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El valor del silencio en la formacin del contrato de consumo, desde el anlisis econmico del derecho

Por Sebastin Gabriel Arruiz *

1. El silencio Sabemos que con slo pensar en el silencio nos envuelve una sensacin que tiende a relajarnos y entregarnos al sueo, pero nos propondremos hacer el esfuerzo de combatir esa tentacin y mantenernos despiertos para elaborar y leer estas breves lneas.El silencio es importante en distintos aspectos de la vida y del pensamiento humano. Es indispensable para descansar, facilita la meditacin y la reflexin, lo procuran los cazadores cuando acechan a su presa, etc. En la Antigua Grecia, los pensadores presocrticos encontraban en el silencio la explicacin de la armona en el universo.[1] Quienes aprecian la msica clsica explican que la delicia de la 5 Sinfona de Beethoven no reside en la meloda bsica ("tatatatan") sino en los espacios de silencio que se suceden de un pasaje a otro de la meloda.Del mismo modo, el silencio ocupa un lugar importante en el anlisis jurdico: es profundamente estudiado por el Derecho Procesal[2], el Derecho Administrativo[3], el Derecho Penal[4], el Derecho de los Contratos[5], etc.La palabra es aquello que nos caracteriza y nos diferencia de nuestros hermanos menores los animales. Pero el silencio (al menos el que es jurdicamente relevante) exige mucho ms que simplemente no pronunciar palabra alguna, significa adems no realizar accin ni comunicar mensaje por ningn medio (signo o gesto). En este sentido el Cdigo Civil argentino distingue las maneras de declarar voluntad: declaracin de voluntad expresa y tcita.Es expresa la voluntad que se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos.[6] Es tcita la voluntad que surge de actos que permitan inferirla con certidumbre.[7] En cambio el silencio es abstenerse de realizar cualquier tipo de accin.En fin, el silencio es hacer absolutamente nada de nada.2. Regla general: el silencio no constituye manifestacin de voluntad En principio, el silencio no constituye una manifestacin de voluntad del silente. El silente no emite opinin, ni decide, ni declara cul es su deseo o voluntad. Es decir, quien calla no otorga (ni rechaza).Sin embargo, a veces el Derecho crea una ficcin por la cual se le otorga un sentido a la inaccin del silente. As se establece que en ciertos casos el silencio se tendr como negacin del reclamo de un particular, o como reconocimiento de la documentacin o de los hechos que se le atribuye, o como rechazo de una oferta, etc. En ocasiones esta ficcin es favorable al sujeto que se mantiene en silencio, pero otras veces no.3. Excepcin: la obligacin (rectius: carga) de pronunciarse Una de las excepciones ms importantes que recepta el ordenamiento jurdico argentino es la norma segn la cual el silencio constituir manifestacin de voluntad cuando exista una obligacin legal de expedirse.[8] Esta regla, que existe en nuestro Cdigo Civil desde su redaccin originaria dio lugar a intensos debates en torno a su interpretacin. El Cdigo Civil argentino fue redactado por Dalmacio Vlez Sarsfield y sancionado a libro cerrado en 1869. Este dato es importante para entender porqu se utiliz impropiamente el trmino "obligacin" cuando en realidad debi decirse "carga" de expedirse. Nos permitiremos proponer una relectura de esta norma a partir de las enseanzas que recib de mi padre.[9] 3.1. Los tres imperativos del Derecho En 1936 James Goldschmidt public su "Teora General del Proceso" en la que expuso el concepto central de su tesis: la carga, que dio lugar al tro de imperativos y fue un aporte muy importante no slo para el Derecho Procesal sino para el Derecho a secas. Unos aos atrs ya haba elaborado esta idea, pero lo cierto es que cuando Vlez redact nuestro Cdigo Civil, no conoca esta idea de carga porque no exista ese concepto ni siquiera en estado embrionario.James Goldschmidt clasifica los imperativos, principalmente, segn cul sea la consecuencia que acarrea su incumplimiento: el incumplimiento de un deber deriva en la aplicacin de una sancin, el de una obligacin habilita su ejecucin forzada y el de una carga acarrea un perjuicio propio del incumplidor. Por ello, se conoce a la carga como

