Expte.

n 6821/09 Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas n 2 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Incidente de apelacin en autos Estigarribia, Federico Milcades y otro s/ infr. art. 189 bis CP, portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil apelacin

Buenos Aires,

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de octubre de 2010

Vistos: los autos indicados en el epgrafe. Resulta 1. La Sala II confirm la decisin de primera instancia que, pese a la oposicin de la fiscala, dispuso suspender del proceso a prueba a favor del Sr. Federico Milcades Estigarribia. 2. La titular de la Fiscala ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas n 2, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la resolucin reseada en el punto anterior. En su recurso sostuvo, resumidamente, que la decisin de la Cmara le generaba un gravamen irreparable porque transcurrido el plazo de prueba, realizadas las reglas de conducta y cumplidas las dems pautas legales, se declarara extinguida la accin, vedndose definitivamente el ejercicio de las pretensiones de esta parte (fs. 152). Adems seal, como motivos de agravio, que los jueces de Cmara mediante la resolucin cuestionada lesionaron el principio de legalidad al apartarse del texto de la ley aplicable (arts. 76 bis, CP y 205, CPPCABA), se arrogaron facultades propias del Ministerio Pblico Fiscal, vulneraron el debido proceso, el sistema acusatorio, el principio de imparcialidad y la divisin de poderes. Agreg que la construccin de una nueva norma de derecho no positivo decide definitivamente sobre el derecho del titular de la accin pblica, impidiendo su ejercicio futuro, con lo cual, en definitiva, se violan los derechos constitucionales del Ministerio Fiscal, impidindosele el acceso a la justicia (fs. 155).

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3. Del recurso de inconstitucionalidad se corri traslado a la defensa (fs. 172/189 de los autos principales) y la Sala II declar inadmisible el recurso interpuesto porque no atacaba una decisin definitiva ni equiparable a tal y, adems, porque no expona un caso constitucional (fs. 161/162). La Sra. Fiscal de Cmara interpuso recurso de queja (fs. 163/171) contra el auto denegatorio mencionado. En su escrito, solicit al Tribunal que declare el efecto suspensivo de la interposicin del recurso directo (fs. 170 vta./171). La Fiscala General Adjunta, al contestar la vista conferida, confirm esa solicitud (fs. 180 vuelta), al tiempo que propici que el Tribunal admitiera la queja e hiciera lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto. El Tribunal resolvi dar efecto suspensivo a la queja intentada (fs. 183/185). Fundamentos: El juez Jos Osvaldo Cass dijo: 1. Las cuestiones que se debaten en esta causa resultan sustancialmente anlogas, mutatis mutandi, a las tratadas y resueltas por el Tribunal in re Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP, expte. n 6454/09, resolucin del 8/9/2010. En consecuencia, me remito, en lo pertinente, a los argumentos y a la solucin que expres en el precedente citado, del que se agregar copia para que forme parte de este nuevo pronunciamiento. 