Revista Jurdica

PRECISO ARGUMENTAR? REFLEXES SOBRE A ARGUMENTAO JURDICA E A TEORIA DE MANUEL ATIENZA

IS ARGUMENTATION NECESSARY? REFLECTIONS ON MANUEL ATIENZAS LEGAL ARGUMENTATION AND THEORY

Tatiani Heckert Braatz*

Resumo: Considerando-se que a atividade jurdica consiste, essencialmente, em argumentar e que h pouco mais de meio sculo, essa discusso ressurgiu no mundo jurdico em decorrncia da crescente modificao dos sistemas jurdicos positivistas para os denominados constitucionalismos ou ps-positivismos, questiona-se qual o papel a ser exercido pela argumentao jurdica e qual a importncia de suas teorias no mbito desses sistemas. Os profissionais do direito, sejam eles juzes, advogados, legisladores; hoje, necessitam oferecer boas razes para as suas decises que devem ser justificadas ante a realidade e os valores sociais. Nesse contexto, Manuel Atienza, com sua inovadora maneira de conceber a argumentao jurdica por seu contedo, destaca-se entre os tericos mais recentes, sem desprezar a lgica e a retrica. Palavras-chave: Argumentao jurdica. Estado Constitucional. Teorias da Argumentao.

Abstract: This article questions the role of legal argumentation and the importance of its theories to the legal system. It departs from the idea that juridical activity consists, essentially, of argumentation. Such a questioning emerged in the legal world little more than one century ago, resulting from an increasing shift from positivist juridical systems to the socalled constitutionalist or post-positivist orientation. Judges, lawyers and legislators are called to match their decisions with reality and social values. Manuel Atienza perfectly fits in this perspective due to his innovating way of evaluating juridical argumentation, its content, logic and rhetoric as well. Key words: Juridical Argumentation. Constitutional State. Argumentation Theories
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Mestranda do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Professora de Prtica Jurdica da Universidade Regional de Blumenau - FURB. Advogada. E-mail: tatiani@furb.br ISSN 1982 -4858 v. 11, n 21, p. 133 - 147, jan./jun. 2007 133

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1 INTRODUO

Vivencia-se, hoje, o denominado Estado Constitucional de Direito, cuja caracterstica principal a presena dos direitos fundamentais nas Constituies, com mais valorizao do ser humano, de suas garantias e liberdades individuais e uma constante preocupao com os novos direitos coletivos em que esto includas as preocupaes com o meio ambiente e o futuro do planeta. Tudo isso gera reflexo nas diversas reas do direito, impe srias discusses e a defesa de teses que buscam sustentar todos esses temas. Discute-se, inclusive, que a sociedade passa por um perodo de transio, que o velho modelo (positivismo jurdico) j no serve mais e que o novo - o ps-positivismo - ainda no se concretizou e apenas coexiste com o anterior.1 O que importa neste estudo uma questo que se coloca por detrs de toda essa discusso, mas que, qui seja essencial para a prevalncia e justificao de uma tese que de suporte a esse debate por meio da argumentao jurdica. De fato, desde o incio da dcada de 50 do sculo XX, no segundo perodo psguerra, o questionamento sobre a infalibilidade do positivismo jurdico trouxe, em conseqncia, o ressurgimento das discusses sobre a argumentao, mas, ainda muito vinculadas retrica. Pertencem a esse perodo, entre outras, trs importantes obras para a retomada desse tema2. A continuidade dos estudos sobre a argumentao levou a sua evoluo e ao aparecimento de novas teorias e novos tericos, entre os quais, destaca-se Manuel Atienza, dada a sua indita diviso da concepo argumentativa jurdica em trs categorias distintas: formal, material e pragmtica. O cenrio contemporneo justifica a importncia do conhecimento e aplicao das teorias da argumentao jurdica e, em que pese a existncia de importantes e qualificados tericos, traz consigo a difcil e desafiante tarefa de conceituar e identificar os limites de sua aplicao.