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el imperativo del propio inters.Si trasladamos esta clasificacin al silencio y sus efectos, necesariamente tenemos que descartar que haya una "obligacin" de expedirse. Nadie puede ser forzado a hablar o realizar una actividad propia, el nico mtodo tristemente conocido para lograr ese fin es la tortura y no podemos concluir que la ley de un estado de Derecho impone una obligacin con sustento en un medio de esta naturaleza. Es decir, nunca un sujeto puede estar obligado a expedirse.En algunas oportunidades romper el silencio constituye un deber. As, el juez tiene el deber de resolver las controversias que se le presentan, el testigo tiene el deber de declarar, el funcionario pblico tiene el deber de responder las peticiones que hacen los particulares, etc. Este incumplimiento har sufrir una sancin al infractor (destitucin, prisin, etc), pero de ningn modo puede inferirse de ese silencio una declaracin de voluntad ficta. Cul podra ser el sentido de esa declaracin? Habra que entender que hizo lugar a la demanda o que la rechaz, que vio al imputado matar a otro o que no lo vio, que autoriz la peticin del particular o que no? Salvo que exista una regla de determine a priori el sentido que cabe asignarle al silencio en estas circunstancias, no se le podr otorgar ningn sentido ya que los sujetos no tienen ningn inters en la declaracin que deben hacer, porque estn cumpliendo una funcin y su declaracin slo es relevante para los terceros. All el problema an no estar resuelto y se necesitar una declaracin de voluntad expresa.Descartadas las dos alternativas anteriores para interpretar el art.919 del Cdigo Civil, slo nos resta pensar que la decisin de emitir declaracin de voluntad constituye una autntica carga y la solucin es tan simple como impactante: donde dice "obligacin" hay que leer "carga".[10] Desde la ptica del Anlisis Econmico del Derecho (AED), si consideramos a las normas como incentivos tiles para guiar la conducta de los sujetos, podemos afirmar que tanto el deber como la carga generan incentivos que va a ponderar cada sujeto al momento de decidir si cumple o infringe con las reglas.Si se trata de un deber, el valor o costo de la sancin que le provocar la sancin por incumplimiento de un deber ser una de las variables a considerar. Y si se trata de una carga, tendr en cuenta el beneficio que dejar de ganar o el perjuicio sufrir si no la cumple.[11] En cambio, si pesa sobre el sujeto una obligacin, entonces esa ponderacin pierde relevancia. nicamente podr decidir si cumple espontneamente, pero si no lo hace, igualmente terminar haciendo la conducta que prescribe la obligacin porque se la ejecutar de manera forzada.Esto creemos que es asimilable (aunque no igual) a un concepto que ide Calabresi[12] en materia de daos: general y specific deterrence.Una medida se clasifica como de "general deterrence" cuando impone un costo a la conducta de las personas que tendrn que elegir qu hacer, y para ello evaluarn los beneficios y perjuicios o costos que implicar su decisin.[13] Por el contrario, una medida de "specific deterrence" sustrae la decisin de las manos del potencial daador y materializa mediante la fuerza la conducta indicada por el Derecho.[14] A nuestro modo de ver, lo primero resulta asimilable a la situacin de un sujeto sobre el cual pesa un deber o una carga y lo segundo es similar a un sujeto que est obligado.-

4. El silencio en la formacin del contrato[15]


Parece verdad de Perogrullo, pero igualmente creemos til recordar que para la formacin de un contrato son necesarios dos sujetos: uno que realiza una oferta de contratacin y otro que es el destinatario de esa oferta. Tambin es requisito indispensable que el destinatario sea libre para decidir si contrata o no.En un modelo simple, en el que no puede ser modificada la oferta, una vez que el destinatario decide que quiere contratar realizar aquello que sea necesario para perfeccionar el contrato. Se podra decir que en ese momento el destinatario tiene la carga de ajustar su conducta a la regla que indica cmo se perfecciona un contrato. En cambio, si no quiere contratar, entonces tendr la carga de hacer lo que sea necesario para evitar el perfeccionamiento del contrato.Entonces, el destinatario tiene tres alternativas frente a la oferta segn cul sea su inters: responder "quiero contratar" (aceptar), responder "no quiero contratar" (rechazar) o mantenerse en silencio (?).Qu sentido hay que asignarle a ese silencio? Eso depender de una regla previamente establecida al efecto, pero existen slo dos mundos posibles: aceptacin o rechazo.-

