimir o sentimento de vingana. Nos Captulos IX e X, faz meno injuria e difamao da famlia, onde destacamos: Art. 127 Se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a esposa de um outro e no comprovou, arrastaro ele diante do juiz e raspar-lhe-o a metade do seus cabelos. Observe-se que a est uma pena de reparao do dano moral, que no se refere a dinheiro ou a qualquer outra coisa econmica, donde se conclui, de maneira clara e insofismvel, que quela poca j se reconhecia o dano moral, cuja reparao nada tinha de pecnia. 22 Mas esse sistema de leis tambm estabelecia a reparao do dano com o pagamento em dinheiro, imposta sobre algum uma ofensa, e no sendo mais possvel repor ao lesado o status quo ante, restava ao ofensor compensar a dor provocada ao ofendido. Neste contexto, podemos observar que os pargrafos 209, 211 e 212, d o cdigo de hamurabi: 209 - Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos pelo feto.

211 - Se a filha de um liberto aborta por pancada de algum, este dever pagar cinco siclos.
21 22

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, ob. Cit., p. 57. Augusto Zenun, Dano Moral e Sua Reparao, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 5 e 6.

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212 - Se essa mulher morre, ele dever pag ar meia mina. 23 Destes dispositivos, apreendemos que a compensao econmica servia como meio de reprimir os abusos causados aos mais fracos e amenizar os danos sofridos.

2.2

As Leis de Manu

As leis de Man representa historicamente uma primeira organiz ao geral da sociedade, sob forte motivao religiosa e poltica. Elas exemplificam a situao do direito nos povos que no chegaram a distinguir a ordem jurdica dos demais planos da vida social O Cdigo de Manu demonstrou profundo e indisc utvel avano em relao ao de Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecnia, muito diferente deste que ainda trazia a leso reparada por outra leso de igual valor. Ao analisar o cdigo de Manu, percebe -se caractersticas de tica social, pois, com a reparao em valor pecunirio, no permitia que o infrator fosse alvo de vingana por parte da vtima.
2.3 Direito Cannico

Encontramos no Direito Cannico, vrias trechos que vislumbram regras tpicas de tutela e honra. No decorrer desse e studo podemos atentar para duas correntes contrapostas. A primeira teoria, nega a reparabilidade do dano moral pela via econmica, devido o fundamento de que a personalidade humana no pode ser alvo das doutrina do direito privado. Adota -se ainda, o posicionamento de que seria impossvel transpor na prtica, os princpios balizadores de definio dos danos materiais para a seara da ordem moral.

23

BRAIL, Cultura. Cdigo de Hamurabi. Disponvel em: http://www.culturabrasil.org/zip/hamurabi.pdf. Acesso em: 28 jun. 08.

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Onde a indenizao que funda em razes de ordem moral, no poderiam ser objeto de quilatao em dinheiro, pois a pecnia no pode ser equiparado dor e seria imoral a tarifao dos sentimentos. Fazendo frente a essa corrente, suge a teoria positivista, para a qual o que se busca no essa impossvel equivalncia, de se determinar um valor para a dor. Sustenta-se a tese ampla da reparabilidade, embora s vezes com determinadas cautelas, autores a que se filiam da a essa idia de ampla ou responsabilidade, defendem possibilidade equivalncia subjetiva

aproximada entre o dano moral e a reparao em dinheiro, tendo com o princpio a idia de satisfao compensatria concedida vtima.

2.4 Grcia

Os Gregos assumiram um papel importante na histria do homem, tendo em vista que seu sistema jurdico atingiu pontos elevados, no que diz respeito as reflexes na Teoria Geral do Estado, graas aos seus grandes pensadores. Os comando legal da Grcia, possibilitava ao cidado grego e a seus bens proteo suficiente quanto a reparao de danos e estes sempre materializavam-se carter pecuniria. No resta dvida, que a gnes e de civilizao e democracia veio dos ensinamentos gregos, e que certamente influenciaram as civilizaes que estavam por vir, sobretudo na antiga Roma. Na Grcia de todos os tempos, conforme nos narra o douto Wilson Melo, nunca deixaram de reconhecer o direito reparao dos prejuzos morais, (...). Constata-se eu Demstenes recebera de Mdias uma poro de dinheiro, no que fora reprovado por Eschine, porque se referia a uma bofetada com que aquele tinha sido atingido. 24
2.5 Roma

24

Augusto Zenun, Dano Moral e Sua Reparao, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 7.