2 A IMPORTNCIA DA ARGUMENTAO JURDICA

A retomada pela discusso da importncia da argumentao no mundo jurdico , de certo modo, recente, haja vista que as primeiras manifestaes tm pouco mais de meio

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sculo e as construes das primeiras teorias so ainda mais novas, destacando-se entre seus precussores: Chim Perelman, Toulmin e Wiehweg. O fato inegvel, mas que por muito tempo ficou relegado a segundo plano, que a atividade jurdica, at mesmo a mais terica, traduz-se precipuamente em argumentar, seja no plano dogmtico, legislativo ou no judicial, j que tais atividades consistem em tecer argumentos para a criao, interpretao ou aplicao do Direito.3 De fato, ainda que relutem alguns, a prtica do direito indissocivel da argumentao. Mais importante se torna essa questo se os olhares se voltarem para o panorama do sistema jurdico atual que tem se modificado substancialmente e provocado uma necessidade constante de justificao, ou melhor, de fundamentao das tomadas de decises no mbito jurdico. A sociedade est atenta aos movimentos do Legislativo e do Judicirio e exige, de maneira bastante explcita, respostas fundamentadas s relevantes questes sociais que se apresentam no cotidiano. J no basta editar uma lei ou proferir uma deciso, preciso que tais prticas estejam voltadas para a soluo dos problemas sociais. Diante desse cenrio, surge a indagao: qual a importncia das teorias argumentativas no mbito dos sistemas jurdicos? Ou melhor, qual o papel que exerce a argumentao jurdica nesse panorama? Vrios fatores poderiam ser elencados como resposta a essas indagaes, mas neste estudo cabe fazer apenas referncia a trs deles4. O primeiro que merece destaque o que trata da mudana geral nos sistemas jurdicos, que fez surgir o Estado Constitucional assim entendido, no aquele que apenas possui uma Constituio, mas, sim, o Estado em que a sua Constituio contempla um dinamismo no seu sistema jurdico, direitos fundamentais norteadores da produo, interpretao e aplicao do Direito e, ainda, o controle da constitucionalidade das leis. Nas palavras de Atienza, a submisso completa do poder ao Direito, razo: a fora da razo, frente razo da fora.5 Aliado a este primeiro fator, e talvez conseqncia dele, est o pluralismo jurdico, que provoca a criao de mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos que, no Brasil, podem ser citados como exemplos as Cmaras de Conciliao Prvias, criadas no mbito dos Sindicatos ou das Empresas6 e os Tribunais de Arbitragem7 que visam, de igual modo, a soluo de conflitos de forma extrajudicial. O segundo fator, de certo modo, tambm est ligado ao primeiro e possui um carter poltico. Como conseqncia do fortalecimento da Democracia, ocorre o aumento da participao dos diversos setores sociais no meio poltico e provoca intensas discusses jurdicas que exigem um dilogo racional (e, portanto, argumentativo) acerca das decises que interferem no cotidiano coletivo. Exemplos disso so os diversos Fruns Nacionais (e sua