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Ahora explicaremos, cules son las consecuencias que producen estas dos alternativas, a la luz de la teora de juegos. Imaginemos que tenemos dos potenciales contratantes y que cada uno actuar en funcin de lo que haga el otro. El oferente puede hacer una oferta o no hacerla, y el destinatario puede aceptarla, rechazarla o callar.4.1. El silencio como rechazo de la oferta Si el silencio significa rechazar la oferta, entonces el destinatario nunca emitir una respuesta negativa. Si no quiere contratar y sabe de antemano que no hacer nada significa no contratar, obtendr el mismo objetivo si se mantiene en silencio que si rechaza expresamente. El rechazo expreso le insumir algn esfuerzo, por ms pequeo que sea, y por ello maximizar su bienestar si no hace nada.En cambio, si desea contratar, no tendr otra alternativa que emitir una declaracin expresa de aceptacin.En este caso el destinatario tiene la carga de aceptar expresamente la oferta (si desea aceptarla). En cambio, no tiene la carga de rechazar (aunque desee rechazarla) porque se aprovecha del silencio.Conforme a esta regla es que el destinatario nicamente decidir contratar, si el valor que le asigna al objeto del contrato es mayor a la suma del precio que tendr que pagar por la cosa y el costo de emitir la respuesta de aceptacin. El problema es que se crea un costo adicional que puede llegar a obstaculizar ciertas transacciones deseadas por el destinatario, por ejemplo, aquellas en que el costo de contestar hace traspasar el umbral para convertir en antieconmico el contrato para l.4.2. El silencio como aceptacin de la oferta Si el silencio significa aceptar la oferta, entonces el destinatario nunca aceptar expresamente. Si quiere aceptar y sabe de antemano que sin hacer nada estar en el mismo escenario que si acepta, se aprovechar nuevamente del efecto del silencio y tendr por perfeccionado el contrato sin ningn esfuerzo.En cambio, si no quiere contratar, la nica alternativa que le queda es rechazar expresamente la oferta.En este caso el destinatario tiene la carga de rechazar expresamente la oferta (si desea rechazarla). En cambio, no tiene la carga de aceptar (aunque desee aceptarla) porque el silencio por s solo perfeccionar el contrato.Por eso, el destinatario slo rechazar aquellas ofertas en que el valor del objeto del contrato sea para l menor a la suma del precio que deber pagar por la cosa y el costo rechazar expresamente.Esto ocasiona un grave inconveniente sobre el que volver ms adelante: el destinatario puede terminar soportando contratos no queridos cuando le resulte ms costoso rechazar la oferta que aceptarla silenciosamente. Eso ser frecuente cuando el costo de rechazar expresamente sea muy elevado o bien cuando el valor de la prestacin sea muy pequeo.5. Efectos del silencio en los contratos en general En el ordenamiento jurdico argentino, el principio general es que el silencio frente a una oferta significa su rechazo. Esta es una consecuencia clara del art.919 del Cdigo Civil y tambin lo afirma categricamente la doctrina.[16] Sin embargo, sujetos libres en pie de igualdad pueden tranquilamente pactar que en el futuro el silencio asumir efectos diferentes a los que establece la regla general. Es decir, pueden las partes celebrar un contrato que regir sus futuras negociaciones. No hay ningn obstculo normativo para ello, por lo que el silencio puede implicar la aceptacin de una oferta, si as lo acuerdan previamente las partes.Aunque no haya un pacto expreso para darle al silencio un efecto diferente a la regla general, a veces, igualmente es posible inferir esa pauta a partir de la conducta previa de las partes. Si las partes a lo largo de una relacin prolongada, constantemente realizaron transacciones sin que haya aceptaciones expresas, puede interpretarse que tcitamente interpretaron el silencio constituye aceptacin de la oferta (ej: proveedor que descarga peridicamente mercadera en el depsito de su cliente, sin que el cliente diga nada y luego paga su precio). Esa prctica reiterada, pacfica y tcitamente aceptada por las partes, impide que uno pueda escudarse en el silencio para desconocer la existencia del contrato, ya que eso ira en contra de sus propios actos. La parte que quisiera aprovechar el silencio para liberarse de su compromiso (entregar la cosa, pagar el precio, etc) so pretexto de que no acept expresamente la oferta, violara el principio de buena fe y afectara las verosmiles expectativas de la otra parte.[17] 6. Efectos del silencio en el contrato de consumo

