CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO OTRO MATERIA PROCEDENCIA JUEZ RESOLUCIN N 13.Chincha, dos de agosto Del ao dos mil once.AUTOS Y VISTOS; Observndose las formalidades previstas por el artculo 131 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; interviene como Juez Superior ponente la doctora Nancy Leng de Wong; con el informe oral del letrado de la litisconsorte; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: MATERIA DE APELACION: Es materia de grado la resolucin nmero cuatro, del seis de diciembre del dos mil diez, que Resuelve declarar Procedente la medida Cautelar solicitada por don Aldo Saravia Tasayco contra la Direccin Regional de Educacin Unidad de Gestin Educativa Local de Chincha y la Direccin Regional de Educacin de Ica; en consecuencia ordena: Suspender en forma preventiva y hasta que se resuelva el proceso principal instaurado, los efectos de la resolucin Directoral nmero 00779-2010 de fecha cuatro de Mayo del dos mil diez, expedido por la Unidad de gestin Educativa Local de Chincha y que corre a fojas dos, debiendo la entidad enunciada expedir provisionalmente la resolucin de reposicin a su puesto laboral en la plaza orgnica que fuera ganador el actor, debiendo oficiarse a las demandadas para el cumplimiento de lo ordenado, con lo dems que contiene. SEGUNDO.- BASAMENTO DE LA APELACION: 2.1.- Con arreglo al escrito de fojas ciento veintisis, doa Adriana Lorena Flores Arriola fundamenta su recurso de impugnacin en lo siguiente: Existe errnea interpretacin que se haya dispuesto ordenar suspender en forma preventiva y hasta que se resuelva el proceso principal, los efectos de la resolucin Directoral Regional nmero 2160 del 24 de agosto del 2010 que corresponde a su nombramiento de docente emitida por la 1 : N 2010-565 : ALDO SARAVIA TASAYCO : UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO : JUZGADO ESPECIALIZADO LABORAL : DRA. GLORIA ALMEYDA ALCANTARA

Direccin Regional de Educacin de Ica, al declarar Fundado su recurso de apelacin que interpuso contra la resolucin Directoral N 00779-2010; habiendo obtenido en va administrativa su legtimo derecho. Desde un inicio ha tenido problemas en la evaluacin de su expediente, es por ello que ante su reclamo y queja contra el Director de la Institucin Educativa y la comisin, obtuviera el resultado final que ocupa el primer lugar, teniendo un puntaje de 14.62 y el que ocupa el segundo lugar tiene un puntaje de 14.48. Es por ello que la Unidad de Gestin Educativa Local de Chincha emite la resolucin 779 de fecha cuatro de Mayo del 2010 en donde se indica que el nombramiento de la persona de Aldo Saravia Tasayco, con el agregado de que ha existido una evaluacin final errnea a favor de ste, no siendo vlidos los oficios de felicitacin conforme lo seala los oficios expedidos por la Jefa de Personal del Ministerio de Educacin, incluso agregando folios indebidos a su expediente, que incluso estn fedateados por otra persona diferente a los anteriores. En cuanto al docente Jos Joel Rojas marcos que ocupo el segundo lugar, se tiene que se le otorgara cuatro puntos en forma indebida por que la universidad ha desmentido ello conforme al oficio 234-2010-COG-P-UNJFSC, como tampoco respecto al diplomado por las mismas razones anteriores; es as que se emite el inreme 020-2010 GORE-ICA-DREU-UGELCHCADER/C de fecha 10 de mayo del 2010 por la que dichos puntajes deben anularse. Por ello interpuso apelacin, la cual se declara Fundada mediante la resolucin Directoral regional nmero 2160 del 24 de Agosto del 2010 y por ello la UGEL la nombra como docente de computacin e informtica en la institucin Educativa Jos Yataco Pachas del distrito de Pueblo Nuevo de Chincha. De modo tal que es errnea la medida cautelar por cuanto no corresponda ser nombrado, as como se indica en la misma resolucin en el artculo segundo, cometiendo un error sin tener en cuenta que le estaba vulnerando un derecho a otro servidor. 2.2.- As mismo por escrito de fojas 147 don Pedro Eduardo Falcn Guerra fundamentando en lo siguiente: Con arreglo al artculo primero del TUO de la Ley 27584 este tipo de procesos tienen por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas a derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; por no encontrarlo arreglado a ley se ha vulnerado el debido proceso al existir evidente incoherencia entre los considerandos y lo resuelto. Trata de un proceso contencioso administrativo y se aplica el Cdigo Procesal Constitucional, siendo as se ha vulnerado el debido proceso.