2. La resolucin que propongo para el caso en nada desatiende lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Acosta (Fallos 331:858), invocado por los diferentes sujetos procesales del caso. En aquel precedente, el Tribunal cimero se limit a descalificar por arbitraria la interpretacin efectuada por los jueces, quienes haban considerado que la pena sobre la que deba examinarse la procedencia del instituto de la suspensin del juicio a prueba de acuerdo a lo establecido por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en pleno, al resolver el caso Kosuta, Teresa R. s/ recurso de casacin, sentencia del 17/8/1999 era la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos (Fallos: 331:858, considerando 5). Tal criterio no puede conducir inexorablemente, sin ms, a una separacin de los prrafos del art. 76 bis del CP que permita afirmar, desvirtundolo, que el requisito del consentimiento fiscal estipulado en el cuarto apartado de dicho artculo no sea imprescindible en todos los supuestos en los que vaya a suspenderse el juicio a prueba; as como
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tampoco podra afirmarse razonablemente que en los casos en los que la pena en expectativa, en abstracto, sea mayor a la de tres aos de reclusin o prisin, no deba estarse tambin al cumplimiento de los restantes requisitos especificados en los primeros tres prrafos del art. 76 bis, CP vg. solicitud del imputado u ofrecimiento de hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible. Sobre el punto, comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el doctor Luis Francisco Lozano en el punto 7 del su voto en el expediente Benavidez, ya citado. 3. Por las razones que dejo expuestas, en atencin a que no existen cuestiones de hecho y prueba controvertidas y a lo previsto en el art. 31 de la ley n 402, corresponde: a) hacer lugar a los recursos de queja y de inconstitucionalidad planteados por el Ministerio Pblico Fiscal; b) revocar la sentencia recurrida, y c) dejar sin efecto la suspensin del juicio a prueba con relacin al seor Estigarribia, debiendo continuar el trmite de las actuaciones segn el impulso que recibieren, conforme la regulacin aplicable. As lo voto. El juez Luis Francisco Lozano dijo: Adhiero al voto del juez de trmite, Jos O. Cass, en atencin a que, como destaca, la cuestiones debatidas en autos son sustancialmente anlogas a las tratadas en el precedente Benavidez que cita, por lo que corresponde remitirse a los fundamentos expuestos en esa oportunidad. Comparto tambin las apreciaciones realizadas por el Dr. Cass en el punto dos de su voto. Slo entiendo pertinente sealar que en Acosta, la CSJN, al describir la interpretacin que descart por arbitraria, dijo que la sentencia impugnada haba sostenido que la conformidad fiscal con la procedencia de la suspensin del proceso no era vinculante y que ...al prever dicha figura en abstracto y en su mximo una pena de seis aos de prisin, el beneficio se torna improcedente, pues supera el lmite de tres aos de prisin que impone el art. 76 bis, 1 y 2 prrafos del Cdigo Penal (el subrayado me pertenece). Sin perjuicio de lo destacado por mi colega, en ese contexto, las referencias del mximo tribunal federal a un derecho a obtener una suspensin del proceso a prueba no pueden ser ledas con independencia de la circunstancia de que en el caso exista una voluntad fiscal favorable a la concesin del beneficio y que era el juez quien se haba negado a otorgarlo con base en una interpretacin de la ley que la Corte Suprema desech por errada. As, las cosas, del precedente mencionado no puede extraerse una conclusin contraria a la solucin adoptada por este Tribunal en Benavidez.