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6.1. La Ley n24240, de Defensa del Consumidor (LDC) Existe una nota saliente en las relaciones de consumo que sealan prcticamente todos quienes se decidan a estudiarlas. Esa nota es la desigualdad entre las partes que intervienen. Puede decirse que la mayora de los consumidores o usuarios se encuentran en una situacin de inferioridad frente a los productores o prestadores de servicios (empresas, empresarios, estado, etc). Esa inferioridad puede ser de distintos tipos: de riqueza, de informacin disponible, de libertad de decisin, etc. Muchos institutos del Derecho del Consumidor morigeran esa desigualdad, sin llegar a reequilibrarla.Una de las tantas manifestaciones de lo expuesto es el art. 35 de la LDC de Argentina[18], que prohbe exigir una respuesta negativa expresa del consumidor para que no se perfeccione un contrato.6.2. Casos en que el silencio funciona de facto como aceptacin Hasta aqu est todo muy lindo, qued bien claro que el silencio como regla general no crea contratos, que particularmente en las relaciones de consumo la regla es an ms estricta y pareciera que todo eso es bueno. Pero quienes nos interesamos en el Anlisis Econmico del Derecho, nos preocupamos por las implicancias que tienen las normas en el mundo de la realidad.[19] Las normas no son meros juguetes vistosos, son instrumentos que tienen repercusiones relevantes sobre la conducta de las personas y sobre la riqueza social.Por eso, el estudio de este tema no puede finalizar con repetir la frmula de que "si hay silencio del consumidor, entonces debe ser que no hay contrato". Tenemos que ver si eso es as en los hechos, y en su caso, en qu medida se verifica en la prctica el cumplimiento de la regla y en qu medida no. Debemos analizar el enforcement[20] de la regla y los remedios que podemos utilizar al respecto. Intentaremos esbozar algunas aproximaciones en ese sentido.No todo es color de rosas. A pesar de la categrica regla del art. 35 LDC, existen muchos casos en que se convierte en letra muerta. Como explicaba en el punto 4.2., a veces la aceptacin silenciosa termina siendo el mal menor para el destinatario de la oferta. El destinatario sigue siendo libre para rechazar la oferta, pero si asumimos que es un sujeto racional que intentar maximizar su beneficio, siempre preferir soportar ese mal menor y as se ver obligado por las circunstancias a ingresar en una relacin contractual. Una oferta realizada con esas caractersticas es una clara induccin a la contratacin forzosa.Mencionaremos slo algunos casos de este estilo que han terminado en los estrados judiciales: empresa proveedora de televisin por cable que enva una revista junto con la factura mensual y agrega su costo a la cuota[21]; entidad bancaria que brinda un nuevo servicio al titular de una caja de ahorro y se lo debita automticamente de su cuenta[22]; empresa de medicina prepaga que modifica unilateralmente el servicio que redunda en mayores costos para los usuarios[23]; entidad financiera que debit automticamente de la cuenta de sus usuarios un seguro por extraccin forzada en cajeros automticos y por extravo de tarjetas de crditos[24]; y muchos otros casos ms.En todos los casos mencionados, se transfiere de facto al destinatario de la oferta la carga de rechazarla expresamente. Si el destinatario se queda en silencio y no se queja para nada porque confa en la regla clara del art.35 LDC, le seguirn brindando la prestacin no deseada y le seguirn descontando los importes impuestos. All, la regla queda solamente en el mundo de las ideas o del deber ser.7. Remedios legales En esta oportunidad no hemos demostrado, cules son los efectos que ocasionan las maniobras abusivas sealadas en el punto anterior, lo que excedera los lmites de este trabajo. Asumir como hiptesis que las consecuencias son indeseables y simplemente intentar describir muy brevemente algunas herramientas jurdicas que pueden ser tiles para morigerar estas prcticas que dan lugar a contratos compulsivos. No obstante, esta aproximacin se inserta dentro de la preocupacin ms genrica acerca de las decisiones oportunistas de los agentes en las relaciones de consumo[25].7.1. Nulidad de clusulas abusivas Para que el pacto valga como ley para las partes, es presupuesto indispensable que ambas se encuentren en condiciones de disponer libre y autnomamente de su voluntad. Conforme a lo explicado en el punto 6.1., es frecuente que los consumidores se hallen en una situacin de inferioridad respecto de los vendedores. La informacin que dispone y el poder de decisin del consumidor son fcticamente menores. Por ello, la LDC establece que las clusulas abusivas que se inserten en un contrato de consumo en contra del consumidor se reputarn como no escritas y carecern de eficacia[26]. Es decir, por ms que el consumidor firme un contrato en el