Se esta demandando a la Direccin Regional de Educacin de Ica que se encuentra ubicada en la ciudad de Ica, pues se pretende la nulidad de la RDR 2160 del 24 de agosto del 2010, acto que se emiti en ltima Instancia, por lo que el auto apelado resulta ser nulo. La referida resolucin se ha realizado en ejercicio de sus funciones, dentro de un debido proceso, siendo competencia de la direccin Regional de Educacin de Ica, resolver los recursos administrativos que se interpongan con relacin al concurso.

TERCERO.- DE LA APELACION: De conformidad con lo previsto por el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a la luz del artculo IX del ttulo preliminar de la Ley 28237 o Cdigo procesal Constitucional el recurso de apelacin es un remedio procesal que tiene por objeto el control de la funcin judicial y se funda en una aspiracin de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o auto, a requerir un nuevo pronunciamiento del Tribunal jerrquicamente Superior para que, con el material reunido en primera Instancia y, el que restringidamente se aporte en la alzada examine en todo o en parte la decisin impugnada como errneamente, por falsa apreciacin de los hechos o equivocada aplicacin o interpretacin del derecho, la reforme o revoque en la medida de lo solicitado1. Teniendo en cuenta que el agravio es lo que mide el inters del apelante, el perjuicio material y moral que le produce la resolucin, resulta obvio que el juzgador debe pronunciarse al respecto, sin ir ms all de la pretensin impugnatoria, ni fundar en hechos diversos de los que han sido alegados en el recurso, estando al principio de congruencia procesal. CUARTO.- DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 4.1.- El proceso cautelar es el instrumento a travs de las cules una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr que el juez ordene la realizacin de medidas anticipadas que garanticen la ejecucin de la decisin definitiva para cuando esta se produzca2 4.2.- Que, la medida cautelar Innovativa, prevista en el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil, por disposicin del artculo cuarenta del texto Unico de la ley 27584 es aquella que se dicta Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. 4.3.- Son condiciones de admisibilidad de la medida innovativa las siguientes: La Inminencia de un perjuicio irreparable
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Costa Agustn. Citado por Tawil. Guido Santiago: Recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires, Ediciones Depalma 1990, Pg. 40.
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Monroy Galvez Juan, introduccin al proceso Civil, Temis 1996, pg 140

La alteracin de un estado de hecho o de derecho que vaya a ser sustento de la demanda Que, no sea posible aplicar otra medida precautoria prevista en el ordenamiento jurdico. 4.4.- Con el agregado de los recaudos comunes a cualesquiera medida cautelar: a) La verosimilitud del derecho invocado fumus boni iuris; entendindose que un derecho es verosmil cuando tiene apariencia o forma exterior de verdadero. Lo probable, es aquello que se puede probar que es verdadero. Lo certero, es aquello que es verdadero; por consiguiente, si para la decisin definitiva (sentencia) es menester lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensin, para dictar la medida cautelar slo es necesario persuadir que el derecho (pretensin principal), respecto del cual se pide cautela, es verosmil; b) El peligro en la demora, conocido tambin como periculum in mora, que es la constatacin por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que ste jams se ejecute con eficacia 3c) La contracautela 4.5.- Con lo antes expuesto, es del caso sealar que de faltar uno de los presupuestos antes referidos, es impedimento suficiente para dictar una medida cautelar en la forma solicitada. QUINTO.- ANALISIS DE LA RESOLUCION IMPUGNADA A LA LUZ DE LOS HECHOS: 5.1.- Si bien tratndose de una relacin laboral pblica, mediante el proceso contencioso administrativo, es posible la reposicin, empero ello tiene que ver con la demanda incoada con arreglo a la Ley 27584; siendo las pretensiones a demandar las siguientes: La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238 de la Ley N 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores." 5.2.- En el caso se trata de una medida cautelar fuera de proceso, la cual obedece a la urgencia al causar inminente el perjuicio que se quiere evitar con ella o potencial peligro en la demora (del proceso principal), sin embargo de la solicitud de medida cautelar obrante de
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MONROY GALVEZ, Juan F. Temas de Proceso Civil. La Medida Cautelar, La Excepcin, el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil de 1984. Ed. Librera Studium, Lima- Per, 1987, pp. 25,26,27, 29);