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inegvel influncia) que discutem propostas para a criao e/ou modificao de Projetos de Leis que possam vir a ser aprovados pelo Poder Legislativo nacional. O terceiro e ltimo fator a ser considerado referente importncia da argumentao jurdica o fator pedaggico e aparece como uma conseqncia dos anteriores. Ora, preciso observar que o direito est em fase de transio e que o mundo jurdico tem uma tendncia a repelir mudanas bruscas, tudo parece ter que ser muito bem discutido e analisado antes de qualquer alterao. No mbito das faculdades de Direito no diferente. Prova disso que muitas delas, seno a maioria, ainda vivenciam o ensino jurdico baseado nas regras do positivismo jurdico: estudam-se exaustivamente os cdigos, as leis, o sistema jurdico e prepara-se o acadmico para ser um excelente aplicador do direito. Mximas, tais como: dme o fato e te darei o direito, o que no est nos autos, no est no mundo ou a lei dura, mas a lei, parecem estar ainda em seu pleno vigor na academia. Ocorre que a sociedade no quer mais um autmato aplicador do Direito. No se concebe mais esse modelo de jurista que tem os olhos vendados para a sociedade que o cerca. No entanto, o locus da criao desses profissionais a graduao no tem dado o suporte terico necessrio para que sua prtica seja um manejo eficiente desse material jurdico associado s questes sociais que se apresentam diante do operador do direito. De fato, legisladores, advogados e juzes esto sempre exercitando o mister de argumentar, seja para justificar o contedo de uma lei, para a defesa de um cliente ou para fundamentar uma deciso judicial. Para os dogmticos ou tericos do direito, a argumentao se faz presente na defesa de suas teses ou posicionamentos tomados diante de determinada situao jurdica. A criao, aplicao e interpretao do direito exigem desses profissionais muito mais que a simples boa tcnica processual ou boa tcnica legislativa. Cludio Souto afirma que agindo assim o operador do direito estaria de olhos vendados para tudo o que lhe cerca e, em conseqncia, Essa cegueira do juiz lhe seria acentuadamente alienante de sua sociedade, de sua poca, e at de sua Constituio.8 Quer de uma forma, quer de outra, a argumentao jurdica e o direito compartilham do mesmo sistema. Nesse ponto, cumpre esclarecer que no se pretende adentrar nas diversas teorias da argumentao jurdica, mas, sim, chamar a ateno para a iminente necessidade de descobrir o que a argumentao jurdica, quais so suas fundamentaes e o porqu de sua importncia no contexto jurdico. Para dar ensejo a esses objetivos, buscou-se em Manuel Atienza as consideraes pertinentes, pois na atualidade, salvo melhor juzo, o jusfilsofo que mais tem se destacado
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em explicar as teorias da argumentao jurdica. No dizer do prprio autor, essa viso panormica est baseada numa ampla concepo da argumentao que tem por objetivo fazer uma conexo entre a atividade argumentativa e os processos de tomadas de decises, as formas de resoluo de controvrsias jurdicas. Essa argumentao centra-se, nesse caso, nos discursos jurdicos justificativos. Para Atienza9, as teorias em referncia ocupam-se das argumentaes produzidas em contextos jurdicos, podendo ser destacados, de incio, trs campos de atuaes: a produo de normas jurdicas, a aplicao das normas jurdicas e a dogmtica jurdica. Na opinio do autor, interessa s teorias argumentativas predominantes, o estudo relativo ao segundo campo de atuao, qual seja, a aplicao (ou melhor, a interpretao) do direito que, ainda de forma mais especfica, levada a efeito pelos juzes. Consoante com os objetivos propostos que representam uma viso introdutria sobre o tema, cabe destacar que nem sempre as decises judiciais exigem uma ampla atividade justificativa para os juzes. H os denominados casos fceis, em que a simples aplicao da lei resolve a contenda. H tambm os casos de jurisdio voluntria, para os quais o jurisdicionado busca apenas a chancela do judicirio para sua pretenso. Entretanto, a argumentao demonstra sua necessidade e importncia quando o operador do direito depara-se com os chamados casos difceis, em que h conflito de aplicao de princpios e regras jurdicas e, seja qual for a deciso proferida, esta dever estar muito bem fundamentada10. no contexto dos casos difceis que melhor se pode desenvolver e analisar as teorias da argumentao jurdica. Segundo Atienza11, o que faz com que surja a argumentao so problemas tericos ou prticos, hipotticos ou no, mas que para eles seja necessrio encontrar solues ou respostas. Os argumentos, nesse sentido, esto presentes em todos esses contextos, ainda que os mesmos no se confundam com as decises ou as respostas dadas aos problemas. Atienza12 prope um estudo da argumentao jurdica por entender que a prtica do direito, em particular, pela ao dos juzes e dos advogados, tem relao direta com seus comportamentos, com sua maneira de pensar o direito, ainda que o produto de seu trabalho (e. g., a sentena) deixe transparecer a neutralidade necessria credibilidade e aceitao pela sociedade. O Estado Constitucional impe ao operador jurdico constante justificao de seus atos e decises. Todavia, muitas das vezes, o assunto no to simples quanto aparenta ser. Nos casos difceis, o operador jurdico confronta-se com princpios, com direitos fundamentais conflitantes entre si e sua deciso torna-se mais complexa: o que deve