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O direito romano foi o nascedouro de grande parte do nosso direito, materializava-se junto aos casos de espcie, decises de juizes e pretores, respostas de jurisconsultos e constituies imperiais, de onde foram extrados princpios e conceitos. A preocupao coma honra, era profunda, traduzindo -se no brocardo honesta fama est alterium patrimonium (a fama honesta outro patrimnio), o que demonstra a possibilidade de reparao, ainda que pecuniria, da leso boa conduta, h mais de 2.000 anos. 25 Na lei das XII Tbuas, ( surgida sob a gide de Terentilo Arsa, o Tribuno do Povo), encontramos, inclusive, vrias disposies concernentes reparao de danos, onde obviamente se insere o ressarcimento dos danos de carter moral, amplamente tutelados. 26 Os romanos, que sofressem de injria, tinham a faculdade de buscar a reparao desse direito atravs da ao pretoriana, que deveria ser reparada em dinheiro, sendo que um juiz determinaria valor, o qual deveria sopesar todas as circunstncias e fatores para faz-lo de forma moderada. todo Esse procedimento tinha a finalidade de proteger os interesses das vitimas. As garantias dessa proteo atribuda aos romanos, VII, Dos delitos: TBUA STIMA Dos delitos l. Se um quadrpede causar qualquer dano, que o seu proprietrio indenize o valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado. 2. Se algum causar um dano premeditadamente, que o repare. 3. Aquele que fizer encantamentos contra a colheita de outrem; ou a colher furtivamente noite antes de amadurecer ou a cortar depois de madura, ser sacrificado a Ceres. 4. .... pode ser demonstrada a partir da anlise da Lei das XII Tbuas. Mais precisamente Tbua

25 26

Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, ob. Cit., p. 61. Idem, p. 62.

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5. Se o autor do dano for impbere, que seja fustigado a critrio do pretor e indenize o prejuzo em dobro. 6. Aquele que fizer pastar o seu rebanho em terreno alheio, 7. e o que intencionalmente incendiar uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lanado ao fogo. 8. mas se assim agir por imprudncia, que repare o dano; se no tiver recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente. 9. Aquele que causar dano leve indenizar 25 asses. 10. Se algum difamar outrem com palavras ou cnticos, que seja fustigado. 11. Se algum ferir a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver acordo. 12. Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem dever ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido for um homem livre; e de 150 asses, se o ofendido for um escravo. 13. Se o tutor administrar com dolo, que seja destitudo como suspeito e com infmia; se tiver causado algum prejuzo ao tutelado, que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gesto. 14. Se um patrono causar dano a seu cliente, que seja declarado sacer (podendo ser morto como vtima devotada aos deuses). 15. Se algum participar de um ato como testemunha ou desempenhar nesse ato as funes de libripende, e recusar dar o seu testemunho, que recaia sobre ele a infmia e ningum lhe sirva de testemunha. 16. Se algum proferir um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpia. 17. Se algum matar um homem livre e; empregar feitiaria e veneno, que seja sacrificado com o ltimo suplcio. 18. Se algum matar o pai ou a me, que se lhe envolva a cabea e seja colocado em um saco costurado e lanado ao rio. 27

27

Autoria desconhecida. Lei das XII Tbuas. http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm . Acesso em 30/06/2008.

Disponvel

em

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Aps a leitura dos itens 2 e 9, passa a no restar mais dvidas de que em Roma reparava-se o dano mesmo que essencialmente moral, atravs da pena pecuniria. A est, claro, conciso e breve, o que as XII Tbu as estabeleciam no tocante ao dano e, como fez genericamente, bvio que se inclui, ali, o dano moral e sua reparao, h quase 1.700 anos, o que s de si lio para ns
28