fojas treinta modificada a fojas sesenta y su subsanacin de fojas sesentiseis, no se indica de manera se puede razonar la urgencia o necesidad de la anticipacin del proceso, como tampoco indica, cul es la accin contencioso administrativa que va a incoar; siendo ello as la relacin instrumental de la solicitud cautelar no se materializa; la cual era exigencia que se vincule de forma inmediata con el proceso principal. 5.3.- Ahora bien, estando al caso concreto y, del examen de la medida cautelar pretendida, es de verse que si bien pudiera existir probabilidad mas no certeza en el derecho invocado, sucede lo mismo en cuanto al presupuesto periculum in mora, esto es, no se advierte de la demanda y recaudos la existencia de situacin alguna por la que el Juzgador pueda presumir que al momento de dictarse el fallo definitivo, sta no se pueda ejecutar de manera eficaz, pues el actor no invoca este presupuesto, con fundamento probatorio alguno. Situacin similar ocurre con el presupuesto referido al perjuicio irreparable. 5.4.- Que, siendo ello as, el de no concurrir los presupuestos de periculum in mora y, el perjuicio irreparable en la solicitud del Actor, que resultan por dems gravitantes, se tiene que sta debe ser desestimada, tanto ms si se advierte que la resolucin por la que concede la misma no guarda coherencia con lo solicitado, ya que la resolucin 2160 del 24 de agosto del 2010; no precisa despido alguno, y que estas medidas se encuentran ligados al proceso principal del cul dependen. 5.5.- Igualmente, si bien en el proceso contencioso administrativo se puede solicitar la medida innovativa, ello con el fin de reponer el estado de hecho y de derecho, cuya alteracin ser sustento de la demanda; sin embargo la resolucin impugnada, no precisa de que manera garantizara la eficacia de la sentencia a emitirse en el proceso principal, ni se ha especificado el monto de la contracautela que prev la concesin de la medida cautelar ordenada4. 5.6.- Con respecto a los agravios deducidos por la impugnante, respecto al concurso realizado y los medios probatorios respectivos, son presupuestos que deben de realizarse en el proceso principal. 5.7.- Igualmente lo respecto a la competencia referida por la demandada Direccin Regional de Educacin de Ica. 5.8.- Se recomienda al Juez de la causa, realizar mayor estudio en la concesin de medidas cautelares como la presente, as como control sobre sus subalternos, pues aparece que la notificacin se ha realizado luego de seis meses de haberse expedido, dificultando la defensa que prev el 139 inciso tercero de la Carta Magna y lo sealado en el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley de procesos contenciosos administrativos concordante con el artculo II del Cdigo Procesal Civil; bajo apercibimiento de mandarse copias a la oficina de control de la Magistratura. POR ESTAS CONSIDERACIONES:
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La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. (Art. 611 del C.P.C.)

REVOCAMOS: el Auto Apelado, contenido Resolucin nmero cuatro, del seis de diciembre del dos mil diez, que Resuelve declarar Procedente la medida Cautelar solicitada por don Aldo Saravia Tasayco contra la Direccin Regional de Educacin Unidad de Gestin Educativa Local de Chincha y la Direccin Regional de Educacin de Ica la que REFORMAMOS.Declarando IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por don Aldo Saravia Tasayco contra la contra la Direccin Regional de Educacin y la Unidad de Gestin Educativa Local de Chincha. DISPUSIERON que el secretario d cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; y, los devolvieron. S.S. MEZA MAURICIO ZARATE ZUIGA LENG DE WONG