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prevalecer, o direito informao ou a inviolabilidade da vida privada? Construir conjuntos habitacionais para garantir o direito moradia digna ou construir escolas para garantir o acesso alfabetizao e informao? Ao que parece, o ponto de ligao est na associao do direito com as questes sociais, polticas, culturais e morais, no sendo concebvel mais pensar e argumentar de forma dissociada da realidade, do que efetivamente pensa e quer determinada sociedade onde atuam o juiz, o promotor e o legislador. Autores como Melo13, Perelman14, e mesmo Atienza15 entendem que o positivismo jurdico encerrou seu ciclo e, agora, d espao para uma nova ordem social baseada nos direitos e garantias fundamentais. O Estado Constitucional exemplo dessa transio. Nessa linha de raciocnio, Atienza ressalta que essa quebra de fronteiras entre o direito positivado como meio de resoluo de conflitos e os demais sistemas (no positivados ou informais) impe aos operadores jurdicos, maior ateno em justificar/argumentar suas decises. Se a prtica do direito tem origem nos conflitos sociais, se o que faz surgir uma argumentao so problemas, e se a sociedade exige uma soluo/deciso para os conflitos cada vez mais fundamentada, faz-se necessrio um entendimento a respeito do que seja argumentar. A investigao de Atienza em relao s diversas teorias argumentativas resultou numa viso ainda mais abstrata, numa classificao das vrias teorias em conformidade com a parte especfica da argumentao que pretendem explicar. Por isso, pretende-se aqui demonstrar apenas a idia central de cada uma dessas concepes de Atienza, como forma de introduzir o leitor ao tema e instigar a sua curiosidade cientfica.

3 A COMPLEXIDADE DO CONCEITO DE ARGUMENTAO

Philippe Breton e Gilles Gauthier, na introduo de seu livro Histria das teorias da argumentao16 afirmam que a histria evolutiva da argumentao terica e sinuosa. Com efeito, a argumentao (associada retrica) surge nos primrdios da civilizao grecoromana, segue em franca evoluo cujo apogeu a era Aristotlica, at encontrar seu declnio, paulatino, no final do Imprio Romano, perdendo suas foras ante a crescente evoluo das filosofias da evidncia, perodo esse que segue at meados do sculo XX quando ento, pelas obras de Perelman e Toulmin, a argumentao ressurge com nova roupagem17.

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Desse perodo, tambm a obra de Theodor Viehweg que, no Brasil, obteve minuciosa anlise por Roesler18, cujas concluses so no sentido de que a obra de Viehweg um clssico do pensamento jurdico, em especial, por trazer ao debate questes diversas das propostas pelos demais autores e por provocar reaes no mundo jurdico19. Esse escoro histrico mostra que o estudo da argumentao esteve presente em boa parcela da evoluo humana, sempre associado s questes da comunicao e da persuaso. No dizer de Breton e Gauthier, a argumentao no decorrente de uma verdade imposta, mas de uma convico a estabelecer. Entretanto, apesar de alguns pontos comuns, tal como a referncia racionalidade, as diversas teorias argumentativas tm suas divergncias, tal qual a relao com a retrica20. Tudo isso gera, por conseguinte, uma maior dificuldade no estabelecimento de um conceito para argumentao, dificuldade esta intensificada se a pretenso for a de estabelecer um conceito de argumentao jurdica. Nesse sentido, Atienza21 alerta para o fato de que uma das primeiras distines que se deve ter em mente que o direito no se reduz argumentao, mas, por certo, uma boa argumentao elemento essencial para o alcance de uma boa prtica jurdica ou mesmo para uma boa teoria. De igual modo, argumentar e decidir no so sinnimos da mesma prtica, porm so prticas que caminham juntas, lado a lado, ainda que muitas vezes uma possa existir sem a outra (argumentar sem a necessidade de decidir ou vice-versa). Para o estudo da argumentao jurdica, interessa o contexto das resolues de controvrsias que exigem algo a mais que a simples deciso, que necessite de uma justificao e, portanto, de argumentao. Esse o contexto, por exemplo, dos casos difceis, em que o confronto de princpios e regras requer que o julgador tenha uma fundamentao concreta e razovel ao proferir sua deciso. Assim, deve-se ter muita cautela com expresses que, com freqncia, podem ser concebidas como sinnimos diretos de argumentao jurdica, tais como: lgica jurdica, raciocnio jurdico e mtodo jurdico. Adotando uma anlise mais perfunctria do assunto, haja vista tratar-se de um tema clssico e que implicaria vrias reflexes, importa referenciar que para Atienza22, um desses sinnimos que no deve ser utilizado o de lgica jurdica. No porque no tem conexes com a argumentao, mas porque esta ltima traz outros enfoques alm a lgica, tais como a retrica, a tpica e a comunicao. Muito mais que uma simples cadeia de enunciados, (como vista pela lgica) a argumentao jurdica tem sido concebida tambm como tcnica, como arte ou mesmo como interao social atravs dos vrios processos comunicativos nos quais atuam seus sujeitos.