3. CONCEITO DE DANO MORAL

Desde os primrdios, percebe-se a necessidade de se conceituar, definir, para que de certa maneira se possa limitar o objeto a ser explorado no mbito de uma cincia especfica. Portanto de suma importncia conceituar, de forma distinta dano e moral, nesse passo busca-se mesclar estes elementos para atingir o escopo fundamental, de um conceito que no deixe margem de dvidas quanto aos dois institutos. Segundo Deocleciano Torrieri Guimares dano possui a seguinte definio: Do latim damnum. Prejuzo, perda. Ofensa ou prejuzo ao patrimnio material, econmico ou moral de algum. Quando atinge um bem economicamente apurvel, um dano real; quando ofende bens, como a honra, dano moral.(GUIMARES, 2006, p.233). 29 Atribuindo formas mais especficas ao dano moral o mesmo autor assim o define, Moral: leso do patrimnio imaterial da pessoa, como a honra, o crdito, a liberdade, a dignidade pessoal.(GUIMARAES, 2006, p.234). Da definio de dano podemos constatar que a noo de perda prejuzo causado a outrem est sempre presente, e corroborando com este raciocnio e a lio de Silvio de Salvo Venosa:
28 29

ZENUN, Augusto. Dano Moral e sua Reparao. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. GUIMARES, Deoclesiano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2006. p. 234

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Dano consiste no prejuzo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econmico e no econmico. (VENOSA, Direito Civil IV, 2006, p.29). 30 O dano moral um assunto de rigorosa atualidade e de uma forte tendncia ao crescimento. sabido que qualquer pessoa munida de um mnimo de discernimento jurdico saber dizer o que ele seja, mas se perguntarmos sua definio, as dificuldades certamente surgiro. Por isso, concor damos com a afirmativa do Professor Celso Bastos, de que toda conceituao muito perigosa, sobretudo a de dano moral.

4. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS DISTINES

Na conceituao de dano, est sempre presente a noo de prejuzo, assim haver indenizao se o ato ilcito causado causar um dano, nesse caso trata se da aplicao do dano injusto, aplicao do princpio pelo qual a ningum dado prejudicar outrem, porm o dano dever ser atual e certo, no so indenizveis portanto danos hipotticos. Vale destacar tambm que as indenizaes abrangem alm do efetivamente se perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). So danos patrimoniais os que representam privao ou diminuio do gozo ou aquisio de bens materiais, enquanto que danos puramente morais so aqueles eu produzem dor sem repercusso no patrimnio presente ou futuro do lesado ou independentemente dessa leso(...) .
31

Dano Patrimonial o dano eu atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio . 32

30 31

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. Ed., So Paulo: Atlas, 2006. v. IV .

VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto. Reparao do Dano Moral Controvrsias e Perspectivas. 2. Ed. Porto Alegre, Sntese, 1997. P.17 Sampaio, Rogrio Marrone de Castro. Apud Miranda, Pontes. Direito Civil Responsabilidade Civil. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2007. P. 89.

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Assim chega-se a concluso que denominam danos materiais ou patrimoniais, os prejuzos econmicos sofridos pelo lesado, j o dano moral um dano de ordem pessoal no eco nmico (extrapatrimonial), que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima, seu campo de abrangncia encontrado dentro dos direitos da personalidade. Desse modo, toda leso que no seja patrimonial que venha a sofrer o indivduo, e que repercu ta no seu interior, configura-se como dano moral e passvel de reparao. Vale trazer a baila que no dano material e dano moral a reparao pelos prejuzos causados so assegurados Constitucionalmente. assegurada a indenizao por dano material, mor al ou a imagem (artigo 5, V, da Constituio Federal). So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (artigo 5, X, da Constituio Federal). Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, ou moral, ou mesmo no patrimonial. irreparvel, insusceptvel de avaliao pecuniria porque incomensurvel, sendo a condenao em dinheiro mero lenitivo para a dor.
5. CRITRIOS PARA MENSURAO DO DANO MORAL

A importncia recebida pela vtima de um dano moral, no serve para apagar a perda, os efeitos produzidos pelo ilcito perduram no tempo ainda que os valores recebidos sejam em tese suficientes para de alguma forma amenizar o sofrimento sentimental ou psicolgico. Neste ponto, entende -se que o montante a ttulo de ressarcimento do dano causado localiza-se na esfera satisfativa, a reparao em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mgoa, dor, tristeza e angustia. Nessa esteira, a reparao pecuniria serviria para dar uma resposta efetiva de que mesmo no sendo possvel atribuir valores a bens imateriais estes no poderiam ficar a margem do nosso ordenamento jurdico. Torna-se claro que o objetivo de se indenizar economica mente vitima, ou os parentes decorrentes de abalos de ordem moral, e de levar a tutela jurdica a