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que atribuye al silencio el valor de una aceptacin, esa clusula es nula porque contradice lo especficamente dispuesto en el art.35 de la LDC a favor de los vendedores o prestadores de servicios.De todos modos, este remedio no sirve para los casos en los que el efecto del silencio es totalmente de facto, cuando el silencio se impone como aceptacin por la fuerza de las circunstancias de hecho y sin ningn tipo de pacto previo al respecto.7.2. Responsabilidad por daos[27] Cuando un sujeto rechaza una oferta lo hace precisamente porque considera que si la acepta estara en peores condiciones. Si se verifica que el consumidor quera rechazar la oferta y no lo hizo expresamente porque confi en la regla del art.35 LDC, pero el oferente obr frente al silencio como si hubiera aceptado y hace efectiva las prestaciones, entonces el destinatario sufre un dao. Ser difcil determinar la cuanta del dao en el caso concreto y puede ser que ese dao sea muy pequeo (o no), pero algn dao existir.El consumidor puede exigir que se deje sin efecto la operacin que ocurri en los hechos. Pero si el consumidor recibi algn beneficio concreto (no un mero beneficio eventual) por esa transaccin que no consinti y pretende dejarla sin efecto, entonces deber restituir aquello en cuanto se benefici. De otro modo habra un enriquecimiento sin causa del consumidor. No se puede anular el negocio nicamente en la parte que perjudica al consumidor y subsistir en la parte en que lo beneficia: o hay un contrato vlido o no lo hay.En fin, si el consumidor rechaza la oferta expresamente por la advertencia del oferente que impuso esa regla unilateralmente (en contra del art.35 LDC), el dao que sufre consiste en los gastos y dems molestias para emitir la contestacin de rechazo; si el consumidor se mantiene en silencio y el oferente se comporta como si se hubiera perfeccionado la transaccin, el dao que sufre consiste en los importes que le detraiga el oferente, los gastos necesarios para dejar sin efecto la operacin, menos los beneficios concretos que haya obtenido el consumidor (ej: si recibi una cosa, deber restituirla).La responsabilidad civil con las consiguientes indemnizaciones que pueden asumir los sujetos que pretendan beneficiarse con estos ardides, es un instrumento til para disuadirlos, pero no es suficiente para limitarla a niveles ptimos. Recordemos que me refiero a casos en los que un sujeto tuvo incentivos insuficientes para rechazar expresamente una oferta. Si no se molest en responder expresamente que no quera un producto o un servicio, parece bastante probable que tampoco tendr incentivos suficientes para entablar una demanda de daos y perjuicios tendiente a obtener una eventual indemnizacin. Por ello, suele ocurrir que los consumidores aceptan estoicamente el dao, las empresas se salen con la suya, escapan a su responsabilidad y continan lucrando con el silencio de los consumidores.7.3. Sistemas administrativos de compensacin de daos y controles por la autoridad de aplicacin La ltima reforma de la LDC[28] introdujo un mecanismo por el cual los consumidores pueden acudir a un ente administrativo especializado, para que determine la existencia de un dao y ese mismo organismo puede obligar al proveedor que caus el dao a resarcirlo (bajo ciertos lmites cuantitativos). Esa decisin es susceptible de revisin judicial y aquello que se pague por ese motivo ser deducido de eventuales indemnizaciones posteriores.[29] No ingresaremos en los enormes debates que este nuevo instituto ha dado lugar en torno a su interpretacin y aplicacin. Simplemente sealaremos que esta va parece ser menos costosa y requiere menos esfuerzos para los consumidores al momento de realizar un reclamo por infracciones de los proveedores. Parece que les resultar ms barato y ms fcil que promover una accin procesal. Esta es una manera de paliar esa falta de incentivos por la que los consumidores no reclaman. Si es ms fcil o menos costoso, entonces ms consumidores van reclamar por la defensa de sus derechos y menos empresas podrn beneficiarse del silencio como aceptacin de la oferta.De todos modos habr que observar cmo funciona global y realmente este instituto incipiente. Por ms que se demuestre que con su implementacin se reduzcan ciertas maniobras abusivas, tambin habr que ponderar los costos operativos que insume el sistema y otros costos colaterales.Por otro lado, la autoridad de aplicacin tambin tiene atribuciones para controlar de oficio o a partir de denuncias, el efectivo cumplimiento de la LDC y establecer sanciones de diversa ndole a los proveedores que violen los derechos de los consumidores. La efectividad de estas atribuciones administrativas de contralor resultan de gran importancia para disuadir en este tipo de maniobras abusivas como las que comentamos, podra ser la aplicacin de multas por contratacin compulsiva.7.4. Ampliacin de la legitimacin activa Otro instrumento para facilitar los reclamos (esta vez judicialmente) consiste en la ampliacin de la legitimacin procesal para actuar en juicio. Muchos sujetos sufren estos tipos de daos de manera bastante homognea. El