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O renascimento do interesse pela argumentao jurdica, nos anos 50 do sculo XX, trouxe consigo o surgimento de vrias teorias tendentes a conceituar argumentao e a partir de ento surgiu o que hoje se concebe como teoria da argumentao jurdica. Os jusfilsofos construram suas teorias na tentativa de integrar duas concepes distintas de argumentao, uma ligada racionalidade prtica e outra noo lgico-formal. Por isso, pretender conceituar argumentao jurdica tarefa que exige amplo conhecimento das teorias existentes h pouco mais de meio sculo. Ainda que por diferentes ngulos se possa analisar a estrutura da argumentao, e bem por isso existam vrias teorias explicativas, isso no impede que se busque uma elucidao sobre esse conceito, at porque a atividade argumentativa , por si mesma, multifacetada, quer dizer, sua forma e sua concepo dependem muito mais do contexto em que est inserida do que da teoria em que se fundamenta. Alexy23 apresenta a existncia de tipos bem diferentes de argumentao jurdica e que essas diferenas podem ainda sofrer mltiplas subdivises, cujos resultados so os mais variados. Cita o autor, como exemplo, as discusses que podem ser travadas num Tribunal que, de um lado, h um limite institucional e, de outro, as discusses entre dois advogados cujo limite o tema jurdico aventado. Conclui, por fim, que a diversidade das diferenas verificada tambm nas semelhanas, cujo trao mais evidente o argumento jurdico. O ponto central ento a ser analisado, segundo Alexy, o que de modo efetivo distingue a argumentao jurdica da argumentao prtica geral. Aps sua anlise a respeito das vrias concepes e teorias explicativas relacionadas argumentao jurdica, inclusive aquelas formuladas por outras cincias, tais quais a Lgica, a Psicologia e a Lingstica, Manuel Atienza24 conclui pela existncia de quatro traos semelhantes entre elas que, de maneira sucinta, podem ser assim identificados: a) argumentar sempre uma ao relativa linguagem, quer seja oral, quer seja escrita, na qual se verifica sempre que seu sentido justificar (ou refutar) uma tese, dando razes para isso. esse dar razes que diferencia a argumentao das demais formas de resoluo de problemas; a) uma argumentao supe sempre um problema, para o qual h que se encontrar uma soluo, suscitando-se assim a necessidade de argumentar; b) h duas formas clssicas de se ver a argumentao, ou seja: como um processo (uma atividade de argumentar) e como um produto, um resultado (os argumentos). No primeiro caso (o processo) o que ocorre entre o termo inicial (problema) e o termo final (a soluo); no segundo, a argumentao vem a ser o
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conjunto de enunciados, em que se distinguem trs elementos: as premissas (de onde se parte); a concluso (onde se chega) e as inferncias (relaes entre premissas e concluses); c) a argumentao sempre uma atividade racional, porque sempre haver critrios para valorar uma argumentao (isto , se o argumento bom ou ruim). Essa anlise leva a concluso de que a ambigidade entre considerar a argumentao atividade ou produto que d suporte para o desenvolvimento da teoria da argumentao jurdica, na qual um dos plos parece ser fixo e o outro mutante, de acordo com as idias que cada um dos jusfilsofos expressa em suas teorias. Concluda esta sntese, releva destacar que Atienza, a partir de sua anlise e, especificamente, atravs dessa sua classificao, observa que no h duas, mas, sim trs formas de ver a argumentao jurdica, as quais ele classifica em formal, material e pragmtica.25 Esta ltima suporta ainda a subdiviso entre dialtica e retrica. Entende, alm disso, que a chave para a distino dessas trs concepes est na vinculao existente entre a argumentao e a noo de problemas com a diversidade de situaes com as quais pode deparar-se o operador jurdico.