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valores pessoais e subjetivos, que merecem ser protegidos pelo ordenamento jurdico.
5.1 FLEXIBILIZAO E UM TETO PRUDENTE NA HORA DE MENSURAR

Ao estabelecer o valor a ser pago pela agente causador do dano, o magistrado deve ter prudncia para que a indenizao no seja to baixa, pequena e insignificante que parea uma forma simblica de recompensa. A importncia destinada vtima deve estar revestida de um carter que possa abrandar de algum modo a dor e o sofrimento do lesado, na mensurao a melhor doutrina aquela que manda, na determinao de critrios, que se observe um piso flexvel, um teto prudente. Piso flexvel e teto prudente a indenizao, no pode ser insignificante, este deve aproximar-se da tendncia de castigar, entretanto, mas no pode ser to elevada que parea extravagante e leve a um enriquecimento injusto, que transforme a vtima de dano moral em um novo rico. A indenizao no pode ganhar o condo do enriquecimento sem causa, atribuindo ao que sofreu uma agresso imaterial valores exacerbados promovendo lhe uma situao que nunca desfrutou. Na quantificao do dano moral, o arbitramento dever, portanto, ser feito com bom senso e moderao, proporcionalmente ao grau de culpa(...).
5.2 CONTEXTO ECONMICO DO PAS
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O julgador ao proferir sentenas de cunho indenizatrio, e que versem sobre bens imateriais como o caso dos danos morais deve estar atento e sintonizado no contexto econmico do Pas. No se pode deixar de lado os males do custo social de nosso pas, deve ser observado a situao mdia das empresas, dos fornecedores de e servios, a situao mdia de toda a populao, deve -se considerar o estado gritante de pobreza dos habitantes do nosso Pas, e atentar para os efeitos do impacto que um
33

DINZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilid ade Civil. 22. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 102.

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valor de grandes propores pode causar ao estado econmico do obrigado a tal prestao. O magistrado no pode ficar a revelia do real estado econmico tributrio de um pas como o Brasil que faz parte do chamado terceiro mundo ou economia emergente que guerreia contra todas as intempries da globalizao dos mercados e que luta e faz um enorme esforo para levar a frente sua economia em boas condies de sade. No Brasil, portanto, no h lugar para indenizaes grandiloqentes como as vistas nos EUA. Os pases que tem economia prospera podem fixar indenizaes enormes. Os pases que tentam sair de um brutal recesso, os pases pobres e de gente pobre, devem fixar ressarciment o mais de acordo com sua pobreza e sua recesso. 34
5.3 CONDUTA REPROVVEL

No momento da valorao, a gravidade da falta cometida pelo ofensor, serve como um requisito para se majorar ou atenuar o quantum a ser estipulado pelo magistrado. A observao do comportamento do ofensor ganha ares de relevncia se pondera-mos esta indenizao e revestimos de um carter sancionador, passando a reparao ter uma funo ambivalente, satisfatria e punitiva. Nesta passo, a culpa, o dolo elevam-se tornando-se elementos majoradores do montante indenizatrio. Mesmo que o julgador no se filie a essa corrente, que tem como fundamento o aspecto punitivo, quando passamos para o plano prtico, torna -se difcil afastar o dolo ou a culpa como elementos inf luenciadores na hora de se determinar o dano moral. Claramente, no deve ser sobrepesada uma conduta que foi resultante de culpa leve, esta ao no pode ser enfatizada ao extremo, de igual forma havendo reincidncia na ao ilcita os valores decorrentes de indenizao deveram ser aumentadas.