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La jueza Ana Mara Conde dijo: En lneas generales, suscribo el voto del seor juez de trmite, doctor Jos Osvaldo Cass, y comparto los desarrollos contenidos en el voto de mi colega el doctor Luis Francisco Lozano. A todo evento, corresponde sealar que la decisin que suspende el juicio a prueba a pesar de la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal no tiene el mismo alcance o efecto para ste, que las consecuencias que proyectara aquella otra decisin que no hace lugar a la probation a pesar de la intencin del imputado de acogerse a ese beneficio. Ello as, porque, en un caso, se le impide la continuacin del trmite procesal de acuerdo a su discrecionalidad tcnica al funcionario encargado de llevar adelante e impulsar aquel trmite, mientras que, en el otro, el proceso contina al margen del comprensible disgusto del sujeto imputado de acuerdo a los cauces normales propios de cualquier juicio penal y hasta su terminacin. En palabras muy simples, para el Ministerio Pblico Fiscal la decisin que concede una probation en contra de su voluntad constituye una que culmina el proceso y cierra toda discusin al menos de manera momentnea, pero con previsible grado de certeza si el imputado cumple satisfactoriamente su compromiso, mientras que, para el encartado, la decisin que la deniega no proyecta ms consecuencias que la continuacin del trmite y de toda discusin que corresponda o no llevar a cabo. Dicho esto, la eventual equiparabilidad a sentencia definitiva (art. 27, ley n 402) de una y otra decisin segn quien la recurre parece encontrarse subordinada a circunstancias de distinta naturaleza: el gravamen irreparable para el Ministerio Pblico Fiscal estar presente slo cuando sea verificable un razonable inters en que un determinado proceso contine y se sustancie el juicio; mientras que para el imputado ese perjuicio slo estar presente en el supuesto de que se le hubiera denegado la posibilidad de acogerse a este beneficio de manera irrazonable o manifiestamente infundada y, por lo tanto, se pretenda la realizacin de un juicio que resulte innecesario o absurdo. En el precedente Benitez (23/05/07) consider que la interpretacin de los jueces de la Sala III del tribunal a quo, sobre el instituto legal previsto en el art. 76 bis del CP, en virtud de la cual entendieron que era vinculante el dictamen del fiscal acerca de la inconveniencia de otorgar una suspensin del juicio a prueba con relacin a aquel encartado fundada en razones de poltica-criminal que aconsejaban no otorgar[la] que vale recordar no haban sido compartidas pero s fueron considerad[a]s por ellos como un obstculo serio, razonado y suficiente para no conceder el beneficio solicitado, no desvirtuaba el texto de la ley, ni resultaba injustificado o constitucionalmente intolerable para ese imputado. En esa oportunidad conclu que en la medida en que un fiscal expres[ara] fundamentos suficientes (o incluso opinables), corresponda dar virtualidad a su negativa en el caso concreto, toda vez que en mi concepto la manera como debe impulsarse la accin o dejar de hacerlo es una atribucin exclusiva del rgano requirente y
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[e]l control que efectan los jueces sobre los fundamentos del [Ministerio Pblico Fiscal], no debiera importar tanto como desplazarlo en ese ejercicio () [ya que de] lo contrario, bastara con que un magistrado no compartiera tales argumentos, o directamente prescindiera de stos (), para desnaturalizar el contenido del instituto y el alcance de su funcin dentro del proceso penal. En la actualidad, esta misma interpretacin ha sido consagrada por el legislador local en el art. 205 del Cdigo Procesal Penal (ley n 2303) cuya constitucionalidad no ha sido ni siquiera controvertida en cuanto establece que [l]a oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, fundamentada en razones de poltica criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, ser vinculante para el Tribunal. El parmetro para dar virtualidad a aquella negativa, en sintona con lo que expres en el precedente mencionado en el prrafo que antecede, es que existan y se den razones relacionadas con el caso concreto y que permitan conocer, o, al menos, deducir, en qu consiste o se funda la conveniencia de que se sustancie el juicio conveniencia que, por cierto, no puede provenir de un examen abstracto o general que resulte insuficiente por s slo para dar sustento a una oposicin fundamentada en la causa concreta y que termine por vaciar de contenido a la frase razones de poltica criminal, desde que tales razones algo habrn de explicar acerca de la situacin puntual de un determinado sujeto, sobre las particularidades o circunstancias en las que tuvo lugar un determinado suceso o acerca de la impertinencia de resolver el conflicto mediante una salida alternativa al juicio oral y pblico. La eventualidad de que el fiscal promueva la realizacin de un juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna, o su suspensin a prueba, no implica reconocerle facultades discrecionales que de cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a los principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts. 13.3, 124 y 125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan su actuacin dentro de los procesos de naturaleza penal que tramitan en la jurisdiccin local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal cuentan con cierto margen de discrecionalidad margen que se vincula de manera directa con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad que, se presupone, deben guiar su actuacin procesal para definir el curso de accin que debe seguir un determinado proceso en funcin de los hechos que han investigado y que, si corresponde, tendrn que demostrar. En el caso, el fiscal de primera instancia que intervino en la audiencia afirm que el instituto no es de aplicacin automtica sino que hay que analizar cada caso en particular, () es decir [que] el Sr. Estigarribia tena en su poder un arma () en su rionera, en una zona con afluencia de pblico y en horas de la noche () [y] la Defensa no pudo acreditar que el arma que llevaba fuera con fines lcitos () en funcin de las constancias agregadas al legajo (fs. 121 vta.); constancias que dan cuenta que la polica observ en la interseccin de las calles Santiago del Estero y Pavn [esto es, ms all de que los jueces de mrito duden en