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proveedor que exige una respuesta expresa al consumidor frente una oferta, bajo apercibimiento de tener por perfeccionado el contrato, es muy probable que realice la misma oferta a un nmero muy grande de personas. En los grandes nmeros es donde el vendedor o el prestador de un servicio encontrarn rdito a esta actitud, por lo que la oferta afectar seguramente de manera bastante homognea a un nmero grande de sujetos.[30] Hay fuertes controversias terminolgicas en torno a la clasificacin de este tipo de daos "colectivos", "difusos", "grupales homogneos", "supraindividuales", etc. pero las discusiones tambin son conceptuales.[31] En Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994 se incorpor en el art.43 de nuestra Constitucin Nacional (CN) un amparo tendiente a la proteccin de los "derechos de incidencia colectiva".[32] A pesar de ello, no fueron muy frecuentes ni claras las actuaciones en las que se admiti la procedencia de esta figura. En el ao 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina (CSJN) admiti la legitimacin de un particular que promovi una accin de amparo tendiente a cuestionar la constitucionalidad de una ley que autorizaba ampliamente las intervenciones de comunicaciones telefnicas y de Internet, en el fallo Halabi[33] que seguir dando mucho que hablar a la doctrina y a la jurisprudencia.En lo que respecta al Derecho del Consumidor, el art.43 de la Constitucin Nacional (CN) especficamente legitima a las asociaciones de consumidores a reclamar por esta va del amparo en defensa de los derechos de los consumidores.Parece plausible sostener que los costos y esfuerzos que insumen muchas acciones individuales, son ms grandes que un solo reclamo por un grupo especialmente dedicado al efecto (las Asociaciones de Consumidores, por ejemplo) o que el reclamo de un sujeto que decidi reclamar por s y a favor de todos los que se encuentran en la misma situacin (el "afectado", por ejemplo un consumidor).Por ello, la ampliacin de la legitimacin activa para entablar acciones procesales, puede contribuir a incentivar los reclamos porque grupos de sujetos podran aunar fuerzas, distribuir costos y esfuerzos para realizarlos.Es un tema complejo que amerita una detenida evaluacin de sus repercusiones concretas, especialmente en cuanto a las complicaciones administrativas y procesales que acarrean estos "procesos colectivos", y tambin dista mucho de ser pacfico el tema desde la teora general del proceso. Pero vale la pena continuar trabajando para pulir el diseo y el anlisis.7.5. Presuncin de gratuidad de productos o servicios no solicitados por el consumidor Hay quienes propician una regla que incrementa el riesgo para quienes pretendan aprovecharse del silencio del consumidor: que los productos entregados o los servicios prestados sin que sean solicitados por el consumidor, se presuman gratuitos o en donacin.[34] Segn comenta el autor citado, existe una regla en ese sentido en Brasil y en el Reino Unido. En nuestro pas no contamos con una regla de esta naturaleza, pero an no me atrevo a asegurar que sea del todo conveniente su incorporacin. Puede tratarse de un arma de doble filo, el consumidor podra ser el que se terminara aprovechando de la presuncin para eximirse del pago del precio en autnticas relaciones contractuales que no se instrumentaron adecuadamente.7.6. Daos punitivos Los daos punitivos son un instituto profundamente analizado por el L&E. Luego de fuertes y largos debates en la doctrina argentina, luego de intentos fallidos para incorporar los daos punitivos al orden jurdico argentino, finalmente fueron recogidos en el ao 2008 por la reforma de la LDC[35].Si bien existen diferencias importantes entre los distintos diseos de este instituto en el Derecho Comparado[36] y se han elaborado muchas definiciones al respecto, me parece bastante plausible la definicin que considera a los daos punitivos como: "aquellas condenas judiciales de dinero, que sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deber afrontar aqul que -mediante una grave violacin a la ley- no cumpli con el nivel de precaucin socialmente deseable, dado que especul con una baja probabilidad (menor que el cien por ciento) de ser condenado por el valor total del dao causado y/o esperado."[37] Los daos punitivos, por un lado, incrementan los incentivos para que las empresas se abstengan de realizar daos dolosamente o tomen medidas preventivas adecuadas para evitarlos, ya que las indemnizaciones que debern afrontar pueden ser mucho ms significantes. Y por otro lado, en caso que todo o parte de la condena por dao punitivo sea destinado a la vctima (como est regulado en la LDC), los daos punitivos incrementan notablemente los incentivos para que los sujetos demanden cuando sufren un dao ya que el botn de guerra que pueden obtener es mucho ms grande que el dao efectivamente sufrido.Los vendedores o prestadores de servicios que pretenden aprovecharse del silencio del consumidor para lograr un contrato compulsivo, actan con total desaprensin o hasta dolosamente respecto de los perjuicios que puedan