4 TRS CONCEPES ARGUMENTATIVAS SEGUNDO MANUEL ATIENZA

Levando-se em conta o entendimento de Atienza de que as concepes de argumentao jurdica esto estreitamente ligadas com a noo de problema, cumpre identificar tambm quais as situaes-problemas (que requerem uma soluo) que antecedem o uso dessas trs concepes argumentativas. Assim, a concepo formal da argumentao aplicada na resoluo de problemas formais, cuja resposta o que , independente de quem seja que a est sustentando, em qual circunstncia ou com qual propsito. Os problemas formais no tm correspondncia com a realidade e, por isso, no h necessidade de comprometer-se com o que diz o texto, com o seu contedo. Cita, como exemplo, os problemas matemticos e de lgica, destacando sua natureza abstrata.26 O centro da concepo formal , portanto, a lgica dedutiva, ou em outros termos, so os passos entre as premissas e as concluses. Ambas so enunciados no interpretados e a nfase est no aspecto formal, assim: pouco importa a verdade ou correo das premissas; importa quais so os esquemas que permitem a passagem destas para a concluso. Atienza

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conclui, ento, que o que existe no so propriamente argumentos, mas sim esquemas argumentativos.27 Os critrios de correo dessa concepo argumentativa refletem-se nas regras que permitem a passagem de um enunciado a outro, at a concluso. Nas suas reflexes pertinentes concepo formal dos argumentos, Atienza discorre sobre duas limitaes que entende existentes ao promover a anlise lgica dos argumentos. Para ele, a primeira limitao est no fato de que a lgica cuida mais dos esquemas argumentativos que do contedo. A segunda limitao, uma conseqncia da primeira, reside no fato de que esses esquemas argumentativos no do conta de todos os tipos de argumentos, ou seja, h argumentos que, para serem analisados, necessitam mais do que simples esquemas argumentativos.28 Todavia, Atienza29 reconhece algumas contribuies importantes da lgica para a argumentao jurdica. A primeira delas diz respeito ao fato de a lgica oferecer esquemas e formas de argumentao. Assim, o conhecimento da lgica proporciona clareza para quem vai argumentar, sua aplicao pode se dar tanto na anlise ou valorao de um argumento quanto na sua construo. A segunda contribuio da lgica para a argumentao jurdica a que auxilia na interpretao e na conceituao. A lgica no pode resolver todos os problemas de interpretao, mas d uma importante contribuio para ver onde eles esto, alm de ser um instrumento eficaz na redao de textos jurdicos, pois ao contrrio do que se possa pensar, a forma tem relao com o contedo dos argumentos. A terceira e ltima contribuio da lgica (para o direito) que esta oferece critrios para o controle dos argumentos, ou seja, a lgica dedutiva um mtodo que proporciona a possibilidade de encontrar as premissas que faltam, controlando assim a qualidade argumentativa. A concepo formal, portanto, mesmo em se tratando de argumentao jurdica, no pode ser de todo descartada. Resta evidente, segundo Atienza30, que em todo argumento h certa forma reconhecida e necessria para a anlise e evoluo argumentativa. Contudo, isso apenas no basta! Ora, argumentar consiste em ofertar boas razes. A anlise do argumento deve ser no sentido de que seja bom ou ruim, vlido ou invlido, verdadeiro ou falso. Essa anlise, porm, no pode ser feita somente com base na forma, nos esquemas argumentativos. necessria a anlise do seu contedo. Da resulta a importncia da concepo material. Para a concepo material, em oposio concepo formal, o essencial justamente o contedo do problema e, por isso, no se pode adotar em relao a este uma
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atitude hipottica ou descomprometida. necessrio que haja um comprometimento com sua verdade e com a verdade de sua concluso. Tal concepo verificada nos problemas caractersticos das cincias, da moral e do direito, sendo que para este ltimo, a concepo material tem importncia central, em particular, os argumentos dirigidos para explicar, averiguar ou constatar algo.31 Na concepo material, as premissas e as concluses so enunciados interpretados, ou seja, aceitos como verdadeiros por quem argumenta. O ponto central est nas premissas e nas concluses, importando os critrios utilizados (e. g., princpios morais) e os fundamentos para validar a verdade.32 Ocorre que, no havendo dvidas quanto ao fato de que o contedo dos argumentos de essencial importncia nas prticas argumentativas jurdicas, o mesmo no se pode afirmar em relao ao entendimento de que uma teoria da argumentao deva se ocupar disso. Atienza primeiro questiona para, em seguida, responder sobre qual o enfoque da concepo material da argumentao jurdica.33 Assim, de acordo com Atienza, a concepo material de um argumento pressupe que no haja uma completa abstrao do contedo dos argumentos (como faz a concepo formal), mas sim uma anlise de forma geral e sistemtica, dos elementos materiais, num estudo das classes dos argumentos; em suma, trata-se de uma teoria das boas razes. Justificar uma deciso jurdica, diz Atienza, no depende da estrutura nem dos efeitos que a sentena ir produzir, mas sim de que o julgador oferea boas razes aplicveis ao caso sob anlise. Para o autor, nas atividades racionais como, por exemplo, as relacionadas ao direito, h uma preocupao com a argumentao que extrapola os limites formais e estruturais: o interesse pela veracidade e pela correio do contedo das premissas e da concluso, pois so aspectos que tornam os argumentos vlidos ou invlidos, fortes ou fracos, pertinentes ou irrelevantes, aptos ou no para sustentar determinada tese ou deciso. Por essa razo que Atienza dedica-se a analisar, no captulo 4 de sua obra34, as razes e as formas de razo, chegando ao reconhecimento da unidade do raciocnio prtico atravs do uso integrado das razes jurdicas e das razes morais. Em ltima anlise, segundo Atienza35, a justificao jurdica tem sempre um carter moral, ou seja, a argumentao judicial (e a jurdica) s tem sentido se for constituda de um objetivismo moral mnimo. Isso significa que a aplicao pura da lei, sem o elemento valorativo (conforme preconiza o positivismo jurdico) j no tm mais utilizao, por no ser mais aceito. O sistema jurdico que pode dar conta desse tipo de justificao, no momento, o