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cuanto a tal concurrencia masiva, a escasas cuadras de las estaciones de trenes y mnibus ubicadas en el barrio porteo de Constitucin] a dos personas del sexo masculino a bordo de un ciclomotor () [que] no posea chapa patente y () [sin] sus cascos colocados, [frente a lo cual ] el personal preventor se acerc a labrar las actas de infraccin (), se le solicit la documentacin pertinente a la persona () -que finalmente result ser el Sr. Estigarribia- quien extrajo de su rionera el arma de fuego () [y la] dej caer al suelo (cfr. el relato de los hechos relevantes en el requerimiento de juicio fs. 3 vta. y en el recurso de apelacin fs. 124 vta. que se presentaron, respectivamente, antes y despus de la precitada audiencia; lo destacado me pertenece). En resumen, cualquiera que sea el acierto o desacierto de la hiptesis de investigacin seguida por el Ministerio Pblico Fiscal o de las estrategias probatorias que no pudo desplegar, como consecuencia de esta suspensin del juicio a prueba resuelta contra su expresa voluntad, lo cierto es que esos fundamentos pueden ser calificados como opinables (in re, Bentez), pero bajo ningn concepto pueden ser reputados de inexistentes o desvinculados con este sumario. Dicho de otra manera, las apreciaciones manifiestamente sobrevaluadas acerca de las circunstancias que rodearon al hecho que (a fs. 150 vuelta) los distinguidos integrantes de la Sala II atribuyeron al rgano acusador, en esta causa no pasan de ser una particular forma de subrogar al Ministerio Pblico Fiscal en su funcin adelantndose injustificadamente en la valoracin de aspectos materiales de una imputacin que en todo caso debi ser objeto de prueba y contradiccin, constituyendo tal subrogacin un desconocimiento del sistema acusatorio, del principio de imparcialidad y del debido proceso. Los fundamentos desarrollados por el titular de la accin por lo tanto, sin ms aditamentos, constituyen un obstculo serio, razonado y suficiente como para no otorgar el beneficio que se solicita, toda vez que importan una valoracin procesal global del imputado y de las caractersticas del delito (concreto) que aqu se le atribuye, valoracin surgida a partir de un minucioso estudio del caso por parte del representante del Ministerio Pblico Fiscal (Toledo, 28/10/09); minucioso estudio, que, aun en el supuesto de que finalmente resulte incorrecto o exagerado, deber ser validado o no por los magistrados de la causa al momento de dictar la sentencia que se expida sobre su mrito. Por lo expuesto, voto por hacer lugar a los recursos interpuestos por la titular de la accin que, en este caso, ha demostrado tener un razonable inters en que el proceso no sea suspendido, revocar la decisin en crisis en cuanto fue materia de agravio y ordenar la continuacin del trmite. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo: 1. La situacin planteada en autos es equivalente a la resulta en autos Benavidez (expte. n 6454/9, res. del 08/09/10). Tal como ocurriera en
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dicha oportunidad, la queja obrante a fs. 163/171 si bien fue interpuesta por escrito, en trmino y ante el Tribunal (art. 33 de la ley n 402) debe ser rechazada. La Sra. Fiscal de Cmara no ha logrado conmover los argumentos que llevaron a la Cmara a denegar su recurso de inconstitucionalidad, ni da fundamentos suficientes para sustentar sus afirmaciones. 2. El recurso de inconstitucionalidad fue declarado inadmisible porque no estaba dirigido contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal (fs. 161/162 vuelta). La quejosa no da razones que permitan comprender por qu el caso le producira un dao que merezca reparacin inmediata. Se limita a afirmar que la sentencia que concede una suspensin del proceso a prueba le genera un perjuicio de imposible reparacin ulterior ya que permite que eventualmente se extinga la accin penal (fs. 164) y a enumerar una serie de principios constitucionales. 3. En sntesis, la queja debi explicar en qu consistira el dao cuya reparacin la Fiscala califica de urgente, y no lo hizo, lo que basta para tornarla inadmisible en el marco de las disposiciones de la CN y de la CCBA, segn las cuales las garantas del procedimiento penal no estn concebidas para proteger al Estado de s mismo, sino para y en favor de los imputados. 4. Por lo expuesto voto por rechazar la queja. Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayora, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Hacer lugar al recurso de queja agregado a fs. 163/171. 2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 152/160, revocar la sentencia de Cmara, del 01/09/09, y dejar sin efecto la suspensin del juicio a prueba, debiendo continuar el trmite de las actuaciones segn el impulso que recibieren. 3. Agregar a este expediente copia de la resolucin dictada por este Tribunal el da 08/09/10 en los autos Ministerio Pblico Fiscala ante la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Benavidez, Carlos Maximiliano s/ infr. art. 189 bis CP, expte. n 6454/09.

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4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
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