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ocasionar a los consumidores. Si especularon y conocen de antemano que muchos consumidores o usuarios no se molestarn en rechazar expresamente la oferta, y actan como si se hubiera perfeccionado un contrato en clara oposicin a la regla del art. 35 LDC (ej: debitan un importe de la cuenta del consumidor), ocasionan dolosamente un dao a muchos consumidores (por ms nfimo que sea individualmente considerado). Por ello, es esperable que luego de la recepcin legislativa y jurisprudencial de los daos punitivos, sean ms frecuentes los reclamos del consumidor para dejar sin efecto la transaccin, para reclamar el monto de la indemnizacin de los daos sufridos y el importe correspondiente a la condena por daos punitivos.8. Reflexiones finales En este trabajo simplemente intentamos resaltar un aspecto que generalmente es descuidado por la doctrina tradicional. A pesar que exista una regla clara e imperativa por la cual el silencio del consumidor debe entenderse siempre como que rechaza una oferta, no quiere decir que por arte de magia vaya a cumplirse en la realidad.Desde el punto de vista lgico o dogmtico se clasifican las conductas como prohibidas, permitidas u obligatorias. Pero si nos interesan las consecuencias de las normas en el mundo de la realidad, entonces no basta con repetir esas relaciones denticas sino que tenemos que evaluar cules son los efectos reales de los distintos diseos institucionales que tenemos y en su caso, qu podemos hacer para modificar esa realidad.Con ese objeto describimos algunos mecanismos jurdicos que pueden ser tiles para alinear los incentivos de los agentes que intervienen en las relaciones de consumo, guiados por su propio inters, de manera tal que se reduzcan las repercusiones negativas de los contratos compulsivos por el silencio del consumidor.Enhorabuena! Como prometimos al principio, hemos llegado al final del trabajo y no nos hemos dejado vencer por el sueo que inspira el silencio.-

* Abogado. Docente Auxiliar en Derecho de Daos, Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur (Baha Blanca). Miembro del Grupo de Investigacin sobre Anlisis Econmico del Derecho dirigido por Hugo A. Acciarri y Andrea Castellano en la Universidad Nacional del Sur (Baha Blanca). [1] FERRATER MORA Jos, "Diccionario Filosfico". [2] El silencio es una de las reacciones que puede adoptar el demandado cuando lo emplazan para comparecer y contestar la demanda. Se discute arduamente acerca de los efectos que acarrea esa actitud. Al respecto, ver: ARRUIZ Mario Andrs, "El Valor del Silencio del Demandado en el Proceso Civil", Costa Sud n10, Baha Blanca, 1997, p.21-36. [3] El silencio de la administracin permite que el particular tenga por agotada la va administrativa y pueda iniciar la accin correspondiente en sede judicial. Tambin puede dar lugar a una accin de amparo por mora para forzar a la administracin a pronunciarse sobre una peticin del particular. [4] La prohibicin de declarar contra uno mismo constituye una garanta constitucional de todo Estado de Derecho, por la cual el imputado tiene derecho a mantenerse en silencio frente al requerimiento de la otra parte, sin que esa actitud pueda ser utilizada en su contra. [5] Precisamente de ese aspecto me ocupar en este trabajo. [6] Conforme art.917 Cd. Civil para los actos jurdicos en general y art.1145 Cd. Civil para los contratos. [7] Conforme art.918 Cd. Civil para los actos jurdicos en general y art.1145 Cd. Civil para los contratos. [8] Art.919 Cd. Civil: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes." (el subrayado nos pertenece) [9] ARRUIZ Mario Andrs, op.cit. [10] Con este argumento no pretendemos ponernos en los zapatos de Vlez Sarsfield ni de los legisladores que aprobaron el texto del Cdigo Civil, para intentar (infructuosamente) descubrir qu quisieron decir al elaborar esa norma. Simplemente intentamos explicar la razn de este desliz de Vlez y por qu debemos adoptar una interpretacin superadora. [11] Lo que apuntamos es que estas variables son las que nunca faltarn, pero obviamente existirn muchas otras variables a considerar que hacen ms complejo el anlisis (probabilidad de que la sancin se torne efectiva, beneficio que se obtiene del incumplimiento, etc). [12] CALABRESI Guido, "The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis", Yale University Press, New Haven y Londres, 1970. [13] Ej: se ordena indemnizar los daos que causa un sujeto. [14] Ej: se clausura una industria contaminante. [15] Las reflexiones de este acpite provienen de GMEZ POMAR Fernando, "Fundamentos del Derecho de Contratos: un Anlisis Econmico y Jurdico", curso sobre Anlisis Econmico del Derecho Privado, Universidad