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constitucionalismo (ou, se se preferir, o ps-positivismo). E a teoria argumentativa que pode dar conta da anlise dessas decises jurdicas s pode ser aquela que adotar a concepo material. A ltima classificao proposta por Atienza a concepo pragmtica, para a qual a questo central est nos efeitos que as argumentaes produzem, considerando-se as circunstncias e as aes de quem argumenta. Nesse caso, trata-se das situaes em que o orador interage com o outro e o problema est centrado no fato de como persuadir sobre algo ou de como defender ou atacar uma tese. O objetivo do orador, enfim, ser fazer com que o outro aceite a sua posio.36 Na concepo pragmtica as premissas e as concluses so tratadas como enunciados aceitos. No caso da argumentao retrica, importa que esses enunciados sejam aceitos pelo auditrio; no caso da dialtica os critrios de correo so essencialmente procedimentais e podem, por exemplo, reger discusses. Atienza, na anlise do papel da retrica e da dialtica no discurso jurdico, pondera que no possvel reduzir a argumentao jurdica numa perspectiva puramente pragmtica, haja vista que a argumentao jurdica possui vrios contextos e sua finalidade ltima no a de apenas persuadir. Para um juiz, muitas vezes, o que mais importa em sua deciso a justificao e no a persuaso. Entretanto, reconhece que a retrica e a dialtica no podem ser descartadas, pois tm um papel decisivo na evoluo das argumentaes jurdicas, em especial, nas questes de como argumentar.37 Acerca dessa anlise tripartida dos enfoques da argumentao jurdica, Atienza ressalta que essas concepes no existem isoladamente, tendo em vista, inclusive, que elas no so incompatveis entre si. Cita por isso o direito, para o qual um claro exemplo em que as trs concepes aparecem combinadas de tal forma que no se pode prescindir de nenhuma delas, estando intimamente ligadas com os valores bsicos do sistema jurdico: a certeza com a concepo formal; a verdade e a justia com a concepo material; e a aceitabilidade/consenso com a concepo pragmtica. Conclui que importa saber como combinar esses ingredientes de maneira a se construir uma teoria plenamente desenvolvida da argumentao jurdica.