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SANTOS, Antnio Jeov. Dano Moral Indenizavel.3.ed. So Paulo: Mtodo. 2001. P. 204

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5. 4 INTENSIDADE E DURAO SO SOFRIMENTO

Outro aspecto importante a ser observado pelo julgado, a dimenso do gravidade causada vtima, nessa esteira ocorrendo uma leso de ordem fsica q ue facilmente possa ser remediada, evidente que esta no ter a mesma magnitude de uma dano causado esttica ou funcional de uma pessoa, como por exemplo a amputao de um brao. Havendo uma leso em um indivduo que estende -se no tempo ou que passageira, estes elementos certamente serviram para orientar o julgador, porque se a leso permanecer, de forma indelvel, a dor mais intensa. Este critrio de indenizao, ter como fundamento a grandeza da leso, sero observados os sofrimentos psquicos e afetivos padecidos pela vtima, devendo-se entender como sofrimentos o medo, fortes emoes, trauma, angstia, vergonha. Exemplificando o que almeja essa tese vejamos que se um homem, j com idade avanada tem, em conseqncia de um acidente de automvel, o rosto deformado por uma cicatriz, este ter abalo psquico. Este trauma ser bem mais relevante, se considerar-mos que a vtima uma modelo ou atriz de 21 anos de idade, que tem como ferramenta de trabalho seu corpo mais precisamente seu rosto. A deformidade causa pelo acidente trar trauma para os dois casos, no entanto acarretara para jovem um excessivo sofrimento psquico. Assim, no caso em apreo a indenizao destinada jovem deve tomar maiores propores, considerando que esta certamente ter a dimenso do sofrimento aumentado.
5.5 CAPACIDADE ECONMICA

A condio econmica do ofensor quanto da vtima, passa a ser objeto de anlise neste critrio, principalmente a do causador do dano, pois ao provocar dano moral a sua condio financeira assume importncia no rol de elementos serem considerados para se chegar ao quantum. claro que no se pode ter apenas como parmetro a condio financeira do agente causador, no seria suficiente nem justa, mas, esta em conjunto com outras situaes especiais e dependendo do grau de gravidade do

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dano causado, certamente aumenta a possibilidade de se obter uma indenizao majorada e real. Deste modo esta satisfao ter relao intima com a condio econmica da vtima. Constatada a projeo do fato na vida do ofendido, resta saber qual a quantidade em valores ser suficiente para se alcanar uma compensao do prejuzo originado. Quando se trata de encontrar as pautas que determinam a fixao de valores para indenizao do dano moral, a avali ao deve ser feita tomando em conta um perfil social e econmico, e ajustar -se realidade da sociedade de que se trate, considerando o meio scio -econmico do pas. No possvel extrapolar quantificaes entre diversas sociedades. Em nosso Pas, por exemplo, no serviriam as pautas de avaliao dos Estados Unidos ou da Europa. Sem dvida, a realidade scio-econmica do entorno tem influncia nas pautas. No possvel pela via ressarcitria se chegue a cifras desconsideradas que convertam o causador do prejuzo em uma nova vtima. 35 Nessa esteira o entendimento de Busa Mackenzie Michellazzo: A vtima de uma leso a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva. (MICHELLAZZO, 2000, p.60). Portanto conclui-se que nada servir uma indenizao de grande propores se o ofensor no puder arcar com tais valores, estas situaes apenas levar a ineficincia do poder judicirio.
5.6 RAZOABILIDADE

Com a nova ordem constitucional vigente, o Dano Moral consagrou-se em nossa realidade jurdica, como um pleito perfeitamente possvel de se alcanar junto ao Poder Judicirio, materializando-se atravs de uma valorao pecuniria, como
35

Santos, Antnio Jeov. Dano Moral Indenizavl, 3.ed,p.211, apud Ordoqui Castella, op. Cit, p. 94

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forma de satisfao. Mas, o problema que surge concerne como esse bem jurdico ser valorado, j que este encontra-se em uma seara subjetiva e dotada de uma total ausncia de fontes legais. Algumas leis Brasileiras, como o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, j revogado e a Lei de Imprensa (Lei n. 5250 de 9 de fevereiro de 1967) tm servido de parmetro para estabelecer valores de indenizaes, pois a primeira lei fixa como limite mximo para fixao de danos morais cem salrios mnimos, enquanto que a outra fixa como limite duzentos salrios mnimos porm os critrios estabelecidos nesta lei servem apenas para uma orientao geral visto que so normas para casos especficos (Lei de Imprensa). Na universalidade dos sistemas jurdicos a partir dos mais rgidos at os mais flexveis a razoabilidade utilizada como critrio basilar na interpretao dos fatos e das leis. Nos ensinamentos de Hely Lopes Meireles passamos a buscar uma definio de razolabilidade vejamos : Sem dvida, pode ser chamado de princpio da proibio de excesso, que, em ltima anlise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas (...). 36 Ao lanar mo da Razoabilidade como fonte norteadora, os julgadores devem reconhecer que esto contidos intrisicamente neste princpio os fatos histricos, sociolgicos, polticos, culturais e psicolgicos, no ato de aplicar a norma ao caso concreto. Ao se indenizar o dano moral a razoabilidade reveste -se como um dos principais elementos a ser considerado pelos magistrados e principalmente pelos rgos colegiados, caracterizando -se por fim como ferramenta a inibir decises judiciais eivadas de exacerbaes e arbit rariedades. V-se, assim, que sem uma atuao firme dos rgos competentes do Judicirio, no sentido de podar os abusos e coibir os absurdos, o instituto corre o risco de vir a sofrer intenso desgaste e desmoralizao. , pois, imperiosa a