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Nacional del Sur, Baha Blanca, p.15-18. [16] Ver por todos: ALTERINI Atilio Anbal, "Contratos. Civiles Comerciales De consumo. Teora General.", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.284; LORENZETTI Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2004, p.269. [17] Art.1198 Cd. Civil primer prrafo: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin." [18] Art. 35 LDF: "Queda prohibida la realizacin de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos." [19] Ver ACCIARRI Hugo A., "Importan a los Juristas las Consecuencias de las Normas?", en Publicatio, Revista del Centro de Estudiantes de Abogaca de la UNS n 1, 2000, p.9. [20] Este trmino suele traducirse como eficacia. [21] Cm. Nac. Com., sala B: "Unin de consumidores de Argentina c/Cablevisin SA s/Sumarsimo", 22/11/07, LexisNexis on line 11/45253. A ttulo de ancdota comentamos que hemos sufrido en carne propia exactamente el mismo problema. Aunque no utilizamos ni siquiera una sola vez ninguna de las revistas recibidas, ya que resulta ms entretenido buscar aleatoriamente la programacin para ver va "zapping", nunca nos molestamos en quejarnos por esos $5 que regalamos mensualmente. Evidentemente no tenamos incentivos suficientes para hacerlo pero esa experiencia fue nos llev a pensar y escribir sobre el tema que hoy nos ocupa. [22] Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3: "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/Secretara de Industria, Comercio y Minera s/Disposicin DNCI 126/00", 15/08/00, LexisNexis on line 8/10784. [23] Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4: "Intercorp S.A. c/Estado Nacional s/Disposicin DNCI 720/97", 30/03/04, LexisNexis on line 8/14779. [24] Cm. Nac. Com., sala C: "Unin de usuarios y consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarsimo", 04/10/05, LexisNexis on line 11/40127. (elDial.com - AA2E8D) [25] Sobre esa preocupacin se ha dicho que "probablemente, los productores sin escrpulos e interesados en obtener rpidamente beneficios son la mayor fuente de informacin errnea para los consumidores y quienes globalmente causan un mayor dao, y los esfuerzos para disuadir a este tipo de vendedor estn entre las ms valiosas aportaciones de las polticas de proteccin de los consumidores. Esto explica y justifica la existencia de la regulacin contra la publicidad engaosa, as como sobre informacin exacta y sobre otros requisitos en la formacin del contrato en aquellos mercados de consumo". GMEZ POMAR Fernando, "La Relacin entre Normativa sobre Proteccin de Consumidores y Normativa sobre Defensa de la Competencia. Una Visin desde el Anlisis Econmico del Derecho", www.indret.com, working paper n113, enero 2003. [26] Art.37 LDC: "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. []" [27] Para un anlisis profundo sobre las implicancias de la responsabilidad civil por daos al consumidor, ver: ACCIARRI Hugo A. y TOLOSA Pamela, "La Ley de Defensa del Consumidor y el Anlisis Econmico del Derecho", en PICASSO Sebastin y VZQUEZ FERREYRA Roberto A. (dirs.), La Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, p.45 y ss. [28] Del ao 2008, por la ley 26361. [29] Art.40 bis LDC: "Dao directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao directo al usuario o consumidor resultante de la infraccin del proveedor o del prestador de servicios y obligar a ste a resarcirlo, hasta un valor mximo de cinco (5) Canastas Bsicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadstica y Censos de la Repblica Argentina (I.N.D.E.C.). El acto administrativo de la autoridad de aplicacin ser apelable por el proveedor en los trminos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del dao directo que determine constituir ttulo ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de dao directo determinado en sede administrativa sern deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial." [30] Para observar la importancia de la magnitud de los daos individuales, ver: ROS Guillermo, "Cuanta del Reclamo Individual y Accin de Clase. Acerca de la Ley 26361 y del Fallo Halabi", Jurisprudencia Argentina

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Suplemento de Derecho y Economa, 2010, p.73-83. [31] Para un anlisis pormenorizado de este tema ver: MEROI Andrea, Procesos Colectivos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008. [32] Art. 43 CN: "[] Podrn interponer esta accin (amparo) contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. []" [33] CSJN: "HALABI, Ernesto c/P.E.N. s/amparo", Fallos 332:111.(elDial.com - AA4FEF) [34] LITWAK Martn A., "Publicidad y Ventas Realizadas Fuera de los Establecimientos Comerciales: la Llamada Demanda Inducida en la Ley de Defensa del Consumidor", Jurisprudencia Argentina, 1999-I, p.989. [35] Art.52 bis LDC: "Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley." (Ese mximo es de $5.000.000) [36] Ver SALVADOR CODERCH Pablo, "Punitive damages", InDret 1/2000, www.indret.com. [37] IRIGOYEN TESTA Matas, "Daos Punitivos: Anlisis Econmico del Derecho y teora de juegos", Jurisprudencia Argentina, Suplemento especial de Derecho y Economa, p.38.

Citar: elDial.com - DC1674 Publicado el 05/08/2011 Copyright 2011 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) - Ciudad Autnoma de Buenos Aires Argentina

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