5 CONSIDERAES FINAIS

O ps-positivismo ou, se se preferir, o constitucionalismo trouxe consigo a necessidade de bem argumentar, de oferecer fundamentos e de dar boas razes para as
preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza
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decises jurdicas, para a elaborao de leis, para a anlise de princpios e garantias fundamentais. A criao, interpretao e aplicao do direito necessitam, cada vez mais, estar conectadas com os valores da sociedade em que participam (e decidem) os juristas. Pensar (e aplicar) o direito hoje implica, necessariamente, voltar os olhos para a realidade que envolve questes culturais, morais, sociais e polticas. O autmato aplicador do direito j perdeu sua relevncia de outrora. Diante disso, resta evidente que a anlise argumentativa no pode mais limitar-se lgica e retrica. Mais do que isso, preciso atentar para o contedo dos argumentos que deve ser visto como um processo na tomada de decises, com um meio para se chegar a um fim. Manuel Atienza traz essa anlise para o centro das discusses das teorias argumentativas de maneira inovadora e prope as trs concepes argumentativas que, em sntese, foram examinadas. Tais questes que envolvem as teorias da argumentao esto distantes de serem unnimes e de fcil compreenso, contudo, o objetivo que se espera ter alcanado foi o de apresentar alguns aspectos do pensamento de Manuel Atienza e de instigar outras reflexes sobre o tema que mesmo tendo surgido antes de Aristteles, ainda, est na dependncia de concluses mais precisas.

NOTAS

Perfecto faz uma anlise desta situao nos pases europeus, destacando que em alguns o velho modelo ainda persiste, ou coexiste com o novo, enquanto que em outros (como a Itlia, exemplo) houve profundas alteraes e que, na opinio do autor lhes foram favorveis. ANDRS IBAEZ, Perfecto. Cultura (s) de la jurisdiccin, p. 7-15. So precussores Perelman, Toulmin e Viehweg. As obras com traduo no Brasil: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica, op. cit. TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento, op. cit. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, op. cit. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 60. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 15-19 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 17. Traduo livre. Art. 625-A da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT. Possibilidade criada pela Lei n. 9.307/96. SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito: uma alternativa de modernidade, p. 55-59. ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 18-19. ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica, p. 18, 39-40. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 66. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 51. Tatiani Heckert Braatz

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MELO, Osvaldo Ferreira de. tica e direito, op. cit. CHAM, Perelman. tica e direito, p. 395. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 44. BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, op. cit. BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, p. 11-19. ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica, discurso, racionalidade, op. cit. Para Viehweg, o cerne da discusso fixava-se na idia da jurisprudncia como estrutura tpica. In: ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito, p. 4 BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao, p.13-15. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 61-66. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.11. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica, p. 211-212. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.72-75. Argumentao como um processo e como um resultado ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 80-81. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 89-90. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p.176 177. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 179-180. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 181. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 81-82. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 91-92. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 182-185. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 203-242. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 246. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 85-86. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 285-287.

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REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. ANDRS IBAEZ, Perfecto. Cultura(s) de la Jurisdiccin. Revista do Ministrio Pblico, ano 27, n. 105, jan./mar 2006, p. 7-15. ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin.Barcelona: Ariel, 2006.

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BRETON, Philippe; GAUTHIER, Gilles. Histria das teorias da argumentao. Lisboa: Editorial Bizncio, 2001. PERELMAN, Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996. PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao a nova retrica. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996. MELO, Osvaldo Ferreira de. tica e direito. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 812, 23 set. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7324>. Acesso em 11 out. 2006. ROESLER, Cludia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica, discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004. SOUTO, Cludio. Cincia e tica no direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1992. TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2001. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Tercio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia: Dep. Imprensa Nacional, 1979.

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