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MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. Ed. So Paulo: Malheiros. 2006. P. 93

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aplicao serena e isenta de critrios de razoabilidade e bom senso na fixao das verbas indenizatrias. 37 A questo do "quantum" a ser determinado a ttulo de dano moral

dificilmente perder carga de subjetividade e complexidade, dadas as dificuldades inerentes a sua fixao. Na fixao do dano moral, dever o juiz, atendo -se ao nexo de causalidade, levar em conta critrios de proporcionalidade e razoabilidade na apurao do "quantum", atendidas as condies do ofensor, do ofendido e do bem jurdico lesado. Quando for indispensvel arbitrar o dano moral, no ilcito absoluto, h que se buscar um critrio de razoabilidade. 38 A prudncia consistir em punir moderadamente o ofensor, para que o ilcito no se torne, a este ttulo, causa de runa completa. Mas, em nenhuma hiptese, dever se mostrar complacente com o ofensor contumaz, que amide reitera ilcitos anlogos. 39 Por todos argumentos trazidos, chega-se a concluso que o estabelecimento do valor indenizatrio por meio do critrio da razoabilidade apresenta-se como a melhor alternativa, tendo em vista a realidade do sistema jurdico brasileiro para as indenizaes por danos morais, j que em todos os outros critrios que podem ser utilizados para se alcanar a verba indenizatria a razoabilidade essencialmente dever es tar presente. Atravs da razoabilidade almeja alcanar um equilbrio, na proporo em que o poder judicirio no deve se omitir na prestao da tutela jurisdicional, apreciando em benefcio do demandante, no entanto sobre o demandado ou responsvel no dever recai um nus excessivo que o onere de forma astronmica e irreal ou hiposuficiente, ao passo que desconfigurar o ideal do direito, como instrumento de uma justia coerente e eqitativa.

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RIBEIRO, Antnio de Pdua. Indenizao Por Danos Morais.BDJur.1out 2003. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/282. Acesso em 10 julh 2008.

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MICHELLAZZO, Busa Mackenzie. Do Dano Moral.4.ed. So Paulo: LawbooK, 2000.p. 60. MICHELLAZZO, Busa Mackenzie. Do Dano Moral.4.ed. So Paulo: LawbooK, 2000.p. 60.

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CONCLUSO

A doutrina da responsabilidade civil, justifica sua fundamentao na liberdade que o homem possui de atuar enquanto ser social, e na sua racionalidade. Almeja-se a reparao de interesses do ofendido, a fim de restaurar a perda de seu patrimnio, ou compensar o seu sofrimento. O Dano moral entendido como o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da Vtima e diferencia -se dos Danos materiais pois estes so aqueles que repercutem no patrimnio do lesado, enquanto os morais se manifestam na nas esfera interna e valorativa do ser como entidad e individualizada. A responsabilidade civil tem como pressuposto, a reparao do dano ou qualquer leso experimentada pela vtima em seu conjunto de bens jurdicos, quer sejam materiais ou morais, j que ambos, representarem interesses passveis de serem tutelados pelo direito, e portanto devem ser resguardados. O dano moral atua no contexto da subjetividade, mais precisamente nos valores da pessoa enquanto ser social, e origina -se das prticas melindrosas personalidade, materializando -se em sentimento de pesar ntimo do ofendido, suficientes para provocar deturpaes psquicas e prejuzo afetivos ou social do seu patrimnio moral. Por tratar-se de uma imensa gama dos direitos tutelados, torna -se extremamente difcil determinar todas as possveis modalidades de ocorrncia do dano moral, e logicamente invivel a classificao sistematizada de todas as circunstncias, cabendo, ento ao Magistrado a tarefa de identificar o dano moral reclamado na demanda, a partir das circunstncias e peculiaridades trazi das pela hiptese. No obstante inspirada na construo doutrinria e pretoriana, h de se reconhecer que a reparao do dano moral, no Brasil, a partir da Constituio da Repblica de 1988, representa conquista de direitos e garantias fundamentais. Afastada de vez qualquer dvida a respeito da possibilidade de reparao do dano moral permitiu-se que nossos Tribunais maneira mais ampla e efetiva, aplicassem definitivamente os ensinamentos jurdicos.

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Hoje, enraizada, pois, no sistema normativo brasileiro e n a prpria Carta Poltica, a reparao tem aplicao certa no Direito ptrio, diante de qualquer leso injusta ao patrimnio moral da pessoa. Torna-se cristalino, que o objetivo almejado pela reparao do dano moral , essencialmente, aquilatar o valor com pensatrio capaz de amenizar a dor do ofendido. Definidos os principais aspectos alusivos ao dano moral, resta, finalizarmos o tema central objeto do presente estudo que so os critrios para a fixao do valor devido a ttulo de dano moral. Na atualidade, diante da ausncia de regulamentao normativa especfica sobre os danos morais, a aplicao do direito no que tange a matria citada complicada, tendo em vista que as decises so muitas vezes contraditrias, no havendo coerncia e sem uniformidade, estabelecimento de uma justa recompensa pelo dano. Desta forma devem ser observados os seguintes critrios para se fixar a indenizao por danos morais segundo grande parte da doutrina: o grau da culpa, a gravidade, a extenso e repercusso da ofensa, a intensidade do sofrimento, a culpa concorrente como fator de atenuao de responsabilidade, a situao patrimonial das partes e a eventual vantagem do lesante com a prtica do ilcito. No Direito Brasileiro, o valor da quantia a ser paga a tt ulo de reparao de danos morais, felizmente, ainda no est tarifada. Ademais, os interesses pessoais de cada vtima sero sempre distintos, desiguais e diferentes, o que impossibilita a dosimetria. Diante de toda essa dificuldade, v -se que o tarifamento traria grandes injustias, pois passaramos a igualar realidades desiguais, o que no admissvel. Assim prudncia e razoabilidade devem ser tomadas como palavras-deordem em todo o processo de apurao do dano moral e da indenizao devida em funo deste. O julgador modernamente tem definido qual a natureza da indenizao por danos morais estabelecendo se fixada como ressarcimento ou como punio. Quando a indenizao fixada com o intuito no carter ressarcitrio, faz se necessrio a anlise pormenorizada das conseqncias dos danos, especialmente no que diz respeito a investigao da dor sofrida pelo ofendido e suas particularidades. dificultando o

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Porm se na compreenso do julgador este entender que a reparao a ser fixada ter o intuito de punio, no existe m limites para o estabelecimento do valor, o que importa neste caso a punio, o exemplo dado para que o agente no repita o ato. Nessa anlise, em que deve preponderar, como orientao central, a idia de sancionamento do ofensor, que impe seja o quantum reparatrio razoavelmente expressivo, como forma de obstar a reiterao de casos futuros. Para o estabelecimento do quantum indenizatrio a jurisprudncia tem se utilizado dos critrios estabelecidos no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, na Lei de Imprensa, na Lei sobre Direitos autorais, bem como no artigo 948 e seguintes do Cdigo Civil. Devendo ainda levar em conta o julgador s condies das partes, a gravidade da leso e sua repercusso e, as circunstncias fticas buscando sempre uma indenizao justa que valorize e respeite a personalidade e dignidade humana. Somente considerados todos esses aspectos pelo Judicirio estaria assegurada a quantificao da indenizao devida por dano moral de forma a punir de fato o ofensor, na proporo da gravid ade da leso por ele cometida o que, por certo, no ocorreria se o valor fixado fosse simblico ou tabelado , e a compensar o ofendido, embora em pecnia, observado o poder por esta alcanado no terreno das satisfaes humanas, ao mesmo tempo em que se impede seja o quantum expresso de puro arbtrio, alcanando -se, assim, o ideal de justia.

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